TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
Caracas, 22 de julio de 2016
206º y 157º
ASUNTO: AH16-X-2016-000029

PARTE ACTORA: STEFAN HÖFLE SZABEDIES e IMRE HOFLE SZABEDIES, venezolanos, mayores de edad, de este domicilio y titulares de las cédulas de identidad signadas V-2.930.125 y 2.930.124, respectivamente.
APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: ciudadanos JESÚS ENRIQUE SILVA MATHEUS, Abogado en ejercicio, inscrito en el Instituto de Previsión social del Abogado bajo el Nº 23.266 y de este domicilio.
PARTE DEMANDADA: Sociedad Mercantil BIENES RAICES INVERBROK, C. A., inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 20 de abril de 1998, bajo el Nro. 32, Tomo 125-A Sgdo., legalmente representada por los ciudadanos PEDRO MIGUEL DOLANYI RAKJAY, ESTEBAN ALFREDO SAEZ HÖFLE, SUSANA HELDER GONZALEZ DE SAEZ y/o PAUL FIEDRICH GERHARD JAKOLEW JAGER venezolanos, mayores de edad, de este domicilio y titulares de las cédulas de identidad distinguida con los números V-10.338.122 y V-13.538.399, V-12.126.621 y V-3.183.048, respectivamente y los ciudadanos AGNES HÖFLE SZABEDIES, LUCIA CLARISS HÖFLE SZABEDIES, MARIA ANNA HÖFLE DE BEZ, venezolanos, mayores de edad, de este domicilio y titulares de las cédulas de identidad distinguida con los números V-2.936.180, V-4.090.979, V-2.936.179, respectivamente.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: No tiene apoderado constituido a los autos.

MOTIVO: RESOLUCIÓN DE CONTRATO.

SENTENCIA: MEDIDA CAUTELAR (INTERLOCUTORIA)
-I-
Se inicia la presente acción por demanda presentada en fecha 28 de junio de 2016 ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de este Circuito Judicial, por el abogado JESÚS ENRIQUE SILVA MATHEUS, en su carácter de apoderado Judicial de los ciudadanos STEFAN HÖFLE SZABEDIES e IMRE HOFLE SZABEDIES, inicialmente contra ciudadanos AGNES HÖFLE SZABEDIES, LUCIA CLARISS HÖFLE SZABEDIES, MARIA ANNA HÖFLE DE BEZ, en su carácter de accionistas, PEDRO MIGUEL DOLANYI RAKJAY y ESTEBAN ALFREDO SAEZ HÖFLE, en su propio nombre y en su supuesto carácter de Director-Presidente y Director-Vicepresidente, respectivamente, y los ciudadanos SUSANA HELDER GONZALEZ DE SAEZ y PAUL FIEDRICH GERHARD JAKOLEW JAGER, en su condición de supuestos directores designados en asamblea, condiciones señaladas con relación a una Sociedad Mercantil denominada BIENES RAICES INVERBROK, C. A.
Realizado el trámite administrativo del respectivo sorteo, correspondió a este Tribunal el conocimiento de la pretensión,
Mediante auto de fecha 15 de julio de 2016 fue admitida la demanda ordenándose la citación de todos los demandados ciudadanos AGNES HÖFLE SZABEDIES, LUCIA CLARISS HÖFLE SZABEDIES, MARIA ANNA HÖFLE DE BEZ, PEDRO MIGUEL DOLANYI RAKJAY, ESTEBAN ALFREDO SAEZ HÖFLE, SUSANA HELDER GONZALEZ DE SAEZ y PAUL FIEDRICH GERHARD JAKOLEW JAGER, para que comparecieran dentro de los veinte (20) días de despacho siguientes, contados a partir de que constara en autos la práctica de la última citación ordenada, a fin de que dieran contestación a la demanda.
Mediante escrito de fecha 8 de julio de 2016, es reformada la demanda, incluyéndose como litis consorte pasivo necesario a la Sociedad Mercantil BIENES RAICES INVERBROK, C. A., siendo admitida mediante auto de fecha 15 de julio de 2016.
La representación judicial de la parte actora solicito en el presente cuaderno de medidas mediante escrito de fecha 8 de julio de 2016 se decrete medida innominada a los fines de designar VEEDOR JUDICIAL.
-II-
Corresponde entonces a este despacho judicial pronunciarse respecto a la medida solicitada por la representación judicial de la parte actora en su escrito de reforma libelar:
“Las disposiciones societarias han sido infringidas por los accionistas intervinientes en la asamblea general extraordinaria de accionistas celebrada en fecha dieciocho (18) de marzo de 2016, ya que la observancia en cuanto a la convocatoria a una asamblea ordinaria y los puntos que han debido tratarse, específicamente la revisión y aprobación de los balances y estados de ganancias y perdidas de los ejercicios económicos en donde mis representados STEFAN HÖFLE SZABEDIES e IMRE HOFLE SZABEDIES, antes identificados, han ejercido los cargos de Director Presidente y Director, respectivamente; con el respectivo informe del Comisario de la compañía, encargado de la fiscalización vigilancia e inspección limitada de sus operaciones…
(…)En el presente caso, los accionistas que intervienen en la cuestionada asamblea, persiguen el interés evidente de remover de sus cargos a mis representados pero sin considerar la posibilidad de revisar y aprobar los balances y estados de ganancia y perdidas relativos a si gestión administrativa, lo cual hace presumir la mala fe en no incluir este punto en la convocatoria, que atenta contra los derechos e intereses de la compañía y de mis representados…
(…) En razón de los argumentos de derecho esgrimidos, solicito de su competente autoridad se sirva decretar medida cautelar innominada consistente en la suspensión de todos los efectos que pudiere pretenderse hacer derivar del acta de Asamblea de la compañía de la sociedad mercantil denominada “BIENES RAICES INVERBROK C.A”, la cual han sido tramitada en forma regular y sospechosa por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital, ello de conformidad con las previsiones ordenadas en el parágrafo primero del articulo 588 del Código de Procedimiento Civil vigente, y se oficie lo conducente al citado Registro Mercantil para participar del decreto de la medida, con acuse de recibo.

En tal sentido, la parte accionante, como fundamento de su solicitud cautelar, señaló en su escrito libelar entre otros alegatos lo siguiente:
“Mis representados STEFAN HÖFLE SZABEDIES e IMRE HOFLE SZABEDIES, antes identificados, son accionistas de la sociedad mercantil denominada BIENES RAICES INVERBROK, C.A, de este domicilio, constituida mediante documento constitutivo inscrito por ante el mencionado Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal, en fecha veinte (20) de Abril de 1998, anotada bajo el No. 32, Tomo: 125-A Sgdo. (…)
Posteriormente, la sociedad mercantil denominada BIENES RAICES INVERBROK, C.A, antes identificada fue objeto de varias modificaciones en sus estatutos sociales, según Asambleas Generales Extraordinarias de Accionistas, que describimos a continuación (…)
Mediante convocatoria publicada en el diario “El Universal”, en fecha doce (12) de marzo de 2016, se hizo del conocimiento de los accionistas de la compañía, la sociedad mercantil denomina “BIENES RAICES INVERBROK C.A”
Tal y como se desprende del texto de la convocatoria transcrita anteriormente, se observa con meridiana claridad que la misma viola el enunciado de los artículos 9 y 11 de los estatutos sociales de la de la sociedad mercantil denominada “BIENES RAICES INVERBROK C.A”, antes identificada, transcritos en el capitulo anterior.
En primer lugar, tal y como lo señala el artículo 11 de los estatutos sociales, los directores de la compañía han debido dirigir solicitud escrita a la Junta Directiva de la compañía de forma directa o por intermedio de cualquiera de sus Directores, a objeto que esta procediese a efectuar la convocatoria en la forma establecida, ya que es la única que tiene la potestad de aprobar y efectuar la convocatoria, a saber: (…)
En segundo lugar, por mandato del artículo 11 de los estatutos sociales, los directores de la compañía han debido convocar a los socios de la compañía para la dentro de los primeros noventa (90) días de cada año, para tratar de discutir, aprobar, improbar o modificar el Balance General, estados de ganancias y pérdidas y los demás estados financieros, con vista al informe del Comisario, a saber: (…)
En fecha dieciocho (18) de marzo de 2016, los ciudadanos PEDRO MIGUEL DOLANYI RAKJAY y ESTEBAN ALFREDO SAEZ HOFLE, quienes son de nacionalidad venezolana, mayores de edad, domiciliados en la ciudad de Caracas, titulares de la cédula de identidad Nos V-10.338.122 y V-13.538.399, suscriben un documento en donde certifican supuestamente el texto correspondiente al acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de la sociedad mercantil denominada “BIENES RAICES INVERBROK C.A”, antes identificada, supuestamente inserto en el Libro de Actas de Asambleas de Accionistas de la compañía (…) acordando con el voto unánime de los presentes, la conveniente designación de los nuevos miembros de la Junta Directiva, recaído en las siguientes persona, nuevo Vicepresidente (…) nuevo Presidente, el apoderado de la accionista y por último el cuestionado ADMINISTRADOR de la compañía(…) Señalan los supuestos directores que los nombramientos sustituyen a La Junta Directiva que estuvo a cargo hasta la fecha de celebración de la Asamblea; pero no incluyeron en los puntos a tratar la presentación de los balances ni estados de ganancia y pérdidas de aprobación de los ejercicios económicos, en donde mis representados, ciudadanos STEFAN HÖFLE SZABEDIES e IMRE HOFLE SZABEDIES, antes identificados, ejercieron los cargos de Director Presidente y Director, respectivamente, la cual origina la confusión contable entre los ejercicios económicos, que generan fundadas sospechas a mis representados de eventuales irregularidades administrativas que comprometan sus gestión como administradores de la compañía, lo cual acarrea la nulidad de la supuesta asamblea (…)
Por todas las consideraciones antes expuestas, es por lo que acudo ante su competente autoridad, siguiendo instrucciones y en resguardo de los derechos e intereses de mis representados STEFAN HÖFLE SZABEDIES e IMRE HOFLE SZABEDIES, antes identificados, para demandar a las ciudadanas (…) la presente ACCION DE NULIDAD DE CONVOCATORIA Y ACCIÒN DE NULIDAD DE ASAMBLEA, para que convenga o en su defecto sean condenados por el Tribunal, en lo siguiente:
1. En la NULIDAD ABSOLUTA de la convocatoria sin fecha publicada en el Diario “El Universal” de fecha doce (12) de marzo de 2016.
2. En la NULIDAD ABSOLUTA de la Asamblea General Extraordinaria de Accionistas celebrada en fecha dieciocho (18) de Marzo de 2016, la cual no ha sido inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la circunscripción Judicial del Distrito Capital. (SUBRAYADO DEL TRIBUNAL)
3. En la NULIDAD ABSOLUTA de las actuaciones realizadas con posterioridad a la celebración de la supuesta Asamblea General Extraordinaria de Accionistas, en fecha dieciocho (18) de Marzo de 2016, que hayan realizado los supuestos Director-Presidente y Director –Vicepresidente, ciudadanos PEDRO MIGUEL DOLANYI RAKJAY, ESTEBAN ALFREDO SAEZ HOFLE, antes identificados y que sea restituida la administración de la compañía al estado en que se encontraba antes de la celebración de la citada asamblea.
4. En pagar las costas procesales que origine el presente proceso.

Asimismo, en el cuaderno de medida justificó su solicitud de VEEDOR JUDICIAL.

Siendo la oportunidad procesal, el Tribunal antes de pronunciarse sobre la procedibilidad de la medida solicitada hace las siguientes consideraciones:
Ha establecido nuestro Máximo Tribunal de Justicia que el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la providencia cautelar solo se concede cuando exista en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama. Por tal razón, es imperativo examinar los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, esto es, el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora) y la presunción grave del derecho que se reclama (fomus boni iuris).
Así las cosas, para que sea decretada cualquier medida cautelar es necesario que llene una serie de requisitos:
1) Que la ejecución del fallo pueda quedar frustrada
2) Que exista presunción de buen derecho que se reclama.
3) Además para cada medida en particular se requiere cumplir con el supuesto de hecho que se establece para cada uno de sus tipos.
Es por ello, que para que sea posible otorgar providencias cautelares, se hace imprescindible verificar el cumplimiento de los extremos antes citados, primordialmente los referidos a la presunción del buen derecho y a la existencia del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, condiciones éstas de carácter concurrente, que deben materializarse para que el juez pueda dictar una medida cautelar, pues la existencia aislada de alguno de los dos supuestos no da lugar a su decreto.-
Es decir, que el solicitante de la medida, bien sea esta nominada como el caso de marras, o innominada, debe demostrar la presunción de buen derecho, (fumus boni iuris) el cual se configura cuando el juzgador evidencia que el derecho respecto al cual se solicita la protección cautelar tiene apariencia de conformidad a derecho, sin incurrir con ello en un estudio detallado y profundo de lo que constituye el thema decidendum del caso, es decir, se verifica la apariencia favorable del derecho que se alega conculcado; y por otro lado, el riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo, (periculum in mora) su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la certeza del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiere, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo, tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.
Lo precedentemente expuesto, evidencia que las providencias cautelares solo pueden ser concedidas, cuando existan en autos pruebas que demuestren la concurrencia de los requisitos impuestos por el legislador.
Adicionalmente, en el Parágrafo Primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, a los fines del decreto de las medidas cautelares típicas y las innominadas, el ordenamiento procesal exige que complementariamente se satisfaga un tercer requisito, esto es, la presunción de que una de las partes pueda causar a la otra daños irreparables o de muy difícil reparación (periculum in danni).
En cuanto al alcance de las medidas preventivas, para el autor Arístides Rengel Romberg, en su obra “Estudios Jurídicos” las medidas cautelares innominadas están definidas como aquellas no previstas en la ley, que puede dictar el juez según su prudente arbitrio, antes o durante el curso del proceso, con el objeto de prevenir que pueda quedar ilusoria la ejecución del fallo o cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra.
A los fines de determinar sí la pretensión cautelar de la parte actora cumple o no con los extremos exigidos por el legislador, este Juzgador, en aras de procurar que el pronunciamiento sobre las medidas no constituya un prejuzgamiento sobre el fondo de la causa principal, sino un juicio provisional de verisimilitud, de carácter hipotético, que está íntimamente identificado con la naturaleza misma de la providencia cautelar, siendo ello un aspecto necesario de su instrumentalidad, considera prudente citar lo que sobre el particular ha establecido la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 30 de noviembre de 2000, reiterando otra decisión de fecha 15 de julio de 1999 (caso Venezolana de Relojería C.A. c/ Mueblería Maxideco, C.A.), en la que se dejó sentido lo siguiente:
“(…) Es cuestión superada hace ya mucho tiempo, la objeción respecto a que el juez que dicta la medida preventiva por considerar existente el fumus boni iuris, se pronuncia sobre el fondo del pleito. De la misma manera, lo es en cuanto a que al decidirse la oposición que se hubiera planteado, se incurre per se en este tipo de pronunciamiento…
Admitir tal argumentación sería tanto como eliminar la posibilidad de que pueda dictarse alguna medida preventiva, ya que las mismas podrán ser decretadas sólo cuando el juez considere que existe presunción grave del derecho que se reclama, para lo cual, obviamente, tiene que analizar y apreciar de alguna manera, los fundamentos y recaudos en que se apoya la acción.
El régimen de las medidas preventivas implica por esencia o definición, que el acordarlas no significa un pronunciamiento sobre el fondo, sino sólo un juicio provisional de verosimilitud, según las circunstancias de cada caso en concreto, y en relación con el aseguramiento, que se estime suficientemente justificado, de las resultas del pleito.
Por consiguiente, ni el juez que ha decretado una medida preventiva, ni el que conozca en apelación de la ratificación o suspensión de la misma, pueden abstenerse de dictar decisión correspondiente a la incidencia del caso, bajo el argumento de que al hacerlo estarían pronunciándose sobre el fondo del asunto; porque de ese modo, como ha sucedido en el presente caso, se omite la decisión expresa, positiva y precisa, con arreglo a lo deducido y, a que obliga la norma del ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, el cual resulta entonces infringido, en consecuencia con la infracción del artículo 12 ejusdem, al no atenerse con ello a lo alegado y probado en autos. Así se declara” (Resaltado del Tribunal) …(omissis)”

Así mismo, cabe traer a colación al Maestro Calamandrei, quien sobre este aspecto ha sostenido:
“Por lo que se refiere a la investigación sobre el derecho, la cognición cautelar se limita en todos los casos a un juicio de probabilidades y de verosimilitud. Declarar la certeza de la existencia del derecho es función de la providencia principal: en sede cautelar basta que la existencia del derecho aparezca verosímil, o sea, para decirlo con mayor claridad, hasta que, según un cálculo de probabilidades, se pueda prever que la providencia principal declarará el derecho en sentido favorable a aquel que solicita la medida cautelar. El resultado de esta cognición sumaria sobre la existencia del derecho tiene pues, en todos los casos, valor no de declaración de certeza sino de hipótesis: solamente cuando se dicte la providencia principal se podrá ver si la hipótesis corresponde a la realidad. No existe nunca, en el desarrollo de la providencia cautelar, una fase ulterior destinada a profundizar esta investigación provisoria sobre el derecho y a transformar la hipótesis en certeza: el carácter hipotético de este juicio está íntimamente identificado con la naturaliza misma de la providencia cautelar y es un aspecto necesario de su instrumentalizad (…), la existencia de una fase semejante estaría en absoluta oposición con la finalidad de este proceso: la providencia cautelar es, por su naturaleza hipotética; y cuando la hipótesis se resuelve en la certeza, es señal que la providencia cautelar ha agotado definitivamente su función (Calamandrei, Piero: Providencias Cautelares, Ed. Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1984, pp75-76).

En abundamiento de lo anterior, vale decir que para ambos tipos de medidas, nominadas e innominadas, debe el Juez verificar que el solicitante de la medida demuestre que se cumplen los extremos concurrentes previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, antes explicados, y en razón de ello ha establecido la Sala de Casación Civil del Máximo Tribunal que es deber del juez cuando se cumplen los extremos indicados acordar la medida, sin poder excusarse so pretexto de la discrecionalidad que caracterizaba antiguamente el decreto de la cautelar. En efecto la señalada Sala, en sentencia de fecha 21-06-05, estableció lo siguiente:
“…la sala presenta serias dudas respecto al criterio sostenido hasta ahora en el sentido de que cumplidos los extremos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, el Juez sigue siendo soberano para negar la medida, con pretexto en la interpretación literal del término “podrá”, empleado en el referido artículo, de conformidad con lo previsto en el artículo 23 eiusdem…
El criterio actual de la sala se basa en la interpretación literal del término “podrá”, empleado en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, cuyo contenido y alcance es determinado de conformidad con el artículo 23 eiusdem, a pesar de que esa norma remite el término “decretará” en modo imperativo. Esta norma es clara al señalar que cumplidos esos extremos el juez decretará la medida, con lo cual le es impartida una orden, que no debe desacatar…
Es evidente, pues, que cumplidos esos extremos, el Juez debe decretar la medida, sin que en modo alguno pueda ser entendido que aún conserva la facultad de negarla, con la sola justificación literal de un término empleado de forma incorrecta en una norma, sin atender que las restantes normas referidas al mismo supuesto de hecho y que por lo tanto deben ser aplicadas en conjunto, y no de forma aislada, refieren la intención clara del legislador de impartir una orden y no prever una facultad…”

Ahora bien, respecto de la capacidad de decisión del Juez en el decreto de las medidas preventivas, y muy especialmente, en lo relativo al examen del segundo de los presupuestos para la concesión de la medida, de que exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (Periculum in Mora), la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 27 de julio de 2004, ratificada posteriormente en sentencia de fecha 21 de junio de 2005, estableció la siguiente doctrina:
“…Es indudable que el interesado en el decreto de la medida tiene la carga de proporcionar al tribunal las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustentes por lo menos en forma aparente, quedando el sentenciador impedido de suplir la carga de la parte de exponer y acreditar sus argumentos. Si faltan esos elementos de convicción de ambas circunstancias, debe imponerse el rechazo de la petición cautelar, por ausencia de los requisitos de procedibilidad exigidos en el referido artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.

En este orden de ideas, ponderando las exigencias establecidas en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil que, como norma general y principal, rige el procedimiento de las medidas cautelares, es menester igualmente trae a colación el fallo No. 342, dictado por Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrado Dra. EVELYN MARRERO ORTIZ, expediente No. AA40-X-2007-000103, de fecha 25 de Marzo de 2008, se reiteró las características y requisitos de procedencia relacionados con el decreto de medida cautelares innominadas y al efecto se estableció:
“…..omisis….
En este sentido, el Parágrafo Único del artículo 588 eiusdem, prevé lo siguiente:
“Artículo 588. (…) Parágrafo Único: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el Artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión. ...”.
De acuerdo con la norma transcrita, en concordancia con lo previsto en el artículo 585 del mencionado Código adjetivo, la procedencia de cualquier medida cautelar está condicionada al cumplimiento concurrente de varios requisitos, a saber: (a) Que se presuma la existencia del buen derecho cuya protección se persigue con la medida cautelar (fumus boni iuris), esto es, que el derecho que se pretende tutelar aparezca como probable y verosímil; (b) Que exista riesgo de quedar ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), es decir, la amenaza de que se produzca un daño irreversible para la parte peticionante por el retardo en la obtención de la sentencia definitiva; y, adicionalmente, se requiere para el decreto de las medidas innominadas, el periculum in damni o el temor fundado de que una de las partes pudiera causarle lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra.
En lo que atañe a la presunción de buen derecho, debe precisarse que dicho requisito se configura cuando el juzgador evidencia que la petición respecto a la cual se solicita la protección cautelar tiene la apariencia de su conformidad al derecho, sin recurrir a un estudio detallado y profundo de lo que constituye el thema decidendum del caso. Se trata, entonces, de verificar la apariencia favorable del derecho que se alega conculcado.
En cuanto al periculum in mora, la jurisprudencia pacífica de esta Sala siempre ha apuntado a que su verificación no se limite a la mera hipótesis o suposición sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho, si éste existiese; bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo que burlen o desmejoren la efectividad de la sentencia esperada.
Y, finalmente, en lo que se refiere al periculum in damni, éste se erige como el fundamento de la medida cautelar innominada que determina la decisión del tribunal para actuar, autorizando o prohibiendo la ejecución de determinados actos y adoptando las providencias necesarias para evitar las lesiones que una de las partes pueda ocasionar a la otra.
Ahora bien, de acuerdo con lo previsto en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, la acreditación de los mencionados requisitos constituye una carga para el solicitante de la medida, lo cual hará valer mediante el uso de los medios probatorios establecidos en el ordenamiento jurídico, debiendo el juzgador verificar la existencia en el expediente de hechos concretos que permitan comprobar la certeza de los mencionados requisitos a los efectos de decretar o no la medida cautelar, por lo que su simple alegación no conducirá a otorgar la protección cautelar. ”

En este orden de ideas, este Tribunal constata respecto de los requerimientos exigido lo siguiente:
1) El periculum in mora, tanto la doctrina como la jurisprudencia lo orientan a la presunción grave del temor al daño por la tardanza en la duración del juicio, por los actos que pueda cometer la parte demandada durante el tiempo de duración del juicio tendentes a desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. En este orden de ideas, se constata sin apreciar el fondo de la presente acción ni emitir pronunciamiento alguno de fondo, se constata de la existencia de una demanda de NULIDAD DE ASAMBLEA de accionista, según se señala fue celebrada en fecha 18 de marzo de 2016, en la que fue designada la nueva junta directiva de la Sociedad Mercantil BIENES RAICES INVERBROK, C. A., quien a su vez es demandada en la reforma de la demanda.
2) El fomus boni iuris, consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, fundamentándose el Tribunal en los instrumentos acompañados junto con el libelo de la demanda como un juicio de probabilidades y verosimilitud sobre la pretensión del accionante. En este orden de ideas, se constata sin apreciar el fondo de lo debatido, ni emitir pronunciamiento alguno de fondo, que la presente acción contiene la NULIDAD DE ASAMBLEA, que como ya quedó señalado fue celebrado en fecha 18 de marzo de 2016, siendo convocada -según señala la accionante- en contravención de las formalidades para la convocatoria contenida en los estatutos de la empresa en cuestión, en virtud de lo cual los anteriores Directores de la empresa BIENES RAICES INVERBROK, C. A., demandan la nulidad de dicha asamblea.
Cabe destacar, que fueron consignados a los autos como fundamento de la acción incoada:
• Copia de la convocatoria publicada en el diario “El Universal” de fecha 12 de marzo de 2016.
• Copia del acta de la Asamblea en cuestión de fecha 18 de marzo de 2016.
• Copias de comunicaciones efectuadas entre accionistas y directores de la Sociedad Mercantil BIENES RAICES INVERBROK, C. A.
• Copia certificada del expediente Mercantil Nro. 580174 perteneciente a la señalada empresa.
3) En el caso de marras, como ya quedó sentado, el procedimiento que por NULIDAD DE ASAMBLEA se tramita por el procedimiento ordinario, donde la medida cautelar innominada solicitada, por no ser las expresamente establecidas en la Ley, debe ser verificada su procedibilidad para ser aplicada al procedimiento en trámite.
Así las cosas, para que sea posible otorgar providencias cautelares, se hace imprescindible verificar el cumplimiento de los extremos antes citados, primordialmente los referidos a la presunción del buen derecho y a la existencia del riesgo manifiesto de quede ilusoria la ejecución del fallo tal y como fue ya apreciado, en el texto del presente fallo. Ahora bien, habiendo efectuado las consideraciones que anteceden, observa quien decide, que del examen provisional de los instrumentos acompañados a la demanda sin pretender juzgar el fondo del proceso con tal instrumento, se constata a priori:
PRIMERO: La existencia de vinculaciones jurídicas, entre las partes. No obstante a ello, se constata que la medida innominada en cuestión radica en la designación de un VEEDOR JUDICIAL, para ejercer funciones especificas de vigilancia en la empresa Sociedad Mercantil BIENES RAICES INVERBROK, C. A., funciones estas que no deben estar reñidas con las limitaciones que la Ley prevé para la materia societaria.
En tal sentido, conforme el contenido de la medida solicitada y las implicaciones eventuales que esta pudiera producir respecto de la designación de un VEEDOR JUDICIAL para la Sociedad Mercantil BIENES RAICES INVERBROK, C. A., cabe destacar, reiterado por nuestra Sala Constitucional del Supremo Tribunal, en decisión de fecha 11 de julio de 2008, caso: Centro Médico Quirúrgico San Ignacio C. A., y otra, reitero el criterio reiterado del Máximo Tribunal de la República al dejar expresamente establecido lo siguiente:
“….esta Sala asume el criterio que estableció la Sala de Casación Civil de la extinta Corte Suprema de Justicia, en decisión del 8 de julio de 1997 (caso: Café Fama de América), a través de la cual se sostuvo que el nombramiento de administradores ad hoc, como medida cautelar innominada, debía estar limitado por las normas de Derecho Mercantil (Código de Comercio), por lo que las atribuciones que se confieren a estos administradores no podían sustituir las de los diferentes órganos de las sociedades, ni tomar medidas en contra de las decisiones de las asambleas. En efecto, las sociedades mercantiles se encuentran integradas por varios órganos: los Administradores, la Asamblea y los Comisarios, cuyas funciones son atribuidas por los estatutos sociales y por la Ley, lo cual permite que se controlen entre sí y que la voluntad de la mayoría de los socios sea la que prevalezca. Es por ello que la intervención del juez en el funcionamiento interno de las compañías debe estar limitada, ya que, de lo contrario, se alterarían y violentarían las funciones legal y estatutariamente conferidas a los referidos órganos. Dicha limitación tiene su justificación en que una decisión judicial no puede ubicarse por encima de las regulaciones que establecieron los socios en los estatutos, so pena de infracción al derecho constitucional de asociación.
En consecuencia, en criterio de esta Sala, la Juez agraviante que emitió la providencia cautelar se excedió en el ejercicio de su poder cautelar, con lo cual infringió derechos y garantías constitucionales, pues, sin duda, injurió derechos de terceros ajenos al juicio de divorcio, cuando sustituye la voluntad de la asamblea de accionistas de las sociedades, a través de la creación de un régimen de administración diferente del que decidieron los accionistas, sin que a este Administrador ad hoc se le impusieran limitaciones en su actuación, de modo que, a través de esa desmedida protección cautelar, podrían ocasionarse daños irreversibles e irreparables a través de la sentencia definitiva, en caso de que se hiciera un ejercicio desmedido de la función de Administrador…”

Así las cosas, observa este Juzgador, que no le es dado a los órganos jurisdiccionales, la potestad de dictar medida que pudieran intervenir, modificar, suprimir, invalidar, obstruir y en fin que suspendan los efectos las decisiones que tomadas en asamblea pudieran afectar el curso de la administración de una empresa, por lo que si es menester eventualmente designar el VEEDOR JUDICIAL, las funciones de éste, deberán estar expresamente señaladas a los fines de no interferir con las funciones de administración de la empresa a tenor de la jurisprudencia anteriormente señalada y así se declara.
En este orden de ideas y retomando los criterios ya esgrimidos en cuanto al FUMUS BONI IURIS, los anteriores argumentos de la parte actora, expuestos en su escrito de solicitud, con apoyo de los alegatos en su libelo de demanda, en principio crean en este Juzgador la presunción de que la pretensión propuesta se encuentra verosímilmente fundada, razón por la que se verifica el primero de los requisitos para la procedencia de la medida cautelar solicitada, es decir el FUMUS BONI IURIS o HUMO DE BUEN DERECHO.
En relación al PERICULUM IN MORA, apuntado, como lo expresó la Sala Político-Administrativa en el fallo antes referido, a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho, si éste existiese; bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo que burlen o desmejoren la efectividad de la sentencia esperada, debe concluir este juzgador que en el caso de marras, su verificación es inobjetable, ante el riesgo de que puedan tomarse en el seno de la administración de la Sociedad Mercantil BIENES RAICES INVERBROK, C. A., decisiones emanadas por parte de los administradores donde su designación la accionante pone en tela de juicio, siendo su verificación materia expresamente de fondo y que bien pudiera resultar eventualmente favorable al accionante
En cuanto a la existencia del PERICULUM IN DANNI, el mismo se circunscribe ante la la posibilidad de que puedan tomarse en el seno de la administración de Sociedad Mercantil BIENES RAICES INVERBROK, C. A., decisiones que eventualmente podrían estar sujetas al destino de la presente acción y hace presumir el riesgo de la producción de daños que incluso podrían afectar a eventuales terceros, razones que hacen surgir como forma de evitar el daño, el nombramiento de VEEDOR JUDICIAL, hasta tanto se dirima este juicio por sentencia definitivamente firme.
Plasmada la verificación de los requisitos de procedencia para el decreto de la medida cautelar solicitada, debe este Juzgado destacar que la sentencia de fecha 21 de junio de 2005 dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada Dra. ISBELIA PÉREZ DE CABALLERO, negó la discrecionalidad del juez para otorgar medidas cautelares conforme a lo establecido en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, exigiéndose de esa manera una valoración meramente objetiva de los argumentos y pruebas aportadas por el actor, de modo de que si se verifican los extremos exigidos en la citada norma, el Juez está obligado a decretar la medida solicitada.
DECRETO CAUTELAR.
En virtud de que en el caso bajo revisión, en criterio de este Juzgador se cumplen con los requisitos exigidos por el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, y adicionalmente el requisito denominado PERICULUM IN DAMNI, este Tribunal de conformidad con el parágrafo primero del artículo 588 ejusdem, DECRETA LA SIGUIENTE MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA: Se designa al ciudadano ARTURO PELLES, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad No. 4.355.919, quien es Abogado en ejercicio, e inscrito en Inpreabogado bajo el Nro. 18.489, como VEEDOR JUDICIAL de la Sociedad Mercantil BIENES RAICES INVERBROK, C. A., Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 20 de abril de 1998, bajo el Nro. 32, Tomo 125-A Sgdo., con las siguientes funciones dirigidas a supervisar, controlar y vigilar, que se establecen bajo los criterios establecidos por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 3536, Exp. 03-1485, dictada el 18 de diciembre de 2003:
1. Observar y determinar como está siendo manejada la Sociedad Mercantil, participando en las reuniones de Junta Directiva con derecho a voz más no a voto, teniendo además los mismos derechos y deberes dados al Comisario, sin sustituir al actual, conforme a lo previsto en el artículo 311 del Código de Comercio.
2. Revisar los balances y emitir su informe, el cual deberá ser presentado ante este Tribunal de manera mensual;
3. Asistir a las Asambleas con derecho a voz más no a voto;
4. Velar por el cumplimiento, por parte de los administradores, de los deberes que les impongan la ley y la escritura a los estatutos de la compañía;
5. Realización de un inventario de los activos y los pasivos que tiene la sociedad mercantil señaladas Up Supra.
6. Realizar las observaciones que resulten conducentes para que la administración de la referida sociedad mercantil se desarrolle bajo los parámetros de la más sana administración, debiendo informar periódicamente a este Tribunal del desarrollo de su gestión.
7. Se impone el deber a los actuales administradores de la referida sociedad mercantil de informar de forma inmediata al veedor, cualquier acto de administración o que exceda la simple administración o simple disposición, relacionada con el patrimonio de dicho ente societario.
UNICO: EL VEEDOR DESIGNADO deberá ejercer sus funciones sin obstruir el desarrollo del objeto, y giro ordinario de la empresa; y en caso de observar cualquier irregularidad en la administración, debe dar cuenta inmediata al Tribunal, mediante informe escrito del resultado de su gestión.
Notifíquese al VEEDOR designado sobre el nombramiento recaído en su persona, para que manifieste su aceptación o excusa al referido cargo y en el primero de los casos preste el juramento de Ley.
A los fines de la materialización de esta medida cautelar, este Tribunal extenderá CREDENCIAL al VEEDOR DESIGNADO, que éste presentará ante las Sociedad Mercantil BIENES RAICES INVERBROK, C. A., plenamente identificada, cuyo personal y representantes actuales, ciudadanos PEDRO MIGUEL DOLANYI RAKJAY, ESTEBAN ALFREDO SAEZ HÖFLE, SUSANA HELDER GONZALEZ DE SAEZ y/o PAUL FIEDRICH GERHARD JAKOLEW JAGER venezolanos, mayores de edad, de este domicilio y titulares de las cédulas de identidad distinguida con los números V-10.338.122 y V-13.538.399, V-12.126.621 y V-3.183.048, respectivamente, deberán otorgarle todas las facilidades y documentación que éste les requiera, asignándole un área para la ejecución de sus funciones.
-III-
Por los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la Autoridad que le otorga la Ley, DECRETA:
PRIMERO: MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA designándose VEEDOR JUDICIAL al ciudadano ARTURO PELLES, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad No. 4.355.919 quien es Abogado en ejercicio, e inscrito en Inpreabogado bajo el Nro. 18.489, de la Sociedad Mercantil BIENES RAICES INVERBROK, C. A., Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 20 de abril de 1998, bajo el Nro. 32, Tomo 125-A Sgdo., parte codemandada en el juicio que por NULIDAD DE ASAMBLEA, siguen los ciudadanos STEFAN HÖFLE SZABEDIES e IMRE HOFLE SZABEDIES contra la referida empresa, legalmente representada por los ciudadanos PEDRO MIGUEL DOLANYI RAKJAY, ESTEBAN ALFREDO SAEZ HÖFLE, SUSANA HELDER GONZALEZ DE SAEZ y/o PAUL FIEDRICH GERHARD JAKOLEW JAGER y los ciudadanos AGNES HÖFLE SZABEDIES, LUCIA CLARISS HÖFLE SZABEDIES, MARIA ANNA HÖFLE DE BEZ, todos plenamente identificados en el texto del presente fallo.
SEGUNDO: El VEEDOR JUDICIAL designado tendrá las funciones dirigidas a supervisar, controlar y vigilar, que se establecen bajo los criterios establecidos por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 3536, Exp. 03-1485, dictada el 18 de diciembre de 2003, discriminado en el texto del presente fallo.
Por la naturaleza del presente fallo no hay condenatoria en costas.
Regístrese, publíquese y déjese copia.
Dada, firmada y sellada en la sala de despacho del Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Transito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los VEINTIDOS (22) días del mes de julio del año dos mil diez y seis (2016). Años 206º de la Independencia y 157º de la Federación.
EL JUEZ

ABG. LUÍS TOMÁS LEÓN SANDOVAL
EL SECRETARIO

ABG. MUNIR SOUKI

En esta misma fecha, siendo las 8:51 AM, previo el cumplimiento de las formalidades de Ley, se publicó y registró la anterior sentencia, dejándose en la Unidad de Archivo la copia certificada a la cual hace referencia el artículo 248 de Código de Procedimiento Civil.
EL SECRETARIO

ABG. MUNIR SOUKI