TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR CUARTO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL

Expediente Nº 07570.-
Medida Cautelar de Embargo.-
I
BREVE RESEÑA DE LAS ACTUACIONES

Mediante escrito presentado, en fecha 11 de junio de 2015, ante el Juzgado Superior Distribuidor y recibido en este Juzgado Superior en fecha 16 de junio del mismo año, la abogada Marianella Velásquez Marcano, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 44.968, actuando en su carácter de apoderada judicial la empresa TELECOMUNICACIONES MOVILNET, C.A., interpuso demanda conjuntamente con medida cautelar de embargo contra la ASOCIACIÓN COOPERATIVA RAFAEL URDANETA 953, R.L. y la empresa aseguradora FINANCIERA DE SEGUROS, S.A.

En fecha 22 de junio de 2015, se admitió la demanda de conformidad con lo previsto en el artículo 36 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, de igual forma se ordenó notificación mediante oficios al Ministro de Poder Popular para la Ciencia y Tecnología y al Procurador General de la República y mediante boletas al presidente de la ASOCIACION COOPERATIVA RAFAEL URDANETA 953, R.L. y al presidente de la empresa FINANCIERA DE SEGUROS, C.A. Asimismo se ordenó la apertura de cuaderno separado para la tramitación de la medida cautelar solicitada (Ver folio 101 del expediente judicial).

En fecha 07 de julio de 2016, este Juzgado acordó mediante autos comisionar al Tribunal Primero de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Valera, Motatán, San Rafael de Carvajal y Escuque de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, a los fines de la práctica de la citación a la ASOCIACION COOPERATIVA RAFAEL URDANETA 953, R.L., de conformidad con lo previsto el artículo 234 del Código de Procedimiento Civil. (Ver folio 110 de expediente judicial).
Cuaderno separado

En fecha 22 de junio de 2015, se dictó auto mediante el cual se aperturó cuaderno separado en virtud de la solicitud de medida de cautelar de embargo y en concordancia con el auto de admisión de esta misma fecha el cual riela en el folio 101 del expediente judicial. (Ver folio 01 del cuaderno separado).

II
DE LA SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR

La parte recurrente fundamentó su solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos en los siguientes términos:

…omisis…
“El primer extremo El Fumus Bonis Iuris, se encuentra probado en autos con los siguientes elementos: 1).- La Orden dé Servicio 5200163594, que consigno marcado con la letra “C”, amparada esa las Condiciones Generales de Contratación de Obras Civiles/Infraestructura N° 99-CJ-CCN-649/GGCS-369, que anexo marcada con letra “D”, cuyo objeto fue la ejecución de “Obras Civiles, Mecánicas y Eléctricas para la Construcción de una Torre Nueva en la ERB San Francisco, Maracaibo, Estado Zulia, proceso M09VSCG0041”, mediante la cual mi representada TELECOMUNICACIONES MOVILNET, C.A. (MOVILMET), contrató a la ASOCIACIÓN COOPERATIVA RAFAEL URDANETA 953, R.L., domiciliada en Maracaibo, Estado Zulia, constituida mediante documento inscrito en el Registro Inmobiliario del Segundo Circuito del Municipio Maracaibo del Estado Zulia en fecha 05 de junio de 2006; bajo él No 44, del Protocolo 1o, Tomo 25, con una última modificación que consta en Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas inscrita ante el Registro Inmobiliario del Segundo Circuito del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, en fecha 10 de mayo de 2008, bajo el No. 381, Protocolo 1o, Tomo 42; 2).-Contratos de fianza de fiel cumplimiento y de anticipo, anexos marcados “F” y “G”, de las cuales es: beneficiaría mi representada; 3).- Informe técnico, anexo a la presenté demanda marcado “J”, elaborado a fin de advertir la situación presentada durante la ejecución de las Obras Civiles, Mecánicas y Eléctricas para la Construcción de una Torre en la ERB San Francisco, Maracaibo, Estado Zulia, lo cual se evidencia de expediente sustanciado a tal efecto, en el que se aprecia ilustrativa y elocuentemente el delatado incumplimiento del contrato en la ejecución de la obra, permitiendo deducirse que el desembolso patrimonial realizado por mi mandante no ha sido correspondido por la contratista.
En cuanto al Periculum in Mora, el mismo está constituido por la precaria situación económica de la contratista que permita tener una garantía segura que la sentencia sería ejecutable contra cualquier bien mueble o inmueble de su propiedad, así como el largo período de tiempo transcurrido en la inejecución de la obligación contraída por las co-demandadas, a pesar de las gestiones de cobro extrajudicial de mi representada, lo cual haría potencialmente ilusoria la ejecución de cualquier fallo, aunado a la negativa de la ciudadana Nexy Coromoto Suárez, en su condición de representante legal de la ASOCIACIÓN COOPERATIVA RAFAEL URDANETA. 953, R.L., de darse por notificada de las gestiones conciliatorias llevadas a cabo por mi representada la empresa MOVILNET.
...omisis…
En virtud de lo expuesto, solicito respetuosamente se decrete medida cautelar de embargo, sobre bienes muebles e inmuebles propiedad de la ASOCIACIÓN COOPERATIVA RAFAEL URDANETA 953, R.L. y la empresa FINANCIERA DE SEGUROS, S.A., hasta por la cantidad de Cuatrocientos Cuarenta y Nueve Mil Doscientos Cuarenta y Ocho Bolívares con Setenta y Ocho Céntimos (Bs. 449.248,78), que es el doble del monto demandado en este acto por resarcimiento de daños y perjuicios y ejecución de fianzas de fiel cumplimiento y de anticipo, sin perjuicio de las costas y costos del presente procedimiento calculados en el 30% del valor de la demanda, de conformidad a lo establecido en los artículos. 274 y 527 del Código de Procedimiento Civil.”
III
DE LA MEDIDA CAUTELAR SOLICITADA

Siendo la oportunidad para pronunciarse sobre la medida cautelar solicitada, este Juzgado Superior pasa a hacerlo sobre la misma y al respecto observa:

El elemento fundamental de la tutela judicial efectiva lo constituye la institución de las medidas cautelares, pues la tutela cautelar judicial es un instrumento que sirve para evitar el peligro de que la justicia deje en el camino su eficacia, en búsqueda que la sentencia, que a su vez declare el derecho, pueda ser ejecutada eficaz e íntegramente, de manera que al obtenerse por este camino la eficacia de la administración de justicia, los derechos, cuya existencia y protección son declarados por el ordenamiento, puedan hacerse efectivos, y, de esta forma garantizar la seguridad jurídica.-

El artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, contempla la posibilidad de decretar la procedencia de una medida cautelar, a los fines de resguardar las resultas del proceso presentado ante los Tribunales con competencia contencioso administrativa:

A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.
El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.
En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante.

Las medidas cautelares están establecidas en los artículos 103 y siguientes de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa en concordancia con el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil que dispone lo siguiente:

Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.

Asimismo, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, se ha pronunciado referente a las condiciones que se deben cumplir para que se acuerden las referidas medidas nominadas, señalando que a los efectos del otorgamiento de la protección cautelar deben cumplirse una serie de requisitos o condiciones fundamentales para que el juez acuerde dicha protección; y que en ese sentido, deberá probarse: 1) La presunción de la existencia del derecho alegado (fumus bonis iuris) o que el derecho que se pretende proteger aparezca como probable y verosímil, es decir, que de la apreciación realizada por el sentenciador al decidir sobre la protección cautelar, aparezca tal derecho en forma realizable en el sentido de existir altas posibilidades de que una decisión de fondo así lo considere, y 2) El riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora).-

En este sentido, debe el Juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el recurrente. Por tanto, las medidas preventivas proceden sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que las justifican, esto es, que las medidas sean necesarias a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable, a todo lo cual debe agregarse la adecuada ponderación del interés público involucrado; significa entonces que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama.-

En efecto, el correcto análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar solicitada requiere de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, pues mientras aquél es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, ésta la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva sólo a la parte que posee la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso. Además de los requisitos antes expuestos, una condición adicional para las medidas cautelares innominadas es el periculum in damni que es, el fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra, tal como se expuso precedentemente, siendo esta última la razón de la medida cautelar innominada ya que en virtud de este peligro, es que el Tribunal podrá actuar, autorizando o prohibiendo, la ejecución de determinados actos y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión.

De lo anteriormente descrito se observa la existencia de fumus bonis iuris en la presente causa en virtud de la existencia del contrato de fianza de fiel cumplimiento celebrado en fecha 08 de diciembre de 2009, entre la parte demandante y la señalada aseguradora, el cual garantiza el cumplimiento de la obligación en su carácter de fiador, a toda vez que exista incumplimiento por parte de empresa afianzada; sin embargo este sentenciador no pudo constatar la existencia del periculum in mora ya que el cumplimiento de la obligación se encuentra garantizado con la fianza constituida sobre la misma, por lo cual sin importar lo tardío que pueda resultar el presente proceso, dicha obligación se encuentra ya protegida, por la garantía personal ya descrita.

Establecido lo anterior, pasa este Juzgado a verificar su cumplimiento en el caso concreto, y en tal sentido observa: que en su escrito libelar el demandante deja constancia de la existencia de un fiador, lo cual atribuye la existencia de la garantía en el cumplimiento de la obligación la cual es objeto en la presente causa. En este mismo orden de ideas y en virtud de lo previsto en los artículos 1804 y 1805 del Código Civil, que dispone lo siguiente:

Artículo 1804:
Quien se constituye fiador de una obligación queda obligado para con el acreedora cumplirla, si el deudor no la cumple.
Artículo 1805:
La fianza no puede constituirse sino para garantizar una obligación valida.
Sin embargo, es válida la fianza de la obligación contraída por una persona legalmente incapaz, si el fiador conocía de la incapacidad.

Este Juzgador considera impertinente conceder una medida cautelar a los fines de garantizar las resultas de un proceso que tiene por objeto la ejecución de una fianza y el cobro por daños y perjuicios, toda vez que el fallo que dictamine este Órgano Jurisdiccional no quedará ilusorio debido a la existencia de la garantía constituida.

Ahora bien, siendo que los requisitos denominados tradicionalmente fumus boni iuris y periculum in mora, no se configuran en el caso concreto, y en virtud de todos los razonamientos expuestos, estima este Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital que no se han verificados los requisitos de procedencia de la tutela cautelar solicitada, resulta forzoso para este administrador de justicia declarar IMPROCEDENTE la medida cautelar solicitada por la parte demandante. Así se decide.

IV
DECISIÓN

Por todas y cada una de las razones de hecho y de derecho antes expuestas, este Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara IMPROCEDENTE la solicitud de medida cautelar de embargo por parte de la empresa TELECOMUNICACIONES MOVILNET, C.A. representada judicialmente por la abogada Marianella Velásquez Marcano, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 44.968, sobre los bienes muebles en inmuebles propiedad de la ASOCIACIÓN COOPERATIVA RAFAEL URDANETA 953, R.L. y la empresa FINANCIERA DE SEGUROS, S.A.. En consecuencia pasa este Tribunal a precisar el dispositivo del fallo en los términos siguientes:

PRIMERO: Se declara IMPROCEDENTE la solicitud de medida cautelar de embargo por parte de la empresa TELECOMUNICACIONES MOVILNET, C.A. representada judicialmente por la abogada Marianella Velásquez Marcano, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 44.968, sobre los bienes muebles en inmuebles propiedad de la ASOCIACIÓN COOPERATIVA RAFAEL URDANETA 953, R.L. y la empresa FINANCIERA DE SEGUROS, S.A..

SEGUNDO: Se ORDENA la publicación del presente fallo en la página Web del Tribunal Supremo de Justicia.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y NOTIFÍQUESE

Dada, firmada y sellada en el Despacho del Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en la ciudad de Caracas a los veintiséis (26) días del mes de julio del año dos mil dieciséis (2016). Años 206º de la Independencia y 157º de la Federación.

EMERSON LUIS MORO PÉREZ

EL JUEZ

GABRIEL JOSÉ RODRÍGUEZ PONCE

El SECRETARIO

En esta misma fecha de hoy siendo las diez horas exactas de la mañana (10:00 a.m.) se publicó la anterior decisión, dando cumplimiento a lo ordenado en el presente dispositivo de fallo.

GABRIEL JOSÉ RODRÍGUEZ PONCE

El SECRETARIO

Expediente. N° 07570.-
E.L.M.P./G.JRP/Gsm.-