TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Juzgado Décimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
Caracas, 29 de Julio de 2016
206º y 157º
ASUNTO: AH1A-X-2016-000017
PARTE ACTORA: Ciudadana ROSSMARY SUHEY HERNÁNDEZ DE POLANCO, venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V-14.196.524
APODERADOS DE LA PARTE ACTORA: Abogados ERNESTO RINCÓN, UBALDO SALAZAR y JANETH AREVALO, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 77.784, 20.681 y 65.220, respectivamente.
PARTE DEMANDADA: Ciudadano EDUARDO ALFONSO POLANCO COLÓN, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V-21.291.573.
MOTIVO: TACHA DE DOCUMENTO.
SENTENCIA: DECRETO DE MEDIDA CAUTELAR
Vista la solicitud de la representación judicial de la parte actora, Abogados ERNESTO RINCÓN, UBALDO SALAZAR y JANETH AREVALO, atinente al decreto de medida cautelar innominada y medida de prohibición de enajenar y gravar de conformidad con lo dispuesto en el parágrafo primero y ordinal 3 del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 585 ejusdem, este Tribunal observa:
En fallo No. 342, dictado por Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrado Dra. EVELYN MARRERO ORTIZ, expediente No. AA40-X-2007-000103, de fecha 25 de Marzo de 2008, se reiteró las características y requisitos de procedencia relacionados con el decreto de medida cautelares innominadas y al efecto se estableció:
“…..omisis….
En este sentido, el Parágrafo Único del artículo 588 eiusdem, prevé lo siguiente:
“Artículo 588. (…) Parágrafo Único: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el Artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión. ...”.
De acuerdo con la norma transcrita, en concordancia con lo previsto en el artículo 585 del mencionado Código adjetivo, la procedencia de cualquier medida cautelar está condicionada al cumplimiento concurrente de varios requisitos, a saber: (a) Que se presuma la existencia del buen derecho cuya protección se persigue con la medida cautelar (fumus boni iuris), esto es, que el derecho que se pretende tutelar aparezca como probable y verosímil; (b) Que exista riesgo de quedar ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), es decir, la amenaza de que se produzca un daño irreversible para la parte peticionante por el retardo en la obtención de la sentencia definitiva; y, adicionalmente, se requiere para el decreto de las medidas innominadas, el periculum in damni o el temor fundado de que una de las partes pudiera causarle lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra.
En lo que atañe a la presunción de buen derecho, debe precisarse que dicho requisito se configura cuando el juzgador evidencia que la petición respecto a la cual se solicita la protección cautelar tiene la apariencia de su conformidad al derecho, sin recurrir a un estudio detallado y profundo de lo que constituye el thema decidendum del caso. Se trata, entonces, de verificar la apariencia favorable del derecho que se alega conculcado.
En cuanto al periculum in mora, la jurisprudencia pacífica de esta Sala siempre ha apuntado a que su verificación no se limite a la mera hipótesis o suposición sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho, si éste existiese; bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo que burlen o desmejoren la efectividad de la sentencia esperada.
Y, finalmente, en lo que se refiere al periculum in damni, éste se erige como el fundamento de la medida cautelar innominada que determina la decisión del tribunal para actuar, autorizando o prohibiendo la ejecución de determinados actos y adoptando las providencias necesarias para evitar las lesiones que una de las partes pueda ocasionar a la otra.
Ahora bien, de acuerdo con lo previsto en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, la acreditación de los mencionados requisitos constituye una carga para el solicitante de la medida, lo cual hará valer mediante el uso de los medios probatorios establecidos en el ordenamiento jurídico, debiendo el juzgador verificar la existencia en el expediente de hechos concretos que permitan comprobar la certeza de los mencionados requisitos a los efectos de decretar o no la medida cautelar, por lo que su simple alegación no conducirá a otorgar la protección cautelar. ”
Con fundamento en los requisitos de procedencia y reglas probatorias antes expuestas, este Tribunal para a precisar los términos planteados en el libelo de la demanda:
Alega resumidamente la parte demandante en LA REFORMA DEL LIBELO DE LA DEMANDA:
• Que para el 15 de junio de 2015, fecha del fallecimiento del ciudadano Eduardo Pastor Polanco Colina, quien era venezolano y portador de la cédula de identidad Nº V-7.359.749, le pertenecían a éste la totalidad de las acciones de la Sociedad Mercantil OFIGRAPA 2020, C.A. y ostentaba el cargo de Director.
• Que su representada Rossmary Suhey Hernández de Polanco, se encargaba de las ventas de la Sociedad Mercantil OFIGRAPA 2020, C.A.
• Que Rossmary Suhey Hernández de Polanco, es heredera de la sucesión Eduardo Pastor Polanco Colina, quien era su cónyuge, y se le ha negado información sobre la actividad de la sociedad Mercantil OFIGRAPA 2020, C.A..
• Que el ciudadano Eduardo Alfonso Polanco Colón, se arrrogó el cargo de director de operaciones de la sociedad OFIGRAPA 2020 C.A., con plenas facultades para administrar y disponer de la sociedad a través de acta extraordinaria de asamblea de fecha 23 de abril de 2015, que es objeto de tacha.
• Que la nueva junta directiva designada a través de acta extraordinaria de asamblea de fecha 23 de abril de 2015, que es objeto de tacha, es presidida por el ciudadano Eduardo Alfonso Polanco Colón (descendiente del finado).
• Que el ciudadano Eduardo Alfonso Polanco Colón, con amplias potestades, inició una cadena de actuaciones dolosas e ilícitas con intenciones de apoderarse de la sociedad mercantil, a través de un documento fraudulento, acta extraordinaria de asamblea de fecha 23 de abril de 2015, haciendo creer que se realizó y rubricó antes del fallecimiento del director y propietario de todas las acciones, Eduardo Pastor Polanco Colina, el día 23 de abril de 2015.
• Que la intención de Eduardo Alfonso Polanco Colón fue y sigue dirigida a perjudicar el patrimonio de la empresa en detrimento de los derechos de su representada, pues el documento deja entrever el carácter intencional al estampar la alteración de la verdad, en un acta de asamblea extraordinaria que jamás se celebró.
• Que en fecha 13 de agosto de 2015, denunció ante la Unidad de Atención a la Víctima del Ministerio Público, las actuaciones efectuadas a partir del 17 de junio de 2015, iniciándose la investigación respectiva por en CICPC.
• Que la experticia fue elaborada por la División de Documentología, a través del estudio de la motricidad automática del ejecutante, practicada al acta cuestionada, acta extraordinaria de asamblea de fecha 23 de abril de 2015, en comparación con las firmas tomadas para el análisis, arrojando que ciertamente la firma del difunto Eduardo Pastor Polanco Colina fue fraguada. Anexa copia simple de la experticia marcada “E”.
• Que fundamenta su demanda en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 1.380 del Código Civil ordinal 2º, en concordancia con los artículos 438 y 440 del Código de Procedimiento Civil.
• Que en nombre de su representada demanda al ciudadano Eduardo Alfonso Polanco Colón, la tacha de falsedad del acta de asamblea extraordinaria, de fecha 23 de abril de 2015, inscrita en el Registro Mercantil Quinto del Distrito Capital, el día 30 de junio de 2015, bajo el Nº 28, Tomo 185-A.
• Que como consecuencia de la tacha del documento, solicita la nulidad del acta descrita, a fines de que los derechos vulnerados de su patrocinada sean restituidos, se convoque una nueva asamblea extraordinaria y se designe nueva junta directiva.
• Que estima la demanda en la cantidad de cinco millones de bolívares (Bs. 5.000.000,00), equivalente a treinta y tres mil trescientas treinta y tres con treinta y tres unidades tributarias (UT 33.333,33).
Por escrito presentado en fecha 10 de mayo de 2016, la parte demandante reformuló su petición de decreto de medidas cautelares de la siguiente manera:
1. Que de conformidad con lo establecido en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 588 ejusdem parágrafo primero, solicita se decrete medida innominada, consistente en limitar temporalmente los deberes, facultades y atribuciones del Director de Operaciones de la sociedad mercantil OFIGRAPA 2020, C.A., ciudadano Eduardo Alfonso Polanco Colón, en cuanto a lo siguiente:
 De nombrar y constituir apoderados judiciales, comprometer en árbitros, convenir, desistir, transigir, conciliar, intentar y contestar demandas, seguir juicios en todas sus instancias, ejercer todo tipo de recursos, y en general representar a la compañía en todo lo que tenga interés sin más limitación que lo que sea contrario a la ley.
 De abrir, movilizar, cerrar cuentas bancarias extranjeras y de autorizar mediante actas la firma de otra persona para la movilización de dichas cuentas bancarias.
 De adquirir bienes muebles o inmuebles, enajenarlos, hipotecarlos o gravarlos de cualquier forma.
 De convocar y presidir las asambleas generales de accionistas, extraordinarias y ordinarias.
 De ceder créditos simples o garantizarlos, constituir gravámenes, tomar dinero en préstamo, cobrar, pagar, otorgar cancelaciones, retirar fondos bancarios, librar, aceptar, endosar y avalar letras de cambio, pagares, cheques u otros efectos de comercio, celebrar contratos de arrendamiento por mas de dos (02) años.
 Solicitar por ante entidades bancarias y financieras, líneas de créditos, préstamos y pagarés.
2. Que de conformidad con lo establecido en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 588 ejusdem parágrafo primero, solicita se decrete la siguiente medida innominada:
• Realización de un inventario de los activos y los pasivos que tiene la sociedad mercantil OFIGRAPA 2020 C.A.
• Designación de VEEDOR para que dicho auxiliar practique el inventario de pasivos y activos solicitados y ejerza funciones como observador del manejo de la Sociedad mercantil OFIGRAPA 2020 C.A., sin participar en la toma de decisiones, teniedo además los mismos deberes dador al comisario, conforme a lo previsto en el artículo 311 del Código de Comercio, los cuales son:
 Revisar los balances y emitir su informe, el cual deberá ser presentado por ante el Tribunal de manera bimestral.
 Asistir a las asambleas y;
 Desempeñar las demás funciones que la Ley y los estatutos les atribuyan y, en general, velar por el cumplimiento, por parte de los administradores, de los deberes que les impongan la Ley y la escritura a los estatutos de la compañía y;
 Adicionalmente, proceder a la realización de un inventario de los activos y los pasivos que tiene la Sociedad Mercantil e igualmente realizar inventario de todo el dinero circulante, de sus clientes, de sus bienes y en general todo aquello que pudiese ser susceptible de afectación por la situación de irregularidad de la empresa.
3. Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el ordinal 3 del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 585 ejusdem, solicita se decrete medida de Prohibición de Enajenar y Gravar sobre la siguiente inmueble:
“Un apartamento distinguido con el Nº PH-D-4, que forma parte del Conjunto Residencial “Costanera Vacation Club”, construido sobre una parcela de terreno multifamiliar distinguida con el Nº M-4, la cual se encuentra ubicada en la Avenida Aldonza Manrique, Sector M, de la Urbanización Maneiro, Estado Nueva Esparta, inscrita en el Catastro Municipal bajo el Nº PA-11325, el apartamento se encuentra ubicado en el nivel PH de la Torre “D”, consta de dos niveles y presenta una superficie aproximadamente de ciento ochenta y ocho metros con cincuenta y cuatro centímetros cuadrados (188,54 mtrs22), planta baja con una superficie aproximada de noventa y tres metros cuadrados con noventa y cinco decímetros cuadrados (93,95 mtrs2) y planta alta con una superficie aproximada de noventa y cuatro metros con cincuenta y nueve decímetros cuadrados (94,59 mtrs2), mas una terraza de aproximadamente trece metros con cincuenta y dos centímetros cuadrados (13,52 mtrs2), posee un maletero identificado como PH-D-4, dos puestos de estacionamientos identificados como PH-D-4, cuyos linderos particulares son : NORTE: apartamento PH-D3; ESTE: fachada este de la torre “D”; SUR: fachada sur de la torre “D”; OESTE: fachada oeste de la torre “D”, el mencionado apartamento está inscrito en catastro bajo el Nº PA-26.380, le corresponde un porcentaje de condominio de 1,2987%, calculado sobre los derechos y obligaciones derivados del condominio el cual quedó protocolizado ante la oficina subalterna de registro público del Municipio Maneiro del Estado Nueva Esparta, en fecha 04 de agosto de 2011, anotado bajo el Nº 25, folio 160, Tomo 11 del Protocolo de trascripción, Dicho inmueble pertenece a la Sociedad Mercantil OFIGRAPA 2020, C.A., según documento registrado ante la Oficina de Registro Público del Municipio Maneiro del Estado Nueva Esparta, en fecha 31 de enero de 2012, bajo el Nº 2012-100, asiento registral 1, del inmueble matriculado con el Nº 396.15.4.1.4277 y correspondiente al folio real año 2012.”
MOTIVACION
Seguidamente pasa este Juzgador a ponderar las exigencias establecidas en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil que, como norma general y principal, rige el procedimiento de las medidas cautelares y además el llamado PERICULUM IN DANNI, en los siguientes términos:
En cuanto al HUMO DE BUEN DERECHO, los anteriores argumentos de la parte actora, expuestos en el libelo, apoyados en prueba instrumental, en principio crean en este Juzgador la presunción de que la pretensión propuesta se encuentra verosímilmente fundada, razón por la que se verifica el primero de los requisitos para la procedencia de la medida cautelar solicitada, es decir el FUMUS BONI IURIS o HUMO DE BUEN DERECHO.
En relación al PERICULUM IN MORA, apuntado, como lo expresó la Sala Político-Administrativa en el fallo antes referido, a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho, si éste existiese; bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo que burlen o desmejoren la efectividad de la sentencia esperada, debe concluir este juzgador que en el caso de marras, su verificación es inobjetable, ante el riesgo de que puedan tomarse en el seno de la administración de OFIGRAPA 2020 C.A., decisiones que afecten patrimonialmente a esa Sociedad, por quien hoy ejerce funciones de GERENTE DE OPERACIONES, cuya designación quedaría sin efecto en caso de prosperar la tacha contra el acta de la asamblea extraordinaria de fecha 23 de abril de 2015.
En cuanto a la existencia del PERICULUM IN DANNI, en criterio de este juzgador estando la posibilidad de que puedan tomarse en el seno de la administración de OFIGRAPA 2020 C.A., decisiones que afecten patrimonialmente a esa Sociedad, por quien hoy ejerce funciones de GERENTE DE OPERACIONES, cuya designación quedaría sin efecto en caso de prosperar la tacha contra el acta de la asamblea extraordinaria de fecha 23 de abril de 2015, sin duda crea la presunción de la existencia del riesgo de la producción de daños que incluso podrían afectar a eventuales terceros.
Plasmada la verificación de los requisitos de procedencia para el decreto de la medida cautelar solicitada, debe este Juzgado destacar que la sentencia de fecha 21 de junio de 2005 dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada Dra. ISBELIA PÉREZ DE CABALLERO, negó la discrecionalidad del juez para otorgar medidas cautelares conforme a lo establecido en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, exigiéndose de esa manera una valoración meramente objetiva de los argumentos y pruebas aportadas por el actor, de modo de que si se verifican los extremos exigidos en la citada norma, el juez está obligado a decretar la medida solicitada.
DECRETO CAUTELAR
En virtud de que en el caso bajo revisión, en criterio de este Juzgador se cumplen con los requisitos exigidos por el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, y adicionalmente el requisito denominado PERICULUM IN DANNI, este Tribunal de conformidad con el parágrafo primero del artículo 588 ejusdem, DECRETA LA SIGUIENTE MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA:
Se designa a la abogada GISELA ARANDA HERMIDA, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad No. V-4.430.737 e inscrito en el I.P.S.A. con el No. 14.384, VEEDOR JUDICIAL de la sociedad OFIGRAPA 2020 C.A., de este domicilio, inscrita en fecha 21 de marzo de 2005, ante la Oficina del Registro Mercantil Quinto del Distrito Capital, bajo el No. 29, Tomo 1062-A-2005, con las siguientes funciones dirigidas a supervisar, controlar y vigilar, que se establecen bajo los criterios establecidos por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 3536, Exp. 03-1485, dictada el 18 de diciembre de 2003:
a) Observar y determinar como está siendo manejada la sociedad mercantil, participando en las reuniones de Junta Directiva con derecho a voz más no a voto, teniendo además los mismos derechos y deberes dados al Comisario, sin sustituir al actual, conforme a lo previsto en el artículo 311 del Código de Comercio.
b) Revisar los balances y emitir su informe, el cual deberá ser presentado por ante este Tribunal de manera mensual;
c) Asistir a las Asambleas con derecho a voz más no a voto;
d) Velar por el cumplimiento, por parte de los administradores, de los deberes que les impongan la ley y la escritura a los estatutos de la compañía;
e) Realización de un inventario de los activos y los pasivos que tiene la Sociedad Mercantil OFIGRAPA 2020, C.A.
f) Realizar las observaciones que resulten conducentes para que la administración de la referida sociedad mercantil se desarrolle bajo los parámetros de la más sana administración, debiendo informar periódicamente a este Tribunal del desarrollo de su gestión.
g) Se impone el deber a los actuales administradores de la referida Sociedad Mercantil OFIGRAPA 2020, C.A., de informar de forma inmediata al veedor, cualquier acto de administración o que exceda la simple administración o simple disposición, relacionada con el patrimonio de dicho ente societario.
UNICO: EL VEEDOR DESIGNADO deberá ejercer sus funciones sin obstruir el desarrollo del objeto, y giro ordinario de la empresa; y en caso se observar cualquier irregularidad en la administración, debe dar cuenta inmediata al Tribunal, mediante informe escrito del resultado de su gestión.
Notifíquese al VEEDOR designado sobre el nombramiento recaído en su persona, para que manifieste su aceptación o excusa al referido cargo y en el primero de los casos preste el juramento de Ley.
A los fines de la materialización de esta medida cautelar, este Tribunal extenderá CREDENCIAL al VEEDOR DESIGNADO, que éste presentará ante la Sociedad Mercantil OFIGRAPA 2020, C.A., cuyo personal y representantes deberán otorgarle todas las facilidades y documentación que éste les requiera, asignándole un área para la ejecución de sus funciones.
Igualmente este Juzgador por cuanto se cumplen con los requisitos exigidos por el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, de conformidad con el ordinal 3 del artículo 588 ejusdem, DECRETA LA SIGUIENTE MEDIDA CAUTELAR DE PROHIBICION DE ENAJENAR Y GRAVAR sobre la siguiente inmueble:
“Un apartamento distinguido con el Nº PH-D-4, que forma parte del Conjunto Residencial “Costanera Vacation Club”, construido sobre una parcela de terreno multifamiliar distinguida con el Nº M-4, la cual se encuentra ubicada en la Avenida Aldonza Manrique, Sector M, de la Urbanización Maneiro, Estado Nueva Esparta, inscrita en el Catastro Municipal bajo el Nº PA-11325, el apartamento se encuentra ubicado en el nivel PH de la Torre “D”, consta de dos niveles y presenta una superficie aproximadamente de ciento ochenta y ocho metros con cincuenta y cuatro centímetros cuadrados (188,54 mtrs22), planta baja con una superficie aproximada de noventa y tres metros cuadrados con noventa y cinco decímetros cuadrados (93,95 mtrs2) y planta alta con una superficie aproximada de noventa y cuatro metros con cincuenta y nueve decímetros cuadrados (94,59 mtrs2), mas una terraza de aproximadamente trece metros con cincuenta y dos centímetros cuadrados (13,52 mtrs2), posee un maletero identificado como PH-D-4, dos puestos de estacionamientos identificados como PH-D-4, cuyos linderos particulares son : NORTE: apartamento PH-D3; ESTE: fachada este de la torre “D”; SUR: fachada sur de la torre “D”; OESTE: fachada oeste de la torre “D”, el mencionado apartamento está inscrito en catastro bajo el Nº PA-26.380, le corresponde un porcentaje de condominio de 1,2987%, calculado sobre los derechos y obligaciones derivados del condominio el cual quedó protocolizado ante la oficina subalterna de registro público del Municipio Maneiro del Estado Nueva Esparta, en fecha 04 de agosto de 2011, anotado bajo el Nº 25, folio 160, Tomo 11 del Protocolo de trascripción.
Dicho inmueble pertenece a la Sociedad Mercantil OFIGRAPA 2020, C.A., según documento registrado ante la Oficina de Registro Público del Municipio Maneiro del Estado Nueva Esparta, en fecha 31 de enero de 2012, bajo el Nº 2012-100, asiento registral 1, del inmueble matriculado con el Nº 396.15.4.1.4277 y correspondiente al folio real año 2012.”
Comuníquese lo conducente al Registrador Subalterno respectivo.

EL JUEZ,

Abg. LUIS ERNESTO GÓMEZ SÁEZ
LA SECRETARIA,

Abg. SONIA CARRRIZO ONTIVEROS

Exp.: Nº AH1A-X-2016-000017.-
LEGS/SCO