TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
Caracas 29 de julio de 2016
206º y 157º
Asunto: AH11-X-2015-000029.
Demandante: BANCO DEL TESORO, C.A., BANCO UNIVERSAL, domiciliada inicialmente en la ciudad y Distrito Maracaibo del estado Zulia, inscrita en ese momento bajo el nombre de Banco Hipotecario del Lago, C.A., en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, el 24 de mayo de 1977, bajo el Nº 1, Tomo 14-A, posteriormente cambiada su denominación social por la de Banco Hipotecario Amazona, C.A., y modificada su Acta Constitutiva Estatutaria lo cual consta de documento inscrito en el citado Registro Mercantil, el día 19 de mayo de 1989, bajo el Nº 16, Tomo 18-A, cambiada su denominación social por la del Banco Hipotecario Latinoamericana, C.A., según se desprende de asiento inscrito ante la citada Oficina de Registro Mercantil el 7 de octubre de 1993, bajo el Nº 5, Tomo 5-A; modificada su Acta Constitutiva Estatutaria inscrita ante la misma Oficina de Registro Mercantil, el 8 de junio de 2004, bajo el Nº 71, Tomo 27-A, cambiada su denominación social por la de Banco del Tesoro, C.A., Banco Universal, según consta de Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas, celebrada el 2 de agosto de 2005, bajo el Nº 49, Tomo 50-A, posteriormente inscrita, por cambio de domicilio a la ciudad de Caracas, ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el 17 de agosto de 2005, bajo el Nº 11, Tomo 120-A, modificados una vez más sus Estatutos Sociales y refundidos en un solo texto, según consta de Acta de Asamblea General Ordinaria de Accionistas, celebrada el 30 de marzo de 2006, debidamente inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción del Distrito Capital y estado Miranda, el 4 de julio de 2006, dejándolo inserto bajo el Nº 32, Tomo 88-A.Pro, presentándose su ultima modificación, según consta de Acta de Asamblea General Ordinaria de Accionistas de fecha 30 de marzo de 2007, debidamente inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Miranda, el 27 de septiembre de 2007, quedando inserto bajo el Nº 31, Tomo 140-A-Pro.
Apoderados Judiciales: Abogados Aniello De Vita Canabal, Alejando Eduardo Bouquet Guerra, Francisco J. Gil Herrera, Stefani Camargo Mendoza, Jaime Cedré Carrera, Laura Hernández Morillo, Carlos Alberto Lander Chapín, Miguel Ángel Castro Rodríguez Y Johany Carolina Pérez Cordero, inscritos ante el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 45.467, 45.468, 97.215, 174.019, 174.038, 154.726, 26.231, 72.824 y 126.785 respectivamente.
Demandados: Sociedad Mercantil AGROPECUARIA GUASIMITO, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción judicial del estado Lara, en fecha 10 de octubre de 2003, bajo el No. 49, tomo 48-A, JOSÉ SALVADOR ÁLVAREZ ZUBILLAGA, venezolano, mayor de edad y titular de cedula de identidad No. V-5.930.772, en su carácter de fiador solidario, y JUDITH HERRERA DE ÁLVAREZ, venezolana, mayor de edad y titular de la cedula de identidad No. V-9.631.979, en su carácter de cónyuge del ciudadano JOSÉ SALVADOR ÁLVAREZ ZUBILLAGA, antes identificado.
Apoderado Judicial: No tienen apoderado judicial constituido.
Motivo: Cobro de Bolívares.
Capítulo I
ANTECEDENTES
Se inició el presente juicio mediante escrito libelar presentado ante este Tribunal -previa distribución de causas- contentivo de la demanda de Cobro de Bolívares que incoara la institución financiera Banco Del Tesoro C.A., Banco Universal, contra sociedad mercantil AGROPECUARIA GUASIMITO, C.A., el ciudadano JOSÉ SALVADOR ÁLVAREZ ZUBILLAGA, en su carácter de fiador solidario y la ciudadana JUDITH HERRERA DE ÁLVAREZ, en su carácter de cónyuge del ciudadano JOSÉ SALVADOR ÁLVAREZ ZUBILLAGA, todos identificados en la parte inicial de este fallo.
Mediante auto del 4 de junio de 2015, se admitió la demanda ordenándose el emplazamiento de la parte demandada.
Mediante auto del 7 de julio de 2015, se abocó al conocimiento de la presente causa el Juez que con tal carácter suscribe la presente decisión, ordenando la apertura del respectivo cuaderno de medida, así mismo se ordeno librar compulsa de citación a la parte demandada comisionando para tal misión al Juzgado Segundo de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas del Municipio Torre de la Circunscripción judicial del estado Lara y boleta de notificación a la Procuraduría General De La Republica.
En fecha 14 de agosto de 2015, compareció por ante este Juzgado el alguacil adscrito al Circuito Judicial de los Tribunales de Municipios Ordinarios y Ejecutores de Medidas Fewil Campos y consigno oficio No. 360-2015, el cual fue debidamente sellado y firmado por la Gerencia General de Litigio de la Procuraduría General de la Republica.
En fecha 6 de julio de 2016, se recibió comisión proveniente del Tribunal Juzgado Segundo de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas del Municipio Torre de la Circunscripción judicial del estado Lara, a razón de haber resultado imposible el cumplimiento de la citación a la parte demandada.
En fecha 02 de mayo de 2016, la Abogada Estefani Camargo Mendoza, en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, solicitó se decrete Medida de Embargo Preventivo sobre los bienes de la demanda.
Respecto a la medida cautelar de embargo solicitada, se procede a decidir en base a las consideraciones que serán explicadas infra.
Capítulo II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
El juez previo al decreto debe establecer si se han cumplido los extremos de acuerdo a la cautela solicitada, para lo cual deberá verificar que exista una presunción grave de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivado de la insatisfacción del derecho, no debiendo sólo apreciar la apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado, sino que debe determinar si de las argumentaciones y recaudos acompañados por el solicitante se deduce el peligro de infructuosidad de ese derecho, pues si bien la medida se encuentran vinculada al juicio principal, ésta debe aguardar -en razón de su instrumentalidad- la decisión sobre el juicio final, en virtud de lo cual, el juez se ve impedido de extender su pronunciamiento en una incidencia cautelar sobre el thema decidendum en el juicio principal. Sostener lo contrario, significaría atentar contra la naturaleza esencialmente cautelar y no sustitutiva de tales medidas.
Sobre este particular se pronunció la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia del 29 de abril de 2008, caso: INVERSIONES LA ECONÓMICA C.A., y CONSTRUCTURA 325 C.A., contra las empresas DEL SUR BANCO UNIVERSAL C.A., WESTCHESTER INTERNATIONAL LIMITED y TERRENO NAVARRETE C.A., sentando al efecto el siguiente criterio:
“…En la esfera de las medidas cautelares, para decretar o no su procedencia, corresponde al juez verificar los extremos que la ley exige…Ahora bien, esa exigencia no puede llevarse hasta el extremo de que el material (alegaciones, pruebas) que el juez debe tomar en consideración para otorgar la medida, tenga que ser el mismo que se requiere para resolver sobre el juicio principal, y en consecuencia, deba ser tratado del mismo modo como se exige para el procedimiento principal. De ser así, no sólo se le estaría obligando al sentenciador a juzgar sobre el fondo de la controversia -aspecto que no es atinente a las medidas cautelares, sino que también se desnaturalizaría la función que tiene encomendada la cautelar, esto es, superar la demora que implica el proceso principal y el riesgo de que el demandado adopte conductas que dificulten la efectividad de la sentencia…”’.
En atención a lo expuesto, pasa entonces quien decide a verificar si se cumplieron los requisitos de procedencia y en tal sentido se hace necesario acotar previamente que, en la doctrina se ha denominado al periculum in mora, como el simple retardo del proceso judicial. En realidad, el hecho de que se use la expresión peligro en la mora, el requisito apunta a determinar una serie de hechos objetivos, aún apreciables por terceros como dice Redenti, Podetti y Leo Rosemberg, por los cuales se produce, al menos, una presunción de la necesidad de la medida y para evitar que la futura ejecución del fallo quede ilusoria. Como puede verse, no se trata del hecho de que los procesos tengan retardo sino de que aunado a ello, una de las partes puede sustraerse del cumplimiento del dispositivo sentencial.
Este requisito de peligro de infructuosidad del fallo tiene vinculación directa con el interés procesal, puesto que para intentar cualquier acción debe tenerse un interés legítimo y actual. En este sentido, hay un avance con respecto al Código anterior el cual señalaba que el interés podía ser eventual o futuro. Esta acción se articula o se predica a lo largo de un proceso -lamentable o afortunadamente según el punto de vista del observador- repleto de una serie de fases procedimentales, con características propias y las cuales, si bien están regidas por el principio de preclusividad, el proceso se hace largo y complejo. Este proceso, tanto en nuestro sistema como en el Derecho Común, se documenta y consume un tiempo considerable que las partes deben soportar.
Durante esas fases del proceso puede ocurrir y de hecho así ocurre, que el deudor moroso, o la parte potencialmente perdidosa pueden efectuar una serie de actividades desplegadas con la finalidad de ocasionar una disminución en su patrimonio o una merma en la propia esfera patrimonial del objeto de los derechos sobre los cuales se litiga. A este temor de daño o de peligro es a lo que la doctrina ha denominado “peligro en la demora” o en su acepción latina “periculum in mora”. Podemos definir este requisito de la siguiente manera: “Es la probabilidad potencial de peligro de que el contenido del dispositivo sentencial pueda quedar disminuida en su ámbito económico, o de que de una de las partes pueda causar un daño en los derechos de la otra, debido al retardo de los procesos jurisdiccionales, con la lamentable consecuencia de quedar burlada la majestad de la justicia en su aspecto práctico”.
En este sentido se prefiere hablar de probabilidad potencial y no presumir el riesgo por la sola tardanza del proceso, esta potencialidad viene de la consideración debe presumirse siempre y que lo contrario, debe probarse; además esta circunstancia debe constar en el expediente para que el juez pueda decretar la medida cautelar que se trate. El fundamento del proceso cautelar es en decir del autor CAMPO CABAL el periculum in mora que consiste en “… el temor razonable de un daño jurídico posible, inminente e inmediato, causado por el deudor durante el desarrollo del proceso principal, alterando la situación inicial existente”.
En nuestra legislación, no se presume la insolvencia del deudor ni la demora en los juicios es lo suficientemente capaz como para fundamentar, sin más, el decreto de una medida cautelar sino que, por el contrario, el elemento del peligro en la demora debe estar acreditado en los autos, a través de una comprobación sumaria que la persona sobre la cual se dicta la medida pretende insolventarse, o de causar alguna lesión que pueda hacer ilusoria la ejecución de la sentencia; implica, además, la existencia de una real necesidad de la medida y que de no dictarse acaecerá fatalmente el riesgo que se teme.
En cuanto a la apariencia de buen derecho, conocida en la doctrina como fumus boni iuris, se trata como decía Piero Calamandrei de un cálculo de probabilidades que el solicitante de la medida será, en definitiva, el sujeto del juicio de verdad plasmado en la sentencia; la apariencia de buen derecho es un juicio preliminar, que no toca el fondo, por el cual quien se presenta como titular del derecho tiene apariencias de que efectivamente lo es. En ocasiones es innecesario la demostración de este requisito por ser común a todas las personas, verbigracia, el derecho a la defensa, el honor, reputación, etc., pero en otras ocasiones debe demostrarse prima facie que se es arrendador o arrendatario, propietario, comprador, entre otros.
El texto procesal exige en el artículo 585 que las medidas cautelares serán decretadas por el Juez, sólo cuando exista el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y “siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”. Sobre ello comenta el Dr. Márquez Añez que la derivación fundamental de este objetivo debe dirigirse al mantenimiento o conservación del “status quo” existente al día de la demanda, para garantizar patrimonialmente una eventual ejecución cuando la medida tenga razonable instrumentalidad que con inigualable Maestría había señalado Calamandrei. En efecto, y según las palabras del eximio profesor italiano “la instrumentalizad de las providencias cautelares determina que su emanación presuponga un cálculo preventivo de probabilidades acerca de cuál podrá ser el contenido de la futura providencia principal”.
De esta característica surge la necesidad del fumus boni iuris, esto es, la apariencia de certeza o de credibilidad del derecho invocado por parte del sujeto que solicita la medida. En lo que se refiere a la investigación sobre el derecho, la cognición cautelar se limita en todos los casos a un “juicio de verosimilitud”, de carácter sumario y sin prejuzgar sobre el fondo. Es por ello que Calamandrei señala: “Declarar la certeza de la existencia del derecho es función de la providencia principal; en sede cautelar basta que la existencia del derecho aparezca verosímil, o sea, para decirlo con mayor claridad, basta que según un cálculo de probabilidades, se pueda prever que la providencia principal declarará el derecho en sentido favorable a aquel que solicita la medida cautelar”.
En el sub examine se observa que la parte solicitante de la medida cautelar de embargo preventivo, fundamentó su protección cautelar en el documento de préstamo signado con el No. 214600000020, autenticado ante la Notaría Publica Cuarta de Barquisimeto, estado Lara, en fecha 23 de septiembre de 2010, anotado bajo el No. 25, Tomo 244, de cuya documental emerge constituyen la presunción del buen derecho que tiene la parte actora para solicitar la medida de embargo sobre bienes propiedad de la parte demandada, sin que pueda entenderse como una aceptación de la acción propuesta ni mucho menos como adelantar opinión sobre el fondo de lo controvertido. Así se decide.
En cuanto al segundo requisito, esto es, el periculum in mora (riesgo manifiesto que quede ilusoria la ejecución del fallo), cabe advertir que nos encontramos en presencia de una demanda de cobro de bolívares sustanciada por el procedimiento ordinario, en el cual, pudiesen existir retardos de la actividad jurisdiccional por motivos no imputables a su función, lo cual deber ser apreciado por el jurisdicente, pues la sola demora del pronunciamiento sobre la pretensión constituye en sí mismo un hecho notorio y constante que no amerita prueba, amén de las argumentaciones efectuadas por el peticionante de donde se deduce el peligro de infructuosidad de ese derecho, no solo en virtud del posible retardo de la actividad del Juez, sino también de los hechos que pudieran resultar atribuibles a la parte contra cuyos bienes recae la medida. Así se decide.
Capítulo III
DECISIÓN
En mérito de las consideraciones precedentemente expuestas, este Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:
Primero: PROCEDENTE la tutelar cautelar solicitada, en consecuencia, SE DECRETA medida cautelar de EMBARGO PREVENTIVO sobre bienes propiedad de la parte demandada Sociedad Mercantil AGROPECUARIA GUASIMITO, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción judicial del estado Lara, en fecha 10 de octubre de 2003, bajo el No. 49, tomo 48-A, JOSÉ SALVADOR ÁLVAREZ ZUBILLAGA, venezolano, mayor de edad y titular de cedula de identidad No. V-5.930.772, en su carácter de fiador solidario, y JUDITH HERRERA DE ÁLVAREZ, venezolana, mayor de edad y titular de la cedula de identidad No. V-9.631.979, en su carácter de cónyuge del referido ciudadano JOSÉ SALVADOR ÁLVAREZ ZUBILLAGA, hasta cubrir la cantidad de UN MILLÓN CUATROCIENTOS SESENTA MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y DOS BOLÍVARES CON NOVENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. 1.460.352,74), suma que comprende el doble de la cantidad demandada SETECIENTOS TREINTA MIL CIENTO SETENTA Y SEIS BOLÍVARES CON CUARENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. 730.176,48), mas la cantidad de CIENTO OCHENTA Y DOS MIL QUINIENTOS CUARENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON DOCE CENTIMOS (Bs. 182.544,12) por concepto de costas procesales calculadas prudencialmente por este Tribunal en un veinticinco por ciento (25 %) de la suma demandada, todo lo cual asciende a la cantidad de UN MILLÓN SEISCIENTOS CUARENTA Y DOS MIL OCHOCIENTOS NOVENTA Y SEIS BOLÍVARES CON OCHENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. 1.642.896,86).
Segundo: En caso de que la medida aquí decretada recayera sobre cantidades liquidas y exigibles, la suma a embargar no excederá de SETECIENTOS TREINTA MIL CIENTO SETENTA Y SEIS BOLÍVARES CON CUARENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. 730.176,48), mas la cantidad de CIENTO OCHENTA Y DOS MIL QUINIENTOS CUARENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON DOCE CENTIMOS (Bs. 182.544,12) por concepto de costas procesales calculadas prudencialmente por este Tribunal en un veinticinco por ciento (25 %), todo lo cual asciende a la cantidad de NOVECIENTOS DOCE MIL SETECIENTOS VEINTE CON SEIS CENTIMOS (Bs. 912.720,6).
Tercero: Comisiónese a un Juzgado de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas a los fines de materializar la cautela aquí decretada, una vez que la parte actora consigne copia fotostáticas del escrito libelar y auto de admisión para ser acompañadas al despacho de comisión previa su certificación por secretaría.
Cuarto: Regístrese, publíquese y déjese copia de la presente decisión.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado 1ºde 1era Ins. C.M.T.B. En la Ciudad de Caracas, a los 29 de Julio de 2016. 206º y 157º.
El Juez Provisorio
Raúl Alejandro Colombani
El Secretario
Luis Vargas

En esta misma fecha, siendo las 11:32 AM, previo el cumplimiento de las formalidades de Ley, se publicó y registró la anterior sentencia, dejándose en la Unidad de Archivo la copia certificada a la cual hace referencia el artículo 248 de Código de Procedimiento Civil.
El Secretario
Luis Vargas

Asunto: AH11-X-2015-000029