TSJ Regiones - Decisión

Caracas, 26 de julio de 2016
206° y 157°
JUEZ PONENTE: DRA. SONIA ANGARITA.
EXP. Nº 10Aa-4375-16

Corresponde conocer a esta Sala Diez de Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal las presentes actuaciones, en virtud del recurso de apelación planteado por el ciudadano JULIO ESPINOZA, abogado en ejercicio e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 213.582, en su carácter de defensor del ciudadano KELVIN GREGORIO CARRILLO MERIÑO, titular de la cédula de identidad No. V-25.561.334, contra la decisión dictada el 22 de febrero de 2016, por el Juzgado Décimo Noveno (19º) de Primera Instancia en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual “…DECLARA SIN LUGAR LA SOLICITUD DE Nulidad Absoluta interpuesta en fecha: 28-01-2016 por el ciudadano: HUGO CONTRERAS, abogado en ejercicio, defensor privado del ciudadano: KELVIN GREGORIO CARRILLO, quien solicitaba que se declarara la nulidad absoluta de la acusación presentada por el Ministerio Público y se reponga la causa al estado en que la representación de la Fiscalía realice una nueva imputación por el delito por el cual lo acusó para que esa defensa pudiera ejercer el derecho Constitucional a la Defensa que ampara a su Defendido...”.

Recibido el presente recurso de apelación a esta Sala, en fecha 1 de abril de 2016, proveniente de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal, se designó ponente a la ciudadana Juez Dra. SONIA ANGARITA, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

En fecha 1 de abril de 2016, esta Sala bajo el oficio Nº 296-16 solicitó las actuaciones originales de la presente causa al Juzgado Décimo Noveno (19º) de Primera Instancia en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas; siendo recibidas en fecha 04/04/2016, bajo el oficio Nº 747-16 nomenclatura del mencionado Juzgado; asimismo en fecha 27/04/2016 se recibe comunicación Nº 866-16 proveniente del Juzgado A-quo solicitando sea remitido el expediente original, siendo enviado en fecha 02/05/2016, bajo el oficio Nº 353-16, nomenclatura de la Sala.

En fecha 28 de abril de 2016, se admitió el recurso de apelación planteado por el ciudadano JULIO ESPINOZA, abogado en ejercicio e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 213.582, en su carácter de defensor del ciudadano KELVIN GREGORIO CARRILLO MERIÑO, titular de la cédula de identidad No. V-25.561.334.

Por lo que cumplidos los requisitos establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, la Sala hace las siguientes consideraciones a fin de decidir el presente recurso:
I
DEL RECURSO DE APELACIÓN

De los folios 13 al 20 del cuaderno de incidencia, riela escrito de apelación interpuesto por el ciudadano JULIO ESPINOZA, abogado en ejercicio e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 213.582, en su carácter de defensor del ciudadano KELVIN GREGORIO CARRILLO MERIÑO, titular de la cédula de identidad No. V-25.561.334, quien lo fundamentó en los siguientes términos:

“…FUNDAMENTACIÓN JURÍDICA DEL MOTIVO INTERPUESTO.
Es el caso, Ciudadanos Magistrados, que habrán de conocer de este Recurso de Apelación de Autos, que después (sic) haber analizado la decisión decretada por el Tribunal de la causa, se observa que la decisión decretada por el Tribunal de la causa, se observa que la decisión que NEGO LA SOLICITUD DE NULIDADA (sic) ABSOLUTA DE LA Acusación y de los actos consecutivos, le causa un gravamen irreparable a mi Defendida, por falta de debida motivación Jurídica.
Ahora bien, en primer lugar se hace necesario y preciso revisar las normas previstas en los artículos 180 y 439 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, relativas a las nulidades y a la apelación de autos, las cuales son del tenor siguiente:
(…)
A la luz de las normas citadas, en materia de nulidades tanto las decisiones que declaren con lugar la solicitud de nulidad, como aquellas que la declaren sin lugar son recurribles en apelación, con la única diferencia de que cuando el dispositivo de la sentencia apelada declare sin lugar la nulidad, la apelación se oirá en un solo efecto, es decir, el efecto devolutivo, que otorga a la alzada la competencia para conocer y decidir la misma; en consecuencia, su interposición no suspenderá la ejecución de la decisión apelada.
Es importante destacar lo señalado en el contenido del artículo 447.7 (sic) de la norma procesal penal la cual prevé el supuesto de la apelación contra las decisiones que expresamente la ley establece, como es el caso de aquella que declara sin lugar la nulidad solicitada, de conformidad con el artículo 180 ejusdem.
Por todo lo antes expuesto, solicito muy respetuosamente a esa Sala de Corte de Apelaciones, declare con lugar el presente Recurso y declare la nulidad de la Acusación, de la Audiencia Preliminar y del pase a juicio, realizado por el Tribunal 8º (sic) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas y de los actos consecutivos, toda vez que nuestro legislador dejo sentado en el contenido del artículo 174 del Código Orgánico Procesal Penal, que no podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las condiciones previstas en el Código Orgánico Procesal Penal, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República, por considera esta defensa que en el presente caso existe inobservancia y violación de derechos y garantías fundamentales establecidas en el Código Orgánico Procesal, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, a tal efecto se hace necesario resaltar lo siguiente:
En fecha 17 de de (sic) Marzo de 2015, se celebró por ante el Tribunal 8º (sic) de Primera Instancia de Funciones (sic) de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas la audiencia de presentación de aprehendido conforme a los (sic) establecido en el contenido del encabezamiento del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, al finalizar dicha audiencia el Juez A quo, acogió en contra de nuestro defendido la calificación jurídica de Robo de Vehículos Automotores en grado de frustración, previsto y sancionado en el contenido del artículo 5 con las agravantes del artículo 6 numerales 1 y 3 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículo Automotores, con relación al contenido del artículo 80 del Código Penal vigente.
En fecha 30 de Abril de 2015, los Ciudadanos Fiscal Interina Vigésima sexta del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas GLADIS LOREDANA GARCIA HERRERA y el Fiscal Provisorio Vigésimo sexto del Ministerio Publico del Área Metropolitana de Caracas, ALEXANDER JOSE GARCIA UZCATEGUI, presentaron acusación en contra de nuestro defendido por la comisión del delito del de (sic) Robo de Vehículo Automotores, previsto en los artículos (sic) 5 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículo Automotores con las circunstancias agravantes preceptuadas en el artículo 6 numerales 1 y 3, de la referida ley especial en grado de Cooperador Inmediato, sin haberle imputado esa nueva calificación jurídica violentando flagrantemente el contenido de los artículos: 111 numeral 8º (sic), 127 numeral 1º (sic) y el contenido del artículo 49 numeral 1º (sic) de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en cuanto se hace necesario realizar el acto de imputación, en lo que corresponde a que toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga , situación esta que no ocurrió en la presente causa, y no debió el Tribunal de juicio aperturar el debate oral y público en contra de mi Defendido por unos hechos que no le fueron imputados, por lo cual solicito tenga a bien declarar la nulidad absoluta de la acusación presentada por el Ministerio público y se reponga la causa al estado en que la representación de la Fiscalía realice una nueva imputación por el delito por el cual lo acusó para que esta defensa pueda ejercer el derecho Constitucional a la Defensa que ampara a nuestro Defendido.
PETITORIO.
En razón de los motivos expuestos, de la Corte de Apelaciones le pido admitir el presente Recurso de Apelación de Autos, conforme a lo establecido en el contenido del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal vigente y, en definitiva, dictar sentencia declarándolo con lugar y consecuentemente anulando la decisión recurrida…”.

II
DEL ESCRITO DE CONTESTACION

Riela a los folios 24 al 29 del cuaderno de apelación, escrito presentado por la ciudadana MARIELA SALAS ARCIA, Fiscal Centésima Quincuagésima Tercera (153ª) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, mediante el cual contestó el recurso de apelación planteado, en los términos siguientes:

“…PUNTO PREVIO
El artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, establece la finalidad del proceso, es “establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del Derecho y a esta finalidad deberá atenerse el juez al adoptar su decisión”. Ante esta finalidad todas las partes intervinientes en un proceso de investigación Penal, tenemos la obligación de actuar de buena fe sobre todo ajustados a la verdad de los hechos, es por ello que el Ministerio Público, no puede obviar esta situación, ya que es una misión inexcusable para él, como titular de la acción penal, actuar sobre estos principios, que garantizan la transparencia e imparcialidad de su actuación en todo proceso donde se haga presente.
Es por ello, que atendiendo a estas bases fundamentales del proceso penal, consideramos pertinente y necesario fundamentar el presente escrito de la manera siguiente:
(…)
En tal sentido, observa esta Representación del Ministerio Público que nuestra norma adjetiva penal en su artículo 175 referido a las Nulidades Absolutas establece: Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención asistencia y representación del imputado o imputada, en los casos y formas que este código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República Bolivariana de Venezuela.
Al respecto el Tribunal en Sala Constitucional mediante Sentencia Nº 2910 de fecha 04 de Noviembre de 2003 al señalar “(…) la nulidad establecida en los procesos penales, se interpone, de acuerdo con el artículo 174 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando las partes observan que existan actos que contraríen las formas y condiciones preceptuadas en el Código Adjetivo la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales, suscritos por la república (sic) en donde el Juez de la causa, una vez analizada la solicitud o bien de oficio, procederá a a (sic) decretar la nulidad absoluta o subsanará el acto objeto del recurso.
En consecuencia el juzgado decisor observó en la actuación sobre la cual el abogado defensor solicitó la Nulidad, que el ciudadano KELVIN GREGORIO CARRILLO, en Audiencia realizada en fecha 17-03-2015, ante el Juzgado Octavo de Primera Instancia en Funciones de Contro (sic) de este Circuito Judicial, tuvo lugar acto de imputación sobre los hechos objetos del juicio oral y público, y en esa audiencia el Ministerio Público imputó al prenombrado ciudadano KELVIN GREGORIO CARRILLO la comisión de varios delitos entre ellos el delito de Robo Agravado de Vehículos (sic) Automotor previsto y sancionado en el contenido del artículo 5 con las agravantes del artículo 6 numerales 1 y 3 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, siendo que el referido Tribunal de Control desestimó los demás delitos, admitiendo el delito de de (sic) Robo Agravado de Vehículos (sic) Automotor en grado de Frustración, previsto y sancionado en el contenido del artículo 5 con las agravantes del artículo 6 numerales 1 y 3 de la Ley Sobre el Hurto y robo de Vehículos Automotores, en relación con lo establecido en el artículo 80 del Código Penal, que en fecha 30-04-2015, el Ministerio Público interpuso acusación Fiscal imputándole al acusado de autos, la presunta comisión del delito de Robo de Vehículo previsto en los artículos (sic) 5 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículo (sic) Automotores con las circunstancias agravantes preceptuadas en el artículo 6 numerales 1 y 3 ejusdem, en grado de cooperador inmediato. Siendo que en fecha 06 de agosto de 2015, tuvo lugar la audiencia preliminar ante el Juzgado Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, cuyo órgano jurisdiccional precalificó los hechos como lo hizo el Ministerio Público en su acto conclusivo.
El Tribunal A-quo, en su análisis de las presuntas vulneraciones denunciadas por el abogado recurrente, observó que en el presente proceso no han sido vulnerados los artículos 111 numeral 8, 127, numeral 1 y el contenido del artículo 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en cuanto que lo fundamental son los hechos que se imputan, en lo que corresponde a que toda persona tiene derecho a ser notificada de manera específica y clara acerca de los hechos que le imputan, situación que ha ocurrido en la presente causa, por consiguiente observa el Juez decisor que no hubo violación de carácter legal o violación de carácter Constitucional que le vulnera alguna garantía o principio en perjuicio del subjudice.
Asimismo, aclara el Juez Décimo Noveno de Primera Instancia en Funciones (sic) de Juicio, que la precalificación jurídica dada a los hechos no es vinculante para el Ministerio Público, pudiendo éste sostener otra calificación jurídica, pero sin variar los hechos objetos del proceso, ya que ni la calificación jurídica dada al inicio del Juicio Oral y Público en inmutable para el proceso.
Observa el Ministerio Público, que el Tribunal A quo una vez constatado que no existe tal omisión señalada por el recurrente, declara sin Lugar la solicitud de Nulidad Absoluta presentada por la defensa, toda vez que no se evidencia violación al debido proceso ni al derecho a la defensa, que amerite la nulidad absoluta, decisión con la cual esta representación Fiscal se encuentra totalmente de acuerdo por considerarla ajustada a Derecho.
PETITORIO
SOLICITUD FISCAL
Por todos los razonamientos de hechos y de derecho antes expuestos, y sobre la base de los motivos señalados con anterioridad, solicitó que sea declarado INADMISIBLE o en su defecto se declare SIN LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por el abogado JULIO ESPINOZA GONZALES, Defensor Privado del ciudadano KELVIN GREGORIO CARRILLO MERIÑO, contra la decisión dictada en fecha 22 de febrero de 2016 por el Juzgado Décimo Noveno de Primera Instancia en Funciones (sic) de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas…”.

III
DE LA DÉCISIÓN RECURRIDA

De los folios 1 al 12 del cuaderno de apelación, riela decisión dictada el 22 de febrero de 2016, por el Juzgado Décimo Noveno (19º) de Primera Instancia en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de la cual se extrae lo siguiente:

“…Visto lo solicitado por el ciudadano: HUGO CONTRERAS, abogado en ejercicio defensor privado del ciudadano: KELVIN GREGORIO CARRILLO. Veamos lo expuesto por el defensor, de forma lacónica en la audiencia del 28-01-2016: “…Como punto Previo debo manifestar que nuestro legislador dejo sentado en el contenido del artículo 174 del código orgánico procesal penal, que no podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las condiciones previstas en el Código Orgánico Procesal Penal, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República, por los cual (sic) solicitamos en este acto la Nulidad absoluta de la Audiencia Preliminar y del pase a juicio, realizado por el Tribunal 8º de Primera Instancia en Funciones (sic) de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, por considerar esta defensa que en el presente caso existe inobservancia y violación de derechos y garantías fundamentales establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, para la cual consiste en: En fecha 17 de de (sic) Marzo de 2015, se celebró por ante el Tribunal 8º de Primera Instancia en Funciones (sic) de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas la audiencia de presentación de aprehendido conforme a los (sic) establecido en el contenido del encabezamiento del artículo (sic) del código Orgánico Procesal Penal, al finalizar dicha audiencia el Juez A quo, acogió en contra de nuestro defendido la calificación jurídica de Robo de Vehículos Automotores en grado de frustración, previsto y sancionado en el contenido del artículo 5 con las agravantes del artículo 6 numerales 1 y 3 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículo Automotores, con relación al contenido del artículo 80 del Código Penal vigente. En fecha 30 de Abril de 2015, los Ciudadanos Fiscal Interina Vigésima sexta del Ministerio Publico del Área Metropolitana de Caracas GLADIS LOREDANA GARCIA HERRERA y el Fiscal Provisorio Vigésimo sexto del Ministerio Publico del Área Metropolitana de Caracas, ALEXANDER JOSE GARCIA UZCATEGUI, presentaron acusación en contra de nuestro defendido, por la comisión del delito del (sic) de Robo de Vehículo Automotores, previsto en los (sic) artículos 5 (sic) de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículo Automotores con las circunstancias agravantes preceptuadas en el artículo 6 numerales 1 y 3 de la referida ley especial en grado de Cooperador Inmediato, sin haberle imputado esa nueva calificación jurídica violentando flagrantemente el contenido de los artículos: 111 numeral 8º (sic), 127 numeral 1º (sic) y contenido del artículo 49 numeral 1º (sic) de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en cuanto se hace necesario realizar el acto de imputación, en lo que corresponde a que toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, situación esta que no ocurrió en la presente causa, y no debe ese Tribunal de juicio que no le fueron imputados, por lo cual solicito tenga a bien declarar la nulidad absoluta de la acusación presentada por el Ministerio Público y se reponga la causa al estado en que la representación de la Fiscalía realice una nueva imputación por el delito por el cual lo acusó para que esta defensa pueda ejercer el derecho Constitucional a la Defensa que ampara a nuestro Defendido…”.
Este Tribunal dando cumplimiento a lo establecido en el artículo 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; que entre otras cosas contempla el derecho que tiene toda persona a obtener oportuna y adecuada respuesta a sus pretensiones, que no es más que la TUTELA JUDICIAL EFECTIVA DEL ESTADO, prevista en el artículo 26 de nuestra Carta Magna, lo hace en los siguientes términos en esta audiencia del juicio oral y público.
Este Tribunal para decidir observa:
Una vez revisado el expediente este Tribunal pudo constatar, que el Ciudadano: KELVIN GREGORIO CARRILLO, en Audiencia realizada en fecha 17-03-2015, ante el Juzgado de Primera Instancia en funciones (sic) de Control No.: 8 de este circuito judicial, tuvo lugar acto de imputación sobre los hechos objeto de este juicio oral y público, y en esa audiencia la Fiscalía del Ministerio Público hizo apreciaciones jurídicas penales sustantivas varias, en la cual el Juzgado de Primera Instancia en funciones (sic) de Control No.: 8 de este circuito judicial, acogió la precalificación jurídica de la presunta comisión del delito de: Robo Agravado de Vehículo Automotor en grado de frustración, previsto en los artículos (sic) 5 y las circunstancias agravantes del artículo 6 en sus numerales 1 y 3 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículo Automotores, en relación con lo establecido en el artículo 80 del Código Penal. (62-I).
En este estado, es menester aclarar que esta precalificación jurídica dada a los hechos no es vinculante para el Ministerio Público, quien puede sostener otra calificación jurídica, pero sin variar los hechos objeto de este proceso, ni la calificación jurídica dada al inicio de este juicio oral y público es inmutable para el proceso.
En este orden, este Tribunal destaca que la Fiscalía del Ministerio Público no acogió tal apreciación jurisdiccional e interpuso acusación Fiscal en fecha: 30-04-2015, imputándole al acusado de autos, la presunta comisión del delito de: Robo de Vehículo Automotor, previsto en los artículos (sic) 5 y las circunstancias agravantes del artículo 6 en sus numerales 1 y 3 de de (sic) la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículo Automotores, en grado de cooperador inmediato. (80-I).
Siendo que en fecha 06 de agosto de 2015 tuvo lugar la audiencia preliminar ante el Juzgado de Primera Instancia en funciones (sic) de Control No.: 8 de este circuito judicial, cuyo órgano jurisdiccional precalificó los hechos como: Robo de Vehículo Automotor, previsto en los artículos (sic) 5 y las circunstancias agravantes del artículos 6 en sus numerales 1 y 3 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículo Automotores, apreciando la calificación jurídica como la observó el Ministerio Público. No obstante, la defensa en ese augusto (sic) acto no denunció ninguna solicitud de nulidad ni irregularidad por tales apreciaciones jurídicas dadas. (208-I).
Vale recordar el artículo 177 en su penúltimo aparte del Código Orgánico Procesal Penal, que es del siguiente tenor…
Ahora bien, de lo expuesto por el defensor del acusado de autos:
Este Tribunal considera, el hecho que, en Audiencia realizada en fecha 17-03-2015, ante el Juzgado de Primera Instancia en funciones (sic) de Control No.: 87 de este circuito judicial, tuvo lugar acto de imputación sobre los hechos objeto de este juicio oral y público, y en esa audiencia la Fiscalía del Ministerio Público hizo apreciaciones jurídicas penales sustantivas varias, en la cual el Juzgado de Primera Instancia en funciones (sic) de Control No. 8 de este circuito judicial, acogió la precalificación jurídica de la presunta comisión del delito de: Robo Agravado de Vehículo Automotor en grado de frustración, previsto en los artículos (sic) 5 y las circunstancias agravantes del artículo 6 en sus numerales 1 y 3 de la Ley Sobre el HURTO Y Robo de Vehículo Automotores, en relación con lo establecido en el artículo 80 del Código Penal, y en fecha: 30-04-2015, la Fiscalía del Ministerio Público acusó al ciudadano encartado por la presunta comisión del delito de: Robo de Vehículo Automotor, previsto en los artículos 5 y las circunstancias agravantes del artículo 6 en sus numerales 1 y 3 de de (sic) la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículo Automotores, en grado de cooperador inmediato. Así como que en fecha 06 de agosto de 2015 tuvo lugar la audiencia preliminar ante el Juzgado de Primera Instancia en funciones (sic) de Control No.: 8 de este circuito judicial, cuyo órgano jurisdiccional precalificó los hechos como lo hizo el Ministerio Público en su acto conclusivo: Robo de Vehículo Automotor, previsto en los artículo (sic) 5 y las circunstancias agravantes del artículo 6 en sus numerales 1 y 3 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículo Automotores.
Esta situación en nada vulnera los contenidos de los artículos: 11 numeral 8º (sic), 127 numeral 1º (sic) y el contenido del artículo 49 numeral 1º (sic) de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en cuanto lo fundamental son los hechos que se imputan, en lo que corresponde a que toda persona tiene el derecho a ser notificada de manera específica y clara acerca de los hechos que se le imputan, situación esta que ha ocurrido en la presente causa.
A este rigor, este Tribunal considera que lo denunciado por la defensa del acusado de autos, no es ningún supuesto que vulnere lo denunciado por éste.
Este Tribunal destaca que el procedimiento aplicado en la presente causa se encuentra ajustado a lo establecido tanto de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las Leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscrito y ratificados por la República, quien aquí decide observa que no hubo violación de carácter legal, o violación de carácter Constitucional que le vulnera alguna garantía o principio en perjuicio del subjudice.
Por todo lo anteriormente expuesto, se declara sin lugar la solicitud de Nulidad Absoluta solicitada por la defensa en la audiencia anterior del juicio oral y público.
DISPOSITIVA
En base a los razonamientos anteriormente expuestos, este Tribunal Décimo Noveno de Primera Instancia en Funciones (sic) de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta el siguiente pronunciamiento: PRIMERO: SE DECLARA SIN LUGAR LA SOLICITUD DE Nulidad Absoluta interpuesta en fecha: 28-01-2016 por el ciudadano: HUGO CONTRERAS, abogado en ejercicio, defensor privado del ciudadano: KELVIN GREGORIO CARRILLO, quien solicitaba que se declarara la nulidad absoluta de la acusación presentada por el Ministerio Público y se reponga la cusa al estado en que la representación de la Fiscalía realice una nueva imputación por el delito por el cual lo acusó para que esa defensa pudiera ejercer el derecho Constitucional a la Defensa que ampara a su Defendido. SEGUNDO: las partes quedaron debidamente notificadas en al (sic) audiencia oral el día de hoy. CÚMPLASE…”.

IV
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

Sostiene el abogado JULIO ESPINOZA, en su carácter de defensor del ciudadano KELVIN GREGORIO CARRILLO MERIÑO, que la decisión dictada el 22 de febrero de 2016, por el Juzgado Décimo Noveno (19º) de Primera Instancia en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual declaró sin lugar la solicitud interpuesta por la defensa en fecha 28-01-2016, relativa a que se decretara la nulidad absoluta de la acusación presentada por el Ministerio Público, por cuanto le causa un gravamen irreparable al mencionado ciudadano, toda vez que a criterio del recurrente, el Juzgador sin haber ordenado una previa imputación, admitió una nueva calificación jurídica. Motivo por el cual solicita que el recurso de apelación sea declarado con lugar, decretando la nulidad absoluta de la decisión recurrida.

Por su parte, la Representación del Ministerio Público contestó alegando que la decisión impugnada se encuentra ajustada a derecho, señalando que el Juez Décimo Noveno (19°) de Primera Instancia en Función de Juicio, dejó claro que la precalificación jurídica dada a los hechos no es vinculante para el Ministerio Público, pudiendo éste sostener otra calificación jurídica, pero sin variar los hechos objetos del proceso, ya que la calificación jurídica acogida por el Juez en el acto de la audiencia preliminar es provisional, por lo que solicita que el recurso de apelación sea declarado sin lugar.

Ahora bien, revisadas y analizadas exhaustivamente las actuaciones que conforman la presente causa, esta Sala observa que el 17 de marzo de 2015, fue celebrada por ante el Juzgado Octavo (8º) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, la audiencia para la presentación del aprehendido, mediante la cual fue decretada medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del ciudadano KELVIN GREGORIO CARRILLO MERIÑO, acogiendo el Juzgado A quo la precalificación dada por el Representante Fiscal, como es la comisión del delito de ROBO DE VEHÍCULOS AUTOMOTORES EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el contenido del artículo 5, con las agravantes del artículo 6 numerales 1 y 3 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículo Automotores, con relación al contenido del artículo 80 del Código Penal, desestimándose el delito de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 5 con las agravantes del artículo 6 numerales 1 y 3 de la Ley sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores.

En fecha 30 de Abril de 2015, la ciudadana GLADIS LOREDANA GARCIA HERRERA, y el ciudadano ALEXANDER JOSE GARCIA UZCATEGUI, Fiscal Interina y Fiscal Provisorio Vigésimo Sexto del Ministerio Publico del Área Metropolitana de Caracas, presentaron escrito de acusación en contra del ciudadano KELVIN GREGORIO CARRILLO MERIÑO, solicitando su enjuiciamiento por la comisión del delito ROBO DE VEHÍCULOS AUTOMOTORES A TÍTULO DE COOPERADOR INMEDIATO, previsto en los artículos 5 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículo Automotores, con las circunstancias agravantes preceptuadas en el artículo 6 numerales 1 y 3 ejusdem.

Así las cosas, la Sala para decidir, previamente considera necesario señalar que la nulidad es una sanción procesal, que viene a sanear el proceso de la actuación que lo invalida, todo ello a los fines de garantizar el debido proceso, con total observancia de los derechos y garantías constitucionales que deben prestarse a todas las partes, en virtud del principio de igualdad ante la ley, aunado al hecho que la misma puede solicitarse en todo estado y grado del proceso.

La Nulidad, tal y como lo ha señalado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, es una sanción procesal, y al respecto ha determinado que:

“En nuestro sistema procesal penal, como en cualquier otro sistema procesal, la nulidad es considerada como una verdadera sanción procesal –la cual puede ser declarada de oficio o a instancia de parte por el juez de la causa- dirigida a privar de efectos jurídicos a todo acto procesal que se celebra en violación del ordenamiento jurídico-procesal penal. Dicha sanción comporta la eliminación de los efectos legales del acto írrito, regresando el proceso a la etapa anterior en la que nació dicho acto.” (Sentencia No. 1228, 16-06-05).

Asimismo, en fecha más recientemente la misma Sala, ha indicado que:

“Como puede observarse, la señalada nulidad absoluta constituye un medio de impugnación ordinario ejercible en cualquier estado y grado del proceso el cual permite, de ser procedente, que los juzgadores de instancia puedan restituir o reparar las situaciones jurídicas infringidas por violaciones de derechos o garantías constitucionales, dado que están obligados en el ámbito de su respectiva competencia a asegurar la integridad de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tal y como esta Sala lo ha sostenido en reiteradas oportunidades. (Sentencia No. 890, Fecha 6-07-09).

Ahora bien, del caso de marras se observa que si bien es cierto el recurrente en su escrito de apelación solicita la nulidad de la Acusación Fiscal, del Acto de Audiencia Preliminar y de la orden de apertura al Juicio Oral y Público realizado ante el Juzgado Octavo (8º) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, así como de los actos consecutivos, arguyendo que existe inobservancia y violación de derechos y garantías fundamentales establecidas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el Código Orgánico Procesal Penal, pero no es menos cierto que la calificación jurídica dada por la Vindicta Pública y acogida por el Juzgado A quo, versan sobre los mismos hechos que le fue imputado al ciudadano KELVIN GREGORIO CARRILLO MERIÑO al inicio de la investigación, como lo es el delito de ROBO DE VEHÍCULOS AUTOMOTORES EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el contenido del artículo 5, con las agravantes del artículo 6 numerales 1 y 3 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículo Automotores, con relación al contenido del artículo 80 del Código Penal, y siendo que en el acto de audiencia preliminar el Juzgado A quo admitió el escrito de acusación por el delito de ROBO DE VEHÍCULOS AUTOMOTORES A TITULO DE COOPERADOR INMEDIATO, previsto en los artículos 5 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículo Automotores, con las circunstancias agravantes preceptuadas en el artículo 6 numerales 1 y 3 ejusdem, considerando la Sala que la Representación Fiscal, adecuó los hechos al mismo tipo penal imputado, lo cual no causa inobservancia ni violación de los derechos y garantías fundamentales al prenombrado ciudadano, establecidas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el Código Orgánico Procesal Penal, como lo hace ver el recurrente en su escrito de apelación.

En este sentido, vale traer a colación el criterio de nuestro Máximo Tribunal en Sala de Casación Penal, respecto a la posibilidad de cambiar la calificación jurídica, quien en decisión de fecha 16 de diciembre de 2013, expediente Nro. 2012-383, bajo ponencia del Magistrado HÉCTOR MANUEL CORONADO FLORES, estableció que:

“…En relación al cambio de calificación jurídica realizado por el Juzgado Trigésimo Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Área Metropolitana de Caracas, en la oportunidad de la audiencia preliminar, esta Sala considera necesario aclarar que, ciertamente, el Juez de Control está facultado para cambiar la calificación jurídica atribuida a los hechos por el Ministerio Público, si de la narración expuesta por el encargado de la investigación en su escrito y de los medios de prueba ofrecidos, se observa que los mismos no se corresponden con un tipo penal sino que encuadran en otro, y así lo debe declarar motivadamente. Al respecto el artículo 313, numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal establece:
(…)
Como se establece expresamente en la norma ut supra transcrita, el juez de control al ordenar el juicio oral y público, discrecionalmente, en base a los hechos planteados y el derecho aplicable, le está dado cambiar la calificación jurídica de la situación fáctica aducida por la Representación Fiscal; pero debe entenderse, a la luz de la citada disposición legal, que la calificación adoptada por el órgano jurisdiccional en la audiencia preliminar, es meramente provisional.
Dentro de ese estudio, pues, el tribunal de control revisa si, efectivamente, existió una determinación clara, precisa y circunstanciada sobre la participación del acusado, o si la acusación fiscal no contiene imputación alguna, entre otros aspectos. Una vez que el juzgado de control estime la procedencia de la acusación, procede a admitirla, caso en el cual, deberá cumplir con lo señalado en el artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal. Pero además, para admitir la acusación, deben resolverse todos aquellos aspectos que rodean a esa petición fiscal, como lo sería, por ejemplo, las excepciones opuestas por la defensa del imputado y las posibles nulidades que hayan sido solicitadas, por cuanto, en caso de que se considere que ese acto conclusivo es admisible, es porque no existe ningún obstáculo para que se pase el proceso a la fase de juicio, es decir, el juzgado de control realiza una depuración de todos aquellos aspectos que no permitan la aceptación, en el proceso, del libelo acusatorio…”. (Sentencia Nº 1824 del 24-08-04. Magistrado Antonio J. García García).
Ello es así porque la calificación jurídica definitiva relacionadas con los hechos objeto del proceso, tiene lugar en el juicio oral y público en que se determinará la culpabilidad o inculpabilidad del acusado.

Es oportuno advertir que la pretensión de la defensa de retrotraer la causa al punto en que se realice una nueva imputación, sobre la base de los mismos hechos y naturaleza de la calificación jurídica, contraviene la esencia de la institución de la nulidades, por ello, es necesario traer a colación la sentencia No. 783 de la de fecha 21-07-10, emanada de la Sala Constitucional con ponencia de la Magistrado Carmen Zuleta de Merchan que estableció:

”En nuestro sistema procesal penal, como en cualquier otro sistema procesal, la nulidad es considerada como una verdadera sanción procesal -la cual puede ser declarada de oficio o a instancia de parte por el juez de la causa- dirigida a privar de efectos jurídicos a todo acto procesal que se celebra en violación del ordenamiento jurídico-procesal penal. Dicha sanción comporta la eliminación de los efectos legales del acto írrito, regresando el proceso a la etapa anterior en la que nació dicho acto”.

De igual, modo la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en ponencia de la Magistrada Miriam Morandy en Sentencia No. 466 de fecha 24-09-2009 expreso:

“En atención a la institución de las nulidades, la Sala establece que la nulidad, está concebida como un medio procesal extremo y su declaración, debe ser por tanto, de naturaleza restrictiva, es decir, su procedencia radica cuando la violación es de tal magnitud, que produce un perjuicio real y concreto para la parte solicitante”

En la misma Jurisprudencia la Sala de Casación Penal de nuestro Máximo Tribunal ha dejado sentado los presupuestos o requisitos de procedencia de la nulidad en causa Penal expresando lo siguiente:

“…En el proceso penal venezolano, para que sea procedente la declaratoria de una nulidad de fallo, el acto viciado de nulidad debe recaer directamente sobre ciertos puntos y deben concurrir los siguientes requisitos: 1) Si se ha quebrantado u omitido una forma sustancial del acto; decir, se ha dejado de cumplir en el acto alguna formalidad esencial para su validez, esté determinada la nulidad por la ley; 2) Si el acto no ha logrado el fin al cual estaba destinado, 3) Si la parte contra quien obra la falta no ha dado causa a ella; 4) Si dicha parte no ha consentido expresa o tácitamente el quebrantamiento de forma, salvo que se trate de violación de normas de orden público; 5) Que se haya menoscabado el derecho de defensa: y 6) Que contra esa faltas se hayan agotado todos los recursos, excepto que se trate de asuntos en los cuales esté interesado el orden público. Así lo establecen expresamente los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal.
De este modo podemos afirmar, que si bien es cierto que la nulidad constituye un medio procesal idóneo, ordinario preexistente del cual pueden disponer la parte afectada ante una actuación procesal, ha de tenerse presente que ella solo es procedente como fin último.
La nulidad procesal está informada por principios dentro de los cuales destaca el principio de trascendencia; por tanto, para que proceda la declaración de nulidad es necesario que exista un perjuicio sólo reparable por la vía de nulidad y el interés jurídico en su declaración; por ello, no es admisible la nulidad por la nulidad misma porque lo que se pretende es enmendar los perjuicios efectivos, pues que la nulidad solo pueda ser declarada cuando las actuaciones fiscales o actos judiciales que ocasionaron a los intervinientes un perjuicio, sólo pueda ser reparable únicamente con la declaratoria de nulidad, tal como lo dispone la parte infine del primer aparte del artículo 195 del Código Orgánico Procesal Penal.
(…)
Ante tal aseveración, es pertinente recordar cómo se explicó ut supra la naturaleza jurídica de la nulidad como remedio procesal, y siendo que la defensa pudo recurrir de la decisión que hoy solicita se anule, no le es dable solicitar la nulidad de la Audiencia Preliminar, cuando ella cumplió no solo con las formalidades legales previstas en la ley, sino con la finalidad para la cual fue creada por el legislador, tal como se desprende de los artículos 329 y 330 del Código Orgánico Procesal Penal; por lo que resulta innecesaria la declaratoria de nulidad y retrotraer el proceso a etapas precluidas, máxime cuando la parte tiene aun la posibilidad de proponer la citada excepción nuevamente ante este Tribunal de Juicio, tal como lo dispone el artículo 31 del Código Adjetivo Penal, queda evidenciado que la nulidad no constituye en el presente caso una solución atinada, pues se aprecia que la defensa desde de más de un año, cuando el Tribunal se encuentra constituido en forma Unipersonal y fijado el juicio oral y público ha advertido la omisión, cuando al termino de la audiencia preliminar tuvo la oportunidad procesal de ejercer el derecho a defensa que hoy alega cercenado, recurriendo ante la declaratoria Sin Lugar a las excepciones presentada, por el contrario convalidó el acto permitiendo que cumpliera su fin…”

En atención a lo anteriormente señalado esta Sala considera que el vicio alegado por el recurrente es infundado, siendo improcedente reponer la causa a la fase intermedia, pues el fin perseguido se cumplió, como es el control formal y material de la acusación, así como la celebración de un eventual juicio oral y público, dado al pase a Juicio acordado en la Audiencia Preliminar, donde a esta altura procesal y debido carácter provisional de la calificación jurídica, la defensa puede excepcionarse en esta fase de Juicio de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 31 del Código Adjetivo Penal, en consecuencia, el fallo impugnado se encuentra debidamente ajustado a derecho, por lo que debe declararse SIN LUGAR del recurso de apelación planteado por el Abogado JULIO ESPINOZA, en su condición de defensor del ciudadano KELVIN GREGORIO CARRILLO MERIÑO, contra la decisión dictada el 22 de febrero de 2016, por el Juzgado Décimo Noveno (19º) de Primera Instancia en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual “…DECLARA SIN LUGAR LA SOLICITUD DE Nulidad Absoluta interpuesta en fecha: 28-01-2016 por el ciudadano: HUGO CONTRERAS, abogado en ejercicio, defensor privado del ciudadano: KELVIN GREGORIO CARRILLO, quien solicitaba que se declarara la nulidad absoluta de la acusación presentada por el Ministerio Público y se reponga la causa al estado en que la representación de la Fiscalía realice una nueva imputación por el delito por el cual lo acusó para que esa defensa pudiera ejercer el derecho Constitucional a la Defensa que ampara a su Defendido...”. Y ASI SE DECIDE.”

DECISIÓN

En virtud de lo anteriormente expresado, esta Sala Diez de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República de Venezuela, declara SIN LUGAR del recurso de apelación planteado por el Abogado JULIO ESPINOZA, en su condición de defensor del ciudadano KELVIN GREGORIO CARRILLO MERIÑO, contra la decisión dictada el 22 de febrero de 2016, por el Juzgado Décimo Noveno (19º) de Primera Instancia en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual “…DECLARA SIN LUGAR LA SOLICITUD DE Nulidad Absoluta interpuesta en fecha: 28-01-2016 por el ciudadano: HUGO CONTRERAS, abogado en ejercicio, defensor privado del ciudadano: KELVIN GREGORIO CARRILLO, quien solicitaba que se declarara la nulidad absoluta de la acusación presentada por el Ministerio Público y se reponga la causa al estado en que la representación de la Fiscalía realice una nueva imputación por el delito por el cual lo acusó para que esa defensa pudiera ejercer el derecho Constitucional a la Defensa que ampara a su Defendido...”...
Publíquese, diarícese, notifíquese a las partes, remítase la presente causa al Juzgado A quo.
JUEZ PRESIDENTE

RITA HERNÁNDEZ TINEO

JUEZ INTEGRANTE JUEZ INTEGRANTE

SONIA ANGARITA BRAULIO SÁNCHEZ MARTÍNEZ
(PONENTE)
LA SECRETARIA

CLAUDIA MADARIAGA SANZ

En esta misma fecha, se dio fiel cumplimiento a lo ordenado en la presente decisión.
LA SECRETARIA

CLAUDIA MADARIAGA SANZ
EXP Nº 10Aa-4375-15
RHT/SA/BSM/GVCB/sa.*.*
VOTO CONCURRENTE
Quien suscribe, RITA HERNÁNDEZ TINEO, Juez Presidente de la Sala Diez de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, presenta voto concurrente a la decisión del 26 de julio de 2016, mediante la cual se declaró Sin Lugar el recurso de apelación interpuesto por el ciudadano JULIO ESPINOZA, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 213.582, con fundamento en el artículo 439 numeral 5 en concordancia con el artículo 180 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, en su condición de Defensor del ciudadano KELVIN GREGORIO CARRILLO MERIÑO, titular de la cédula de identidad Nº V-25.561.334, contra la decisión del Juzgado Décimo Noveno (19º) de Primera Instancia en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, del 22 de febrero de 2016, mediante la cual declaró sin lugar la solicitud de nulidad de la acusación presentada por el Ministerio Público, de la celebración de la audiencia preliminar y el auto de apertura a juicio, con fundamento en que el delito plasmado en la acusación no fue el imputado en la audiencia para la Presentación del Aprehendido, por lo cual debía su defendido ser imputado nuevamente, en resguardo del derecho a la defensa; por las siguientes consideraciones:

I

El 17 de marzo de 2015, ante el Juzgado Octavo (8º) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, se llevó a cabo la celebración de la audiencia para la presentación del aprehendido, en la cual el Ministerio Público le imputó al ciudadano KELVIN GREGORIO CARRILLO MERIÑO los delitos de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 5 en concordancia con el artículo 6 numerales 1 y 3 de la Ley sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, CAMBIO ILÍCITO DE PLACA, previsto y sancionado en el artículo 8 eiusdem, ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 eiusdem y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 218 ibidem y la Instancia a cargo de la Juez Lucía Patricia Suárez se apartó de tal calificación, estimando que la conducta desplegada por el mencionado ciudadano, se adecuaba al delito de ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 5 en relación con el artículo 6 numerales 1 y 3 de la Ley sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores en concordancia con el artículo 80 del Código Penal. (Folios 62 al 69 de la pieza 1 del expediente original)

En la oportunidad procesal, el Ministerio Público presentó acusación contra el ciudadano KEVIN GREGORIO CARRILLO MERIÑO, estimando que la conducta desplegada por el mencionado ciudadano se adecuaba al tipo penal de ROBO DE VEHICULO AUTOMOTOR a título de COOPERADOR INMEDIATO, previsto y sancionado en el artículo 5 en concordancia con el artículo 6 numerales 1 y 3 de la Ley sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores en concordancia con el artículo 83 del Código Penal. (Folios 80 al 109 de la pieza 1 del expediente original)
En la celebración de la audiencia preliminar, el titular del ejercicio de la acción penal procedió a ratificar su escrito acusatorio y el Juzgado Octavo (8º) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, a cargo de la Juez Yelibe Chacón, al momento de emitir pronunciamiento a tenor de lo previsto en el artículo 313 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, admitió la calificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público, como fue el delito ROBO DE VEHICULO AUTOMOTOR a título de COOPERADOR INMEDIATO, previsto y sancionado en el artículo 5 en concordancia con el artículo 6 numerales 1 y 3 de la Ley sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores en concordancia con el artículo 83 del Código Penal. (Folios 208 al 215 de la pieza 1 del expediente original)

II

La Defensa, aduce frente al Juzgado Décimo Noveno (19º) de Primera Instancia en Función de Juicio de este Circuito Judicial Penal, que solicita la nulidad de la acusación, de la audiencia preliminar y el auto de apertura a juicio, por estimar le ha sido quebrantado el derecho a la defensa de su asistido, por cuanto el Juzgado de Control modificó la calificación jurídica en la audiencia para la presentación del aprehendido y luego el Ministerio Público presenta una calificación jurídica distinta, siendo acogida por la Instancia, lo que trajo como consecuencia la negativa a su petición.

Examinada la pretensión de la Defensa, sobre la necesidad de imputación del delito plasmado en el escrito acusatorio presentado por el Ministerio Público, debo precisar lo siguiente:

En el caso que nos ocupa, el ciudadano KELVIN GREGORIO CARRILLO MERIÑO, en la audiencia para la presentación del aprehendido, fue imputado por el Ministerio Público por los delitos de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 5 en concordancia con el artículo 6 numerales 1 y 3 de la Ley sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, CAMBIO ILÍCITO DE PLACA, previsto y sancionado en el artículo 8 eiusdem, ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 eiusdem y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 218 ibidem, al ciudadano KELVIN GREGORIO CARRILLO MERIÑO y la Instancia a cargo de la Juez Lucía Patricia Suárez se apartó de tal calificación, estimando que la conducta desplegada por el mencionado se adecuaba delito de ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 5 en relación con el artículo 6 numerales 1 y 3 de la Ley sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores en concordancia con el artículo 80 del Código Penal, es decir, estimó la Instancia a cargo de otra Juez, que el delito imputado se encontraba en una de sus formas inacabadas.

Desprendiéndose que tanto el Ministerio Público como el Juzgado de Primera Instancia en Función de Control estaban claros en que se había cometido un hecho punible, el cual fue debidamente informado al hoy acusado en presencia de su defensor.

La calificación jurídica consiste en adecuar los hechos en el tipo penal correspondiente. Desde que se inicia la fase preparatoria, obligatoriamente debe subsumirse los hechos a un tipo penal, dado que si los hechos no pueden adecuarse a un tipo penal al derecho penal no le interesa tal hecho, de acuerdo al Principio de la Legalidad.

El Ministerio Público debe dar una calificación jurídica a los hechos y el juez puede acogerla o rechazarla, si la rechaza debe dar una calificación jurídica. Ambos funcionarios, podrían incurrir en error al momento de realizar la subsunción de los hechos en el tipo penal, por ello el legislador ha establecido que la calificación jurídica es provisional hasta la fase de juicio, y como quiera que no ocasiona gravamen es inimpugnable.

En el caso sub iudice, la Defensa sostiene que debe imputarse nuevamente a su defendido, dado que el Ministerio Público en su escrito acusatorio dio una nueva calificación jurídica, por cuanto agregó que su defendido actuó como COOPERADOR INMEDIATO, en el delito de ROBO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 5 en concordancia con el artículo 6 numerales 1 y 3 de la Ley sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores en concordancia con el artículo 83 del Código Penal.

Ahora bien, la calificación jurídica que se da en la audiencia para la presentación del aprehendido es provisional hasta la fase de juicio, ello significa que el Ministerio Público conforme el resultado de la investigación determinará su permanencia o modificación, correspondiéndole al Juez en Función de Control, verificar el cumplimiento del principio de la legalidad, es decir, si el titular del ejercicio de la acción penal adecuó correctamente los hechos en la norma, lo que originará su aceptación o modificación o bien una calificación jurídica distinta, en la audiencia preliminar, en los casos del procedimiento ordinario.

Conforme la culminación de la investigación el Ministerio Público mantuvo la calificación jurídica que dio en la audiencia para la presentación del aprehendido, precisando que la participación del ciudadano KELVIN GREGORIO CARRILLO MERIÑO fue a título de COOPERADOR INMEDIATO, como fue plasmado en la acusación y ratificado en la audiencia preliminar, de la cual tuvo conocimiento la Defensa oportunamente, por lo cual no se trata de una nueva calificación jurídica, dado que para el momento de la imputación fue señalado como partícipe del hecho.

Sobre la imputación la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia del 20 de marzo de 2009, expediente Nº 08-1478, asentó lo siguiente:

“…en cuanto al derecho a ser informado de los hechos que se atribuyen en el proceso penal, debe afirmarse que aquél se cristaliza en el acto de imputación, el cual implica atribuirle a una determinada persona física la comisión de un hecho punible, siendo el presupuesto necesario para ello, que existan indicios racionales de criminalidad contra tal persona. En este orden de ideas, el artículo 124 del Código Orgánico Procesal Penal denomina “imputado” a toda persona a quien se le señale como autor o partícipe de un hecho punible, por un acto de procedimiento de las autoridades encargadas de la persecución penal conforme lo establece la referida norma adjetiva...”.

Por lo cual, el ciudadano KELVIN GREGORIO CARRILLO MERIÑO, fue debidamente informado en la audiencia para la presentación del aprehendido sobre los hechos ocurridos 16 de marzo de 2015, sobre su participación, así como de los elementos de convicción en su contra, por lo cual está en conocimiento del proceso que se le sigue, esto es, está debidamente imputado sobre el delito que quedó acogido en la audiencia preliminar y señalado en el auto de apertura a juicio.

En este orden, resulta relevante traer al presente la sentencia Nº 1242 del 16 de agosto de 2013, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia donde asentó:

“…durante la audiencia preliminar el Ministerio Público ratificó la acusación presentada contra el accionante, pero abandonó la calificación jurídica atribuida a los hechos presuntamente realizados por el mismo, esto es, “haber girado instrucciones” a otras personas para la comisión del delito, en cuanto a la autoría como grado de participación e introdujo una modificación al acusar al accionante por la comisión de los delitos de homicidio calificado y homicidio calificado en grado de frustración, pero ahora como “cómplice necesario” en la ejecución de los referidos delitos, lo que implica, a criterio de esta Sala, un cambio en la calificación jurídica que no fue anunciado ni motivado por la Vindicta Pública.
Sobre este aspecto, esta Sala precisa que, una vez presentada la acusación fiscal, el Ministerio Público no puede introducir en la audiencia preliminar cambios en la misma, excepto los establecidos en los cardinales 2, 3, 4, 5 y 6 del artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, entre los cuales no se encuentra prevista la modificación de la calificación jurídica de los hechos atribuidos al imputado, por los cuales fue acusado, pues dicho acto está previsto para permitir a las partes la formulación de sus alegatos de forma verbal, garantizar la oralidad en el proceso penal y la inmediación del juez.
De allí que, en dicha oportunidad, el Ministerio Público debe exponer oralmente la acusación ya presentada y ratificar su contenido, mas no puede introducir ningún cambio al margen de la ley, pues ello se traduciría en el menoscabo del derecho a la defensa de la parte acusada, quien sería sorprendida con elementos desconocidos que no constaban en las actuaciones procesales y, por ende, necesitaría preparar y adaptar su defensa respecto de lo incorporado.
En el caso de autos, la Sala estima que el cambio de calificación jurídica en el nuevo grado de participación atribuido al imputado en la audiencia preliminar por parte del Ministerio Público perjudicó al mismo, al introducir en esa oportunidad una modificación no prevista en la ley procesal penal que afectó directamente la posibilidad de ejercer de forma plena su defensa sobre lo nuevo y de las implicaciones que esto habría podido tener, habiéndose preparado para desvirtuar la acusación fiscal presentada el 13 de agosto de 2010, lo cual lo colocó en una posición de desventaja respecto del titular de la acción penal que, sin lugar a dudas, constituye una violación de su derecho al debido proceso y a la defensa.
Es más, advierte esta Sala, del acta de la audiencia preliminar del 27 de mayo de 2011 y del auto de apertura a juicio, que el Juzgado Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia no advirtió tal modificación y admitió la acusación fiscal presentada contra el accionante con el cambio de la calificación jurídica en el grado de participación atribuido en la audiencia preliminar, es decir, como cómplice necesario en la comisión de los delitos de homicidios calificados y homicidio calificado en grado de frustración, pero modificando la conducta antijurídica imputada al acusado que presuntamente consistió en “haber girado instrucciones telefónicamente para cometer los delitos a los ciudadanos Jesús Ángel Atencio Sánchez y Jomar Enrique Zambrano Parra”, al indicar como fundamento de la acusación la existencia de varias declaraciones que lo señalaban de “ser la persona que ordenó la aprehensión de los hoy occisos que se encontraban en un evento en calidad de espectadores”, lo que encuadra, en su criterio, en el tipo penal señalado en la acusación fiscal.
Sobre este punto, se observa que según el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal el Juez de Control puede atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la establecida en la acusación fiscal o por la víctima.
De allí que la Sala estima que, ciertamente y de conformidad con la norma citada, el Juez de Control puede anunciar y motivar un cambio en la calificación jurídica si de los hechos y pruebas ofrecidas por las partes advierte que existe un error en la calificación jurídica formulada por la Vindicta Pública o por la víctima.
Sin embargo, de la lectura del acta de la audiencia preliminar no se evidencia tal anuncio ni motivación, sino más bien, un error en la determinación como antijurídicos de los supuestos hechos que habrían sido ejecutados por el acusado y que, a simple vista, no se subsumen en los tipos penales señalados.
Ello muestra un vicio que afecta de nulidad absoluta a la audiencia preliminar, por falta de certeza respecto de los hechos presuntamente cometidos por el imputado, hoy accionante, por los cuales se le acusó de la comisión de los delitos señalados, que menoscaban su derecho a la defensa y la garantía de tutela judicial efectiva, previstos en los artículos 49 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que, como ya se indicó, exige del juez dictar decisiones ajustadas a derecho.
De allí pues, resulta evidente para esta Sala que el cambio en la audiencia preliminar de la calificación jurídica establecida en la acusación por el Ministerio Público, sin haberlo advertido el Tribunal del Control aludido quien además incurrió en el error de modificar los hechos, resulta improcedente en derecho y violatorio de los derechos a la defensa, al debido proceso, a la tutela judicial efectiva y a la igualdad de las partes en el proceso, lo que evidentemente constituye un vicio de nulidad que debió ser advertido por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia. Así se declara…”.

De lo anterior se extrae, que lo que no es permitido, por ser violatorio de garantías constitucionales, es que en la audiencia preliminar el titular del ejercicio de la acción penal, proceda a cambiar la calificación jurídica y es menos aceptable que la Instancia lo permita, por lo cual estimo que en el presente asunto no existe quebrantamiento del derecho a la defensa al justiciable KELVIN GREGORIO CARRILLO MERIÑO, siendo determinante que en la fase en que se encuentra el proceso penal actualmente, puede la Defensa con sujeción al contenido del artículo 333 del Código Orgánico Procesal Penal, proponer una nueva calificación jurídica para mantener su tesis, lo cual debe sustentarse en las pruebas recepcionadas.
Queda así expuesto, el presente VOTO CONCURRENTE el cual forma parte de la decisión pronunciada por esta Sala.
LA JUEZ PRESIDENTE-CONCURRENTE

RITA HERNÁNDEZ TINEO

LOS JUECES INTEGRANTES

BRAULIO SÁNCHEZ MARTÍNEZ SONIA ANGARITA
PONENTE
LA SECRETARIA

CLAUDIA MADARIAGA SANZ
Exp. 10Aa-4375-16
RHT/BSM/SA/CMS