TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

SALA CUARTA DE LA CORTE DE APELACIONES DEL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL
ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

Caracas, 15 de julio de 2016
206° y 157°

JUEZ PONENTE: MARILDA RIOS HERNANDEZ
CAUSA Nº 4080-16 (Aa)

Corresponde a esta Sala cuatro de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, decidir sobre el recurso de apelación interpuesto en fecha 04-12-2015, por la profesional del derecho ELIZABETH LICCIONI ARQUEZ, en su carácter de Defensora Pública Vigésima Quinta (25°) Penal del Área Metropolitana de Caracas, actuando en Defensa de los ciudadanos JOSE LUIS MARTINEZ JIMENEZ y MARICARMEN NAZARETH PEREZ RODRÍGUEZ, en contra de la decisión dictada en fecha 29 de noviembre de 2015, por el Juzgado Cuadragésimo Segundo (42º) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó medida de privación judicial preventiva de libertad a sus asistidos, de conformidad con el artículo 236 ordinales 1, 2 y 3 en relación con el articulo 237 numerales 2 y 3 y parágrafo primero en concordancia con el cardinal 2 del artículo 238 todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EJECUTADO CON ALEVOSIA POR MOTIVOS FUTILES EN GRADO DE FRUSTRACIÓN , previsto y sancionada en el articulo 406 numeral 2 en relación con el articulo 80 ambos del Código Penal, con la agravante prevista en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, para la ciudadana MARICARMEN NAZARETH PEREZ RODRÍGUEZ, y al ciudadano JOSE LUIS MARTINEZ JIMÉNEZ por la presunta comisión del delito de FACILITADOR DE HOMICIDIO CALIFICADO EJECUTADO CON ALEVOSIA POR MOTIVOS FUTILES EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionada en el articulo 406 numeral 2 en relación con el articulo 84 numeral 3, ambos del Código Penal, con la agravante prevista en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

Ahora bien, encontrándose esta Sala Nº 4 de la Corte Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la oportunidad de decidir, lo hace en los siguientes términos:
-I-
DEL RECURSO DE APELACIÓN

El 04 de diciembre de 2015, la profesional del derecho ELIZABETH LICCIONI ARQUEZ, en su carácter de Defensora Pública Vigésima Quinta (25°) Penal del Área Metropolitana de Caracas, actuando en Defensa de los ciudadanos JOSE LUIS MARTINEZ JIMENEZ y MARICARMEN NAZARETH PEREZ RODRÍGUEZ, ejerció recurso de apelación, el cual se encuentra planteado en los siguientes términos:

“…Omissis…
CAPITULO I
DE LOS HECHOS
En fecha domingo veintinueve (29) de noviembre del año en curso, se llevó a cabo por ante el Juzgado Cuadragésimo Segundo (42°) de Primera Instancia Estadal en Función de Control del Circuito Judicial Penal de esta misma Circunscripción Judicial, el acto de la audiencia para oír al imputado, en la cual el tribunal acordó decretar MEDIDA JUDICIAL PRIVATIVA PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra de los indicados defendidos, en cuanto al imputado JOSE LUIS MARTINEZ JIMENEZ, FACILITADOR EN EL DELITO DE HOMICIDIO CALIFICADO EJECUTADO CON ALEVOSIA POR MOTIVOS FUTILES EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el Artículo 406 numeral 2 en relación con los Artículos 80 y 84.3 todos del Código Penal con la agravante prevista en el Artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y en cuanto a la imputada MARICARMEN NAZARETH PEREZ RODRIGUEZ, AUTORA EN EL DELITO DE HOMICIDIO CALIFICADO EJECUTADO CON ALEVOSIA POR MOTIVOS FUTILES EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el Artículo 406 numeral 2 en relación con el Artículo 80 del Código Penal con la agravante prevista en el Artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
La Defensa en el referido acto solicitó como punto previo se decretara la nulidad de todo el procedimiento y como consecuencia de ello de la aprehensión de los imputados de autos y por ende se decretara la libertad plena de los mismos, de conformidad con lo previsto en el Artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 174, 175, 179 y 180 en relación con el articulo 264 todos del Código Orgánico Procesal Penal, por violación del artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que mis defendidos fueron aprehendidos a pocos momentos de haberse cometido el hecho por el cual fueron puestos a la orden del tribunal de la causa, ya que se desprende de autos, que los presuntos hechos se suscitaron con relación a las lesiones que sufriera la adolescente hoy vícitma en fecha 27-11-15, a las 09:40 horas de la mañana aproximadamente, en el Hotel Pensión San Marcos, frente a la Plaza La Concordia y el Supermercado Central Madeirense, a una cuadra de la Avenida Lecuna, Parroquia Santa Teresa del Municipio Libertador del Distrito Capital, siendo presentadas las actuaciones a la Unidad de Recepción y Distribución de Dócumentos (URDD) de este Palacio de Justicia tal cual se refleja en el sello de dicha unidad pasado el tiempo de ley correspondiente e iniciando la Audiencia de Presentación de Imputado a las 03:00 horas de esta misma tarde, por lo que claramente se evidencia que por demás dejaron transcurrir las CUARENTIOCHO (48) HORAS establecidas tanto en el Articulo 44.1 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y en el Segundo Aparte del Articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.
Cabe destacar que el ministerio fiscal impute, en el acto de la audiencia oral a mis patrocinados los delitos en cuanto al imputado JOSE LUIS MARTINEZ JIMENEZ, FACILITADOR EN EL DELITO DE HOMICIDIO CALIFICADO EJECUTADO CON ALEVOSIA POR MOTIVOS FUT1LES EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el Articulo 406 numeral 2 en relación con los Artículos 80 y843 todos del Código Penal con la agravante prevista en el Articulo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y en cuanto a la imputada MARICARMEN NAZARETH PEREZ RODRIGUEZ, AUTORA EN EL DELITO DE HOMICIDIO CALIFICADO EJECUTADO CON ALEVOSIA POR MOTIVOS FUTILES EN GRADO DE FRUSTRACION. previsto y sancionado en el Aarticulo 406 numeral 2 en relación con el Articulo 80 del Código Penal con la agravante prevista en el Articulo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños. Niñas y Adolescentes, reflejándose el desespero y la irresponsabilidad con el debido respeto que se merece tal Representación de la Vindicta Publico de hacer una imputación tan grave y sin fundamentos serios en contra de unos ciudadanos venezolano de apenas 24 y 21 años de edad, que no presentan registro policial y no puede agarrarse de lo dicho por dicha representación fiscal el Juez de la causa para dictar una medida tan severa como es la medida de privación judicial preventiva .de libertad, siendo que se suscitaron una serie de hechos irregulares por parte de los funcionarios actuantes en la aprehensión y por provocación de la adolescente hoy victima y como asi lo dejan plasmados en el Acta de Aprehensión Policial de la cual se desprende el modo, tiempo y lugar de todo lo ocurrido.
Cabe acotar que se le imputo a mis defendidos los delitos en cuanto al imputado JOSE LUIS MARTINEZ JIMENEZ, FACILITADOR EN EL DELITO DE HOMICIDIO CALIFICADO EJECUTADO CON ALEVOSIA POR MOTIVOS FUTILES EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el Articulo 406 numeral 2 en relación con los Artículos 80 y 84.3 todos del Código Penal con la agravante prevista en el Articulo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y en cuanto a la imputada MARICARMEN NAZARETH PEREZ RODRIGUEZ, AUTORA EN EL DELITO DE HOMICIDIO CALIFICADO EJECUTADO CON ALEVOSIA POR MOTIVOS FUTILES EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el Articulo 406 numeral 2 en relación con el Articulo 80 del Código Penal con la agravante prevista en el Articulo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, sin haber la fiscalia explicado el porque de dicha imputación tan grave y severa, siendo muy vaga su explicación en cuanto al porque imputo dichos ilícitos penal, denotándose en este caso que no se investigó ni informo correctamente lo acaecido por lo que causa suspicacia a la Defensa tal situación, ya que se observa que ciertamente la fiscalia en ningún momento realizo acto de investigación alguno que permitiese aducir que cumple con su función de titular de la acción penal. No se evidencia de autos que el órgano investigador en los primeros actos de investigación, es decir los de emergencia, no tomaron entrevista a las personas que hayan podido tener conocimiento de los hechos, únicamente se limitaron a plasmar en el acta lo que dijo la pareja de la adolescente víctima y es así cuando el Representante de la Vindicta Pública procede a hacer una imputación tan grave en contra de los ciudadanos arriba indicados solo por el dicho de los funcionarios actuantes en el procedimiento de aprehensión y solicitar la medida privativa de libertad y referir' que se funda la misma en vagos elementos que para nada son considerados de convicción. En el caso de marras, mis representados fueron puesto a la orden del tribunal de la causa pasadas las CUARENTA Y OCHO (48) HORAS ESTABLECIDAS para ello, cuando del análisis individual de cada uno de los mismos no se observa, no se evidencia que mis defendidos JOSE LUIS MARTINEZ JIMENEZ y MARICARMEN NAZARETH PEREZ RODRIGUEZ, hayan tenido la intención de participar en los hechos referidos por la fiscalía, ya que no esta acreditado en autos que los mismos hayan sido las personas que iniciaron la riña conjuntamente con la ciudadana (…) (17 AÑOS) y el ciudadano JOSE GREGORIO GUERRA PABON (pareja de la primera), y es cuando esta defensa insiste en que no existe por ende elemento de convicción que acredite tal imputación, ya que no cursan en autos hasta la presente fecha, algún elemento serio y contundente que conlleve a que lo señalado por la Representación Fiscal sea cierto, por lo que no debe considerarse tal señalamiento en su contra.
En cuanto a estos vagos elementos del cual insistió tanto la fiscalia en la audiencia como los fundados elementos que comprometía la participación de mis defendidos en el hecho de marras, causa asombro a la Defensa que siendo estos por demás vagos de cuyo contenido no se desprende más que IMPRECISIONES en cuanto a cómo ocurrió el hecho, ya que de tal deposición no surge sino el irresponsable señalamiento por demas muy vago en cuanto mis defendidos, no se entiende cómo es que la fiscalia teniendo la obligación de investigar y no conformarse con las primeras actuaciones de la policia, solicite la medida privativa de libertad por el delito de marras, cuando no surgen de las mismas elementos que comprometan fehacientemente dicha participación; es triste observar cómo sin preocupación alguna, únicamente por la entidad del delito se solicite una medida privativa de libertad siendo esta la excepción, sobre vagos elementos que en nada aportan para acreditar participación sobre los imputados, siendo imperdonable que desde que se inicio la investigación, aun a la fecha (04-12-2015), no se observe del contenido del expediente, NINGUNA ACTUACIÓN FISCAL, a saber entre otras, que la presunta victima ya fue dada de alta del centro hospitalario donde estaba siendo atendida y aun ni siquiera se ha preocupado en recabar las resultas de la historia medica, lo cual es de suma importancia para la investigación, solo consta la infundada aseveración de fiscalia en este caso, no soportada con elemento que pudiera ser considerado de convicción.
De lo antes referido, SORPRENDE A LA DEFENSA el descaro con que hoy en día los Órganos policiales entre ellos por ejemplo, el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas o e en caso en concreto la Guardia Nacional Bolivariana, ACTUANDO FUERA DEL AMBITO LEGAL, FUERA DEL MARCO CONSTITUCIONAL Y CONTRARIO A DERECHO, AVALA UN VICIADO PROCEDIMIENTO POLICIAL Y QUE ESTE NO SEA SUCEPTIBLE DE NULIDAD POR PARTE DEL ORGANO JURISDICCIONAL, NOTANDO CON GRAN PREOCUPACION LA DEFENSA LA CANTIDAD DE PROCEDIMIENTOS POLICIALES QUE NACEN VA VICIADOS DE NULIDAD Y QUE A PESAR DE LAS REITERADAS SOLICITUDES DE NULIDAD POR PARTE DE LA DEFENSA INVOCANDO LA VIOLACION DEL DEBIDO PROCESO, DERECHO A LA DEFENSA NO SE CASTIGUE AL MISMO A FIN QUE A FUTURO NO SE SIGAN COMETIENDO ATROPELLOS CONTRA CIUDADANOS QUE NO TIENEN EN SU CONTRA ORDEN JUDICIAL ALGUNA NI SON SORPRENDIDOS EN FLAGRANCIA Y MAS AUN COMO EN EL CASO QUE NOS OCUPA, QUE COMETEN TALES FUNCIONARIOS EL DELITO DE PRIVACION ARBITRARIA DE LA LIBERTAD POR CUANTO DEJAN PASAR LAS 48 HORAS ESTABLECIDAS EN LA CARTA MAGNA Y EN LA LEY ADJETIVA PENAL.
Llama poderosamente la atención a la Defensa que no cursan en autos suficientes elementos que permitan al Despacho Fiscal acreditar contra miS defendidos los ilícitos de marras precalificados como lo son los delitos en cuanto al imputado JOSE LUIS MARTINEZ JIMENEZ, FACILITADOR EN EL DELITO DE HOMICIDIO CALIFICADO EJECUTADO CON ALEVOSIA POR MOTIVOS FUTILES EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el Articulo 406 numeral 2 en relación con los Artículos 80 y 84.3 todos del Código Penal con la agravante prevista en el Articulo 217 de la Ley Orgánico para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y en cuanto a la imputada MARICARMEN NAZARETH PEREZ RODRIGUEZ, AUTORA EN EL DELITO DE HOMICIDIO CALIFICADO EJECUTADO CON ALEVOSIA POR MOTIVOS FUTILES EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el Articulo 406 numeral 2 en relación con el Articulo 80 del Código Penal con la agravante prevista en el Articulo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, toda vez que a pesar de cursar acta de entrevista y denuncia del ciudadano JOSE GREGORIO GUERRA PABON (pareja de la adolescente herida), la cual no fue corroborada por ningún otro elemento, como por ejemplo un informe medico contundente en donde se reflejara la gravedad de la herida sufrida por la presunta victima.
CAPITULO II
DEL DERECHO
El artículo 174 del Código Orgánico Procesal Penal señala expresamente lo siguiente: "...Los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las condiciones prevista en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes, tratados convenido y acuerdos internacionales… no podrán ser apreciado para fundar una decisión judicial, ni utilizado como presupuestos de ella…"(Negrillas de la Defensa)
Asimismo, el artículo 175 de nuestra ley adjetiva penal, señala lo siguiente: "...Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la república." (Negrillas de la Defensa).
El artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela señala:
1.- Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención." (Negrillas de la Defensa)
De lo antes transcrito se evidencia que todo acto cumplido en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en nuestra ley adjetiva penal, así como Carta Magna y demás leyes, no puede ser apreciado para fundar una decisión judicial ni ser utilizado como presupuesto de ella; por ende dicho acto sería considerado nulo, es decir, no tiene validez procesal.
En el caso de marras es por demás evidente la GRAVE Y CONTINUA VIOLACION DEL artículo 44 numeral 1 de nuestra Carta Magna, donde se configura a todas luces que el supuesto contemplados en el referido artículo constitucional referido a que ..."será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención", resulta reflejado en el caso de marras, ya que los hoy imputados fueron puestos a la orden del tribunal de la causa pasadas por demás las cuarenta y ocho horas de ley reglamentarias, siendo esta la razón necesaria para referir que en la presente investigación donde los hechos se iniciaron el en fecha 29 de noviembre de 2015, si considero la fiscalia que existían elementos comprometedores contra mis defendidos, por lo que hubo fue una franca actuación violentado principios y garantías constitucionales y procesales que atentan contra el debido proceso y los mismos no pueden ser convalidados por los órganos de administración de justicia en razón) a las graves violaciones y por demás reiteradas.
Por otra parte, el articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal señala expresamente lo siguiente: "El Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:
1.- Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2.- Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible:
3.- Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación" (NegriIlas de la Defensa)

De lo antes transcrito podemos observar que necesariamente deben tomarse en cuenta para el decreto la medida de privación judicial preventiva privativa de libertad los tres elementos que presenta la norma in comento a los fines de considerar necesaria la privación de libertad de una persona. En el caso de marras, es de observarse que no se satisfacen los extremos del articulo 236 de la ley adjetiva penal, específicamente en su numeral 2, para asi considerar responsable penalmente a los ciudadanos: JOSE LUIS MARTINEZ JIMENEZ y MARICARMEN NAZARETH PEREZ RODRIGUEZ, en la supuesta comisión de los hechos punible precalificado en el acto de la audiencia para ofr al imputado por la representación fiscal como fueron los delitos de: en cuanto al imputado JOSE LUIS MARTINEZ JIMENEZ, FACILITADOR EN EL DELITO DE HOMICIDIO CALIFICADO EJECUTADO CON ALEVOSIA POR MOTIVOS FUTILES EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el Articulo 406 numeral 2 en relación con los Artículos 80 y 84.3 todos del Código Penal con la agravante prevista en el Articulo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y en cuanto a la imputada MARICARMEN NAZARETH PEREZ RODRIGUEZ, AUTORA EN EL DELITO DE HOMICIDIO CALIFICADO EJECUTADO CON ALEVOSIA POR MOTIVOS FUTILES EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el Articulo 406 numeral 2 en relación Con el Articulo 80 del Código Penal con la agravante prevista en el Artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
El numeral 2 del artículo ut supra no se satisface en el caso de marras, toda vez que no cursan los fundados elementos de convicción que permitan al tribunal considerar responsables penalmente a mi defendido en el hecho de marras, ya que a pesar de constar en las actuaciones con acta de investigación penal, actas de entrevista de familiares del hoy occiso, ninguna de ellas conformadas en un todo emanan señalamiento de participación contra mi defendido, siendo que los elementos cursantes en autos deben conforman un todo para así al unirse, se pueda de manera fehaciente inculpar al sujeto activo de la acción delictual, no cumpliéndose tal exigencia en el caso de marras y menos aun, determinar la responsabilidad del defendido en el caso que nos ocupa, toda vez que los vagos elementos cursantes en autos nada aportan para aseverar la participación del hoy imputado en el caso de marras y que por el contrario cursan declaraciones que se contraponen entre si y actuaciones que en nada se relacionan con el caso de marras.
CAPITULO III
DE LA DECISIÓN DEL JUZGADO A-QUO
Una vez oída las partes, el juzgado a-quo dictó decisión mediante la cual acordó como punto previo declarar sin lugar la solicitud de nulidad de la aprehensión y de todo el procedimiento en sí, solicitada por la Defensa, pero invocando la Sentencia N° 526 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en las cual las violaciones cesan al momento de ser presentado los imputados ante el Tribunal de Control, acordando decretar contra mis representados la medida privativa de libertad de conformidad con lo previsto en los artículos 236, 237 y 238 todos del Código Orgánico Procesal Penal, avalando con ello la comisión de un hecho punible por parte de los funcionarios actuantes en el procedimiento de aprehensión como lo es el delito de PRIVACION ARBITRARIA DE LA LIBERTAD, previsto y sancionado en el Artículo 174 del Código Penal Venezolano vigente.
Decreta contra mi representado la medida de privación judicial preventiva privativa de libertad en referencia, esto así la Defensa hace las siguientes consideraciones:
Por otra parte, el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal señala expresamente lo siguiente: "El Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:
1.- Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2.- Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible:
3.- Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigacion" (NegriIlas de la Defensa)
De lo antes transcrito podemos observar que necesariamente deben tomarse en cuenta para motivar la solicitud y posterior decisión los tres elementos que presenta la norma in comento a los fines de considerar necesaria la privación de libertad de una persona. En el caso de marras, es de observarse que no se satisfacen los extremos del articulo 236 de la ley adjetiva penal para considerar responsable penalmente a los hoy defendidos en la supuesta comisión del hecho punible precalificado en el acto de la audiencia para oir al imputado por la representación fiscal como lo fue los delitos de: en cuanto al imputado JOSE LUIS MARTINEZ JIMENEZ, FACILITADOR EN EL DELITO DE HOMICIDIO CALIFICADO EJECUTADO CON ALEVOSIA POR MOTIVOS FUTILES EN
GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el Articulo 406 numeral 2 en relación con los Artículos 80 y 84.3 todos del, Código Penal con la agravante prevista en el Articulo 217 de la Ley Orgánico para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y en cuanto a la imputada MARICARMEN NAZARETH PEREZ RODRIGUEZ, AUTORA EN EL DELITO DE HOMICIDIO CALIFICADO EJECUTADO CON ALEVOSIA POR MOTIVOS FUTILES EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el Articulo 406 numeral 2 en relación con el Articulo 80 del Código Penal con la agravante prevista en el Articulo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
De igual modo debemos entender que la valoración de la posibilidad de entorpecimiento o sustracción del proceso debe estar vinculada no de forma mecánica por la gravedad del delito acreditado, como se hace en el caso de marras, sino a la personalidad del hoy imputado, deduciéndose del comportamiento que han tenido los mismos antes del proceso, la ausencia de residencia y ocupación fija, el sometimiento a otros procesos con anterioridad, que puede aumentar el interés del imputado en eludir la acción de la justicia, el cargo ostentado que pudiera permitirle al imputado ejercer presión sobre algún testigo y victima, en fin debe tratarse como lo exige el articulo de una presunción razonada, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, respecto de un acto concreto de investigación, no dándose ninguno de los comportamientos en referencia.
En Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 22- 11-06 con Ponencia del Magistrado Francisco Antonio Carrasquero LOpez, expediente N° 05-1663 Sentencia 1998, refiere:
(…)
Por ende es importante reflexionar que la medida privativa de libertad decretada contra el imputado no reúne las exigencias del numeral 2 articulo 236 de la ley adjetiva penal, ya que por el simple delito precalificado, el juez se deja llevar de ello, mas no de las circunstancias que permitan acreditar participación del defendido en los ilícitos de marras.
Tal aseveración se hace en virtud de que para el momento de la respectiva audiencia, el tribunal de control toma como presupuesto para fundar su decisión judicial, entre otras, actas de investigación penal, vagas deposiciones, no es posible mantener una medida privativa de libertad con vagos y nada contundentes elementos que jamás pudieron ser considerados plenamente de convicción, observándose por ende, la insuficiencia de elementos de convicción que demostrasen la supuesta responsabilidad penal de mi defendido en los hechos imputados a fin de poder decretar medida privativa de libertad en contra mi defendido por los delitos acogidos por el tribunal de control como lo fueron los delitos de en cuanto al imputado JOSE LUIS MARTINEZ JIMENEZ, FACILITADOR EN EL DELITO DE HOMICIDIO CALIFICADO EJECUTADO CON ALEVOSIA POR MOTIVOS FUTILES EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el Artículo 406 numeral 2 en relación con los Artículos 80 y 84.3 todos del Código Penal con la agravante prevista en el Artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y en cuanto a la imputada MARICARMEN NAZARETH PEREZ RODRIGUEZ, AUTORA EN EL DELITO DE, HOMICIDIO CALIFICADO EJECUTADO CON ALEVOSIA POR MOTIVOS FUTILES EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el Articulo 406 numeral 2 en relación con el Articulo 80 del Código Penal con la agravante prevista en el Articulo 217 de la Ley Organica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, decretando con ello la medida de privación judicial preventiva privativa de libertad, precalificación esta no demostrada en autos toda vez que al atribuírsele el delito de marras, no explico el tribunal el porque son adecuados a las normas in comento y cuales fueron los supuestos que le dan el convencimiento al juez del porque existen los fundados elementos de convicción que lo involucran en la comisión de los ilícitos penales en referencia.
Honorables Jueces de la Corte de Apelaciones que por distribución les corresponda conocer del presente Recurso de Apelación, no obstante todo lo dicho y fundamentado anteriormente, tenemos que el delito acogido por el Tribunal en cuanto al imputado JOSE LUIS MARTINEZ JIMENEZ, FACILITADOR EN EL DELITO DE HOMICIDIO CALIFICADO EJECUTADO CON ALEVOSIA POR MOTIVOS FUTILES EN GRADO DE FRUSTRACION,
previsto y sancionado en el Articulo 406 numeral 2 en relación con los Artículos 80 y 84.3 todos del Código Penal con la agravante prevista en el Articulo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente, de Ilegar en un eventual juicio oral y publico y de Ilegar a imponer una sanción definitiva, la pena seria de CINCO (05) AOS, no entendiendo esta defensa el porque la jueza de la causa dicta medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de dicho ciudadano, en vez de otorgarle una .medida cautelar sustitutiva de libertad, de las previstas en el articulo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, y mas aun segun a consideración de quien recurre que de configurarse a los autos algún tipo penal este es el delito de LESIONES GENERICAS, previsto en el Articulo 413 del Código Penal Venezolano, ya que no hay un informe o constancia medica contundente del cual se refleje la magnitud de la herida sufrida por la presunta victima, todo lo cual también se observa en cuanto a la ciudadana imputada MARICARMEN NAZARETH PEREZ RODRIGUEZ, por cuanto de Ilegar a una pena definitiva y de encontrarla ciertamente incursa en el tipo penal precalificado por el Ministerio Público, el cual fue acogido por el Tribunal de la causa, la misma no pasaría de los DIEZ (10) AÑOS de prisión, debiendo en este caso dicho tribunal también otorgar una medida cautelar menos gravosa y de posible cumplimiento, de las previstas en el Articulo 242 de la Ley Adjetiva Penal.

CAPITULO IV
PETITORIO
En virtud de los razonamientos antes expuestos es por lo que esta defensa interpone RECURSO DE APELACION, como en efecto lo hago, de conformidad con lo previsto en el articulo 439 numerales 4º y 5º del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión dictada por el Juzgado Cuadragésimo Segundo (42°) de Primera lnstancia Estadal en Función de Control del Circuito Judicial Penal de esta misma Circunscripción Judicial de fecha veintinueve (29) de noviembre del presente año, mediante la cual acordó decretar a mi defendido la privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del hecho punible acogido por el tribunal como de en cuanto al imputado JOSE LUIS MARTINEZ JIMENEZ, FACILITADOR EN EL DELITO DE HOMICIDIO CALIFICADO EJECUTADO CON ALEVOSIA POR MOTIVOS FUTILES EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el Artículo 406 numeral 2 en relación con los Artículos 80 y 84.3 todos del Código Penal con la agravante prevista en el Artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y en cuanto a la imputada MARICARMEN NAZARETH PEREZ RODRIGUEZ, AUTORA EN EL DELITO DE HOMICIDIO CALIFICADO EJECUTADO CON ALEVOSIA POR MOTIVOS FUTILES EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el Artículo 406 numeral 2 en relación con el Artículo 80 del Código Penal con la agravante prevista en el Artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
Solicito que el presente recurso de apelación sea ADMITIDO y DECLARADO CON LUGAR, y en consecuencia se le acuerde la libertad plena a mis defendidos ciudadano JOSE LUIS MARTINEZ JIMENEZ y la ciudadana MARICARMEN NAZARETH PEREZ RODRIGUEZ por no encontrase llenos los extremos del numeral 2 articulo 236 de la ley adjetiva penal y de considerar que si se encuentran llenos los extremos de los incisos 1 y 2 de la norma adjetiva penal ya citada, solicito se sirva concederle a mis patrocinados una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, menos gravosa y de posible cumplimiento de las previstas en el Artículo 242 Ejusdem…Omissis…”.

-II-
DE LA DECISION RECURRIDA

Corre inserto del folio (16) al (22) del presente cuaderno de incidencias, decisión judicial emanada del Juzgado Cuadragésimo Segundo (42°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual dictó los siguientes pronunciamientos:

“…Omissis… PUNTO PREVIO: El tribunal declara sin lugar la solicitud de la defensa en el sentido que se decrete la nulidad de la aprehensión de los ciudadanos JOSÉ LUIS MARTINEZ JIMENEZ y MARICAFIMEN NAZARETH PEREZ RODRIGUEZ, toda vez que si bien es cierto que existe violación de lo previsto en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y del encabezado del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud que se evidencia del acta policial, de fecha 27 de Noviembre de 2015, suscrita por funcionarios adscritos Destacamento de Seguridad Urbana N° 431 de la Guardia Nacional Bolivariana, que siendo las 09:50 horas de la mañana, funcionarios adscritos a; ese organismo, practican la aprehensión de los imputados JOSE LUIS MARTINEZ y MARICARMEN NAZARET PEREZ RODRIGUEZ, debiendo dichos ciudadanos haber sido presentados ante un Tribunal de Control, dentro del lapso de 48 horas, contadas desde el momento de su aprehensión, tal como esta previsto en el articulo 44.1 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y el encabezado del articulo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, las cuales se cumplían a las 09:50 horas de la mañana del día de hoy Domingo Veintinueve (29) de Noviembre de 2015, y siendo que en el presente caso dichos ciudadanos fueron puestos a la orden de este Tribunal del día de hoy Veintinueve (29) de Noviembre de 2015, a la 01: 35 horas de la tarde, tal como se evidencia de la planilla de Distribución de expediente, suscrita por funcionarios adscritos a la unidad de Recepción y Distribución de Documentos, cursante al folio 18 del expediente, se observa que desde la aprehensión de los imputados de autos hasta el momento en que fueron puestos a la orden de este Tribunal transcurrieron 27 horas y 45 minutos, no es menos cierto que la violación a los derechos constitucionales derivada de los actos realizados por los organismos policiales no pueden ser trasladados al organismo jurisdiccional, por lo que en atención a la Decisión de la sala Constitucional N° 526 del Dr. Ivan Rincon y Sentencia 128 del Magistrado Delgado Ocando, también de la Sala Constitucional queda subsanado en este acto cualquier vicio inconstitucional en lo que a la imputación y aprehensión de los mismos se refiere, por cuanto de actas se desprende la perpetración de un hecho punible, de acción publica y cursa en autos suficientes elementos de convicción que relacionan a estos ciudadanos con el presente hecho, además los imputados se encuentran representados por una Defensora Publica y en presencia tanto del Ministerio Público y ante una juez de control, en consecuencia queda avalado formalmente el acto de imputación realizado por la Fiscalia. PRIMERO: Vista la solicitud efectuada por la representante del Ministerio Público y por la Defensa, en el sentido de que se acuerde la aplicación del procedimiento ordinario, advierte este Tribunal que en efecto existen diligencias por practicar por lo que acuerda dicha solicitud, de conformidad con lo establecido en el Ultimo aparte del articulo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Se acoge la precalificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público para la ciudadana MARICARMEN NAZARETH PEREZ RODRIGUEZ como AUTORA en la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EJECUTADO CON ALEVOSIA POR MOTIVOS FUTILES EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el articulo 406 numeral 2 en relación con el articulo 80, ambos del Código Penal, con la agravante prevista en el articulo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y para el ciudadano JOSE LUIS MARTINEZ JIMENEZ, como FACILITADOR en la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EJECUTADO CON ALEVOSÍA POR MOTIVOS FUTILES EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el articulo 406 numeral 2 en relación con el articulo 84, numeral 3 ambos del Código Penal, con la agravante prevista en el articulo 217 de la Ley Orgánico para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente, en virtud de la conducta presuntamente desplegada por los ciudadanos MARICARMEN NAZA PEREZ RODRIGUEZ y JOSE LUIS MARTINEZ JIMENEZ, haciendo la salvedad de que dicha precalificación puede variar en el transcurrir de la investigación. TERCERO: Vista la solicitud interpuesta por el Ministerio Público en el sentido de que se decrete Medida Judicial De Privación Preventiva De Libertad en contra de los ciudadanos MARICARMEN NAZARETH PEREZ RODRIGUEZ y JOSE LUIS MARTINEZ se observa que estamos en presencia de los ilícitos penales descritos por el Ministerio Publico los cuales merecen pena corporal y cuya acción penal para perseguirlos no se encuentra prescrita, en virtud de lo reciente de su comisión. En lo atinente a los elementos de convicción para estimar que estos ciudadanos son autores o participes del delito atribuido, nos encontramos con que existen fundados elementos que señalan a los aquí imputados, como autores o participes en el ilícito penal in comento, por lo que se encuentra satisfecho, el requerimiento establecido en los numerales 1 y 2 del articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Sobre el requisito establecido en el numeral 3 del mismo articulo, encuentra este Tribunal que existe presunción del peligro de fuga, en virtud de la pena que podría llegarse a imponer, e igualmente lo establecido en los numerales 3 y Parágrafo Primero del articulo 237 del Texto Adjetivo Penal y de igual forma existe la presunción del peligro de obstaculización, de conformidad con lo establecido en los numerales 1 y 2 del articulo 238 ejusdem. Por lo que este Tribunal decreta Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de los ciudadanos MARICARMEN NAZARETH PEREZ RODRIGUEZ y JOSE LUIS MARTINEZ JIMENEZ, designando como Sitio de Reclusión el Instituto Nacional de Orientación Femenina (INOF) para la ciudadana MARICARMEN NAZARETH PEREZ RODRIGUEZ y el Internado Judicial Rodeo II, para el ciudadano JOSE LUIS MARTINEZ JIMENEZ, donde permanecerán detenidos a la orden de este Tribunal. La presente decisión será fundamentada mediante auto separado, de conformidad con lo establecido en el articulo 240 del Código Orgánico Procesal Penal. CUARTO: Se acuerdan las copias solicitadas por el Ministerio Publico y la defensa. QUINTO: Líbrese oficio dirigido al Organismo Aprehensor informándole de lo aquí decidido, remitiendo las correspondientes boletas de encarcelación. SEXTO: Visto que a los Folios nueve (09) y diez (10) del expediente, cursan datos de identificación y ubicación de las victimas, es por lo que este Tribunal en resguardo de las mismas acuerda desglosar dichos folios del expediente ordenando abrir cuaderno separado de datos de victimas. La ciudadana Juez declaro terminada la audiencia siendo las 03:20 horas de la tarde, quedando notificadas las partes de lo aquí decidido de conformidad con lo establecido en el articulo 175 del Código Orgánico Procesal Penal. Es todo, termino, se dio lectura al acta y conformes firman…Omissis…”.

Asimismo corre inserto a los folios (23) al (35) del presente cuaderno de apelaciones, copia debidamente certificada del Auto mediante el cual el Juzgado Cuadragésimo Segundo (42º) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, fundamentó la Decisión Judicial dictada en esa misma fecha, con ocasión a la audiencia de presentación de imputado, en la que entre otras, cosas señalo lo siguiente:

“…Omissis…
CAPITULO I
DE LOS HECHOS
A los ciudadanos JOSE LUIS MARTINEZ JIMENEZ y MARICARMEN NAZARETH PEREZ RODRIGUEZ se les atribuye estar involucradas como presuntos autores o participes del delito perpetrado en fecha 27 de Noviembre de 2015, tal como se evidencia de los siguientes elementos que cursan al expediente:
1.- ACTA POLICIAL, de fecha 27 de noviembre de 2015, suscrita por funcionarios adscritos Destacamento de Seguridad Urbana N° 431 de la Guardia Nacional Bolivariana, donde deja constancia de lo siguiente: En esta misma fecha, siendo las 09:540 de la mariana, me encontraba de patrullaje por la avenida Lecuna, en compañia del 5/2 LUIS HERNANDEZ OROPEZA, titular de la cedula de identidad Nro. V-17.943.264, cuando un grupo de personas comenzaron a gritar que agarrenlo que apuñalearon a una muchacha, en eso avistamos a dos ciudadanos que se encontraban corriendo, de inmediato procedimos a darle la voz de alto y a su vez se les informo que iban a ser objeto de una revisión corporal como esta estipulado en el articulo 1910 del Código Orgánico Procesal Penal, al primero quien vestía short bermudas color beige, franelilla negra, de tez blanca contextura delgada, de 1,50 de estatura, no encontrándole objeto de interés criminalistico y al segundo quien vestia pantalón licra color negro , franelilla color beige, de tez blanca contextura delgada, de 1,40 de estatura, se le encontró UN BOLSO TIPO CARTERA COLOR BEIGE, CONTENTIVO EN SU INTERIOR DE UN CUCHILLO DE COCINA CACHA DE METAL DE APROXIMADAMENTE 30 CENTIMETROS, con manchas rojo pardizo, por lo que se presume que sea sangre, seguidamente se les solicito su identificación personal, el primero dijo ser y llamarse como queda escrito JOSE LUIS MARTINEZ JIMENEZ, titular de la cedula de identidad Nro V20.166.605, de 24 años de edad y la segunda dijo ser y llamarse como queda escrito MARICARMEN NAZARETH PEREZ RODRIGUEZ, titular de la cedula de identidad Nro. V-23.000.546, de 21 años de edad, posteriormente se les informo que iban a quedar detenidos preventivamente por cometer uno de los delitos contra las personas, tipificado en el Código Penal Venezolano, notificándole de sus derechos como imputados amparados en el articulo 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el articulo 127 del Código Orgánico Procesal Penal y trasladándolo hasta la sede de este destacamento para realizar las actuaciones correspondientes al caso. Consecutivamente procedimos a trasladarnos hasta los centros hospitalarios con la finalidad de ubicar a la persona que presuntamente habia sido agredida por los ciudadanos detenidos, aproximadamente a las 03:00 horas de la tarde al llegar al hospital Perez Carreño, logramos localizar a la ciudadana agredida, allí fuimos atendido por el equipo Nro 4 de Cirugia, informandonos que a las 10:20 de la mañana ingreso una adolescente de nombre IMALAY MANZON CONTRERAS, titular de la cedula de identidad Nro V¬27.376.172, de 17 años, traída por su conyugue de nombre GUERRA JOSE titular de la cedula de identidad Nro. V22.230.431, la misma presento traumatismo toráxico por arma blanca en cuarto espacio intercostal izquierdo, con línea escapular. Con hematoma de 5 centímetros de diámetro. Se exhala y se realiza cirugía encontrándose estable y bajo observación, posteriormente procedimos a verificar como se encontraba la adolescente arriba descrita y la misma nos manifestó en presencia de su conyuge arriba mencionado, que para el momento era su representante legal, que había sido apuñalada por una muchacha que es su vecina de nombre MARY...."
2.- ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 27 de Noviembre de 2015, rendida por el ciudadano JOSE GREGORIO GUERRA PABON, titular de la cedula de identidad N° V¬22.230.431, ante funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, quien expuso: "En el dia de hoy aproximadamente a las 09:40 de la mariana, me encontraba en dirección hacia la residencia donde yo vivo con mi esposa, al llegar alla, cuando llego al cuarto le digo a mi esposa de nombre (…), que salgamos a desayunar, ella me dijo que MARY la vecina le estaba buscando pelea, yo le dije que la dejara quieta, ella salio conmigo del cuarto y le dijo a mary que cual era el problema que si ella estaba pendiente de mi esposo y en eso se fueron encima las dos, yo las desaparte y le dije a mi esposa que se quedara tranquila, nosotros volteamos y en eso la pareja de mary de nombre JOSE LUIS le paso un cuchillo y mary se vino encima de mi esposa y le dio una puñalada por la espalda, yo agarre a mary y le dije que la dejara tranquila y en eso llego JOSE LUIS, la pareja de mary y me saco un arma y me apunto y comenzó a insultarme, yo de inmediato la solté y me escondí en un cuarto para que no me hicieran nada y ellos salieron corriendo y luego los agarraron los guardias. Es todo"
3.- REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FISICAS N'' 163- 15, de fecha 27-11-2015, suscrito por los funcionarios Luvin Bracho Quintero y Alberto Rodríguez Sánchez, adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, donde se deja constancia de la evidencia incautada a los imputados.
CAPITULO II
DEL DERECHO
Siendo la oportunidad fijada para la celebración de la Audiencia de Presentación ara Oír al Aprehendido, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en presencia de todas las partes, se concedió el derecho de palabra a la ciudadana Fiscal 101° del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, Abg. Claudia Morcelle, quien expuso:
"El Ministerio Público de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, presenta a los ciudadanos MARICARMEN NAZARETH PEREZ RODRIGUEZ y JOSE LUIS MARTIIVEZ JIMENEZ, exponiendo las circunstancias de tiempo modo y lugar de cómo se efectuó la aprehensión, procediendo a exponer lo referido en el acta policial y en las actas de investigación y de entrevistas insertas a las actuaciones. Por todo lo antes expuesto, solicito la aplicación del procedimiento ordinario, de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de practicar las diligencias correspondientes. Precalifico el hecho en principio, para la ciudadana MARICARMEN NAZARETH PEREZ RODRIGUEZ como AUTORA en la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EJECUTADO CON ALEVOSIA POR MOTIVOS FUTILES EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 2 en relación con el artículo 80, ambos del Código Penal, con la agravante prevista en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y para el ciudadano JOSE LUIS MARTINEZ JIMENEZ, como FACILITADOR en la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EJECUTADO CON ALEVOSIA POR MOTIVOS FUTILES EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 2 en relación con el artículo 84, numeral 3 ambos del Código Penal, con la agravante prevista en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente igualmente solicito que a dichos ciudadanos, les sea decretada la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido el articulo 236, en sus tres numerales, asi mismo estamos en presencia del peligro de fuga, establecido en el articulo 2.37, numeral 3, y Paragrafo Primero y del Peligro de Obstaculización conforme a los numerales 1 y 2 del articulo 238, todos del Código Orgánico Procesal Penal; por ultimo solicito copias simples del acta de la presente audiencia. Es todo (Cursiva del Tribunal).
Acto seguido la ciudadana Juez procede a imponer a los imputados MARICARMEN NAZARETH PEREZ RODRIGUEZ y JOSE LUIS MARTINEZ JIMENEZ, del precepto Constitucional previsto en el articulo 49 ordinal 5° de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, el cual lo exime de declarar en causa propia o de sus familiares dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad, así como se le realiza la Advertencia Preliminar prevista en el articulo 133 del Código Orgánico Procesal Penal, se le impone igualmente de las Medidas Alternativas de Prosecución del Proceso a saber Principio de Oportunidad, Acuerdos Reparatorios, Suspensión Condicional del Proceso y el Procedimiento especial por Admisión de los hechos, previstos en los artículos 38, 41, 43 y 375 todos del Código Orgánico Procesal Penal. Posteriormente la ciudadana MARICARMEN NAZARETH PEREZ RODRIGUEZ, manifiesta su deseo de declarar, por lo que de conformidad con los establecido en el articulo 136 del Código Organico Procesal Penal, salen de la sala los ciudadanos JOSE LUIS MARTINEZ JIMENEZ, Seguidamente de conformidad con lo establecido en el articulo 128 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a identificar a la ciudadana MARICARMEN NAZARETH PEREZ RODRIGUEZ, manifestando el mismo su deseo de no rendir declaración, por lo que expuso: "Me acojo al precepto constitucional, es todo"
Seguidamente sale de la sala la ciudadana MARICARMEN NAZARETH PEREZ RODRIGUEZ, y se hace pasar a la misma al ciudadano JOSE LUIS MARTINEZ JIMENEZ, a quien de conformidad con los artículos 128 y 129 del Código Orgánico Procesal Penal, se le procedió a tomar sus datos personales, manifestando el mismo su deseo de no rendir declaración, por lo que expuso: "Me acojo al precepto constitucional, es todo"
Seguidamente se le concede el derecho de palabra a la Defensa Pública 25º, a fin de que exponga sus alegatos, tomando la palabra la profesional del Derecho Abg. ELIZABETH LICCIONI:
"Buenas tardes unas vez revisadas las actas procesales y escuchada la exposición del Ministerio Publico donde los coloca a disposición del así como la manifestación voluntaria y sin coacción alguna de los imputados de acogerse al precepto constitucional, en principio solicito la nulidad de todo el procedimiento conforme a lo dispuesto en el artículo 25 Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal por violación al articulo 44.1 Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 236 segundo aparte del Código Orgánico Procesal Penal en virtud que el hecho ocurrió en fecha 27-11-15 a las 9 de la mañana tal como se evidencia de las actas que cursan al expediente y estos ciudadanos según la distribución de la URDD fueron puestos a la orden hoy 29-11-15 a la 1:35 de la tarde, habiendo pasado las horas previstas en la ley para ser presentados fueron violentadas las 48 horas para ser puestos a la orden de este Tribunal, por ello solicito que se anule el acta policial y todo el procedimiento. La defensa no se opone a que la investigación continúe con el procedimiento ordinario ya que ellos han manifestado que en la pensión hay personas que saben y les consta que la agresión fue provocada por la presunta victima y posteriormente los haremos comparecer ante el fiscal que deba llevar la investigación. En otro orden de ideas la defensa se opone a la precalificación jurídica dada los hechos por el ministerio publico ya que no se llenan los extremos del tipo penal precalifícados si bien es cierto que la victima presuntamente s adolescente no es menos cierto que del acta policial refieren los funcionarios que al vuelto del folio 5 ciertamente los funcionarios se trasladan al nosocomio Pérez Carreño donde le informan que el día 27 a la 10:20 de la mañana y refieren que presentó traumatismo toráxico por arma blanca en cuarto espacio intercostal izquierdo, con línea escapular, con hematoma de 5 centímetros de diámetro, considerando esta defensa que no se encuentra configurado el tipo penal de homicidio calificado en grado de frustración propone la defensa que no se acoja la misma y que de acoger algún tipo penal seria el de lesiones graves previsto y sancionado en el artículo 415 del Código Penal que refiere que si el hecho ha causado inhabilitación permanente que es una herida que podría estar inhabilitada de sus ocupaciones habituales por ello solicito el cambio en la precalificación y me opongo totalmente a la medida solicitada por la representación fiscal ya que no se encuentran llenos los extremos del articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, no existen suficientes elementos de convicción para determinar que estos ciudadanos querían causar daños tan grave y no existe peligro de fuga ni de obstaculización ya que en esa pensión tienen una residencia fija en la habitación 47 y los dueños saben y les consta que estos ciudadanos atendieron una agresividad de la hoy presunta victima por ello solicito una medida cautelar menos gravosa de posible cumplimiento relativa a las presentaciones conforme al articulo 242 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, por ultimo solicitó copias simples del acta de la presente audiencia y de la resolución judicial que sobre la misma recaiga, es todo". (Cursiva del Tribunal).

Al respecto debemos destacar, que este Tribunal al emitir el pronunciamiento correspondiente en el Acto de Audiencia de Presentación para Oir al Aprehendido, entre otras cosas indico:
"PUNTO PREVIO: El tribunal declara sin lugar la solicitud de la defensa en el sentido que se decrete la nulidad de la aprehensión de los ciudadanos JOSE LUIS MARTINEZ J7MENEZ y MARICARMEN NAZARETH PEREZ RODRIGUEZ, toda vez que si bien es cierto que existe violación de lo previsto en el articulo 44.1 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y del encabezado del articulo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud que se evidencia del acta policial, de fecha 27 de Noviembre de 2015, suscrita por funcionarios adscritos Destacamento de Seguridad Urbana N° 431 de la Guardia Nacional Bolivariana, que siendo las 09:50 horas de la mariana, funcionarios adscritos a ese organismo, practican la aprehensión de los imputados JOSE LUIS MARTINEZ JIMENEZ y MARICARMEN NAZARETH PEREZ RODRIGUEZ, debiendo dichos ciudadanos haber sido presentados ante un Tribunal de Control, dentro del lapso de 48 horas, contadas desde el momento de su aprehensión, tal como esta previsto en el articulo 44.1 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y el encabezado del articulo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, las cuales se cumplían a las 09:50 horas de la mariana del dia de hoy Domingo Veintinueve (29) de Noviembre de 2015, y siendo que en el presente caso dichos ciudadanos fueron puestos a la orden de este Tribunal el dia de hoy Veintinueve (29) de Noviembre de 2015, a la 01: 35 horas de la tarde, tal como se evidencia de la planilla de Distribución de expediente, suscrita por funcionarios adscritos a la \unidad de Recepción y Distribución de Documentos, cursante al folio 18 del expediente, se observa que desde la aprehensión de los imputados de autos hasta el momento en que fueron puestos a la orden de este Tribunal transcurrieron 27 horas y 45 minutos, no es menos cierto que la violación de los derechos constitucionales derivada de los actos realizados por los organismos policiales no pueden ser trasladados al organismo jurisdiccional, por lo que en atención a la Decisión de la sala Constitucional N° 526 del Dr. Iván Rincón y Sentencia 128 del Magistrado Delgado Ocando, también de la Sala Constitucional queda subsanado en este acto cualquier vicio inconstitucional en lo que a la imputación y aprehensión de los mismos se refiere, por cuanto de actas se desprende la perpetración de un hecho punible, de acción pública y cursa en autos suficientes elementos de convicción que relacionan a estos ciudadanos con el presente hecho, además los imputados se encuentran representados por una Defensora Pública y en presencia tanto del Ministerio Público y ante una juez de control, en consecuencia queda avalado formalmente el acto de imputación realizado por la Fiscalía. PRIMERO: Vista la solicitud efectuada por la representante del Ministerio Público y por la Defensa, en el sentido de que se acuerde la aplicación del procedimiento ordinario, advierte este Tribunal que en efecto existen diligencias por practicar por lo que acuerda dicha solicitud, de conformidad con lo establecido en el último aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Se acoge la precalificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Publico para la ciudadana MARICARMEN NAZARETH PEREZ RODRIGUEZ como AUTORA en la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EJECUTADO CON ALEVOSIA POR MOTIVOS FUTILES EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 2 en relación con el artículo 80, ambos del Código Penal, con la agravante prevista en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y para el ciudadano JOSE LUIS MARTINEZ JIMENEZ, como FACILITADOR en la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EJECUTADO CON ALEVOSIA POR MOTIVOS FUTILES EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 2 en relación con el artículo 84, numeral 3 ambos del Código Penal, con la agravante prevista en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente, en virtud de la conducta presuntamente desplegada por los ciudadanos MARICARMEN NAZARETH PEREZ RODRIGUEZ y JOSE LUIS MARTINEZ JIMENEZ, haciendo la salvedad de que dicha precalificación puede variar en el transcurrir de la investigación. TERCERO: Vista la solicitud interpuesta por el Ministerio Público en el sentido de que se decrete Medida de Privación Preventiva De Libertad en contra de los ciudadanos MARICARMEN NAZARETH PEREZ RODRIGUEZ y JOSE LUIS MARTINEZ observa que estamos en presencia de los ilicitos penales descritos por el Ministerio Público los cuales merecen pena corporal y cuya acción penal para perseguirlos no se encuentra prescrita, en virtud de lo reciente de su comisión. En lo atinente a los elementos de convicción para estimar que estos ciudadanos son autores o participes del delito atribuido, nos encontramos con que existen fundados elementos que señalan a los aquí imputados, como autores o participes en el ilicito penal in comento, por lo que se encuentra satisfecho, el requerimiento establecido en los numerales 1 y 2 del articulo 236 del Código Organico Procesal Penal. Sobre el requisito establecido en el numeral 3 del mismo articulo, encuentra este Tribunal que existe presunción del peligro de fuga, en virtud de la pena que podría llegarse a imponer, e igualmente lo establecido en los numerales 3 y Parágrafo Primero del articulo 237 del Texto Adjetivo Penal y de igual forma existe la presunción del peligro de obstaculización, de conformidad con lo establecido en los numerales 1 y 2 del articulo 238 ejusdem. Por lo que este Tribunal decreta Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de los ciudadanos MARICARMEN NAZARETH PEREZ RODRIGUEZ y JOSE LUIS MARTINEZ JIMENEZ, designando como Sitio de Reclusión el Instituto Nacional de Orientación Femenina (INOF) para la ciudadana MARICARMEN NAZARETH PEREZ RODRIGUEZ y el Internado Judicial Rodeo II, para el ciudadano JOSE LUIS MARTINEZ JIMENEZ, donde permanecerán detenidos a la orden de este Tribunal. La presente decisión será fundamentada mediante auto separado, de conformidad con lo establecido en el articulo 240 del Código Orgánico Procesal Penal. CUARTO: Se acuerdan las copias solicitadas por el Ministerio Publico y la defensa. QUINTO: Librese oficio dirigido al Organismo Aprehensor informándole de lo aquí decidido, remitiendo las correspondientes boletas de encarcelación. SEXTO: Visto que a los Folios nueve (09) y diez (10) del expediente, cursan datos de identificación y ubicación de las victimas, es por lo que este Tribunal en resguardo de las mismas acuerda desglosar dichos folios del expediente ordenando abrir cuaderno separado de datos de victimas." (Cursiva del Tribunal).

En virtud de los hechos narrados y de la revisión de las actas que conforman la presente investigación se logra inferir la existencia de la presunta comisión- de un hecho punible que merece pena corporal, como lo son los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO EJECUTADO CON ALEVOSIA POR MOTIVOS FUTILES EN GRADO DE FRUSTRACION EN GRADO DE AUTORIA, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 2 en relación con el artículo 80, ambos del Código Penal, con la agravante prevista en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, respecto a la conducta presuntamente desplegada por la ciudadana MARICARMEN NAZARETH PEREZ RODRIGUEZ, así como el delito de HOMICIDIO CALIFICADO EJECUTADO CON ALEVOSIA POR MOTIVOS FUTILES EN GRADO DE FRUSTRACION EN GRADO DE FACILITADOR, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 2 en relación con el artículo 84, numeral 3 ambos del Código Penal, con la agravante prevista en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente, respecto a la conducta presuntamente desplegada por el ciudadano JOSE LUIS MARTINEZ JIMENEZ, tomando en consideración que los delitos precalificados por el representante del Ministerio Público y acogidos por esta juzgadora, contempla una pena de VEINTE (20) AÑOS A VEINTISEIS (26) AÑOS DE PRISIÓN.
Aunado a ello, por la fecha en la cual ocurrió el hecho (27-11-2015) resulta claro que la acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, requisitos estos establecidos en el numeral 1 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.
Igual situación, se presenta con el numeral 2 del artículo 236 ejusdem, por cuanto para ésta Juzgadora, existen suficientes elementos de convicción para considerar que el imputado es el presunto autor o participe de la comisión del delito antes mencionado, evidenciándose de los siguientes elementos: 1.- ACTA POLICIAL, de fecha 27 de noviembre de 2015, suscrita por funcionarios adscritos Destacamento de Seguridad Urbana N° 431 de la Guardia Nacional Bolivariana. 2.- ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 27 de Noviembre de 2015, rendida por el ciudadano JOSE GREGORIO GUERRA PABON, titular de la cédula de identidad N° V-22.230.431, ante funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana. 3.- REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FISICAS N° 163-15, de fecha 27-11-2015, suscrito por los funcionarios Luvin Bracho Quintero y Alberto Rodriguez Sanchez, adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana
Asi las cosas hay que dejar claro que si bien es cierto que en nuestro sistema el ser juzgado en libertad es la regla, como bien lo establece nuestra Carta Magna y la Ley Adjetiva Penal, pues el estado de libertad personal es inviolable, resulta persona que se le presuma autor o participe de la comisión de un hecho punible tiene el derecho de ser juzgado en libertad, sin embargo, existen excepciones establecidas en la ley que deben aplicarse según el caso en concreto, estas excepciones vienen dadas de la necesidad de asegurar las finalidades del proceso, que no son otras que obtener la verdad, tal y como lo establece el articulo 13 del Texto Adjetivo Penal, ello en virtud de que el imputado se someta al proceso, por ello quien decide estima que en el presente caso existe una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, por la pena que podría llegarse a imponer, pues el tipo penal comporta la aplicación de una pena elevada que va de Veinte (20) a Veintiséis (26) años de prisión, siendo que es superior a diez años, lo cual podría indicar o hacer presumir el peligro de fuga, tomando en consideración igualmente la magnitud del daño causado, es por lo que se estima plenamente satisfechas las exigencias de ley inherente a la presunción razonable del peligro de fuga, según lo previsto en el articulo 237 numerales 2, 3 y Paragrafo Primero del Código Orgánico Procesal Penal, finalmente, tomando en consideración que el imputado, pudieran influir para que tanto las victimas, testigos (plenamente identificados en autos), o expertos informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente o inducir a otros a realizar tales comportamientos poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia, es por lo que se estima plenamente satisfechas las exigencia de ley inherente a la presunción razonable de peligro de obstaculización, según lo previsto en el articulo 238 numeral 2 ejusdem, por lo que las finalidades del proceso se encuentran aseguradas con la Medida Judicial Privativa de Libertad en contra de los ciudadanos MARICARMEN NAZARETH PEREZ RODRiGUEZ y JOSE LUIS MARTiNEZ JIMENEZ, dado que se encuentran llenos los supuestos establecidos en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, en consecuencia se declara sin lugar la solicitud hecha por la defensa en el sentido de otorgar a sus defendidos la Libertad sin Restricciones. ASi EXPRESAMENTE SE DECLARA.-
En otro orden de ideas, realizando una revisión de las actas que conforman la presente causa se evidencia que efectivamente, en el presente proceso se encuentra en una etapa incipiente, en la cual a los fines de establecer la verdad de los hechos resulta imperioso realizar diligencias de investigación, esto a los fines de que el titular del ejercicio de la acción penal como parte de buena fe recabe los todos los elementos inculpatorios o exculpatorios que le permitan presentar el acto conclusivo correspondiente, por ello considera quien con tal carácter suscribe, que lo procedente y ajustado a derecho es DECRETA EL PROCEDIMIENTO ORDINARIO de conformidad con lo establecido en el artículo 373 cuarto aparte del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECLARA.-
CAPITULO III
DISPOSITIVA
Con fundamento en las razones de hecho y de derecho anteriormente expuestas, este Juzgado Cuadragésimo Segundo (42°) de Primera Instancia Estadal en función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, dicta los siguientes Pronunciamientos:
PRIMERO: Se DECRETA LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD de la ciudadana MARICARMEN NAZARETH PÉREZ RODRÍGUEZ, titular de la cédula de identidad N° V-23.000.546, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EJECUTADO CON ALEVOSIA POR MOTIVOS FUTILES EN GRADO DE FRUSTRACION EN GRADO DE AUTORIA, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 2 en relación con el artículo 80, ambos del Código Penal, con la agravante prevista en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y contra el ciudadano JOSÉ LUIS MARTÍNEZ JIMENEZ, titular de la cédula de identidad N° V-20.166.605, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EJECUTADO CON ALEVOSIA POR MOTIVOS FUTILES EN GRADO DE FRUSTRACION EN GRADO DE FACILITADOR, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 2 en relación con el artículo 84, numeral 3 ambos del Código Penal, con la agravante prevista en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente, todo ello de conformidad con lo establecido en el artículo 236 ordinales 10, 2° y 3°, 237 ordinales 2°, 3° y Parágrafo primero y 238 ordinal 2° todos del Código Orgánico Procesal Penal, designando como Sitio de Reclusión el Instituto Nacional de Orientación Femenina (INOF) para la ciudadana MARICARMEN NAZARETH PEREZ RODRIGUEZ y el Internado Judicial Rodeo II, para el ciudadano JOSE LUIS MARTINEZ JIMENEZ en consecuencia SE DECLARA SIN LUGAR la solicitud realizada por la defensa en el sentido de que se DECRETE una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad sus defendidos.
Se ordena librar Boletas de Encarcelación a nombre de los ciudadanos MARICARMEN NAZARETH PEREZ RODRIGUEZ y JOSE LUIS MARTINEZ JIMENEZ, con oficio remítase a la Guardia Nacional Bolivariana, notificándole la decisión dictada en este acto…Omissis…”.

-III-
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Luego de un detenido análisis de la totalidad de las actas que integran la presente causa, la decisión recurrida, del recurso de apelación ejercido por la Defensora Pública, así como también de la contestación que hiciera al mismo la Vindicta Pública, esta Sala de la Corte de Apelaciones, evidencia que el escrito recursivo se circunscribe en denunciar la decisión dictada por el Juzgado Cuadragésimo Segundo (42°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en la cual decretó medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de los ciudadanos JOSE LUIS MARTINEZ JIMENEZ y MARICARMEN NAZARETH PEREZ RODRÍGUEZ, en el cual plantea como primera denuncia la supuesta violación constitucional que surgió como consecuencia de la aprehensión de sus asistidos, ello en virtud de que los mismos fueron puestos a la orden del Tribunal de Control después de cumplidas las (48) horas de aprehensión requeridas en el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, asimismo como segunda denuncia aduce la impugnante que la medida de coerción personal decretada en contra de los imputados de marras, no se encuentra ajustada a derecho, siendo que en el presente procedimiento penal no se cumple con los requisitos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, específicamente los elementos de convicción que hagan presumir la participación o autoria de sus asistidos en los hechos imputados, evidenciándose en autos que el órgano investigador no realizó entrevistas a personas que puedan avalar los hechos investigados, solo se limitaron a explanar las declaraciones de la pareja de la víctima, procediendo la Representación Fiscal a imputar a los imputados ut supra, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EJECUTADO CON ALEVOSIA POR MOTIVOS FUTILES EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, para la ciudadana MARICARMEN NAZARETH PEREZ RODRÍGUEZ, y al ciudadano JOSE LUIS MARTINEZ JIMÉNEZ por la presunta comisión del delito de FACILITADOR DE HOMICIDIO CALIFICADO EJECUTADO CON ALEVOSIA POR MOTIVOS FUTILES EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, precalificación acogida por el Tribunal, el cual decretó medida privativa de libertad en contra de estos ciudadanos de forma inmotivada, aun siendo insuficientes los argumentos del Ministerio Público para el decreto de la misma, aduciendo además la apelante que las declaraciones cursantes son contradictorias y que las actas policiales no se relacionan entre sí; igualmente manifiesta la quejosa, que la precalificación jurídica más adecuada a los hecho seria en todo caso el delito de LESIONES GENÉRICAS ya que no cursan en actas informe o constancia medica contundente del cual se refleje la magnitud de la herida sufrida a la presunta víctima, es por todo ello que solicita a esta instancia superior declare con lugar el recurso de apelación interpuesto, consecutivamente se le acuerde la libertad plena a sus patrocinados o una medida cautelar menos gravosa de posible cumplimiento.

Frente a los alegatos explanados por la Defensa Pública recurrente, en relación a la primera denuncia, vale decir la supuesta violación constitucional que surgió como consecuencia de la aprehensión de sus asistidos, ello en virtud de que los mismos fueron puestos a la orden del Tribunal de Control después de cumplidas las (48) horas de aprehensión requeridas en el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, observan estos Juzgadores que tal circunstancia fue reclamada por la impugnante en la audiencia para oír al aprehendido celebrada en fecha 29 de noviembre de 2016, en los siguientes términos:

“…Buenas tardes unas vez revisadas las actas procesales y escuchada la exposición del Ministerio Publico donde los coloca a disposición del así como la manifestación voluntaria y sin coacción alguna de los imputados de acogerse al precepto constitucional, en principio solicito la nulidad de todo el procedimiento conforme a lo dispuesto en el artículo 25 Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal por violación al articulo 44.1 Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 236 segundo aparte del Código Orgánico Procesal Penal en virtud que el hecho ocurrió en fecha 27-11-15 a las 9 de la mañana tal como se evidencia de las actas que cursan al expediente y estos ciudadanos según la distribución de la URDD fueron puestos a la orden hoy 29-11-15 a la 1:35 de la tarde, habiendo pasado las horas previstas en la ley para ser presentados fueron violentadas las 48 horas para ser puestos a la orden de este Tribunal, por ello solicito que se anule el acta policial y todo el procedimiento…”.

Dicha solicitud de nulidad fue resuelta por la Juzgadora de Control en esa misma oportunidad al señalar:

“…PUNTO PREVIO: El tribunal declara sin lugar la solicitud de la defensa en el sentido que se decrete la nulidad de la aprehensión de los ciudadanos JOSÉ LUIS MARTINEZ JIMENEZ y MARICAFIMEN NAZARETH PEREZ RODRIGUEZ, toda vez que si bien es cierto que existe violación de lo previsto en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y del encabezado del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud que se evidencia del acta policial, de fecha 27 de Noviembre de 2015, suscrita por funcionarios adscritos Destacamento de Seguridad Urbana N° 431 de la Guardia Nacional Bolivariana, que siendo las 09:50 horas de la mañana, funcionarios adscritos a; ese organismo, practican la aprehensión de los imputados JOSE LUIS MARTINEZ y MARICARMEN NAZARET PEREZ RODRIGUEZ, debiendo dichos ciudadanos haber sido presentados ante un Tribunal de Control, dentro del lapso de 48 horas, contadas desde el momento de su aprehensión, tal como esta previsto en el articulo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el encabezado del articulo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, las cuales se cumplían a las 09:50 horas de la mañana del día de hoy Domingo Veintinueve (29) de Noviembre de 2015, y siendo que en el presente caso dichos ciudadanos fueron puestos a la orden de este Tribunal del día de hoy Veintinueve (29) de Noviembre de 2015, a la 01: 35 horas de la tarde, tal como se evidencia de la planilla de Distribución de expediente, suscrita por funcionarios adscritos a la unidad de Recepción y Distribución de Documentos, cursante al folio 18 del expediente, se observa que desde la aprehensión de los imputados de autos hasta el momento en que fueron puestos a la orden de este Tribunal transcurrieron 27 horas y 45 minutos, no es menos cierto que la violación a los derechos constitucionales derivada de los actos realizados por los organismos policiales no pueden ser trasladados al organismo jurisdiccional, por lo que en atención a la Decisión de la sala Constitucional N° 526 del Dr. Ivan Rincon y Sentencia 128 del Magistrado Delgado Ocando, también de la Sala Constitucional queda subsanado en este acto cualquier vicio inconstitucional en lo que a la imputación y aprehensión de los mismos se refiere, por cuanto de actas se desprende la perpetración de un hecho punible, de acción publica y cursa en autos suficientes elementos de convicción que relacionan a estos ciudadanos con el presente hecho, además los imputados se encuentran representados por una Defensora Publica y en presencia tanto del Ministerio Público y ante una juez de control, en consecuencia queda avalado formalmente el acto de imputación realizado por la Fiscalía…”.

Del extracto anterior se desprende que la Juez de la recurrida, emitió el correspondiente pronunciamiento ante el requerimiento de nulidad interpuesto por la defensa pública, compartiendo esta Instancia Superior el criterio jurisprudencial sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en las decisiones del 09 de abril de 2001 e igualmente ratificado entre otros fallos en la sentencia del 12 de enero de 2006 citadas por el a-quo, en las cuales señala que aún cuando la detención policial constituya vulneración de los derechos del aprehendido, la misma no es transferible al órgano jurisdiccional y por ende no constituye óbice para que el juez de Control revise los supuestos de procedencia de las medidas de coerción personal que conforme a los elementos cursantes en autos justifiquen la adopción de las mismas; en virtud de lo cual no se configura la violación a los derechos y garantías fundamentales de los ciudadanos JOSE LUIS MARTINEZ JIMENEZ y MARICARMEN NAZARETH PEREZ RODRÍGUEZ, razón por la cual no procede la nulidad solicitada por la defensa. Y ASI SE DECIDE.-

La defensa también señala que sus asistidos fueron aprehendidos horas después de haber ocurridos los hechos, sobre este particular es importante señalar que existen dos maneras de llevar a cabo la detención de una persona, y esto es mediante orden judicial y en flagrancia, la cual efectivamente se constata en el caso de autos, por lo que se importante señalar que se entiende que hay flagrancia no solo cuando se sorprende al imputado en plena ejecución del delito, o este lo acaba de cometer y se le persigue por ello para su aprehensión, sino cuando se sorprende a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que es el autor. En el presente caso se deja constancia en el acta de aprehensión que, “En esta misma fecha, siendo las 09:540 de la mariana, me encontraba de patrullaje por la avenida Lecuna, en compañía del 5/2 LUIS HERNANDEZ OROPEZA, titular de la cedula de identidad Nro. V-17.943.264, cuando un grupo de personas comenzaron a gritar que agarrenlo que apuñalearon a una muchacha, en eso avistamos a dos ciudadanos que se encontraban corriendo, de inmediato procedimos a darle la voz de alto y a su vez se les informo que iban a ser objeto de una revisión corporal como esta estipulado en el articulo 1910 del Código Orgánico Procesal Penal, al primero quien vestía short bermudas color beige, franelilla negra, de tez blanca contextura delgada, de 1,50 de estatura, no encontrándole objeto de interés criminalistico y al segundo quien vestia pantalón licra color negro , franelilla color beige, de tez blanca contextura delgada, de 1,40 de estatura, se le encontró UN BOLSO TIPO CARTERA COLOR BEIGE, CONTENTIVO EN SU INTERIOR DE UN CUCHILLO DE COCINA CACHA DE METAL DE APROXIMADAMENTE 30 CENTIMETROS, con manchas rojo pardizo, por lo que se presume que sea sangre, seguidamente se les solicito su identificación personal, el primero dijo ser y llamarse como queda escrito JOSE LUIS MARTINEZ JIMENEZ, titular de la cedula de identidad Nro V20.166.605, de 24 años de edad y la segunda dijo ser y llamarse como queda escrito MARICARMEN NAZARETH PEREZ RODRIGUEZ, titular de la cedula de identidad Nro. V-23.000.546, de 21 años de edad, posteriormente se les informo que iban a quedar detenidos preventivamente por cometer uno de los delitos contra las personas, tipificado en el Código Penal Venezolano, notificándole de sus derechos como imputados amparados en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal y trasladándolo hasta la sede de este destacamento para realizar las actuaciones correspondientes al caso”...

De lo anterior, y de la denuncia realizada por la recurrente, concluye esta Alzada que sobre este punto no le asiste la razón a la apelante. Y ASI SE DECIDE.

En el mismo orden de ideas, observa esta Corte de apelaciones que la segunda denuncia está relacionada al cuestionamiento sobre la falta de los requisitos que exige el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y de la falta de fundamentación de la decisión recurrida, para decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de los ciudadanos JOSE LUIS MARTINEZ JIMENEZ y MARICARMEN NAZARETH PEREZ RODRÍGUEZ; por ello esta Alzada realizará el debido análisis de las actuaciones, a los fines de verificar si asiste la razón al recurrente.

En tal sentido, esta Sala pasa a verificar el recorrido procesal y los actos que se han desarrollado en la presente causa, y ha encontrado que existen los siguientes elementos de convicción:

1.- ACTA POLICIAL, de fecha 27 de noviembre de 2015, suscrita por funcionarios adscritos al Destacamento de Seguridad Urbana N° 431 de la Guardia Nacional Bolivariana, donde deja constancia de lo siguiente:

“…En esta misma fecha, siendo las 09:540 de la mariana, me encontraba de patrullaje por la avenida Lecuna, en compañía del 5/2 LUIS HERNANDEZ OROPEZA, titular de la cedula de identidad Nro. V-17.943.264, cuando un grupo de personas comenzaron a gritar que agarrenlo que apuñalearon a una muchacha, en eso avistamos a dos ciudadanos que se encontraban corriendo, de inmediato procedimos a darle la voz de alto y a su vez se les informo que iban a ser objeto de una revisión corporal como esta estipulado en el articulo 1910 del Código Orgánico Procesal Penal, al primero quien vestía short bermudas color beige, franelilla negra, de tez blanca contextura delgada, de 1,50 de estatura, no encontrándole objeto de interés criminalistico y al segundo quien vestia pantalón licra color negro , franelilla color beige, de tez blanca contextura delgada, de 1,40 de estatura, se le encontró UN BOLSO TIPO CARTERA COLOR BEIGE, CONTENTIVO EN SU INTERIOR DE UN CUCHILLO DE COCINA CACHA DE METAL DE APROXIMADAMENTE 30 CENTIMETROS, con manchas rojo pardizo, por lo que se presume que sea sangre, seguidamente se les solicito su identificación personal, el primero dijo ser y llamarse como queda escrito JOSE LUIS MARTINEZ JIMENEZ, titular de la cedula de identidad Nro V20.166.605, de 24 años de edad y la segunda dijo ser y llamarse como queda escrito MARICARMEN NAZARETH PEREZ RODRIGUEZ, titular de la cedula de identidad Nro. V-23.000.546, de 21 años de edad, posteriormente se les informo que iban a quedar detenidos preventivamente por cometer uno de los delitos contra las personas, tipificado en el Código Penal Venezolano, notificándole de sus derechos como imputados amparados en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal y trasladándolo hasta la sede de este destacamento para realizar las actuaciones correspondientes al caso. Consecutivamente procedimos a trasladarnos hasta los centros hospitalarios con la finalidad de ubicar a la persona que presuntamente había sido agredida por los ciudadanos detenidos, aproximadamente a las 03:00 horas de la tarde al llegar al hospital Pérez Carreño, logramos localizar a la ciudadana agredida, allí fuimos atendido por el equipo Nro 4 de Cirugía, informándonos que a las 10:20 de la mañana ingreso una adolescente de nombre IMALAY MANZON CONTRERAS, titular de la cedula de identidad Nro V¬27.376.172, de 17 años, traída por su conyugue de nombre GUERRA JOSE titular de la cedula de identidad Nro. V22.230.431, la misma presento traumatismo toráxico por arma blanca en cuarto espacio intercostal izquierdo, con línea escapular. Con hematoma de 5 centímetros de diámetro. Se exhala y se realiza cirugía encontrándose estable y bajo observación, posteriormente procedimos a verificar como se encontraba la adolescente arriba descrita y la misma nos manifestó en presencia de su cónyuge arriba mencionado, que para el momento era su representante legal, que había sido apuñalada por una muchacha que es su vecina de nombre MARY....". (Cursante al folio (5) y vto. de las actas originales).

2- ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 27 de Noviembre de 2015, rendida por el ciudadano JOSE GREGORIO GUERRA PABON, ante el Comando de Zona N° 43 Distrito Capital, Regimiento de Seguridad Urbana de la Guardia Nacional Bolivariana, quien expuso:

"En el dia de hoy aproximadamente a las 09:40 de la mariana, me encontraba en dirección hacia la residencia donde yo vivo con mi esposa, al llegar alla, cuando llego al cuarto le digo a mi esposa de nombre (…), que salgamos a desayunar, ella me dijo que MARY la vecina le estaba buscando pelea, yo le dije que la dejara quieta, ella salio conmigo del cuarto y le dijo a mary que cual era el problema que si ella estaba pendiente de mi esposo y en eso se fueron encima las dos, yo las desaparte y le dije a mi esposa que se quedara tranquila, nosotros volteamos y en eso la pareja de mary de nombre JOSE LUIS le paso un cuchillo y mary se vino encima de mi esposa y le dio una puñalada por la espalda, yo agarre a mary y le dije que la dejara tranquila y en eso llego JOSE LUIS, la pareja de mary y me saco un arma y me apunto y comenzó a insultarme, yo de inmediato la solté y me escondí en un cuarto para que no me hicieran nada y ellos salieron corriendo y luego los agarraron los guardias. Es todo…”. (Cursante al folio (8) de la pieza principal)

3- REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FISICAS N° 163- 15, de fecha 27-11-2015, suscrito por los funcionarios Luvin Bracho Quintero y Alberto Rodríguez Sánchez, adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, donde se deja constancia de la evidencia incautada a los imputados, la cual se encuentra inserta al folio (4) del expediente original).

4- HISTORIA CLINICA, suscrita por la Dra. Andrea Cifontes, Médico Cirujano, mediante la cual deja constancia de la evaluación médica realizada a la víctima en la presente causa, la misma corre inserta al folio (15) de las actuaciones originales.

En este orden de ideas, debe esta Alzada reiterar que las medidas cautelares sean estas restrictivas o privativas de libertad tienen una función meramente instrumental y no constituyen bajo ningún concepto una pena anticipada, pues las mismas solo se justifican con fines netamente procesales o de garantizar las resultas del proceso, sobre todo en causas penales por la comisión de delitos graves cuyas penas son de tan alta entidad que hacen presumir que el encartado intentará sustraerse de dicho proceso penal.
Respecto a considerar estas medidas como violatorias de la disposición constitucional establecida en el artículo 44 numeral 1º, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la Sentencia Nº 1.744/2007, del 9 de agosto de 2007, con ponencia del Magistrado FRANCISCO ANTONIO CARRASQUERO LÓPEZ, señaló lo siguiente:

“… Los impugnantes expusieron en su libelo que tales normas son lesivas al contenido esencial del derecho a la libertad personal, toda vez que permiten la privación de libertad de personas fuera de los supuestos que autoriza el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Por ello, solicitaron la anulación de los artículos que han sido impugnados en este primer aspecto.
Ahora bien, resulta oportuno destacar que en sentencias números 1.372/2003, del 29 de mayo, y 130/2006, del 1 de febrero, esta Sala sostuvo, sin pretender menospreciar el resto de los derechos, que la libertad personal destaca, desde el origen mismo del Estado moderno, en el conjunto de los derechos fundamentales. No es casual –se destacó- que haya sido la libertad personal una de las primeras manifestaciones de derechos particulares que se conoció en la evolución histórica de los derechos humanos.
Así, en líneas generales, la libertad es un valor superior del ordenamiento jurídico, consagrado en el artículo 2 de la Constitución de la República de Venezuela, pero también constituye un derecho fundamental que funge como presupuesto de otras libertades y derechos fundamentales, el cual hace a los hombres sencillamente hombres. De allí que se pueda afirmar, que tal derecho, el cual se encuentra estrechamente vinculado a la dignidad humana, ostenta un papel medular en el edificio constitucional venezolano, siendo que el mismo corresponde por igual a venezolanos y extranjeros.
Ahora bien, una de las derivaciones más relevantes de la libertad, es el derecho a la libertad personal -o libertad ambulatoria- contenido en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual ha sido consagrado y desarrollado como un derecho humano y fundamental inherente a la persona humana.
En este mismo sentido, BORREGO sostiene:
“Ciertamente, uno de los derechos que aparte de la vida goza de un lugar privilegiado en el fuero constitucional, es la libertad personal y que también se vincula con otros derechos como la libertad de tránsito, de pensamiento, expresión y tantos más que adquieren relevancia para el desarrollo humano. Particularmente, este es un derecho subjetivo que interesa al orden público (favorable a los derechos humanos, según expresión de Nikken) y normalmente, es registrado como un valor fundamental para el enaltecimiento de la dignidad del ciudadano que ajusta su desenvolvimiento en sociedad. En especial, todas las declaraciones que se refieren al tema de los derechos humanos recogen a este principalísimo fundamento, reflejo inmediato del Estado de Derecho, democrático y con determinación social” (BORREGO, Carmelo. La Constitución y el Proceso Penal. Editorial Livrosca. Caracas, 2002, p. 90).
Ahora bien, es menester resaltar que si bien el derecho fundamental a la libertad personal es la regla general, no es menos cierto que el propio texto constitucional permite que el mismo pueda verse restringido en ciertos supuestos excepcionales, como lo son los establecidos -taxativamente- en el numeral 1 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Dicha norma establece:
“Artículo 44. La libertad personal es inviolable, en consecuencia:
1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso (…)” (Subrayado del presente fallo).
Esta Sala reitera (ver sentencia n° 130/2006, del 1 de febrero), que del texto de ese primer numeral se pueden distinguir varios aspectos, todos relevantes en cuanto al referido derecho a la libertad:
“...1.- La libertad es la regla. Incluso las personas que sean juzgadas por la comisión de delitos o faltas deben, en principio, serlo en libertad.
2.- Sólo se permiten arrestos o detenciones si existe orden judicial, salvo que sea la persona sorprendida in franganti.
3.- En caso de flagrancia, sí se permite detención sin orden judicial, pero sólo temporal, para que en un plazo breve (48 horas) se conduzca a la persona ante la autoridad judicial.”...
Dicha disposición normativa establece una obligación en salvaguarda del derecho: la de intervención de los jueces para privar de libertad a una persona. De hecho, la garantía del juez natural presupone la existencia de un juez. El Poder Judicial se entiende, al menos así ha sido el resultado de la evolución de las instituciones públicas, como el garante de los derechos, protegiéndolos del aparato administrativo del Estado, al cual se le reservan otras tareas (sentencia n° 130/2006, del 1 de febrero).
Debe resaltarse que tal orden judicial constituye una garantía ineludible a los efectos de la salvaguarda del mencionado derecho fundamental. El fundamento de ello estriba, como bien lo alega la parte recurrente, en que a través de la privación de libertad, sea como pena o como medida cautelar, el Estado interviene del modo más lesivo en la esfera de derechos de la persona, razón por la cual, la Constitución ha preferido que tales limitaciones a la libertad estén sometidas al control de una autoridad revestida de suficientes garantías de independencia e imparcialidad (Juez), siguiendo un procedimiento legal que otorgue reales posibilidades de defensa (procedimiento penal).
La manifestación más importante de las mencionadas excepciones consagradas en el numeral 1 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se ve materializada fundamentalmente, dentro del proceso penal, en el instituto de la privación judicial preventiva de libertad –o prisión provisional- regulada en el artículo 250 de la ley adjetiva penal, siendo ésta la provisión cautelar más extrema a que hace referencia la legislación adjetiva penal, tanto a nivel internacional, en los distintos pactos sobre derechos humanos que regulan la materia, como a nivel interno, siendo este el caso del Código Orgánico Procesal Penal (sentencia n° 2.426/2001, del 27 de noviembre, de esta Sala), de allí que resulte válido afirmar que la institución de la privación judicial preventiva de libertad, denota la existencia de una tensión entre el derecho a la libertad personal y la necesidad irrenunciable de una persecución penal efectiva.
En este orden de ideas, y como lo ha afirmado el Tribunal Constitucional español, la prisión provisional se sitúa entre el deber estatal de perseguir eficazmente el delito y el deber estatal de asegurar el ámbito de libertad del ciudadano (STC 47/2000, del 17 de febrero). Ahora bien, debe afirmarse que el hecho de que la medida de coerción personal antes mencionada posea, en principio, un contenido material que coincide con el de las penas privativas de libertad, no implica que ella persiga el mismo fin de tales sanciones, es decir, no puede concebirse como una pena anticipada, toda vez que la misma recae sobre ciudadanos que se ven amparados por el principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 49.2 Constitucional y en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, cristalizándose así el principio indubio pro libertate.
Así, el Tribunal Constitucional Federal alemán ha establecido al respecto lo siguiente:
“...La penalización pronta y adecuada de los delitos más graves no sería posible en muchos casos, si a las autoridades encargadas de la persecución penal les estuviere prohibido, sin excepción, detener y mantener en prisión a los presuntos autores hasta que se dicte la sentencia. Otra cosa es que la plena restricción de la libertad personal, mediante la confinación a un establecimiento carcelario, sea una sanción, que el Estado de Derecho, en principio, permite imponer sólo a quien ha sido juzgado por una actuación sancionada penalmente. Este tipo de medidas, en contra de una persona acusada de haber cometido un delito, son admisibles sólo en casos excepcionalmente limitados. De esto se origina que respecto de la presunción fundamental de inocencia, se excluyan las acusaciones graves en contra del inculpado, permitiendo la imposición anticipada de medidas que por sus efectos se equiparan a la pena privativa de libertad...”. (Cfr. CINCUENTA AÑOS DE JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL FEDERAL ALEMÁN. Compilación de sentencias por Jürgen Schwabe. Konrad Adenauer Stiftung–Ediciones jurídicas Gustavo Ibáñez. Bogotá, 2003, p. 94)…”.

En sintonía con el criterio expuesto, resulta racional que los jueces en el ejercicio de sus facultades puedan imponer cautelas que permitan asegurar la comparecencia del imputado a los actos del proceso, sin menoscabar sus derechos fundamentales, ya que como quedó asentado la regla general que es el estado de libertad encuentra excepciones, que son adoptadas por el órgano jurisdiccional, siempre y cuando concurran los supuestos de procedencia de tales medidas de coerción personal, regulados en el artículo 236 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual en el presente caso se encuentra satisfecho con los elementos de convicción anteriormente transcritos; no obstante considerar la recurrente que no existen los fundados elementos de convicción indicativos de la comisión del hecho punible y de la presunta participación de los encartados en el mismo.

Respecto a tal alegato ha sido abundante y pacífica la doctrina de nuestro Máximo Tribunal en señalar que para el decreto de las medidas de coerción personal que aseguran la comparecencia del encartado al proceso penal incoado en su contra, no se requiere de plena prueba, basta con que aparezcan fundados elementos que le creen convicción al juzgador sobre la presunta participación del investigado en el hecho punible y acorde con tal requerimiento observa esta Corte de Apelaciones, que en el presente caso, en esta etapa preliminar existen esos suficientes elementos de convicción que permiten presumir la participación de los ciudadanos JOSE LUIS MARTINEZ JIMENEZ y MARICARMEN NAZARETH PEREZ RODRÍGUEZ, en los hechos objeto de la investigación en el presente proceso penal.

En efecto, los elementos de convicción que fueron transcritos anteriormente y que fueron presentados por el Ministerio Público en la audiencia para oír a los imputados JOSE LUIS MARTINEZ JIMENEZ y MARICARMEN NAZARETH PEREZ RODRÍGUEZ, dan cuenta de los hechos ocurridos en fecha 27/11/2016, sustentados por el testimonio del ciudadano JOSE GREGORIO GUERRA PABON, y que fueron imputados por el Ministerio Publico a los referidos encartados, el delito de HOMICIDIO CALIFICADO EJECUTADO CON ALEVOSIA POR MOTIVOS FUTILES EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, para la ciudadana MARICARMEN NAZARETH PEREZ RODRÍGUEZ, y al ciudadano JOSE LUIS MARTINEZ JIMÉNEZ por la presunta comisión del delito de FACILITADOR DE HOMICIDIO CALIFICADO EJECUTADO CON ALEVOSIA POR MOTIVOS FUTILES EN GRADO DE FRUSTRACIÓN; los cuales fueron motivados por la Juzgadora de Instancia en la Decisión recurrida, en los siguientes términos:

En virtud de los hechos narrados y de la revisión de las actas que conforman la presente investigación se logra inferir la existencia de la presunta comisión- de un hecho punible que merece pena corporal, como lo son los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO EJECUTADO CON ALEVOSIA POR MOTIVOS FUTILES EN GRADO DE FRUSTRACION EN GRADO DE AUTORIA, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 2 en relación con el artículo 80, ambos del Código Penal, con la agravante prevista en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, respecto a la conducta presuntamente desplegada por la ciudadana MARICARMEN NAZARETH PEREZ RODRIGUEZ, así como el delito de HOMICIDIO CALIFICADO EJECUTADO CON ALEVOSIA POR MOTIVOS FUTILES EN GRADO DE FRUSTRACION EN GRADO DE FACILITADOR, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 2 en relación con el artículo 84, numeral 3 ambos del Código Penal, con la agravante prevista en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente, respecto a la conducta presuntamente desplegada por el ciudadano JOSE LUIS MARTINEZ JIMENEZ, tomando en consideración que los delitos precalificados por el representante del Ministerio Público y acogidos por esta juzgadora, contempla una pena de VEINTE (20) AÑOS A VEINTISEIS (26) AÑOS DE PRISIÓN.
Aunado a ello, por la fecha en la cual ocurrió el hecho (27-11-2015) resulta claro que la acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, requisitos estos establecidos en el numeral 1 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.
Igual situación, se presenta con el numeral 2 del artículo 236 ejusdem, por cuanto para ésta Juzgadora, existen suficientes elementos de convicción para considerar que el imputado es el presunto autor o participe de la comisión del delito antes mencionado, evidenciándose de los siguientes elementos: 1.- ACTA POLICIAL, de fecha 27 de noviembre de 2015, suscrita por funcionarios adscritos Destacamento de Seguridad Urbana N° 431 de la Guardia Nacional Bolivariana. 2.- ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 27 de Noviembre de 2015, rendida por el ciudadano JOSE GREGORIO GUERRA PABON, titular de la cédula de identidad N° V-22.230.431, ante funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana. 3.- REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FISICAS N° 163-15, de fecha 27-11-2015, suscrito por los funcionarios Luvin Bracho Quintero y Alberto Rodríguez Sanchez, adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana. Asi las cosas hay que dejar claro que si bien es cierto que en nuestro sistema el ser juzgado en libertad es la regla, como bien lo establece nuestra Carta Magna y la Ley Adjetiva Penal, pues el estado de libertad personal es inviolable, resulta persona que se le presuma autor o participe de la comisión de un hecho punible tiene el derecho de ser juzgado en libertad, sin embargo, existen excepciones establecidas en la ley que deben aplicarse según el caso en concreto, estas excepciones vienen dadas de la necesidad de asegurar las finalidades del proceso, que no son otras que obtener la verdad, tal y como lo establece el articulo 13 del Texto Adjetivo Penal, ello en virtud de que el imputado se someta al proceso, por ello quien decide estima que en el presente caso existe una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, por la pena que podría llegarse a imponer, pues el tipo penal comporta la aplicación de una pena elevada que va de Veinte (20) a Veintiséis (26) años de prisión, siendo que es superior a diez años, lo cual podría indicar o hacer presumir el peligro de fuga, tomando en consideración igualmente la magnitud del daño causado, es por lo que se estima plenamente satisfechas las exigencias de ley inherente a la presunción razonable del peligro de fuga, según lo previsto en el articulo 237 numerales 2, 3 y Paragrafo Primero del Código Orgánico Procesal Penal, finalmente, tomando en consideración que el imputado, pudieran influir para que tanto las victimas, testigos (plenamente identificados en autos), o expertos informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente o inducir a otros a realizar tales comportamientos poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia, es por lo que se estima plenamente satisfechas las exigencia de ley inherente a la presunción razonable de peligro de obstaculización, según lo previsto en el articulo 238 numeral 2 ejusdem, por lo que las finalidades del proceso se encuentran aseguradas con la Medida Judicial Privativa de Libertad en contra de los ciudadanos MARICARMEN NAZARETH PEREZ RODRÍGUEZ y JOSE LUIS MARTÍNEZ JIMENEZ, dado que se encuentran llenos los supuestos establecidos en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, en consecuencia se declara sin lugar la solicitud hecha por la defensa en el sentido de otorgar a sus defendidos la Libertad sin Restricciones…Omissis…”.

De igual modo, puede evidenciar esta Instancia Superior de la revisión efectuada a la actas procesales, que la necesidad de imposición de una medida de coerción personal suficiente para garantizar que los imputados no se sustraerían del proceso; requiere que el Juez al momento de emitir un pronunciamiento en esta materia, analice todas las circunstancias que puedan influir en la posible evasión o concurrencia del imputado a todos los actos del proceso, y en tal sentido al examinar las presentes actuaciones consideran quienes aquí deciden, que la medida impuesta es la que resulta más idónea para asegurar la comparecencia de los imputados a los actos del proceso, por lo que infiere este Superior Despacho, que se encuentra ampliamente acreditado el peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad en la presente causa, conforme a lo que prevé el numeral 2 del artículo 238 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que, de encontrarse los imputados en libertad pudiera influir para que los testigos, expertos o funcionarios policiales informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, poniendo en peligro la verdad de los hechos y la realización de la justicia.

En lo que respecta al peligro de fuga, resulta oportuno acotar, que el Juez goza de discrecionalidad para ponderar todos los elementos cursantes en actas a fin de determinar la existencia del peligro de fuga, siendo que el presente caso, en la decisión recurrida la Juez A quo le asignó un valor preponderante a la posible pena a imponer, así como a la magnitud del daño causado.

En ese orden de ideas, esta Instancia Superior comparte el criterio de la Juez A quo en cuanto a la existencia del peligro de fuga en el presente caso, determinado conforme al artículo 237 en su numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal por la pena que puede llegarse a imponerse al imputado en caso de una sentencia condenatoria, ya que los delitos atribuidos tienen asignada una pena que supera los diez años de prisión; de igual manera en cuanto al numeral 3 por la magnitud del daño causado, ya que la doctrina y la jurisprudencia han sido contestes en señalarlo como unos de los delitos complejos más graves previsto en nuestra legislación penal, pues transgrede un derecho fundamental, como es el derecho a la vida, que es el derecho que se reconoce a cualquier ser humano que le protege de ser privado de la vida por terceros, el derecho usualmente se reconoce por el simple hecho de estar vivo; se considera un derecho fundamental de la persona y es recogido no sólo entre los derechos del hombre sino la abrumadora mayoría de legislaciones de forma explícita, pues es la razón de ser de los demás, ya que no tendría sentido garantizar la propiedad, la religión o la cultura, si el sujeto al que se los concede está muerto. Integra la categoría de derechos civiles , y de primera generación, y está reconocido en numerosos tratados internacionales: la Declaración Universal de los Derechos Humanos, el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, el Pacto de San José de Costa Rica, la Convención para la Sanción del Delito de Genocidio, la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial, y la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanas y Degradantes, circunstancia ésta que debe necesariamente ponderar el órgano jurisdiccional para la aplicación de las medidas preventivas a imponer al encartado por la presunta comisión de dicho delito. De igual modo, en la presente causa de acuerdo con lo previsto en el Parágrafo Primero del citado artículo del Código Adjetivo Penal, se configura la presunción de peligro de fuga, por cuanto los hechos punibles imputado a los ciudadanos JOSE LUIS MARTINEZ JIMENEZ y MARICARMEN NAZARETH PEREZ RODRÍGUEZ, tienen asignadas una pena que supera los diez (10) años de prisión, como ya se dijo anteriormente; de allí que concluye este Despacho Superior, que si surge de las actuaciones en la presenta causa una presunción de peligro de fuga, por lo que resulta acertado el decreto de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad dictada por el Tribunal A quo en contra de los referidos imputados.

En el mismo orden de ideas, esta Alzada considera que la Juez de mérito si fundó de forma razonada aunque en términos generales el fallo en el cual sustentó la medida de coerción impuesta a los ciudadanos JOSE LUIS MARTINEZ JIMENEZ y MARICARMEN NAZARETH PEREZ RODRÍGUEZ; pues de la lectura de la decisión impugnada se observan las situaciones de hecho, que apreció la Juez de Instancia como la presunción del buen derecho que justifica la detención cautelar, igualmente en el fallo accionado la Juzgadora hace referencia a los fundados elementos de convicción exigidos por el legislador procesal penal para la imposición de una medida de coerción personal; de tal forma que en la decisión cuestionada se satisfacen plenamente los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, referidos a la existencia concurrente de un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra prescrita, como lo es el delito de HOMICIDIO CALIFICADO EJECUTADO CON ALEVOSIA POR MOTIVOS FUTILES EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, para la ciudadana MARICARMEN NAZARETH PEREZ RODRÍGUEZ, y al ciudadano JOSE LUIS MARTINEZ JIMÉNEZ por la presunta comisión del delito de FACILITADOR DE HOMICIDIO CALIFICADO EJECUTADO CON ALEVOSIA POR MOTIVOS FUTILES EN GRADO DE FRUSTRACIÓN; reseñó igualmente los fundados elementos de convicción para estimar la participación de los encartados en los delitos que se les atribuyen; y finalmente la presunción razonable, del peligro de fuga y de obstaculización, en los términos expuestos en esta Decisión.

Así mismo, consideran quienes aquí deciden, que en las decisiones dictadas al término de la audiencia para oír al imputado, mediante las cuales se impone una medida de coerción personal, en virtud de lo incipiente en que se encuentra el proceso penal, no se le puede exigir al Juzgador de Control, las mismas condiciones de exhaustividad que puedan tener las resoluciones judiciales que se dictan en un estado procesal posterior, como lo sería la Audiencia Preliminar, las dictadas en fase de juicio o en etapa de Ejecución, pues los elementos con que cuenta el órgano jurisdiccional en cada una de estas fases son distintas tanto en cantidad como en contenido, lo cual conlleva a fallos con motivación más exhaustiva y pormenorizada. Tal criterio es sustentado en numerosas decisiones de nuestro más alto Tribunal de la República, cuando por ejemplo la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Decisión Nro. 499 de fecha 14 de abril de 2005, ratificando el criterio expuesto en la decisión Nro. 2799 del 14 de noviembre de 2002, señaló:

“…En todo caso, debe recordarse, a estos efectos, que la Sala ha establecido que, en virtud de la etapa del proceso en la cual es dictada, no es exigible, respecto de la decisión por la cual se decrete, en la audiencia de presentación del imputado, la medida cautelar de coerción personal, una motivación que se desarrolle con la exhaustividad que es característica de otras decisiones. Así, en su fallo n.° 2799, de 14 de noviembre de 2002, esta Sala estableció lo siguiente:
“La decisión que se impugnó en la presente causa fue dictada con ocasión de la audiencia que, con arreglo a lo que disponen los artículos 130 y 250 del Código Orgánico Procesal Penal tenía por objeto, esencialmente, la audiencia de los imputados y el pronunciamiento del Tribunal, en lo atinente a la ratificación o revocación de la orden previa de aprehensión, o bien, la sustitución de la medida cautelar privativa de libertad por algunas sustitutivas menos gravosas que aquélla, de las que contiene el artículo 256 Ejúsdem. El Juez constitucional de primera instancia estimó que la decisión del Juez de Control, por la cual impuso las medidas sustitutivas adolecía de falta de motivación o fundamentación, de lo cual derivó, en perjuicio del imputado José Miguel Márquez Rondón -que fue, en definitiva, el único sujeto procesal respecto de quien él a quo admitió la presente acción de amparo-, la lesión del derecho a la libertad que reconocen los artículos 44 y 243, de la Constitución y el Código Orgánico Procesal Penal, respectivamente, así como al derecho a la defensa, que establece el artículo 49.1 de nuestra Carta Magna, que se concreta en el derecho que tiene toda persona a que se le notifiquen los cargos por los cuales se le investiga y las razones por las cuales se le priva o se le restringe su libertad. Ahora bien, se observa que, contrariamente a lo que afirmó el juez a quo: Si bien es cierto que el referido pronunciamiento judicial debía ser motivado y que tales motivaciones no están expresadas en el objetado auto que dictó el Juez de Control, como culminación de la antedicha audiencia, no lo es menos que tal fundamentación se encuentra suficientemente desarrollada en el auto de imposición de medida de coerción personal que, el 16 de abril de 2002, produjo el legitimado pasivo, conforme lo exigía el último párrafo del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Por consiguiente, el Juez de Control sí expresó una motivación, la cual esta Sala estima suficiente, por cuanto, si se toma en cuenta el estado inicial del proceso penal, a la misma no pueden serle exigidas las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otros pronunciamientos, como los que derivan de la Audiencia Preliminar o el Juicio Oral. Por otra parte, estima la Sala que, en el acta de la audiencia de presentación, el legitimado pasivo razonó satisfactoriamente su decisión de sustitución de la medida cautelar privativa de libertad por las menos gravosas que antes fueron mencionadas. Por tanto, concluye esta Sala que, respecto a este punto de impugnación, el legitimado pasivo actuó conforme a derecho y que, en consecuencia, no lesionó derechos constitucionales del supuesto agraviado de autos. En todo caso, habiendo sido suficientemente motivada la decisión de privar preventivamente de su libertad al predicho imputado, se debe concluir que, aun si se considerara que el decreto de sustitución de dicha medida por otras menos gravosas no fue fundado, o lo fue insuficientemente, dicho pronunciamiento fue, más bien, favorable a la preservación de la libertad, incluso con las señaladas limitaciones que impuso el Juez; por tal razón, se estima que, por lo menos, en cuanto toca al amparo constitucional, no hubo agravio que justifique el ejercicio de la presente acción tutelar. Así se declara”…

En igual sentido se pronunció la misma Sala del Tribunal Supremo de Justicia en Decisión Nro. 1008 de fecha 26 de octubre de 2010, en los siguientes términos:
“…El derecho a la tutela judicial efectiva protegido en forma directa por el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, comprende no solo el derecho a ser oído por los órganos de administración de justicia establecidos por el Estado, derecho de acceso, sino también el derecho a que, cumplidos los requisitos establecidos en las leyes adjetivas, los órganos judiciales conozcan el fondo de las pretensiones de los particulares y, mediante una decisión motivada, esto es, razonable, congruente y fundada en derecho, determinen el contenido y la extensión de la pretensión deducida.
De allí que si bien la motivación de la sentencia es un derecho subjetivo que tienen las partes en el proceso, su ejercicio no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que dichas partes puedan tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles fueron los criterios jurídicos en los que se fundó, es decir, la motivación puede no ser exhaustiva, pero si tiene que ser razonable. De la exigencia de motivación lo que deriva es la razonabilidad del fallo, el cual lo que no puede contener es contradicciones internas o errores lógicos que lo hagan manifiestamente irrazonable por contradictorio y, por ende, carente de motivación. (Resaltado y subrayado de la Sala)

Ahora bien, en cuanto a lo alegado por la defensa recurrente, respecto a que el la precalificación jurídica dada a los hechos, en principio es necesario advertir que nos encontramos en la primera fase del proceso y las calificaciones jurídicas atribuidas a los hechos plasmados en las actas iniciales no son definitivas, se trata de pre –calificaciones que pueden variar en el curso de la investigación, sin embargo al verificar este Órgano Colegiado si éstas precalificaciones son verosímiles a la luz de los hechos narrados en las actas iniciales, se observa que los tipos penales imputados como son el delito HOMICIDIO CALIFICADO EJECUTADO CON ALEVOSIA POR MOTIVOS FUTILES EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, para la ciudadana MARICARMEN NAZARETH PEREZ RODRÍGUEZ, y al ciudadano JOSE LUIS MARTINEZ JIMÉNEZ por la presunta comisión del delito de FACILITADOR DE HOMICIDIO CALIFICADO EJECUTADO CON ALEVOSIA POR MOTIVOS FUTILES EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, los mismos se encuentran ajustadas a los hechos descritos, pues de los elementos de convicción parcialmente transcritos precedentemente, acreditan la presunta comisión de los delitos precalificados en la Audiencia de Presentación de los imputados JOSE LUIS MARTINEZ JIMENEZ y MARICARMEN NAZARETH PEREZ RODRÍGUEZ, por lo que es necesario para esta Alzada reiterar que las calificaciones jurídicas otorgadas a los hechos esgrimidos en la audiencia para oír al imputado, no son definitivas, pues al estar comenzando el proceso penal, éstas se sustentan en las actas iniciales de la investigación, siendo que las circunstancias que permiten establecer las precalificaciones jurídicas tanto al Ministerio Publico como al Órgano Jurisdiccional, pueden variar al surgir otros elementos que puedan ayudar a esclarecer los hechos señalados en un primer momento; sobre todo en el presente caso, que por la magnitud de los hechos acontecidos, se requiere de una investigación minuciosa que evalúe una diversidad de pruebas, las cuales en definitiva servirán para establecer si por todo lo recabado en la fase preliminar se aprecia base seria para el enjuiciamiento de los imputados, pues tal como lo ha referido en forma pacífica la doctrina de nuestro Máximo Tribunal, para el decreto de medidas cautelares no se requiere plena prueba sino fundados elementos de convicción que hagan presumir la participación del investigado en el delito que se le atribuye, no así para solicitar el enjuiciamiento a través del acto conclusivo de acusación, en donde el Ministerio Público deberá aportar los elementos probatorios que permita avizorar un pronóstico de condena en contra del imputado y el Juez de Control de esta fase intermedia deberá en la audiencia preliminar, analizar -sin entrar en consideraciones de fondo propias del Debate Oral- la viabilidad de dicha solicitud de enjuiciamiento, con la evaluación de las calificaciones jurídicas correspondientes, que continuaran siendo provisionales conforme lo establece el texto adjetivo penal; pues en la audiencia preliminar el Juzgador de Control actúa como una especie de filtro a fin de evitar acusaciones carentes de suficientes elementos probatorios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena en los acusados, de tal suerte, que hasta esta fase del proceso los elementos que cursan en autos, obran en contra de los encartados.

Corolario de todo lo anteriormente explanado conlleva a esta Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto en fecha 04-12-2015, por la profesional del derecho ELIZABETH LICCIONI ARQUEZ, en su carácter de Defensora Pública Vigésima Quinta (25°) Penal del Área Metropolitana de Caracas, actuando en Defensa de los ciudadanos JOSE LUIS MARTINEZ JIMENEZ y MARICARMEN NAZARETH PEREZ RODRÍGUEZ, en contra de la decisión dictada en fecha 29 de noviembre de 2015, por el Juzgado Cuadragésimo Segundo (42º) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó medida de privación judicial preventiva de libertad a sus asistidos, de conformidad con el artículo 236 ordinales 1, 2 y 3 en relación con el articulo 237 numerales 2 y 3 y parágrafo primero en concordancia con el cardinal 2 del artículo 238 todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EJECUTADO CON ALEVOSIA POR MOTIVOS FUTILES EN GRADO DE FRUSTRACIÓN , previsto y sancionada en el articulo 406 numeral 2 en relación con el articulo 80 ambos del Código Penal, con la agravante prevista en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, para la ciudadana MARICARMEN NAZARETH PEREZ RODRÍGUEZ, y al ciudadano JOSE LUIS MARTINEZ JIMÉNEZ por la presunta comisión del delito de FACILITADOR DE HOMICIDIO CALIFICADO EJECUTADO CON ALEVOSIA POR MOTIVOS FUTILES EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionada en el articulo 406 numeral 2 en relación con el articulo 84 numeral 3, ambos del Código Penal, con la agravante prevista en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; quedando CONFIRMADA la Decisión recurrida. ASI SE DECIDE.

-V-
DISPOSITIVA

Por todas las consideraciones antes expuestas esta Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley, DECLARAR SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto en fecha 04-12-2015, por la profesional del derecho ELIZABETH LICCIONI ARQUEZ, en su carácter de Defensora Pública Vigésima Quinta (25°) Penal del Área Metropolitana de Caracas, actuando en Defensa de los ciudadanos JOSE LUIS MARTINEZ JIMENEZ y MARICARMEN NAZARETH PEREZ RODRÍGUEZ, en contra de la decisión dictada en fecha 29 de noviembre de 2015, por el Juzgado Cuadragésimo Segundo (42º) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó medida de privación judicial preventiva de libertad a sus asistidos, de conformidad con el artículo 236 ordinales 1, 2 y 3 en relación con el articulo 237 numerales 2 y 3 y parágrafo primero en concordancia con el cardinal 2 del artículo 238 todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EJECUTADO CON ALEVOSIA POR MOTIVOS FUTILES EN GRADO DE FRUSTRACIÓN , previsto y sancionada en el articulo 406 numeral 2 en relación con el articulo 80 ambos del Código Penal, con la agravante prevista en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, para la ciudadana MARICARMEN NAZARETH PEREZ RODRÍGUEZ, y al ciudadano JOSE LUIS MARTINEZ JIMÉNEZ por la presunta comisión del delito de FACILITADOR DE HOMICIDIO CALIFICADO EJECUTADO CON ALEVOSIA POR MOTIVOS FUTILES EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionada en el articulo 406 numeral 2 en relación con el articulo 84 numeral 3, ambos del Código Penal, con la agravante prevista en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; quedando CONFIRMADA la Decisión recurrida.

Publíquese, notifíquese, regístrese la presente decisión y déjese copia autorizada de la misma. Remítase el expediente original, anexo a oficio, al Tribunal de origen. Cúmplase.
LA JUEZ PRESIDENTA
(PONENTE)

DRA. MARILDA RIOS HERNANDEZ

LOS JUECES INTEGRANTES

DR. JAVIER TORO DRA. PETRA ONEIDA ROMERO

LA SECRETARIA

ABG. OMARLYN RODRIGUEZ

Causa N° 4080-16 (Aa)
MRH/JT/POR/OR/cvp.-