TSJ Regiones - Decisión

Caracas, 11 de julio de 2016
206º y 157º
JUEZ PONENTE: SONIA ANGARITA
Expediente No. 10Ac-4378-16

Corresponde a esta Sala Diez de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, decidir sobre la admisibilidad de la presente Acción de Amparo Constitucional, interpuesta por los ciudadanos JOSÉ F. PÉREZ CHACÓN y TANIA JOSEFINA LOZADA RODRÍGUEZ, abogados en ejercicio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 138.902 y 156.711, respectivamente, en su condición de defensores del ciudadano MARLON ENRIQUE BRITO LEDEZMA, titular de la cédula de identidad № V-6.997.518, “…contra el errado, ilegal e inconstitucional EFECTO SUSPENSIVO, realizado por los representantes del Ministerio Público y admitida por el Juzgado Cuadragésimo Tercero de Primera Instancia en funciones (sic) de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, que impide la materialización de la decisión adoptada por ese tribunal, en el acta de audiencia preliminar de fecha 28 de marzo de 2016, cuyo extenso del fallo fue publicado en fecha 30 de marzo del mismo año, que deviene en la privación ilegítima de la libertad de nuestro representado, en detrimento del derecho constitucional establecido en el numeral 1 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…”.

Recibidas las presentes actuaciones en fecha 5 de abril de 2016, procedentes de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas; se dio cuenta en Sala y se designó ponente a la ciudadana VIOLETA VÁSQUEZ, quien previa convocatoria por la Presidencia de este Circuito Judicial Penal suplía la falta temporal de la ciudadana SONIA ANGARITA, en virtud de reposo médico.

En fecha 21 de abril de 2016, se incorporo a sus funciones la ciudadana SONIA ANGARITA, y asume la presente ponencia.

I
FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN DE AMPARO

A los folios 1 al 6 del presente cuaderno de amparo, cursa escrito contentivo de Acción de Amparo Constitucional interpuesta por los ciudadanos JOSÉ F. PÉREZ CHACÓN y TANIA JOSEFINA LOZADA RODRÍGUEZ, abogados en ejercicio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 138.902 y 156.711, respectivamente, en su condición de defensores del ciudadano MARLON ENRIQUE BRITO LEDEZMA, titular de la cédula de identidad № V-6.997.518; quienes adujeron lo siguiente:

“…Quienes suscriben, José F. Pérez Chacón y Tania Josefina Lozada Rodríguez, venezolanos, mayores de edad, de este domicilio, titulares de la cédulas de identidad Nros.V-6.108826 y V-8.178.952, abogados en ejercicio inscritos en los Inpreabogado bajo los Nos. 138.902 y 156.711, respectivamente, en nuestra condición de defensores privados del ciudadano Marlon Enrique Brito Ledezma, titular de la cédula de identidad № 6.997.518, tal como se encuentra acreditado del acta de juramentación como defensor privado de dicho ciudadano, que riela del Folio 72 al 73 del expediente judicial № 43C-17.190-15, nomenclatura del Juzgado Cuadragésimo Tercero Iterino(sic) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, que se anexa en copia simple marcada con la letra "A" contentiva de 2 folios, de conformidad con lo establecido en los artículos 7 y 27 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 1 y 2 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, acudimos ante su competente autoridad con el objeto de interponer ACCIÓN DE AMPARO CONSTITUCIONAL, contra el errado, ilegal e inconstitucional EFECTO SUSPENSIVO, realizado por los representantes del Ministerio Público y admitida por el Juzgado Cuadragésimo Tercero de Primera Instancia en funciones (sic) de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, que impide la materialización de la decisión adoptada por ese tribunal, en el acta de audiencia preliminar de fecha 28 de marzo de 2016, cuyo extenso del fallo fue publicado en fecha 30 de marzo del mismo año, que deviene en la privación ilegítima de la libertad de nuestro representado, en detrimento del derecho constitucional establecido en el numeral 1 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
En este sentido, dada la naturaleza del delito constatado en la sentencia objeto de apelación, luego de efectuado el control judicial por parte del Juez, de conformidad con lo previsto en el numeral 2 del artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, en este caso en concreto, no se permite la posibilidad de solicitar y admitir el efecto suspensivo, por cuanto en la sentencia apelada se condenó exclusivamente por el delito de utilización de imágenes de niños y adolescentes con fines exhibicionistas, previsto y sancionado en el artículo 24 de la Ley Especial de contra Delitos informáticos, que a su vez se encuentra en el Capítulo III de esa Ley, intitulado "De los delitos contra la privacidad de las personas y de las comunicaciones", tipo de delito que no se encuentran dentro del catálogo de tipos penales que establece el artículo 430 ejusdem, como excepciones, en las que se admitirá la apelación con efecto suspensivo de las decisiones judiciales.
CAPÍTULO I DE LOS HECHOS
Nuestro representado, el ciudadano Marlon Enrique Brito Ledezma, fue detenido en fecha jueves 10 de diciembre de 2015 y presentado en fecha lunes 15 de diciembre de 2015, donde quedo privado de libertad, por la presunta comisión de los delitos de pornografía previsto y sancionado en el artículo 46 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, con la agravante contenida en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño Niña y Adolescente, teniendo como sitio de reclusión la sede de Interpol del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas C.I.C.P.C de parque Carabobo, cuya fase de investigación culminó en fecha jueves 28 de enero de 2016.
Presentado el escrito acusatorio correspondiente por parte de los representantes del Ministerio Público, en el mismo acreditaron a nuestro representado, ciudadano Marlon Enrique Brito Ledezma, la presunta comisión de los delitos de AUTOR DE PORNOGRAFÍA previsto y sancionado en el artículo 46 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, que cita:
(…)
Como se observará de la norma transcrita ut supra que consagra el delito de Pornografía, el mismo es un tipo penal complejo, que exige para su configuración, varios supuestos de hecho concurrentes, a saber:
1) Ser parte integrante de un grupo de delincuencia organizada.
2) Que explote la industria o el comercio de lapornografía (sic).
3) Que se reproduzca lo obsceno o impúdico a fin de divulgarlo al público en general
Así, presentado el escrito acusatorio acreditando la configuración del delito de AUTOR DE PORNOGRAFÍA previsto y sancionado en el artículo 46 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, con la agravante contenida en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño Niña y Adolescente; consignado en autos el escrito de contestación de ésta defensa, con las excepciones pertinentes, en especial en lo atinente a que no se demostraba en los medios de convicción presentados por la Fiscalía con su escrito acusatorio, que nuestro representado forme parte de una organización criminal, dedicada a la explotación de la industria o el comercio de lapornografía (sic), a fin de divulgarlo al público en general, como lo exige la norma en comento, por cuanto solo se encuentra acreditado en autos, que el ciudadano Marlon Enrique Brito Ledezma, accedía páginas pornográficas desde su computadora personal mediante el sistema Ares; y transcurrido íntegramente los lapsos procesales, en fecha 28 de marzo de 2016, tuvo lugar la audiencia preliminar ante el Juzgado Cuadragésimo Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, quien luego de revisar el expediente y escuchar atentamente a los representantes del Ministerio Público y a los argumentos de la defensa, en ejercicio de su potestades establecidas en el numeral 2 del artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, acordó admitir parcialmente la acusación fiscal, declarando parcialmente Con Lugar las excepciones opuestas, atribuyendo a los hechos una calificación jurídica distinta a la acusación fiscal, expresando a tal efecto, lo siguiente:
"...considera quien aquí decide que aun cuando la vindicta pública interpone su acusación por el DELITO DE PORNOGRAFÍA previsto y sancionado en el Artículo 46 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en virtud de que no se establece si existe alguna organización delictiva, así como tampoco existe en el expediente, algún indicio que se haya constituido una organización, con la intención de cometer delito alguno, ni siquiera se indica el lugar o posición de algún organismo delictivo, a los fines de establecer su forma de participación en la perpetración del delito, es decir, los jefes como determinadores o autores intelectuales, miembros como los ejecutores o autores materiales dependiendo de la cadena de mando, o el carácter dentro del grupo de personas que la integran, es decir, cómo se encuentra estructurada la organización, pues, en aras que se configure el delito de DELITO DE PORNOGRAFÍA, prevista y sancionado en el artículo 46 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo por lo cual esta Juzgadora, a tenor a lo dispuesto en el último aparte del numeral 2o (sic) del artículo 313 atribuye a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la ACUSACIÓN FISCAL, y encuadrar tales hechos narrados por la vindicta pública en su exposición en el tipo penal establecido en el artículo 24 de la Ley especial contra los delitos informáticos, como lo es EXHIBICIÓN PORNOGRÁFICA DE NIÑOS, NIÑAS O ADOLESCENTES. Por lo antes expuesto se admite PARCIALMENTE CON LUAR LAS EXCEPCIONES Y SE ADMITE PARCIALMENTE EL ESCRITO ACUSATORIO. Y ASÍ SE DECLARA..." (Negrillas, mayúsculas y subrayado del original).
Así, de cara al cambio de calificación efectuada en la audiencia preliminar, por la Jueza del Juzgado Cuadragésimo Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, nuestro representado, el ciudadano Marlon Enrique Brito Ledezma, procedió a admitir los hechos de conformidad con lo previsto en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo condenado a la pena de cuatro (04) años de prisión y multa de 600 unidades tributarias, y procediéndose a la revisión de la medida privativa de libertad, a tenor de lo previsto en el numeral 3 del artículo 242 ejusdem, acordándose su presentación periódica cada 15 días, ante la oficina de presentación.
Ante este escenario, el Ministerio Público apeló a la decisión con efectos suspensivos, de conformidad con lo previsto en el artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual fue admitido por el tribunal de la causa, lo que coloca en suspenso la sentencia condenatoria acordada, hasta tanto se resuelva la apelación propuesta.
CAPÍTULO II
DE LAS VIOLACIONES CONSTITUCIONALES DENUNCIADAS
Ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones, es de hacer notar que mediante el presente amparo constitucional, no se pretende desconocer el derecho del Ministerio Público a apelar la decisión de la Juez de Control que acordó el cambio de calificación, muy por el contrario, lo ideal es que la misma sea resuelta por la alzada, con el transcurso normal de los lapsos procesales pertinentes (lapso para fundamentar la apelación, su posterior contestación por ésta defensa, previo a su remisión a la Corte de Apelación); así como tampoco, se pretende desconocer la facultad que tiene de solicitar los efectos suspensivos de las decisiones judiciales, lo que se cuestiona no es esa facultad propiamente dicha, sino el hecho cierto de que esos efectos suspensivos sólo operan en los casos permitidos por la ley, siendo que fuera de esos casos, el efecto suspensivo resulta inadmisible, por lo que el admitir el mismo de manera ligera o arbitraria, como ocurrió en el presente caso, deviene en una privación ilegítima de la libertad, para nuestro representado, ciudadano Marlon Enrique Brito Ledezma.
Lo descrito, se sustenta en el hecho cierto de que por su naturaleza, la apelación con efecto suspensivo a petición del Ministerio Público, suspende la materialización de una decisión judicial, que decretó la libertad plena o condicionada con medidas menos gravosas para el imputado o procesado, hasta tanto se resuelva la apelación propuesta, lo que resulta legal, constitucional y plenamente válido, tal como lo ha reconocido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en su sentencia № 592 del 25 de marzo de 2003, ratificada en sentencia № 742 del 5 de mayo de 2005, siempre que esa suspensión VERSE SOBRE DECISIONES JUDICIALES que acuerden la libertad plena o condicionada con medidas menos gravosas, y se trate de alguno de los delitos graves catalogados en el artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal, o que por su alta nocividad o peligrosidad social, merezcan una pena privativa de libertad superior a los 12 años en su límite máximo.
Es decir, el pedimento del efecto suspensivo de una decisión judicial, adicional a la apelación propuesta por el Ministerio Público, no opera en todos los casos, por cuanto es perfectamente factible que se tramite la apelación sin efecto suspensivo, ya que se requiere para su procedencia, reiteramos, la existencia de dos (02) situaciones concurrentes, sin cuya coexistencia no es posible acordar el mismo, a saber:
1) Que la decisión apelada decrete la libertad plena o condicionada con medidas menos gravosas para el imputado o procesado.
2) Que se trate de alguno de los delitos graves catalogados en el artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal, o que por su alta nocividad o peligrosidad social, merezcan una pena privativa de libertad superior a los 12 años en su límite máximo
Esta afirmación de la inadmisibilidad del efecto suspensivo, cuando en la decisión judicial no concurran las dos (02) situaciones descritas, encuentra su asidero, primero en nuestro ordenamiento jurídico, y posteriormente en la jurisprudencia del Máximo Tribunal de la República. En este sentido, es prudente traer a colación, lo previsto en los artículos 374 y 430 del Código Orgánico Procesal Penal, que citan:
(…)
De la lectura concatenada de las normas transcritas ut supra, cabe concluir que solo se admitirá el efecto suspensivo de las decisiones judiciales que acuerden la libertad o la imposición de medidas menos gravosas para el imputado o procesado, cuando se trate de sentencias que decidan cualquiera del catálogo los delitos señalados taxativamente en esas normas, vale decir: homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes; secuestro, delito de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público y la administración pública; tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de víctimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y seguridad de la nación y crímenes de guerra, o cuando el delito merezca pena privativa de libertad que exceda de doce años en su límite máximo.
En este sentido, si bien en el presente caso, el Ministerio Público presentó acto conclusivo de acusación, acreditando a nuestro representado, ciudadano Marlon Enrique Brito Ledezma, el delito de AUTOR DE PORNOGRAFÍA previsto y sancionado en el artículo 46 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, es importante acotar que la calificación jurídica que define en última instancia y de manera definitiva la prosecución penal, y el tipo penal que le será eventualmente acreditado al imputado o procesado, no es la acusación fiscal pura y simple, sino que a tenor de lo previsto en el artículo 313 ejusdem, corresponde al poder judicial, específicamente al Juez de Control, efectuar un control material, concerniente a la subsanación los defectos de forma de la acusación; y un control sustancial, referido a que la acusación del Ministerio Público esté suficientemente fundada como para vislumbrar un pronóstico de condena, y que el tipo penal que se acredita, guarde consonancia con los hechos imputados y los medios de pruebas consignados.
Así las cosas, la calificación jurídica que define la prosecución del proceso penal, es la que determine el Juez de Control en la audiencia preliminar, bien porque acogió la calificación establecida por el Ministerio Público en su acto conclusivo de acusación, o porque acordó atribuirle a los hechos imputados una calificación jurídica diferente.
Es así como, el cambio de calificación jurídica hecha por la Juez de Control, constituye una potestad jurisdiccional ajustada a derecho, por cuanto constituye precisamente éste, la persona encargada de trabar en su fase estelar –intermedia ¬los términos en que van a quedar definido el conflicto penal a ser dilucidado en juicio, depurando el escrito de acusación fiscal mediante su admisión total parcial; y precisamente en este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de justicia, en sentencia № 452 de fecha 24 de marzo de 2004, con ocasión a este punto, sostuvo lo siguiente:
"... En efecto, debe destacarse que en el sistema regulado por el Código Orgánico Procesal Penal, el proceso penal acusatorio está supeditado a los términos de la acusación ejercida por un sujeto procesal distinto del tribunal; esto es, el Ministerio Público, en los casos en que para intentar o proseguir la acción penal no fuese necesaria la instancia de parte. Una vez presentada dicha acusación en el proceso penal, el control sobre la misma se concreta en la fase intermedia, en la que se destaca, como acto fundamental, la celebración de la denominada Audiencia Preliminar, en la que, una vez concluida, el Juez de Control debe dictar su decisión como lo dispone expresamente el artículo 3[13] del Código Orgánico Procesal Penal..." (Corchetes agregados)
En este orden de ideas, es importante acotar, que en el caso sub iudice, la Juez del Juzgado Cuadragésimo Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la audiencia preliminar efectuada en fecha 28 de marzo de 2014, declaró parcialmente Con Lugar las excepciones opuestas por ésta Defensa, y admitió parcialmente la acusación propuesta por el Ministerio Público, descartando el DELITO DE PORNOGRAFÍA previsto y sancionado en el Artículo 46 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, ya que"...no se estableció si existe alguna organización delictiva, así como tampoco existe en el expediente, algún indicio que se haya constituido una organización, con la intención de cometer delito alguno, ni siquiera se indica el lugar o posición de algún organismo delictivo, a los fines de establecer su forma de participación en la perpetración del delito, es decir, los jefes como determinadores o autores intelectuales, miembros como los ejecutores o autores materiales dependiendo de la cadena de mando, o el carácter dentro del grupo de personas que la integran, es decir, cómo se encuentra estructurada la organización (...) en aras que se configure [ese] el delito...", por cuanto ese tipo penal exige para su configuración y de manera concurrente, ser parte integrante de un grupo de delincuencia organizada; explotar la industria o el comercio de la pornografía; y que se reproduzca lo obsceno o impúdico a fin de divulgarlo al público en general, situación que no se da, ni se demuestra en el caso de marras.
Asimismo, en ese acto la Juez de Control que conoció de la causa, en el ejercicio de su potestad prevista en el numeral 2 del artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, estableció una de calificación jurídica provisional diferente a la prevista en el escrito acusatorio, específicamente calificó el delito de utilización de imágenes de niños y adolescentes con fines exhibicionistas, previsto y sancionado en el artículo 24 de la Ley Especial de contra Delitos Informáticos, que a su vez se encuentra en el Capítulo III de esa Ley, intitulado "De los delitos contralaprivacidad(sic) de las personas yde(sic) las comunicaciones", siendo que este tipo de delitosno (sic) se encuentran dentro del catálogo de tipos penales que establece el artículo 430 ejusdem, como excepciones, en las que se admitirá la apelación con efecto suspensivo de las decisiones judiciales, que acuerden la libertad o la imposición de medidas menos gravosas para el imputado o procesado.
Sobre este particular, visto el cambio de calificación jurídica efectuada por la Juez de Control en ejercicio de su control sustancial del escrito acusatorio, a tenor de los previsto en el numeral 2 del artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, el ciudadano Marlon Enrique Brito Ledezma, procedió a admitir los hechos de conformidad con lo establecido en el artículo 375 ejusdem, siendo condenado a la pena de cuatro (04) años de prisión y multa de 600 unidades tributarias, y procediéndose a la revisión de la medida privativa de libertad, a tenor de lo previsto en el numeral 3 del artículo 242 ibídem, acordándose su presentación periódica cada 15 días, ante la oficina de presentación, siendo justamente contra esta decisión que el Ministerio Público ejerció el recurso de apelación con efecto suspensivo.
En conclusión, dado que el Ministerio Público ejerció su recurso de apelación de conformidad con lo estatuido en el artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal, contra la sentencia condenatoria dictada por el Juzgado Cuadragésimo Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, que a su vez impuso al ciudadano Marlon Enrique Brito Ledezma, una medida menos gravosa a la privación de libertad, como lo es, su presentación periódica cada 15 días ante la oficina de presentación, y dado que en esa sentencia se condenó exclusivamente por el delito de utilización de imágenes de niños y adolescentes con fines exhibicionistas, previsto y sancionado en el artículo 24 de la Ley Especial de contra Delitos Informáticos, que a su vez se encuentra en el Capítulo III de esa Ley, intitulado "De los delitos contra la privacidad de las personas y de las comunicaciones", es evidente que en el presente caso, no operaba el efecto suspensivo del fallo solicitado por el Ministerio Público y admitido por la Juez de Control, por cuanto la sentencia apelada, se refiere a un tipo de delito que no se encuentran dentro del catálogo de tipos penales que establece el artículo 430 en referencia, como excepciones, en las que se admitirá la apelación con efecto suspensivo de las decisiones judiciales, siendo que al haberse admitido la misma en los términos descritos, devino en una privación ilegítima de la libertad del ciudadano Marlon Enrique Brito Ledezma, en detrimento de lo establecido en el numeral 1 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que prevé la libertad personal es inviolable; así como el principio de afirmación de la libertad, consagrado en el artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal y desarrollado en el artículo 243 ejusdem, que consiste en que el imputado gozará de su libertad durante todo el desarrollo del proceso penal al cual está siendo sometido, situación que se hará extensiva a los condenados por delitos, cuando las circunstancias fácticas de nocividad o peligrosidad social, permitan acordar medidas sustitutivas a la privativa de libertad.
Y precisamente en este sentido, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia № 370 de fecha 04 de julio de 2007, señalo que: "...Mantener la privación de libertad de una persona, pretextando el efecto suspensivo de la apelación, contra el auto que acuerda la libertad, es una violación al principio de la libertad garantizado en el texto constitucional...", lo cual en el presente caso resulta aún más palpable, si se considera que la sentencia objeto de apelación se refiere a un tipo de delito que no se encuentran dentro del catálogo de tipos penales que establece el artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal, como excepciones, en las que se permitirá la apelación con efecto suspensivo de las decisiones judiciales, resultando que lo procedente era declarar inadmisible la vía del recurso de apelación con efecto suspensivo, por expresa disposición legal que establece la posibilidad de tal recurso sólo en las sentencias referidas a los delitos graves taxativamente establecidos en !a norma en comento, lo cual tiene su génesis en el hecho de que no a todos los delitos se les puede otorgar procesalmente el mismo trato, siendo que se encuentra reservado el efecto suspensivo de la apelación, reiteramos, a los delitos graves, considerados de alta nocividad o peligrosidad social, y en este orden de ideas, la Sala Constitucional del Tribunal supremo de Justicia, en sentencia № 1859 de fecha 18 de diciembre de 2014, señaló:
"...esta Sala estima que no es posible dar el mismo trato a todos los casos, en razón de que no todos los supuestos de los delitos que corresponden a esta sensible materia son iguales, ni el daño social -consecuencias sociales- que ellos generan es de igual naturaleza. Sin embargo, existen situaciones cuyas consecuencias jurídicas y sociales son de mayor magnitud que otras, y es allí en donde el legislador por medio de la normativa vigente impone un orden...".
De cara a todo lo anterior, visto que en la audiencia preliminar de fecha 28 de marzo de 2016, en la causa judicial tramitada en el expediente judicial № 43C-17.190-15, nomenclatura del Juzgado Cuadragésimo Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, el Ministerio público solicitó la apelación con efecto suspensivo, la cual fue admitida y ordenada su sustanciación por el tribunal de la causa, por auto de esa misma fecha, siendo que el tipo penal considerado en la sentencia objeto de apelación, no se corresponde con ninguno del catálogo de tipos penales que establece el artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal, como excepciones, en las que se permitirá la apelación con efecto suspensivo de las decisiones judiciales, es evidente que en el caso sub lite, se ha generado una privación ilegítima de la libertad de nuestro representado, ciudadano Marlon Enrique Brito Ledezma, ello en detrimento del derecho constitucional establecido en el numeral 1 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y así solicito respetuosamente sea declarado por esa Honorable Corte de Apelaciones.
III
ANEXOS
1) Se anexa marcado con la letra "B", copia simple del acta de audiencia preliminar de fecha 28 de marzo de 2016, realizada ante el Juzgado Cuadragésimo Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas. Contentivo de noventa y dos (92) folios
2) Se anexa marcado con la letra "C", copia simple de la sentencia de fecha 28 de marzo de 2015, en donde en virtud de la admisión de los hechos de nuestro representado, ciudadano Marlon Enrique Brito Ledezma, el tribunal lo condenó a la pena de cuatro (04) años de prisión y multa de 600 unidades tributarias, y procedió a la revisión de la medida privativa de libertad, a tenor de lo previsto en el numeral 3 del artículo 242 ibídem, acordándose su presentación periódica cada 15 días, ante la oficina de presentación. Contentiva de treinta y uno (31) folios
3) Se anexa marcado con la letra "D", copia simple del auto de fecha 28 de marzo de 2016, en donde el Juzgado Cuadragésimo Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, acordó dar trámite a la solicitud de efecto suspensivo solicitada por el Ministerio Público conjuntamente con su apelación. Contentiva de un (01) folios
IV
PETITORIO
Por las razones antes expuestas solicitamos respetuosamente:
1) Que el presente Recurso de Amparo Constitucional sea admitido y sustanciada conforme a derecho.
2) Que el presente Recurso de Amparo Constitucional sea declarado Con Lugar, y en consecuencia se declare la inadmisibilidad del efecto suspensivo esgrimido por el Ministerio Público y admitido por el Juzgado Cuadragésimo Tercero Interino de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, por no tratarse la sentencia apelada de ninguno de los tipos penales establecidos en el catálogo descrito en el artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal, como excepciones, en las que se permitirá la apelación con efecto suspensivo de las decisiones judiciales penales (sic)…”.

II

DE LA COMPETENCIA
Debe previamente esta Alzada, actuando en Sede Constitucional, determinar su competencia para conocer de la presente Acción de Amparo y al efecto observa:

Prevé el artículo 4 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y garantías Constitucionales, que la competencia para conocer de la acción de amparo le corresponde al órgano jurisdiccional superior jerárquico inmediato del Tribunal considerado como agraviante cuando un Tribunal de la República actúe fuera de su competencia al dictar una resolución, sentencia, o acto que lesione un derecho constitucional.

Por su parte el artículo 67 del Código Orgánico Procesal Penal, prevé en su penúltimo aparte, que cuando el presunto agraviante sea un Tribunal de Primera Instancia, el Tribunal competente para conocer la acción de amparo constitucional será el superior jerárquico.

Ahora bien, en este caso, se acciona en amparo “…contra el errado, ilegal e inconstitucional EFECTO SUSPENSIVO, realizado por los representantes del Ministerio Público y admitida por el Juzgado Cuadragésimo Tercero de Primera Instancia en funciones (sic) de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, que impide la materialización de la decisión adoptada por ese tribunal, en el acta de audiencia preliminar de fecha 28 de marzo de 2016, cuyo extenso del fallo fue publicado en fecha 30 de marzo del mismo año, que deviene en la privación ilegítima de la libertad de nuestro representado, en detrimento del derecho constitucional establecido en el numeral 1 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…”, es decir, se trata de una acción de amparo que debe ventilarse ante el superior jerárquico, conforme a lo previsto en el único aparte del artículo 4 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, tal como lo ha señalado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión de fecha 20 de enero de 2000 (Caso: Emery Mata Millán).

De lo antes indicado, se concluye que la acción de amparo constitucional va dirigida contra decisión interlocutoria, es decir, actuando con facultades jurisdiccionales, emanada de un inferior jerárquico, en atención al orden de gradación del órgano contra quien se acciona y en atención al criterio establecido en los fallos emanados del Tribunal Supremo de Justicia por intermedio de su Sala Constitucional, las cuales son vinculantes para todos los Tribunales de la República y las demás Salas que integran el Máximo Tribunal, conforme se estatuye en el artículo 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; así como lo dispuesto en el artículo 67 del Código Orgánico Procesal Penal y artículo 4 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, esta Sala Diez de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, actuando en Sede Constitucional, se declara COMPETENTE para conocer la presente acción de amparo. Y ASÍ SE DECIDE.

Asimismo, se evidencia de las actas que conforman el expediente, que los ciudadanos PERÉZ CHACON JOSÉ FERNANDO, abogado en ejercicio e inscrito en el Instituto de Previsión Social del abogado, bajo el Nº 138.902, y la ciudadana TANIA JOSEFINA LOZADA RODRIGUEZ, abogado en ejercicio e inscrita en el Instituto de Previsión Social del abogado, bajo el Nº 156.711, poseen legitimidad para accionar en amparo, por ser abogados defensores del ciudadano MARLON ENRIQUE BRITO LEDEZMA, titular de la cédula de identidad № V-6.997.518, tal como se desprende del acta de designación, aceptación, y juramentación de defensa, cursante a los folios 1 y 2 del anexo signado con las letras “A,B,C,D”.
III
DE LA ADMISIBILIDAD

La Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, en su artículo 6 establece las circunstancias por las cuales no se admitirá una Acción de Amparo, en los términos siguientes: “No se admitirá la acción de amparo: 1) Cuando hayan cesado la violación o amenaza de algún derecho o garantía constitucionales, que hubiesen podido causarla; 2) Cuando la amenaza contra el derecho o la garantía constitucionales, no sea inmediata, posible y realizable por el imputado; 3) Cuando la violación del derecho o la garantía constitucionales, constituya una evidente situación irreparable, no siendo posible el restablecimiento de la situación jurídica infringida. Se entenderá que son irreparables los actos que, mediante el amparo, no puedan volver las cosas al estado que tenían antes de la violación; 4) Cuando la acción u omisión, el acto o la resolución que violen el derecho o la garantía constitucionales hayan sido consentidos expresa o tácitamente, por el agraviado, a menos que se trate de violaciones que infrinjan el orden público o las buenas costumbres. Se entenderá que hay consentimiento expreso, cuando hubieren transcurrido los lapsos de prescripción establecidos en leyes especiales o en su defecto seis (6) meses después de la violación o la amenaza al derecho protegido. El consentimiento tácito es aquel que entraña signos inequívocos de aceptación; 5) Cuando el agraviado haya optado por recurrir a las vías judiciales ordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexistentes. En tal caso, al alegarse la violación o amenaza de violación de un derecho o garantía constitucionales, el Juez deberá acogerse al procedimiento y a los lapsos establecidos en los artículos 23, 24 y 26 de la presente Ley, a fin de ordenar la suspensión provisional de los efectos del acto cuestionado…”.

La Acción de Amparo Constitucional está concebida como un mecanismo de protección de Derechos y Garantías Constitucionales, por lo que su ejercicio está reservado para restablecer situaciones que provengan de violaciones a tales derechos y garantías, estableciendo para tal efecto un procedimiento breve, orientado al restablecimiento de la situación jurídica infringida, que opera solo sí, se reúnen las condiciones previstas en la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.

Ahora bien, establecida la competencia de esta Corte de Apelaciones para el conocimiento y decisión de la presente acción de amparo constitucional interpuesta por los accionante, debe verificarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 18 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales.

En este sentido, aprecia la Sala de la revisión de la solicitud interpuesta, que la misma cumple, prima facie, con los requisitos formales establecidos en el artículo 18 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.

De Igual forma, en cuanto a la admisibilidad de la acción de amparo interpuesta, a la luz de las causales de inadmisibilidad señaladas en el artículo 6 de la referida Ley, este Tribunal Colegiado estima que la misma no se halla incursa en ninguna de ellas, por lo que la misma resulta admisible, Y ASÍ SE DECIDE.
No obstante lo anterior, atendiendo a los principios de celeridad y economía procesal, como lo ha señalado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en reiteradas ocasiones, procede esta Sala a realizar una revisión previa del mérito del asunto.

Del escrito contentivo de la Acción de Amparo, se desprende del mismo que el petitorio de los accionantes está dirigido a que se admitida la Acción de Amparo Constitucional y “…sea declarado con lugar; en consecuencia se declare la inadmisibilidad del efecto suspensivo esgrimido por el Ministerio Público y “admitido” ante el Juzgado Cuadragésimo Tercero (43º) Interino de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, por no tratarse la sentencia apelada de ninguno de los tipos penales establecidos en el catálogo descrito en el artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal, que prevé las excepciones, para que proceda el efecto suspensivo en las que se permitirá la apelación con efecto suspensivo de las decisiones judiciales penales …”.

Una vez expuesto el marco Constitucional planteado por los accionantes, esta Sala constata que los mismos plantean la presunta violación por parte del Juez Cuadragésimo Tercero (43º) en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, de Derechos Constitucionales en el marco de las siguientes conductas desplegadas por la ciudadana Juez de Instancia con ocasión al efecto suspensivo, planteado por la representación fiscal y tramitado por parte de la A quo, mediante la cual denuncian lo siguiente:

“…En el presente caso, no operaba el efecto suspensivo del fallo solicitado por el Ministerio Público y admitido por la Juez de Control, por cuanto la sentencia apelada, se refiere a un tipo de delito que no se encuentran dentro del catálogo de tipos penales que establece el artículo 430 en referencia, como excepciones, en las que se admitirá la apelación con efecto suspensivo de las decisiones judiciales, siendo que al haberse admitido la misma en los términos descritos, devino en una privación ilegítima de la libertad del ciudadano Marión Enrique Brito Ledezma, en detrimento de lo establecido en el numeral 1 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…”

“…esos efectos suspensivos sólo operan en los casos permitidos por la ley, siendo que fuera de esos casos, el efecto suspensivo resulta inadmisible, por lo que el admitir el mismo de manera ligera o arbitraria, como ocurrió en el presente caso, deviene en una privación ilegítima de la libertad, para nuestro representado, ciudadano Marión Enrique Brito Ledezma…”

“…lo procedente era declarar inadmisible la vía del recurso de apelación con efecto suspensivo, por expresa disposición legal que establece la posibilidad de tal recurso sólo en las sentencias referidas a los delitos graves taxativamente establecidos en la norma…”

Ahora bien, con respecto al recurso de apelación ejercido con efecto suspensivo, se tiene la sentencia Nº 592, de fecha 25 de marzo de 2003, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado José Manuel Delgado Ocando, que estableció lo siguiente:

“…cuando el juzgador acuerde la liberación del imputado y el Ministerio Público ejerza el recurso de apelación contra tal decisión, la misma se suspenderá provisionalmente, mientras se tramita el conocimiento del caso en alzada. Así, es posible afirmar que se trata de una medida de naturaleza instrumental y provisional, cuya eficacia está limitada en el tiempo, por cuanto la suspensión se extingue al dictarse la decisión de alzada, sea que confirme o que revoque la providencia apelada. De esta forma, y sin que ello contraríe el carácter garantista de los derechos del imputado y del acusado que caracteriza al Código Orgánico Procesal Penal, éste prevé expresamente el efecto suspensivo en referencia, a fin de asegurar la posibilidad de aplicar, posteriormente, la sanción privativa de libertad, en caso de que se revoque la decisión impugnada; ello, al objeto de garantizar la aplicación de la Ley penal y, por tanto, tutelar los bienes jurídicos que a través de ella se protegen…”

Ahora bien, verificando el contenido de la presente acción de amparo, se verifica que los accionantes, denuncian que: “…lo procedente era que el tribunal de instancia, declarara inadmisible la vía del recurso de apelación con efecto suspensivo…”.

En este sentido el artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone: “Efecto suspensivo. La interposición de un recurso suspenderá la ejecución de la decisión, salvo que expresamente se disponga lo contrario…La fundamentación y contestación del recurso de apelación se hará en los plazos establecidos para la apelación de autos o sentencias, según el caso…”.

En efecto, la norma señala que, el ejercicio del recurso no suspende la ejecución de la decisión impugnada, (salvo de aquella que ordene la libertad o una medida menos gravosa para el imputado), en los supuestos de los casos que se sigan por los delitos señalados en su parágrafo único; asimismo, se desprende de la redacción de la norma transcrita, que el espíritu y propósito de la misma, es evitar que, en las causas por hechos graves que causen mayor impacto social, la orden de libertad dictada, pueda favorecer la impunidad.

Observa esta Sala, que el Juez (43º) en Función de Control de este mismo Circuito Judicial Penal, frente al ejercicio por parte del Ministerio Público del recurso de apelación con efecto suspensivo previsto en el artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal, está en la obligación de darle el trámite de Ley por cuanto, se trata de un recurso de características devolutivo, el cual no le corresponde a la instancia admitir o inadmitir su ejercicio, por lo que debe el Tribunal A quo, tramitar, y es el Tribunal de Alzada quien tiene la competencia de decidir sobre la procedencia o no del referido recurso.

Por otro lado, se tiene según lo establecido en la norma que regula la materia, que la contestación del recurso de apelación de autos por parte de la parte emplazada, se hará en los plazos establecidos en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, es por ello, que los accionantes de este amparo, tiene la oportunidad, siempre dentro de los lapsos respectivos, de ejercer la defensa a través de la contestación del recurso en cuestión, de argumentar su criterio sobre el efecto suspensivo ejercido.

Todo ello, se desprende de la lectura de la norma del artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que la misma hace referencia a la clase o categoría de delitos, lo cual no desvirtúa la restricción de la procedencia del efecto suspensivo a casos específicos que ha señalado el legislador, en su Parágrafo Único de la norma antes señalada, verificando que en la presente causa fue admitida parcialmente la acusación fiscal y sentenciado el acusado de autos por el delito de EXHIBICION PORNOGRAFICA DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES, previsto y sancionado en el artículo 24 de la Ley Especial contra los Delitos Informáticos, por lo que se verifica que este tipo de ilícito, encuadra dentro de los delitos que atentan contra “…la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes…” , es decir, que se constata que ciertamente, desde el momento en que el representante fiscal ejerce el recurso con efecto suspensivo, el Tribunal de Instancia pierde competencia para decidir sobre la libertad acordada al accionante y queda suspendida hasta que el Tribunal Superior que le corresponda decida sobre la procedencia o no de la misma.

En consecuencia, aprecia la Sala que en el caso sub examine, la Juez A quo, actuó conforme a derecho al acordar la suspensión de la decisión que ordenaba la libertad del acusado de autos, con ocasión a la sentencia condenatoria dictada, dado al anuncio del recurso de apelación realizado por el representante del Ministerio Público, estando su actuación fundamentada en lo previsto en el artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por lo anterior, no apreciándose la violación de derechos constitucionales denunciados por la defensa del ciudadano MARLON ENRIQUE BRITO LEDEZMA, titular de la cédula de identidad № V-6.997.518, por parte de la accionada, dado que es aplicable el efecto suspensivo al caso de autos y el mismo constituye una medida de naturaleza instrumental y provisional, cuya eficacia está limitada en el tiempo, lo procedente en derecho es, atendiendo a la celeridad y economía procesal como se señaló ut supra, así como el contenido y alcance del efecto suspensivo, de conformidad a lo establecido en el artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual tiene su procedimiento a seguir previsto en la Ley, a fin de garantizar la tutela judicial efectiva, el cual tiene su procedimiento autónomo, el cual el Juez A quo, dio cumplimiento al mismo, por lo que no es aplicable una acción de amparo sobre este supuesto, toda vez que le corresponde a la Alzada que conozca del referido recurso verificar sí es admisible o no, en este sentido lo procedente es declarar la acción de amparo improcedente in limine litis. ASÍ SE DECIDE.-
DECISION
Por los razonamientos expuestos, esta SALA DIEZ DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS EN SEDE CONSTITUCIONAL, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la autoridad que le confiere la Ley, emite los siguientes pronunciamientos:
PRIMERO: Se declara Competente para conocer de la Acción de Amparo Constitucional incoada por los ciudadanos JOSÉ F. PÉREZ CHACÓN y TANIA JOSEFINA LOZADA RODRÍGUEZ, abogados en ejercicio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 138.902 y 156.711, respectivamente, en su condición de defensores del ciudadano Marlon Enrique Brito Ledezma, titular de la cédula de identidad № V-6.997.518, “…contra el errado, ilegal e inconstitucional EFECTO SUSPENSIVO, realizado por los representantes del Ministerio Público y admitida por el Juzgado Cuadragésimo Tercero de Primera Instancia en funciones (sic) de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, que impide la materialización de la decisión adoptada por ese tribunal, en el acta de audiencia preliminar de fecha 28 de marzo de 2016, cuyo extenso del fallo fue publicado en fecha 30 de marzo del mismo año, que deviene en la privación ilegítima de la libertad de nuestro representado, en detrimento del derecho constitucional establecido en el numeral 1 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…”.
SEGUNDO: Declara IMPROCEDENTE IN LIMINE LITIS la Acción de Amparo objeto del presente asunto, en los términos señalados en la presente decisión.
Regístrese, publíquese, notifíquese y déjese copia debidamente certificada del presente auto en el archivo de esta Sala.
JUEZ PRESIDENTE

RITA HERNÁNDEZ TINEO

JUEZ INTEGRANTE JUEZ INTEGRANTE

SONIA ANGARITA BRAULIO SÁNCHEZ MARTÍNEZ
(PONENTE)

SECRETARIA

GERYOLI VENEZUELA CABRERA BELLO

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede.
SECRETARIA

GERYOLI VENEZUELA CABRERA BELLO
EXP Nº 10Ac-4378-16
RHT/SA/BSM/GVCB/.sa-
VOTO CONCURRENTE
Quien suscribe, RITA HERNÁNDEZ TINEO, Juez Presidente de la Sala Diez de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, presenta voto concurrente a la decisión del 11 de julio de 2016, mediante la cual se declaró improcedente in limine Litis la acción de amparo constitucional interpuesta por los ciudadanos JOSÉ F. PÉREZ CHACÓN y TANIA JOSEFINA LOZADA RODRÍGUEZ, abogados en ejercicio e inscritos en el Inpreabogado bajo los números 138.902 y 156.711, respectivamente, en su condición de Defensores del ciudadano MARION ENRIQUE BRITO LEDEZMA, titular de la cédula de identidad Nº V-6.997.518, por las siguientes consideraciones:
I
La acción de amparo está fundamentada en lo siguiente:
“…contra el errado, ilegal e inconstitucional EFECTO SUSPENSIVO, realizado por los representantes del Ministerio Público y admitida por el Juzgado Cuadragésimo Tercero de Primera Instancia en funciones (sic) de Control…en el acta de la audiencia preliminar de fecha 28 de marzo de 2016, cuyo extenso del fallo fue publicado en fecha 30 de marzo del mismo año, que deviene en la privación ilegítima de la libertad de nuestro representado…dada la naturaleza del delito constatado en la sentencia objeto de apelación, luego de efectuado el control judicial…no se permite la posibilidad de solicitar y admitir el efecto suspensivo, por cuanto en la sentencia apelada se condenó exclusivamente por el delito de utilización de imágenes de niños y adolescentes con fines exhibicionistas, previsto y sancionado en el artículo 24 de la Ley Especial de (sic) contra Delitos informáticos, que a su vez se encuentra en el Capítulo III de esa Ley, intitulado “De los delitos contra la privacidad de las personas y de las comunicaciones”, tipo de delito que no se encuentran (sic) dentro del catalogo (sic) de tipos penales que establece el artículo 430 ejusdem, como excepciones, en las que se admitirá (sic) la apelación con efecto suspensivo de las decisiones…Marlon Enrique Brito Ledezma, fue detenido…por la presunta comisión de los delitos de pornografía previsto y sancionado en el artículo 46 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, con la agravante contenida en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes…Presentado el escrito acusatorio…en el mismo acreditaron a nuestro representado…la presunta comisión de los (sic) delitos (sic) de AUTOR DE PORNOGRAFÍA, previsto y sancionado en el artículo 46 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada…audiencia preliminar…acordó admitir parcialmente la acusación…declarando parcialmente Con Lugar las excepciones…esta Juzgadora, a tenor a (sic) lo dispuesto en el último aparte del numeral 2º (sic) del artículo 313 atribuye a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la ACUSACION FISCAL, y encuadrar (sic) tales hechos narrados por la vindicta pública en su exposición en el tipo penal establecido en el artículo 24 de la Ley especial contra los delitos informáticos, como lo es EXHIBICIÓN PORNOGRÁFICA DE NIÑOS, NIÑAS O ADOLESCENTES…Así de cara al cambio de calificación efectuada en la audiencia preliminar…nuestro representado…procedió a admitir los hechos…siendo condenado a la pena de cuatro (04) años de prisión y multa de 600 unidades tributarias y procediéndose a la revisión de la medida privativa de libertad…es importante acotar que la calificación jurídica que define en última instancia y de manera definitiva la prosecución penal, y el tipo penal que le será eventualmente acreditado al imputado o procesado, no es la acusación fiscal pura y simple…la calificación jurídica que define la prosecución del proceso penal, es la que determine el Juez de Control en la audiencia preliminar, bien porque acogió la calificación establecida por el Ministerio Público en su acto conclusivo de acusación, o porque acordó atribuirle a los hechos imputados una calificación jurídica diferente…el cambio de calificación jurídica hecha por la Juez de Control, constituye una potestad jurisdiccional ajustada a derecho…”.
II
En primer orden, se trata de la conducta desplegada por la Instancia de tramitar el efecto suspensivo ejercitado por el titular de la acción penal, por lo que en consideración al contenido del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, no sólo se permite la acción contra sentencia o decisión, sino contra omisiones o conductas del órgano jurisdiccional, lo que deviene que al no estar incursa la acción interpuesta en una de las causales de dicha norma, deviene en admisible prima facie.
Sin embargo, en materia de amparo resulta aplicable la constatación de la pretensión y el resultado que se espera, por lo que en acatamiento de los principios de economía y celeridad procesal, puede el Juez constitucional verificar el éxito de la pretensión y negar el examen cuando sea evidente que en la definitiva deberá ser declarada sin lugar, lo que se conoce como la improcedencia in limine Litis.
En efecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en diversas sentencias ha sostenido tal criterio, siendo relevante traer al presente la del 27 de mayo de 2003, Expediente Nº 02-1632, que asentó lo siguiente:

“…Según el Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales de Manuel Osorio, In limine litis es una expresión traducible por “en los preliminares del juicio”.
En materia de amparo, esta Sala mediante decisión del 7 de marzo de 2002, Caso Aura Helena Herrera, admitió la posibilidad de: “...evaluar la procedencia de la pretensión, in limine litis; esto es, atendiendo los principios de economía y celeridad procesal, verificar las posibilidades de éxito de la pretensión y negar el examen de aquélla cuando se evidencie que no puede prosperar en la definitiva”.
Este criterio ha sido aplicado en cantidad de casos y se ha reiterado que, cuando “...no se ha constatado la violación alegada por el accionante, esta Sala juzga que resulta innecesario abrir el contradictorio cuando in limine litis se ha verificado que la acción es manifiestamente improcedente...”. (Decisión del 05 de junio de 2002, Caso Joffre Armando Nuñez Cova).
Todo lo anterior significa que la declaratoria de improcedencia in limine litis es una resolución que adopta un tribunal cuando de un estudio inicial del expediente constata que la acción propuesta resultará evidentemente sin lugar, pudiendo así prescindir de realizar todos los trámites procesales para conocer el fondo de la misma, en aras de la celeridad procesal y de la mejor administración de la justicia al ocupar a los órganos juzgadores en asuntos que sí ameriten un profundo estudio.
En este orden de ideas, la expresión in limine litis utilizada por la Corte de Apelaciones en el presente caso, pretendió señalar a las partes que, encontrándose en la fase inicial del proceso, sin conocer del fondo del asunto, era previsible que la acción de amparo era manifiestamente improcedente, por lo cual resultaba innecesario agotar todo el procedimiento, y como consecuencia, dio fin a la causa…”.

Destacado lo anterior, preciso lo siguiente:

El artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal prevé:

“Efecto Suspensivo. La interposición de un recurso suspenderá la ejecución de la decisión, salvo que expresamente se disponga lo contrario. Parágrafo único: Excepción Cuando se trate de una decisión que otorgue la libertad al imputado, la interposición del recurso de apelación no suspenderá la ejecución de la decisión, excepto cuando se tratare de delitos de: homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes; secuestro, delito de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público y la administración pública; tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de víctimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y la seguridad de la nación y crímenes de guerra y el Ministerio Público apele en la audiencia de manera oral y se oirá a la defensa. La fundamentación y contestación del recurso de apelación se hará en los plazos establecidos para la apelación de autos o sentencias, según sea el caso”.

Conforme la dogmática procesal penal, las resoluciones emitidas por el órgano jurisdiccional se clasifican en autos de mera tramitación, interlocutorias y sentencias, estableciendo el Legislador las formas y los tiempos para contradecirlas a través del recurso correspondiente, lo que se denomina impugnabilidad objetiva. Pues bien, el ejercicio del recurso respectivo, produce efectos no devolutivos, devolutivos, suspensivos, extensivo y en algunos casos, coincide el efecto devolutivo y suspensivo.

Lo anterior conlleva a la no paralización del proceso originario y en otros si lo afecta. Esto es, la interposición por ejemplo del recurso de apelación de autos inserto en el Código Orgánico Procesal Penal, tiene característica de devolutivo y no suspensivo, por el contrario el recurso de apelación de la sentencia definitiva tiene efecto devolutivo y suspensivo, dado que debe asumir el conocimiento en su totalidad de la causa originaria, pero en caso de absolución del acusado dicha decisión se ejecutará de inmediato, por disposición constitucional, salvo que se haya ejercitado el efecto suspensivo regulado en el artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal, con lo cual quedará sin ejecución la libertad, estrictamente por vía excepcional a tenor de dicha norma.

Ahora bien, en el caso que nos ocupa, la resolución del Juzgado de Instancia, con ocasión a la celebración de la Audiencia Preliminar, como fue la sustitución de la medida de privación judicial preventiva de libertad, obedeció al cambio de calificación jurídica realizado por la Instancia en cuanto a los hechos imputados y sostenidos en la acusación por parte del Ministerio Público, lo que generó el acogimiento del hoy acusado al Procedimiento por Admisión de los hechos, por lo cual se trata sin lugar a dudas de una decisión interlocutoria, de naturaleza devolutivo y no suspensivo. Pero frente al ejercicio del efecto suspensivo por parte de su legitimado como fue el Ministerio Público, condujo a impedir la concesión de la libertad bajo la modalidad de sustitución de la medida de privación judicial preventiva de libertad hasta tanto sea resuelto el recurso de apelación que debe ser fundamentado en los tiempos y forma que prevé el Código Orgánico Procesal Penal.

De lo que se desprende que corresponde a la Alzada pronunciarse sobre la admisibilidad o no tanto del efecto suspensivo así como del recurso de apelación ejercitado, por lo cual sólo corresponde a la Instancia frente a la interposición del efecto suspensivo no ejecutar la libertad del acusado y tramitar el recurso de apelación para luego remitir las actuaciones pertinentes o bien el expediente en su forma originaría, atendiendo al ejercicio del recurso.

La pretensión plasmada en la acción de amparo por parte de la Defensa se circunscribe a que el Juzgado de Instancia no debió admitir el efecto suspensivo, porque al modificar la calificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público, el tipo penal calificado no está incluido en las excepciones contempladas en el artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal.

Consta en las actuaciones consignadas por la Defensa, que el titular del ejercicio de la acción penal presentó acusación contra el acusado por el delito de AUTOR DE PORNOGRAFÍA, previsto y sancionado en el artículo 46 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo y en la audiencia preliminar la Instancia en uso de la atribución que consagra el artículo 313 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, estimó que los hechos encuadraban en el delito de EXHIBICIÓN PORNOGRÁFICA DE NIÑOS, NIÑAS O ADOLESCENTES, previsto y sancionado en el artículo 24 de la Ley contra Delitos Informáticos, procediendo el acusado a acogerse al Procedimiento por Admisión de los Hechos, siendo condenado y luego sustituida la medida de privación judicial preventiva de libertad que había decretado el Juzgado de Instancia.

Indicado lo anterior, cuando el Ministerio Público ejercita el efecto suspensivo regulado en el artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal, se tomará por parte de la Alzada el tipo penal que haya dado en su escrito acusatorio para constatar la admisibilidad del mismo y cuando entre a conocer el fondo del asunto sometido a su conocimiento verificará si el órgano inferior, cuando procedió a la modificación de la calificación jurídica se encuentra o no ajustada a derecho, por lo que cuando la Defensa sostiene que la calificación jurídica que dio el Juzgado no entra dentro de las excepciones incurre en un dislate, porque no es así.

En este orden, frente al ejercicio del efecto suspensivo, el Juzgado de Instancia está obligado a no ejecutar la libertad de la persona, correspondiéndole tramitar el recurso respectivo, dado que su admisibilidad o no corresponde a otro órgano jurisdiccional, así como la decisión de fondo (efecto devolutivo).

Por lo cual del análisis del asunto planteado en la acción de amparo deviene la falta de empatía entre la pretensión y el resultado esperado, dado que el órgano jurisdiccional actuó en apego a la previsión del artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal, esto es, tramitó como era su obligación, el efecto suspensivo, por cuanto aunque haya modificado la calificación jurídica ella no es la que se toma en consideración para el ejercicio del efecto suspensivo sino la dada por el titular de la acción penal, lo cual no conlleva a su aceptación en la definitiva, por lo que el resultado que esperaba la defensa con el ejercicio de la acción de amparo que no era otro que impedir la paralización de la decisión dictada, no resulta aplicable por no existir quebrantamiento de garantía constitucional.

Queda así expuesto, el presente VOTO CONCURRENTE el cual forma parte integrante de la decisión pronunciada por esta Sala.

JUEZ PRESIDENTE-CONCURRENTE

RITA HERNÁNDEZ TINEO

JUEZ INTEGRANTE JUEZ INTEGRANTE

SONIA ANGARITA BRAULIO SÁNCHEZ MARTÍNEZ
(PONENTE)

SECRETARIA

GERYOLI VENEZUELA CABRERA BELLO

Exp. 4378-16
RHT