REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE JUZGADO SUPERIOR NOVENO EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRÁNSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS EN REENVÍO EXP. N°: AC71-R-1997-000005 (9176). ASUNTO: “DAÑOS Y PERJUICIOS” (EN REENVÍO). TIPO DE SENTENCIA: DEFINITIVA. “VISTOS” CON SUS ANTECEDENTES. -I- -DE LAS PARTES Y SUS APODERADOS- PARTE DEMANDANTE: Constituida por la empresa “23-21 OFICINA TECNICA DE CONSTRUCCIONES, C.A.”, sociedad mercantil de este domicilio e inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda (Hoy día, Distrito Capital y Estado Bolivariano de Miranda, en ese mismo orden de mención), en fecha 27/04/1989, bajo el Nº 44, Tomo 37-A-Sgdo. Representada en este proceso por el abogado: Oswaldo Confortti Di Giacomo, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº. 20.424. PARTE DEMANDADA: Constituida, inicialmente, por BANCO UNION, S.A.C.A., y BANCO HIPOTECARIO UNIDO, S.A., hoy día “BANESCO BANCO UNIVERSAL, C.A.”, entidad financiera de este domicilio e inscrita originalmente en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 13/06/1977, bajo el Nº 1, Tomo 16-A., y cuya transformación en Banco Universal quedó inscrita en la mencionada Oficina de Registro el 04/09/1997, bajo el Nº 63, Tomo 70-A.; el cual forma parte del expediente de la compañía que se acompañó a la participación que por cambio de domicilio se presentó ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda (Hoy día como quedó escrito), en fecha 19/09/1997, anotado bajo el 39, Tomo 152-A-Qto., y reformado íntegramente sus estatutos en Asamblea Extraordinaria de Accionistas celebrada el 21/03/2002, que quedó inscrita en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 28/06/2002, bajo el Nº 8, Tomo 676-A-Qto. Representada en este proceso por los abogados: Joaquín Díaz Cañabate B., Mario Pesci Feltri Martínez, Carlos Zurita De Rada, Joaquín Díaz Cañabate S., José María Díaz Cañabate S., Rafael Díaz Cañabate S., José Ignacio Bustamante E., Jenny Rosales y Elena Couttenye C., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 80, 4.022, 21.471, 33.440, 41.231, 45.283, 24.411, 58.775 y 53.163, respectivamente. -II- -DEL CONOCIMIENTO POR REENVIO- Conoce en reenvío la presente causa este Juzgado Superior, en virtud de la decisión dictada en fecha 11/08/2014 (F.405-445, P.3), por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, mediante la cual declaró (Sic) “...SIN LUGAR el recurso de nulidad interpuesto por la accionante y CON LUGAR el recurso de casación formalizado contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Octavo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, el día 27 de septiembre de 2013. En consecuencia, ANULA la sentencia recurrida, y ORDENA al juez superior que corresponda, dicte nueva sentencia sin incurrir en el vicio detectado. Queda de esta manera CASADA la sentencia impugnada...”. Tal declaratoria la hizo la Sala Civil considerando, en síntesis, lo siguiente: (Sic) “...(Omissis)...” ...Se evidencia de la transcripción precedente, que la juez de la alzada no se pronunció sobre los alegatos esgrimidos por la accionante en el libelo y su reforma, de fundamental trascendencia para la suerte de la controversia. En efecto, de la sentencia transcrita, no se evidencia que la juez superior hubiera atendido y dado respuesta a los siguientes alegatos: (i) si hubo un contrato de fideicomiso suscrito entre FONDUR y el BANCO UNIÓN, (ii) si dicho contrato de fideicomiso fue rescindido por FONDUR, (iii) si dicha rescisión se produjo por culpa imputable al BANCO UNIÓN y AL BANCO HIPOTECARIO UNIDO por realizar ellos actos violatorios de las obligaciones resultantes del fideicomiso; y, (iv) si esa rescisión le produjo un daño a la demandante consistente en la pérdida del préstamo que a ella le otorgó FONDUR por medio de ese fideicomiso. La Sala debe hacer énfasis en lo siguiente: La sentencia dictada en fecha 5 de febrero de 2002, estableció efectivamente la doctrina aplicable al caso concreto, y en este sentido, expresó “Como colorario de todas las ideas anteriormente explanadas, considera la Sala que en el presente caso no cabía hacer responsable a los bancos por un presunto hecho ilícito que nacería del artículo 1.185 del Código Civil, pues: 1) Existían varios contratos que vinculaban a las partes; y, 2) De la recurrida no aparece que la parte actora hubiese alegada –y probado- la existencia de un hecho ilícito paralelo al contrato que hubiese causado los presuntos daños reclamados. Por tal razón el juez de reenvío deberá sentenciar nuevamente la causa sin incurrir en el error anotado”, es decir, del fallo recurrido, no aparece que la actora hubiese alegado ni probado la existencia del hecho ilícito, bajo ese contexto, la Sala reitera en esta oportunidad, que no cabía hacer responsable a los bancos por un presunto hecho ilícito que naciera del artículo 1.185 del Código Civil, sin embargo, como la causa fue remitida al juez de reenvío, éste sí estaba obligado a realizar esa relación de los hechos y de las pruebas, y establecer con base en esto, sí los accionantes demostraron el hecho ilícito o si por el contrario, los accionados quedan liberados de los daños y perjuicios demandados. (Negrillas de la Sala). “...Omissis...” (...)...le corresponde al juez de instancia reconstruir el fallo anulado sin que sea menester el impulso particular; la función del reenvío es completar la labor de la casación dado que, en la primera fase, la Sala se limita a anular, pero en la segunda, el juez debe elaborar un nuevo fallo, depurado de los errores de la recurrida, debe aprovechar y tomar lo establecido y completar todos los elementos para dictar la nueva sentencia. En el caso concreto, la Sala dejó la puerta abierta para la reconstrucción del fallo, ordenando al juez de reenvío la depuración de los errores sancionados, al establecer “de la recurrida no aparece que la parte actora hubiese alegado -y probado- la existencia de un hecho ilícito paralelo al contrato que hubiese causado los presuntos daños reclamados”.. Esto es, el juez estaba obligado a examinar y pronunciarse sobre los alegatos esgrimidos por la accionante en el libelo de demanda y su reforma respecto de la existencia del hecho ilícito, lo cual no ocurrió, pues se limitó a señalar la doctrina de la Sala incurriendo en el vicio de incongruencia del fallo delatado por la formalizante. (Negrillas y subrayado de la Sala). Por esta razón, la Sala declara procedente la denuncia de infracción del ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, y ordena al nuevo juez que debe conocer la causa, considerar todos los hechos alegados y probados en los autos para determinar si cabe hacer responsable a los bancos por un presunto hecho ilícito que nacería del artículo 1.185 del Código Civil, conforme lo pretende la accionante y lo ordena la doctrina de la Sala, tantas veces aludidas, entre ellos, si hubo un contrato de fideicomiso suscrito entre FONDUR y el BANCO UNIÓN, si dicho contrato de fideicomiso fue rescindido por FONDUR, si dicha rescisión se produjo por culpa imputable al BANCO UNION y AL BANCO HIPOTECARIO UNIDO por realizar ellos actos violatorios de las obligaciones resultantes del fideicomiso; y, si esa rescisión le produjo un daño a la demandante consistente en la pérdida del préstamo que a ella le otorgó FONDUR por medio de ese fideicomiso. Así se establece. Habiéndose encontrado procedente una infracción de las descritas en el ordinal 1º del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, la Sala se abstiene de examinar y resolver las restantes denuncias que contiene el escrito de formalización, de conformidad con lo dispuesto en el aparte segundo del artículo 320 eiusdem. “...Omissis...” (...)...declara SIN LUGAR el recurso de nulidad interpuesto por la accionante y CON LUGAR el recurso de casación formalizado contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Octavo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, el día 27 de septiembre de 2013. En consecuencia, ANULA la sentencia recurrida, y ORDENA al juez superior que corresponda, dicte nueva sentencia sin incurrir en el vicio detectado. Queda de esta manera CASADA la sentencia impugnada. No hay condenatoria en costas, dada la naturaleza de la decisión dictada. Publíquese y regístrese. Remítase el expediente al Juzgado Superior de origen, de conformidad con el artículo 322 del Código de Procedimiento Civil...” (Cita textual). De lo que se infiere, que el conocimiento en reenvío de este Tribunal de Alzada de la presente causa, en esta oportunidad, obedece a la doctrina que al efecto dejó establecido la Sala en su sentencia de casación; vale decir, (Sic) “...considerar todos los hechos alegados y probados en los autos para determinar si cabe hacer responsables a los bancos por un presunto hecho ilícito que nacería del artículo 1.185 del Código Civil, conforme lo pretende la accionante y lo ordena la doctrina de la Sala, tantas veces aludida, entre ellos, si hubo un contrato de fideicomiso suscrito entre FONDUR y el BANCO UNIÓN, si dicho contrato de fideicomiso fue rescindido por FONDUR, si dicha rescisión se produjo por culpa imputable al BANCO UNIÓN y al BANCO HIPOTECARIO UNIDO por realizar ellos actos violatorios de las obligaciones resultantes del fideicomiso; y, si esa rescisión le produjo un daño a la demandante consistente en la pérdida del préstamo que a ella le otorgó FONDUR por medio de ese fideicomiso...”. (Resaltado de este Tribunal Superior Noveno). -III- -ANTECEDENTES- En la causa que ahora conoce en reenvío este Tribunal Superior Noveno, el juzgado de la primera instancia, esto es: el entonces Tribunal Séptimo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil Bancario con Competencia Nacional y sede en la ciudad de Caracas, Distrito Federal (Hoy día, Distrito Capital), a cargo del Juez, Dr. José Emilio Cartañá Isaac, dictó sentencia definitiva en este proceso en fecha 28/01/1997 (F.127-145, P.2), declarando, en síntesis, lo siguiente: (Sic) “...Una vez que hemos visto la forma como ha quedado definida la controversia, de inmediato nos surge le evidencia de que la parte actora ha encauzado sus planteamientos a través de una acción que no corresponde a los mismos.- La acción es improcedente. En efecto, la acción de responsabilidad delictual o cualidelictual; vale decir, la que surge por el quebrantamiento o violación del principio general de que nadie puede causar daño a otro, ínsito o subyacente en la norma contenida en el artículo 1185 del Código Civil, queda reservada para cuando no se reúnan las condiciones de la responsabilidad contractual; ya que no es optativo de una supuesta víctima de daños por incumplimiento de contrato, escoger la vía de la responsabilidad extracontractual; por que siendo parte de negocios jurídicos de naturaleza contractual, esta obligada a ejercer la acción de cumplimiento o de resolución de contrato que corresponda con los correspondientes daños y perjuicios a que hubiere lugar, cuando las causas generadoras de los supuestos daños que dice hacer sufrido, sean incumplimiento de obligaciones contractuales de que es acreedora.- Obsérvese que no nos encontramos ante la situación del “ejercicio abusivo de un derecho” nacido éste de una relación contractual, único caso que nuestra doctrina de Casación acepta que se ventile a través de la acción por hecho ilícito del artículo 1185 del Código Civil.- Por el contrario, la situación narradas por la parte demandante se refiere sin lugar a dudas a típicos supuestos de incumplimiento de obligaciones contractuales; y éste no puede reclamarse como si se tarare de un hecho ilícito extracontractual.- Es improcedente. La demandante manifiesta en su libelo que élla es un tercero y esto no es verdad, como de seguida explicaremos; pero en el supuesto de que lo fuese, entonces no estaría legitimada para reclamar daños por supuestos incumplimientos de obligaciones de un contrato ajeno, en virtud del principio de que los contratos no dañan ni aprovechan a terceros (artículo 1166 del Código Civil).- Pero no, la parte actora sí es parte. En el contrato de fideicomiso la actora es el sujeto señalado allí como el destinatario o receptor final de los fondos fideicometidos, que recibiría a través del contrato de préstamo a celebrarse entre el banco fiduciario (o en delegatario), y élla.- El contrato de fideicomiso contiene una promesa u obligación de celebrar un contrato de préstamo a cargo del banco fiduciario (futuro prestamista) y a favor del tercero (futuro prestatario).- Pues bien, el artículo 1164 del Código Civil dice: “Se puede estipular en nombre propio en provecho de un tercero cuando se tiene interés personal, material y moral, en el cumplimiento de la obligación.- El estipulante no puede revocar la estipulación si el tercero ha declarado que quiere aprovecharse de élla.- Salvo convención en contrario, por efecto de la estipulación el Tercero adquiere un derecho contra el promitente”. Hemos subrayado de última parte de la norma transcrita para resaltar que el derecho que adquiere el Tercero como consecuencia de la estipulación a su favor, es un DERECHO DE NATURALEZA CONTRACTUAL, como lo es también lógicamente la obligación correlativa de ese derecho.- Y su incumplimiento conlleva necesariamente a una responsabilidad contractual, nunca a una responsabilidad delictual.- Además, sin salirnos de la estructura legal del contrato de fideicomiso, podemos decir que el verdadero beneficiario del que es objeto de este pleito, es la parte actora, y como tal le corresponde los derechos contemplados en el artículo 24 de la Ley de Fideicomiso, entre ellos muy especialmente: “Exigir al fiduciario el fiel cumplimiento de sus obligaciones y hacer efectiva la responsabilidad por el incumplimiento de ellas”. (Nº 1).- Y la acción prefigurada en dicha norma, es una acción de responsabilidad contractual, no delictual.- Y ¿qué podemos decir del Contrato de Préstamo (a futuro) que celebra la parte actora con el Banco Hipotecario Unido? Aquí la actora ya no es Tercero beneficiario de una estipulación a su favor; sino la futura prestataria y como tal otorgante y estipulante directa del negocio; y mal puede decirse que el incumplimiento de las obligaciones emergentes de este contrato puedan conllevar una acción de responsabilidad delictual.- Termino esta motivación transcribiendo una doctrina de los HERMANOS MAZEAUS, recogida en sus “LECCIONES DE DERECHO CIVIL”, segunda parte, Volumen II, Página 45 y siguientes, que dice así: “Casos en que se han llenado los requisitos de la responsabilidad contractual: el principio de la “no acumulación” de los dos órdenes de responsabilidades.- Cuando el daño resulta del incumplimiento de una obligación contractual y la víctima, acreedora de esa obligación, se dirige contra el deudor que no ha cumplido, puede alegar las reglas de la responsabilidad contractual.- Pero; ¿está obligado a ello? En ciertos casos tendría alguna ventaja al situarse en el terreno de la responsabilidad delictual (cfr. Supra n 395) ¿Esta en el derecho de hacerlo?; ¿Tiene una opción? La tesis de la “acumulación” de los dos órdenes de responsabilidad.- El término esta mal elegido.- No se trata seguramente de permitir a la víctima que intente dos acciones; ni siquiera que acumule en una acción única las reglas tomadas de una y otra responsabilidad.- Se trata tan solo de saber si puede elegir entre la acción de responsabilidad contractual y la acción de responsabilidad delictual; o si está obligado a alegar las reglas contractuales.- El problema es de una opción, no de una acumulación.- Luego de algunas vacilaciones, la Corte de Casación ha establecido claramente el principio denominado de la no acumulación; cuando se hayan llenado los requisitos que les otorgan una naturaleza contractual a la responsabilidad, la víctima no puede invocar las reglas de la responsabilidad delictual...”. En consecuencia, nos encontramos ante la improcedencia de la acción delictual (artículo 1185 del Código Civil) escogida incorrectamente, que deja por supuesto incólume la posibilidad de ejercicio de la acción de responsabilidad contractual que pueda caber frente a los incumplimientos contractuales que la actora relata en su libelo, lo cual obviamente deberán ventilarse en otro juicio. No cabe que este sentenciador pudiese replantearse los incumplimiento contractuales denunciados como hecho ilícito (artículo 1185 del Código Civil) para resolver los pedimentos como pretensiones contractuales, so pretexto del principio “Juris novit curia”; ya que nos podríamos colocar, en caso de actuar así, concediendo lo que no se nos pedido, incurriendo así en ultra o extra petita.- “...Omissis...” (...)...declara SIN LUGAR la demanda que por Responsabilidad extracontractual (artículo 1186 del Código Civil) que ha incoado la empresa 23-21 OFICINA TÉCNICA DE CONSTRUCCIONES, C.A., contra el BANCO UNIÓN, C.A.S.A.C.A. (Sic), y contra EL BANCO HIPOTECARIO UNIDO, C.A., ambas partes arriba identificadas.- Hay condenatoria en costas en razón del vencimiento.- Notifíquese el presente fallo a las partes...” (Cita textual). Contra ésta decisión del Juzgado de la causa, la representación judicial de la parte demandante, 23-21 Oficina Técnica de Construcciones, C.A., ejerció recurso de apelación en fecha 20/03/1997 (F.153, P.2), que fue decidido en fecha 20/07/1999 (F.229-263, P.2), por el Juzgado Superior Octavo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta misma Circunscripción Judicial, constituido con Jueces Asociados. Posteriormente, la representación judicial de la parte demandada, Banco Unión, S.A.C.A., y Banco Hipotecario Unido, S.A., ejerció recurso de casación contra la referida sentencia del Superior con Asociados. Luego, habiendo sido debidamente formalizada la casación interpuesta, así como impugnada ésta por la demandante, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, decidió con lugar el recurso de casación anunciado y formalizado por los apoderados judiciales de las mencionadas entidades financieras. En consecuencia, declaró la nulidad de la sentencia del Superior Octavo, antes citado, ordenando al Juez Superior que resultase competente dictar nuevo fallo; con sujeción absoluta a la doctrina vinculante de la Sala contenida en la decisión que a continuación nos permitimos transcribir, en su parte más relevante: (Sic) “...Para resolver, la Sala observa: Es la denuncia clave en relación con el presente asunto. La exposición sucinta de la doctrina imperante y la cita de expositores versados en las relaciones y diferencias de la culpa contractual y la aquiliana se hace oportuna. Para De Page, las relaciones entre la responsabilidad contractual y la responsabilidad aquiliana deben tratarse por separado, porque la responsabilidad aquiliana no debe presentarse si las partes aparecen vinculadas entre sí por un contrato, ya que la cualidad de parte contratante y de tercero son incompatibles: o se es uno o se es otro: Por tanto, desde que existe un contrato, la responsabilidad de derecho común (es decir, la aquiliana) se encuentra en alguna forma novada; es rechazada por la responsabilidad contractual, que la excluye, y la cual desecha, de pleno derecho, a la responsabilidad delictual. (Tratado Elemental de Derecho Civil Belga. Tomo 2º. Pág. 846). Josserand, al preguntarse si podía yuxtaponerse en una misma relación obligatoria las dos responsabilidades, responde: esto equivale a preguntarse si las partes contratantes son al mismo tiempo terceros. La dos condiciones de parte contratante y de terceros son inconciliables; desde el momento en que se entra en la primera categoría se dale de la segunda; el contratante no es un tercero; y además, un contratante, no puede sumarse cualidades contradictorias que se excluyen recíprocamente; hay que elegir entre la una o la otra; la responsabilidad contractual excluye de pleno derecho a la responsabilidad delictual (Derecho Civil. Tomo II. Vol. Pág. 368). Para Giorgi, si bien el concepto jurídico de la culpa es siempre el mismo, ya que consiste en la falta de diligencia, la tradición antiquísima ha distinguido, en el derecho civil, las dos especies de culpa: la culpa contractual y la culpa no contractual o aquiliana (Teoría de las Obligaciones. Editorial Reus, S.A. Tomo 2. Pág. 56). El tratadista venezolano José Mélich Orsini, -citado también por el formalizante,- enfoca el asunto desde otro ángulo. En efecto, para que la concurrencia de la responsabilidad contractual con la extracontractual pueda darse sería necesario que una culpa dañosa distinta se juntara a aquella que consiste en la mera violación de la obligación contractual. Esto supondría dos condiciones: 1) que el hecho implique la violación de un deber legal independiente del contrato y 2) que el daño causado por dicho hecho consista en la privación de un bien patrimonial o moral distinto del beneficio mismo que asegura el contrato. La primera condición excluye toda idea del concurso de acciones (por actividad contractual y por hecho ilícito), cuando el demandado no ha violado ningún deber distinto de sus deberes contractuales, aunque tales deberes violados no sean de los expresamente pactados sino de los que se refutan implícitos de acuerdo con el texto del artículo 1.160 del Código Civil, y esto aunque la violación sea dolosa. La segunda idea excluye toda aplicación de las normas que regulan la responsabilidad extracontractual, cuando el daño sufrido por la víctima se limita a la pérdida de las ventajas derivadas del contrato (Responsabilidad Contractual. Edición Marzo de 1975. Pág. 276 y ss). Pero quizá la diferencia más notable exista desde el punto de vista de la graduabilidad de la culpa. En efecto, cuando hay un contrato precedente, pudiendo las prestaciones convenidas ser ventajosas a todos o uno solo de los contratantes, y siendo también un pacto entre estos últimos la medida de la diligencia convenida, se deduce que la culpa contractual se dividió en grados correspondientes a la diligencia que el deudor era llamado a prestar en razón de la utilidad o del pacto. En cambio, dicha graduabilidad no es concebible en la culpa extracontractual o aquiliana, porque faltan los criterios de la correlatividad y del pacto precedente. He aquí porqué las leyes comenzando desde el texto romano hasta los últimos códigos, y la doctrina antigua y moderna, han dado acerca de la culpa contractual una multitud de reglas referentes a la graduabilidad, a diferencia de la culpa aquiliana; diferencia que explica la necesidad de tratar separadamente ambas especies de culpa. (Giorgi. Ob. cit. Pág. 56). La Sala, en relación con la figura jurídica que los autores denominan indistintamente “cúmulo de responsabilidades”, acumulación de responsabilidades” o “concurso acumulativo de responsabilidades”, ha expresado lo siguiente: no obstante la existencia de una relación contractual entre las partes, puede surgir colateralmente un hecho ilícito que origine daños materiales y morales, concurrentes o exclusivos (SCC. 25-6-1981. G.F. Nº 112. 3º etapa. Vol. II. Pp. 1.765 y ss). Consecuente con esta posición doctrinaria, ha estimado como ilícito el hecho de que un banco, en el cual el actor abrió una cuenta corriente bancaria, haya devuelto cheques girados por su titular a pesar de existir suficiente provisión de fondos, debido dicha conducta culposa a “errores internos de dicho instituto bancario, tanto a nivel de su agencia en Valencia como a nivel central” (SCC. 19-9-1981. G.F. Nº 113. 3º etapa. Vol. I. pp 1.162 y ss). Igualmente, en el caso de un contrato de aprendizaje, estimó como ilícita la conducta imprudente de un patrono al poner a manejar a un aprendiz una máquina troqueladora, a los pocos días de haber ingresado éste a la fábrica, lo cual ocasionó un accidente laboral en el cual perdió las falanges (SCC. 1-12-1983. G.F. Nº 122. 3º etapa. Vol. II. pp 1.267 y ss). En estos dos últimos casos, es evidente que no obstante la vinculación contractual entre las partes (contrato de cuenta corriente y de aprendizaje), surgió colateralmente un hecho ilícito, con ocasión o en relación con dicho contrato, que originó daños materiales y morales reclamados por uno de los contratantes en contra del otro. En ambos casos, coincidencialmente, la principal defensa de los demandados fue que la existencia del contrato excluía la responsabilidad extracontractual. Aplicando al caso de autos los anteriores conceptos, las partes admiten su vinculación contractual a través de tres documentos: 1) un contrato de fideicomiso suscrito entre FONDUR y el BANCO UNION, celebrado el día 22 de noviembre de 1991, en la Notaría Pública de Porlamar, Estado Nueva Esparta, anotado bajo el Nº 36, Tomo 102, del libro de autenticaciones, acompañado marcado con la letra “B” al libelo de la demanda; 2) un contrato de servicios celebrado con fecha 01 de noviembre de 1991, entre el Banco Unión y el Banco Hipotecario Unido, anotado bajo el Nº 49, Tomo 59 del Libro de autenticaciones, marcado con la letra “C”; y 3) otro documento, esta vez de préstamo, firmado entre la empresa mercantil actora y el BANCO HIPOTECARIO UNIDO, ante la Notaría Pública Vigésima de Caracas, el 16 de marzo de 1992, bajo el Nº 78, Tomo 4 de los libros de autenticaciones, y luego, registrado en la Oficina Subalterna de Registro Público del Distrito Mariño del Estado Nueva Esparta, el día 17 de marzo de 1992, bajo el Nº 232 al 242, Tomo 16, Protocolo 1º, Primer Trimestre de 1992. Por tanto, es notorio la vinculación contractual entre las partes en lo relacionado con el presente asunto. La recurrida comienza el desarrollo de su tesis sobre los actos ilícitos en el presente asunto haciéndose las siguientes preguntas: ¿qué sucede cuando el contrato se utiliza como arma para obtener un fin distinto al del contrato; cuando se usa para causar daño a una de las partes del mismo o un tercero? ¿los incumplimientos de quién asi actúa deberán considerarse de naturaleza contractual o extracontractual? Y a renglón seguido continúa el desarrollo de su tesis de la manera siguiente: “...quién utiliza los contratos con el fin premeditado de estafar, cuando logra su fin no está incumplimiento el contrato, sino que está cometiendo un delito y por ende un hecho ilícito... Los incumplimientos al contrato tienen que ser apreciados en cuanto al fin que con ellos se persigue, si la voluntad que existe es la de dañar a la otra parte o a un tercero, caso en el cual el negocio no es sino un instrumento para causar daño...?. Penetrado de esta tesis, infiere los presuntos “actos ilícitos, sin excepción alguna, de prestaciones contractuales; unas, emanadas del contrato de fideicomiso; otras, derivadas del contrato de servicio celebrado entre los bancos demandados; y las restantes, provenientes del contrato de préstamo, con garantía hipotecaria y anticresis, suscrito entre la empresa actora y el Banco Hipotecario Unido. En consecuencia, la culpa, el daño y la relación de causalidad derivan todas ellas de incumplimientos contractuales. La culpa contractual supone un contrato válido anterior. La culpa extra contractual, como antes se expresó, constituye una variedad de la culpa. Puede verificarse esta variedad, según Giorgi, cuando el deudor contrae una obligación imposible y ocultó o disimuló esta imposibilidad al acreedor. La imposibilidad de cumplimiento ha impedido que se forme el contrato, y por consiguiente, en este caso no se puede hablar de culpa contractual, para el caso de que surgiera la obligación de indemnizar, sino de una obligación fundada sobre culpa no contractual. Puede existir también culpa in contrahemdo, cuando el contrato sea inútil o inválido debido a otras especies de vicios objetivos o subjetivos que puedan afectarle; pero que, en todo caso, sean imputables a mala fe u ocultamiento del deudor. Finalmente, si el contrato es nulo, como no se puede hablar de una obligación contractual que no ha surgido, o se anula o rescinde, tampoco se puede decir que haya incumplimiento imputable de la obligación misma, porque cualquiera que sea la responsabilidad que recaiga sobre el pretendido deudor en razón de su incumplimiento, será siempre una culpa de naturaleza extracontractual. (ibib. p. 57). A estos casos, bien podríamos agregar las dos hipótesis aludidas precedentemente por Mélich Orsini, para comprobar lo delicado y complejo del asunto. Como colorario de todas las ideas anteriormente explanadas, considera la Sala que en el presente caso no cabía hacer responsables a los bancos por un presunto hecho ilícito que nacería del artículo 1.185 del Código Civil, pues: 1) Existían varios contrato que vinculaban a las partes; y 2) De la recurrida no aparece que la parte actora hubiese alegado -y probado- la existencia de un hecho ilícito paralelo al contrato que hubiese causado los presuntos daños reclamados. Por tal razón el juez de reenvió deberá sentenciar nuevamente la causa sin incurrir en el error anotado...” (Cita textual). Todo ello en el juicio que por Daños y Perjuicios intentara la empresa 23-21 Oficina Técnica de Construcciones, C.A, contra Banesco Banco Universal, C.A.; ambas partes plenamente identificadas al inicio de la presente decisión. DE LA DEMANDA Y SU REFORMA: Mediante escrito libelo de demanda presentado en fecha 03/11/1993, y su reforma de fecha 21/09/1994 (F.1-6 Vto., y 89-93 Vto., P.1), debidamente admitidos en fechas: 09/11/1993 y 11/10/1994, en ese mismo orden de mención (F.73, Vto. y 95, P.1), los abogados Luis Enrique Ruiz Jiménez y Gervis A. Torrealba, en su carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil 23-21 Oficina Técnica de Construcciones, C.A., interpusieron demanda por daños y perjuicios contra la entidad financiera Banesco Banco Universal, C.A., arguyendo para ello, en síntesis, lo siguiente: Que constan de documento autenticado ante la Notaría Pública de Porlamar, Estado Nueva Esparta, el 22/11/1991m anotado bajo el Nº 36, Tomo 102 de los Libros de Autenticaciones llevados por la referida Notaría, que el Fondo Nacional de Desarrollo Urbano (FONDUR) transfirió en calidad de fideicomiso a su mandante la cantidad de Bs. 175.500.000,00 (hoy día por efecto de la Ley de Conversión Monetaria es: Bs.F. 175.500,00), provenientes de los recursos aportados por el sector público de conformidad con lo establecido en la Ley de Política Habitacional, mediante asignación realizada a FONDUR a través del Consejo Nacional de la Vivienda. Alegan, que el objetivo de dicho fideicomiso, consistía en que el Banco Unión, C.A., S.A.C.A, administrara, dispusiera, conservara y recuperara la suma antes mencionada de la siguiente manera: a) en el otorgamiento a 23-21 Oficina Técnica de Construcciones, C.A., de un préstamo a corto plazo con garantía hipotecaria a favor de dicho banco, por un monto de Bs. 155.128.500,00 (hoy día, Bs.F. 155.128,50), destinados a proyectar y construir las obras de urbanismo y de las viviendas identificadas en dicho documento; b) en invertir los fondos confiados en fideicomiso mientras no hubieren sido entregados a su representada en inversiones de alta rentabilidad, seguridad y fácil liquidación; c) en el otorgamiento de préstamos a interés y a largo plazo con garantía hipotecaria a favor del Banco Unión por los adquirientes de las viviendas construidas por su representada. Arguyen, que de acuerdo a la cláusula “Quinta” del contrato de fideicomiso, el Banco Unión debió entregarle a su mandante el préstamo antes aludido de la siguiente manera: a) la cantidad de Bs. 435.000,00 (hoy día, Bs.F. 435,00), para cubrir el costo del proyecto de las obras de urbanismo y sus respectivos servicios; b) la cantidad de Bs. 200.000,00 (hoy día, Bs.F. 200,00); c) la cantidad de Bs. 2.820.000,00 (hoy día, Bs.F. 2.820,00) que se fijan como monto máximo que cancelara EL FIDUCIARIO (Banco Unión) por concepto de derechos de incorporación al INOS; d) los montos equivalentes al pago realizado por EL PROMOTOR (su representada-demandante), para obtener la Constancia de Adecuación de las Variables Urbanas fundamentales, previa presentación a EL FIDUCIARIO de las facturas o recibos emitidos por la Dirección de Ingeniería Municipal competente; e) los montos equivalentes al pago realizado por EL PROMOTOR a la Ingeniería Municipal por concepto de inspección; f) los montos equivalentes al pago realizado por EL PROMOTOR a la Alcaldía para obtener la Constancia de Ajustes de las Variables urbanas fundamentales (habitabilidad) previa presentación a EL FIDUCIARIO de la facturas y/o recibos emitidos por la Alcaldía correspondiente, todo lo cual englobaron en la cantidad de Bs. 322.553,00 (hoy día, Bs.F. 322,55); g) la cantidad de Bs. 36.105.000,00 (hoy día, Bs.F.36.105,00), para financiar las obras de urbanismo. Afirman, que éste financiamiento lo recibiría EL PROMOTOR de la siguiente forma: g.1) Bs.7.221.000,00 (hoy día, Bs.F.7.221,00), equivalente al 20% por concepto de anticipo, previa la presentación por parte de EL PROMOTOR de una fianza de anticipo hasta por la cantidad mencionada, emitida por una institución bancaria o compañía de seguros a satisfacción de EL FIDUCIARIO; g.2) Bs. 25.273.500,00 (hoy día, Bs.F. 25.273,50), equivalente al 70% por concepto de valuaciones netas de la obra ejecutada, las cuales cobrará EL PROMOTOR, según la ejecución de las mismas en forma mensual; g.3) Bs. 3.610.500,00 (hoy día, Bs.F.3.610,50), equivalente al 10% por concepto de pago de retención de fiel cumplimiento; h) Bs. 99.352.002,00 (hoy día, Bs.F.99.352,00), para financiar las obras correspondientes a las viviendas del Área de Asistencia I de la Ley de Política Habitacional. Este financiamiento lo recibiría EL PROMOTOR de la siguiente forma: h.1) Bs. 19.870.400,00 (hoy día, Bs.F.19.870,00), equivalente al 20% por concepto de anticipo, previa la presentación por parte de EL PROMOTOR de una fianza de anticipo hasta por la cantidad mencionada por una institución bancaria o compañía de seguro a satisfacción de EL FIDUCIARIO; h.2) Bs. 69.546.402,00 (hoy día, Bs.F. 69.547,00), equivalente al 70% por concepto de valuaciones netas de obras ejecutadas, las cuales cobrará EL PROMOTOR, según la ejecución de las mismas en forma mensual; h.3) Bs. 9.935.200,00 (hoy día, Bs.F. 9.936,00), equivalente al 10% por concepto de pago de retención de fiel cumplimiento. Sostienen, que constan de documento autenticado ante la Notaría Vigésima Quinta de Caracas, en fecha 01/11/1991, anotado bajo el Nº 49, Tomo 59, que el Banco Unión, C.A. S.A.C.A, y el Banco Hipotecario Unido, S.A., suscribieron un contrato por el cual el primero, sin autorización de FONDUR, delegó en el segundo ciertas atribuciones concernientes a la administración de dicho fideicomiso, entre otras, la aprobación y calificación de los proyectos presentados por los promotores o beneficiarios del fideicomiso, así como el otorgamiento y liquidación a éstos del crédito a corto plazo que había gestionado y obtenido de FONDUR. Señalan, que consta de documento protocolizado ante la Oficina Subalterna de Registro del Distrito Mariño del Estado Nueva Esparta, en fecha 17/03/1992, anotado bajo el Nº 30, Tomo 16, Protocolo Primero, que su representada recibió un préstamo a futuro del Banco Hipotecario Unido, S.A., con dinero proveniente del fondo fiduciario constituido entre el Banco Unión, C.A. S.A.C.A., y el FONDO NACIONAL DE DESARROLLO URBANO (FONDUR) y por el cual su representada constituyó a favor del Banco Unión, S.A. S.A.C.A., hipoteca convencional de primer grado sobre el terreno de su propiedad en el cual se construyeron las obras de urbanismo objeto del fideicomiso, que su representada para complementar, reglar el orden y prioridad en que recibiría las sumas de dinero entregó al Banco Hipotecario Unido, S.A., un cronograma de obra que regulaba entre las partes la forma y tiempo en que éste haría los desembolsos; y que, conforme al organismo el mencionado Banco Hipotecario debió entregar a su mandante para el primer mes contado a partir de la fecha de suscripción del documento las siguientes cantidades: Bs. 435.000,00 (hoy día, Bs.F. 435,00); Bs. 200.000,00 (hoy día; Bs.F. 200,00); Bs. 2.820.000,00 (hoy día, Bs.F.2.820,00); Bs. 180.000,00 (hoy día, Bs.F.180,00); y, Bs. 7.221.000,00 (hoy día, Bs.F. 7.221,00); para el segundo mes debió entregar Bs. 1.260.000,00 (hoy día, Bs.F. 1.260,00); para el tercer mes la cantidad de Bs. 3.790.000,00 (hoy día, Bs.F. 3.790,00); y para el cuarto mes Bs. 6.320.000,00 y Bs. 19.870.400,00, (hoy día; Bs.F. 6.320,00 y Bs.F. 19,870,40, respectivamente); que ambos bancos asumiendo una conducta avasallante, procedieron a entregar las partidas de dinero como les vino en gana y en el tiempo que quisieron, haciendo deducciones ilegales por montos aproximados de Bs. 8.000.000,00 (hoy día, Bs.F. 8.000,00), de las dos partidas que entregaron, pisoteando las órdenes expresas de FONDUR y la programación hecha en el organigrama de construcción o de flujo de caja, importándoles poco que su manera de obrar repercutiera negativamente en los derechos de su representada, ocasionándole daños incalculables. Aducen, que dichos daños son los siguientes: a) de índole material, siendo el principal daño la pérdida del préstamo concedido por FONDUR ante la terminación del fideicomiso por voluntad de dicho organismo oficial en virtud de los referidos incumplimientos que del contrato en cuestión incurrió el fiduciario; b) le produjo un estrangulamiento económico pues la obra se mantiene paralizada por la circunstancia de que su representada es una empresa constructora, que adquiere obligaciones que debe honrar de acuerdo al flujo de caja que le produce la entrega de las diferentes partidas que conforman el préstamo, que no ha podido cancelar las obligaciones contraídas con diferentes proveedores de materiales de construcción, ni el costo de la elaboración de los planos que conforman el proyecto de construcción del urbanismo citado en los documentos de fideicomiso y de hipoteca, así como el arrendamiento de maquinarias utilizadas en la obra, todo ello porque los bancos paralizaron injustificadamente la entrega del dinero en la forma convenida, daños éstos indemnizables por mandato del artículo 1.185 del Código Civil; c) de índole moral, ya que su representada se constituyó en sujeto de un agravio extrapatrimonial, debido a que el hecho dañoso causado por las demandadas afectó no sólo sus bienes sino su sustrato personal, ya que su representada así como la persona física que la dirige, su Presidente, ciudadano Carlos Augusto Romero, han sido afectados en su honor y reputación, puesto que ambos mantenían buena fama comercial en la Isla de Margarita y eran conocidos como responsables y cumplidores de sus obligaciones, pero que a raíz de que las demandadas comenzaron a incumplir injustificadamente con la entrega de las partidas que conformaron el préstamo, la reputación, la buena fama comercial y honor se han disminuidos al no poder honrar las obligaciones económicas contraídas, todo lo cual le ha generado un daño moral indemnizable conforme lo dispone el artículo 1.196 del Código Civil, por lo que en nombre de su mandante proceden a demandar los daños materiales y morales sufridos. El petitorio es, entonces. 1) Que las demandadas convengan en pagarle Bs. 155.128.500,00 (hoy día, Bs.F. 155.128,50), por concepto de daños materiales, que representa el monto a que ascendía el préstamo que le había conferido FONDUR por culpa de los Bancos demandados se perdió a raíz de la terminación del fideicomiso constituido, 2) La corrección monetaria del monto anterior, ya que con el mismo para el momento en que se ejecute la sentencia, no podría acometerse la construcción del proyecto de las viviendas, objeto del préstamo, desde la fecha en que debió entregarse cada partida hasta el momento del pago voluntario o forzoso; 3) En pagarle la suma de Bs. 35.826.432,52 (hoy día, Bs.F. 35.826,43), que representa la ganancia que la actora hubiere obtenido por la venta de cada una de las casas que constituyen el desarrollo urbanístico inejecutable por culpa de los demandados, cuyo monto pidió que se fije mediante experticia complementaria del fallo; 4) la corrección monetaria del monto anterior; 5) En pagarle como daños materiales la cantidad de Bs. 2.415.263,20 (hoy día, Bs.F. 2.415,26), monto a que se contrae el crédito reclamado por la demandante en el expediente Nº 11776, sustanciado ante el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, así como los intereses y costas del juicio; 6) En pagarle como daños materiales la cantidad de Bs. 11.734.692,06 (hoy día, Bs.F. 11.734,69), monto a que se contrae el crédito reclamado por la demandante arrendadora Fiveca, C.A., en el expediente Nº 93-9882, sustanciado ante el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas; y, 7) Demanda también indemnización por el daño moral, que deja al criterio del juez su valoración, pero que estima en la cantidad de Bs. 50.000.000,00 (hoy día, Bs.F. 50.000,00). ACTUACIONES EN LA PRIMERA INSTANCIA: Admitida la demanda interpuesta, se ordenó la citación de la parte demandada, una vez cumplida tal formalidad, compareció en fecha 26/10/1994, la representación judicial de las entidades financieras accionadas y presentaron escrito mediante el cual opusieron las cuestiones previas contenidas en los ordinales 3º y 6º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, relativas a la ilegitimidad de quienes se presentan como apoderados de la parte actora, la acumulación prohibida de pretensiones, y que no se cumple en el libelo de la demanda con los requisitos exigidos en el ordinal 7º del artículo 340 ejusdem. Luego, abierto a pruebas el juicio en virtud de las cuestiones previas opuestas, en la cual ambas partes ejercieron sus derechos a la defensa, el tribunal de la primera instancia en fecha 03/07/1995 (F.162-180, P.1), dictó su sentencia declarando sin lugar las cuestiones previas alegadas, solicitando la parte actora su aclaratoria, lo cual fue proveído una vez cumplida con la notificación de las demandadas, mediante providencia del 21/09/1995. DE LA CONTESTACIÓN A LA DEMANDA: Estando dentro de la oportunidad legal establecida para ello, compareció por ante el a-quo la representación judicial de la parte demandada, y consignaron escrito contentivo de la contestación a la demanda (F.198-215, P.1), en el que alegaron, en síntesis, lo siguiente: Primeramente, alegaron como defensa previa del co-demandado Banco Unión, S.A.C.A, la falta de cualidad o legitimidad pasiva de su representado para sostener el juicio y como defensa de fondo alegaron que no es cierto lo sostenido por la actora en su primer aparte del libelo, toda vez que, en la cláusula 21 del contrato que acompañó marcado “B” no se prohíbe al Banco Unión S.A.C.A, delegar en el Banco Hipotecario Unido, S.A., lo concerniente al otorgamiento de préstamos a corto plazo; que lo que indica la cláusula en cuestión es la autorización para la delegación que pretende la demandante, y que, aún cuando la delegación de préstamo a corto plazo lo hubiere tenido prohibido tal y como lo señala la actora, el incumplimiento al respecto le podría ser reclamado únicamente a FONDUR, señalando además que ese incumplimiento jamás podría considerarse un hecho ilícito del cual pudieran derivarse derechos a la demandante, insistiéndose que no se violaron ninguna de las cláusulas que menciona adicionalmente la demandante, es decir, las cláusulas 26, 33, 29 y 30, y que, aún cuando se hubiere incumplido en lo allí establecido, dicho incumplimiento puede ser reclamado por FONDUR. Respecto del fondo, procedieron a rechazar y contradecir en todas y cada una de sus partes la demanda interpuesta, tanto en los hechos como en el derecho invocado, arguyendo: Que, es falso que su representada deba pagar por concepto de daños materiales la cantidad de bs. 155.128.500,00 (hoy día, Bs.F. 155.128,50), así como el incremento de dicha suma de dinero en una cantidad equivalente a la pérdida del valor adquisitivo de la moneda. De igual manera negaron que sus mandantes deban pagar por concepto de los perjuicios representados en la garantía que ella hubiese obtenido por la venta de cada una de las casas que constituyen el desarrollo urbanístico inejecutado, lo cual -señalan- sería el lucro cesante, que sólo sería procedente en caso que la actora hubiere solicitado la resolución del contrato y no su cumplimiento. Asimismo, se oponen al pago de cantidad de dinero alguna por concepto de indexación, así como al cobro por concepto de daños materiales en la cantidad de Bs. 2.415.262,20 (hoy día, Bs.F.2.415.26), y al reclamo de la cantidad de Bs. 11.734.692,06 (hoy día, Bs.F.11.734,69), por concepto de los montos a que se contraen a los créditos reclamados por la demandante y por Arrendadora Fiveca, C.A., en los expediente Nros 11.776 y 93.9882, sustanciados en los Juzgados Duodécimo y Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta misma Circunscripción Judicial. De la misma manera, se oponen a lo reclamado en los particulares 5 y 6 del libelo, alegando que lo allí referido a unos daños no tienen relación directa y por lo tanto no son consecuencia inmediata del supuesto incumplimiento que se le atribuye a sus mandantes. Del mismo modo, niegan de manera categórica, que sus mandantes estén obligadas a ningún pago de los indicados por concepto de daño moral, ya que el legislador prevé este género de resarcimiento cuando sean consecuencia de un hecho ilícito extracontractual y no en los casos como el que constituye fundamento de la demanda, en el que se pide el resarcimiento de daños que son consecuencia de un presunto incumplimiento de un contrato, que de haber existido, nunca pudieron ser calificados como hechos ilícitos. De manera expuesta quedó contestada la demanda. Llegada la oportunidad probatoria en el tribunal de la primera instancia, ambas partes consignaron sus respectivos escritos de promoción de pruebas en los que promovieron las que consideraron pertinentes a sus respectivas afirmaciones de hechos. Asimismo, ambas partes presentaron Informes y Observaciones en el tribunal de la causa. En fecha 28/01/1997, tuvo lugar en esta causa la sentencia definitiva dictada por el tribunal de la primera instancia (que fuera parcialmente transcrita en este fallo), en la que declaró sin lugar la demanda por responsabilidad extracontractual. Una vez notificadas las partes, en fecha 20/03/1997, la representación judicial de la parte actora ejerció recurso de apelación, el cual fue oído en ambos efectos por auto de fecha 03/06/1997. Llegada las actuaciones al Tribunal de Alzada, esto es: el Juzgado Superior Octavo en lo Civil, Mercantil, Transito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, éste le dio entrada al expediente fijando los lapsos legales que aluden los artículos 517, 519 y 521 del Código de procedimiento. En la Alzada ambas partes presentaron sus Informes y Observaciones. Asimismo, llegada la causa al Superior, la parte demandada solicitó la constitución del Tribunal con Asociados, una vez cumplida las formalidades de Ley, el Tribunal Superior constituido con Asociados dictó su sentencia definitiva en fecha 20/07/1999, mediante la cual declaró parcialmente con lugar la demanda, ejerciendo recurso de casación la demandada en fecha 16/09/1999, y admitida por auto del 06/10/1999. En consecuencia, se ordenó la remisión del expediente a la Sala. Posteriormente, en fecha 05/02/2002, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, declaró con lugar el recurso de Casación ejercido por la demandada, ordenando dictar nueva decisión, con sujeción absoluta a la doctrina vinculante contenida en dicho fallo. Recibido el expediente proveniente de la Sala, en fecha 04/02/2003, el Juez regente para el momento procedió a inhibirse, pasando el conocimiento del asunto al Juez Accidental Heberto Roldan López, quien una vez abocado, procedió en fecha 04/09/2003, a declarar parcialmente con lugar la demanda; ejerciendo recurso de nulidad y subsidiariamente recurso de casación la demandada, siendo admitido el 08/01/2004. Una vez formalizado el recurso y cumplidos los trámites de ley, la Sala de Casación Civil dicta sentencia el 01/11/2005, declarando con lugar el recurso de nulidad, ordenando dictar nuevo fallo. Remitido el expediente al Superior, en fecha 27/09/2013, el Juzgado Superior Octavo en lo Civil, Mercantil, Transito y Bancario de esta misma Circunscripción Judicial, a cargo de la Juez Marisol Alvarado Rondón, dictó sentencia declarando sin lugar la demanda interpuesta. Posteriormente, la parte demandada propuso recurso de nulidad y, en segundo lugar, anunció recurso de casación contra la aludida sentencia. Siendo escuchado mediante auto de fecha 18/10/2013. Debidamente presentado el recurso de nulidad, y formalizado como fue el de casación, por la parte demandada, en fecha 11/08/2014 (F.405-445, P.3), la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, dictó sentencia declarando sin lugar el recurso de nulidad interpuesto por la accionante y con lugar el recurso de casación formalizado contra la sentencia dictada por el referido Superior Octavo, en fecha 27/09/2013. En consecuencia, anuló la sentencia recurrida, y ordenó al juez superior que corresponda, dicte nueva sentencia sin incurrir en el vicio detectado. Llegada las actuaciones a este Juzgado Superior Noveno, por efecto de la Distribución de Ley, se le dio entrada al expediente, ordenándose la notificación de las partes para la continuación de la causa. Practicadas las notificaciones, quien suscribe se abocó al conocimiento del asunto, dejando transcurrir el lapso a que se refiere el artículo 90 del Código de procedimiento Civil, a los fines de proceder a dictar el fallo correspondiente. -IV- -MÉRITO DEL ASUNTO- PETICIÓN DE NULIDAD DE LA SENTENCIA RECURRIDA: En efecto, en los Informes presentado ante el Superior, la parte actora recurrente denunció que la sentencia de la primera instancia infringió lo dispuesto en el ordinal 4º del artículo 253 del Código de Procedimiento Civil, y los artículos 12 y 509 del referido cuerpo normativo, toda vez que, el sentenciador no se atuvo a lo alegado y probado en autos, y no analizó todas las pruebas oportunamente promovida en el proceso. En tal sentido, afirma el abogado recurrente que el juez de la primera instancia, al declarar que la actora estaba obligada a ejercer la acción de cumplimiento o resolución de contrato que corresponda con los correspondientes daños y perjuicios a que hubiere lugar, suplió un argumento no planteado por las demandadas, apartándose del deber de congruencia que le impone la Ley, y que, además, en la sentencia recurrida se menciona en modo referencial los contratos de fiducia y de mutuo, soslayándose toda referencia o análisis de las demás pruebas que conforman el expediente. Al respecto, se observa: La sentencia recurrida declaró sin lugar la acción ejercida por la parte actora con el criterio de que había escogido incorrectamente la acción delictual establecida en el artículo 1.185 del Código Civil, en vez de la acción de resolución o cumplimiento de contrato una de las cuales que, en su criterio, era la que correspondía para hacer valer los derechos del actor. No obstante, de la lectura que se hizo al referido fallo cuestionado, se pudo observar, que en el mismo el juez indica su imposibilidad de conocer los incumplimientos contractuales denunciados como hechos ilícitos, so pena, en su opinión, de censurar por extra o ultra petita. En este sentido, a juicio de quien aquí sentencia, dicho pronunciamiento judicial encuadra perfectamente en aquellos mediante los cuales el juzgador no entra a conocer el fondo de la materia controvertida, por considerar que prevalece una razón de derecho que lo impide. De allí que, se aprecie que el sentenciador a-quo, al encontrar que era inadmisible la acción, se basó en una razón de derecho, errada o no, para declarar sin lugar la acción. Es por esta razón de derecho, con determinante influencia sobre el dispositivo de la sentencia, que el a-quo quedaba eximido de analizar las probanzas cursantes en autos, toda vez que, no era necesario si la acción la estimó era inadmisible; por lo que este Tribunal de Alzada considera que el proceder como lo hizo independientemente de lo acertado o no de la decisión tomada, la denuncia estudiada deviene en improcedente. Y así se declara. DE LA FALTA DE CUALIDAD ALEGADA: En efecto, la representación judicial de la parte demandada de autos, opuso, a modo de defensa previa, la falta de cualidad del co-demandado Banco Unión, S.A.C.A., para sostener el presente juicio. Tal argumento se funda en lo siguiente: (Sic) “...En otras palabras, “LA DEMANDANTE” aceptó que las obligaciones que asumiera el Fiduciario, BANCO UNIÓN, frente a FONDUR, de acuerdo al contrato de Fideicomiso, para otorgar a LA DEMANDANTE el préstamo allí mencionado, fueran ejecutadas por el designado al efecto, “BANCO HIPOTECARIO UNIDO”, por lo tanto, LA DEMANDANTE nada podía exigir del BANCO UNIÓN, como consecuencia de la indicada delegación, al aceptar que toda y cada una de las obligaciones establecidas en el Contrato de Fideicomiso, para el BANCO UNIÓN, fueran ejecutadas exclusivamente por el designado, BANCO HIPOTECARIO UNIDO. Por lo tanto al caso sub iudice es aplicable lo establecido en el artículo 1.317 del Código Civil, ya que con la suscripción del contrato anexado marcado “D”, “LA DEMANDANTE” aceptó liberar al BANCO UNIÓN de las obligaciones contraídas por éste, en el Contrato de Fideicomiso, frente a FONDUR, de otorgar el préstamo a LA DEMANDANTE. Esta aceptación produjo la novación de las obligaciones contraídas por el “BANCO UNIÓN” en el Contrato de Fideicomiso, las cuales, en virtud de tan novación, quedaron extinguidas. Que tal novación se produjo está objetivado en el documento de fecha 16 de marzo de 1992 (Documento “D”), cuando LA DEMANDANTE declara expresamente que quien le está concediendo el préstamo a objeto de financiar la edificación abajo descrita” es el “BANCO HIPOTECARIO UNIDO” estableciéndose, en dicho documento las condiciones y modalidades en que el préstamo debía ser concedido por dicho Banco. Por lo tanto, para el caso negado de que el “BANCO HIPOTECARIO UNIDO” hubiere incumplido el contrato de préstamo que se identifica en el citado documento de fecha 16 de marzo de 1992, o hubiere ejecutado un hecho ilícito durante la vigencia de dicho contrato, dicho incumplimiento o hecho ilícito nunca sería imputable al “BANCO UNIÓN”, cuyas posibles obligaciones frente a LA DEMANDANTE, en todo caso, habrán quedado extinguidas por novación, en virtud de lo establecido en el artículo 1.317 del Código Civil (Folios 199 Vto., y 200 del expediente)...”. Para decidir se observa: El artículo 1.317 del Código Civil señala que “la delegación por la cual un deudor designa al acreedor otro deudor, el cual se obliga hacía el acreedor, no produce novación, si el acreedor no ha declarado expresamente su voluntad de liberar al deudor que ha hecho la delegación”. De ésta norma es claro que la voluntad del acreedor debe ser manifiesta. No se admiten, por la rigurosidad del texto, aceptaciones tácitas o sobreentendidas. En este sentido, tenemos que el Banco Unión se presenta a los fines de esta defensa, como deudor de las obligaciones surgidas a raíz de la relación fiduciaria, siendo la actora el acreedor. Siguiendo esta corriente de pensamiento, considera este Tribunal de Alzada que en ninguna de los documentos citados en la defensa aparece semejante manifestación de voluntad que implique -expresamente- liberación de las obligaciones del Banco Unión. Por el Contrario, el documento marcado “D” (folios 26 al 40 del expediente), antes que conceder dispensa al Banco Unión lo mantiene en una posición privilegiada. Dicen algunos párrafos del mismo: “...Estos fondos son provenientes de recursos fiduciarios constituido entre el BANCO UNIÓN S.A.C.A., y el FONDO NACIONAL DE DESARROLLO URBANO (FONDUR)...” (folio 26 del expediente). “...y de conformidad con el contrato de servicio suscrito entre el BANCO HIPOTECARIO UNIDO, S.A., BANCO UNIÓN S.A.C.A...” (F. 26 del expediente). “...el BANCO UNIÓN S.A.C.A., verificará el proyecto presentado por mi representada, sus cálculos y cómputos antes de realizar el pago por este concepto...” (F.26 in fine y 27 del expediente). “...EL BANCO UNION S.A.C.A., verificará que mi representada sólo reciban financiamiento para el pago de los derechos de las áreas referidas y no admitirá en el cálculo del mismo cualquier otra etapa de viviendas o dotación de que para locales comerciales...” (F. 27 del expediente). “...previa la presentación de una fianza de anticipo hasta por la cantidad mencionada, emitida por una Institución Bancaria o Compañía de Seguros a satisfacción de el BANCO UNIÓN S.A.C.A...” (F. 27 del expediente). “...La referida cantidad le será reintegrada a mi representada a los noventa (90) días naturales y consecutivos siguientes de haber realizado el cien por ciento (100%) de las obras de urbanismo, siempre que el BANCO UNION S.A.C.A., o el FONDO NACIONAL DE DESARROLLO URBANO, no presenten a mi representada reclamos sobre la calidad de la obra ejecutada...” (F. 28 del expediente). “...fianza de anticipo hasta por la cantidad mencionada emitida por una institución bancaria o Compañía de Seguro a satisfacción de el BANCO UNION S.A.C.A...” (F.28 del expediente). “...sin perjuicio de que el BANCO UNION S.A.C.A., pueda considerar la acreencia de plazo vencido si mi representada incurre en atrasos en la ejecución oportuna del cronograma de construcción de obras que impliquen la necesidad de utilizar un tiempo de ejecución mayor al plazo establecido...” (F. 29 del expediente). “...mi representada habrá de cancelar a el BANCO UNIÓN S.A.C.A., por concepto de daños y perjuicios contractualmente establecidos y derivados del incumplimiento de sus obligaciones las cantidades de dinero que se señalan en la siguiente tabla...” (F. 31 del expediente). “...constituyo en su nombre a favor del BANCO UNIÓN S.A.C.A., anticresis e hipoteca de primer grado hasta por la cantidad de...” (F. 34 del expediente). Esta serie de textos ut supra transcritos, contenidos en el documento marcado “D”, antes que liberar expresamente al BANCO UNIÓN de sus obligaciones contractuales, la parte actora manifestó clara e indubitablemente que esta institución conservaría una serie de prerrogativas en la negociación. Luego, mal puede decir la defensa de la demandada que hubo exclusión por novación, acorde con el artículo 1.327 del Código Civil. Más aun, observa este Tribunal de Alzada que, a los folios 68 al 78 aparece en copia certificada un libelo de demanda, mediante el cual el BANCO UNIÓN y el BANCO HIPOTECARIO UNIDO solicitan la ejecución de la hipoteca constituida en el antes mencionado documento marcado “D”, arrogándose la cualidad de acreedores hipotecarios en virtud del mencionado contrato de préstamo, con lo que obraba conjuntamente contra la actora 23-21 Oficina Técnica de Construcciones, C.A. De manera pues que, no puede venir ahora las demandadas a afirmar que no tiene cualidad pasiva para sostener el presente juicio, habiéndosela atribuida en el otro juicio para accionar en contra de la parte actora por hechos provenientes del mismo negocio que origina esta causa. Si afirmó en ese otro juicio de ejecución de hipoteca que tiene cualidad para accionar contra la aquí demandante, es lógico pensar que también posee cualidad pasiva para sostener el presente juicio de daños y perjuicios. De igual manera, pero no menos importante, se debe señalar que en la cláusula 21 del documento de fideicomiso, marcado con la letra “C” (f.7-22 del expediente), se dice que la delegación de los préstamos y la estructura de cobranza correspondientes a los mismos, no significaba delegar la responsabilidad que el Banco Unión asumía frente a FONDUR. Por consiguiente, y en consideración a todo lo expuesto, si la delegación no podía liberar al Banco Unión de sus obligaciones frente a FONDUR, mucho menos lo podía hacer la parte, ya que eso era de expresa reserva de FONDUR. Siendo ello así, en la presente causa se impone la declaratoria de improcedente la defensa de falta de cualidad propuesta por la parte demandada en su escrito de contestación de la demanda. Y así se declara. RESPECTO DEL FONDO DEL ASUNTO: Ahora bien, conforme se desprende de estos autos, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia -en dos oportunidades- dejó sentado que del análisis de las actas procesales se evidencia que las partes admiten su vinculación contractual a través de tres documentos: 1) Un contrato de fideicomiso suscrito entre FONDUR y el Banco Unión S.A.C.A, celebrado el día 22/11/1991, en la Notaría Pública de Porlamar, Estado Nueva Esparta, anotado bajo el Nº 36, Tomo 102, del Libro de Autenticaciones, cuyo documento fue acompañado al libelo marcado con la letra “B”; 2) Un contrato de servicios celebrado en fecha 1º/11/1991, entre Banco Unión S.A.C.A. y el Banco Hipotecario Unido, S.A., anotado bajo el Nº 49, Tomo 59 de los Libros de Autenticaciones, que se acompañó de igual manera al libelo marcado con la “C”; y, 3) un préstamo firmado entre la sociedad mercantil actora y el Banco Hipotecario Unido, S.A., ante la Notaría Pública Vigésima de Caracas, el día 16/03/1992, anotado bajo el Nº 78, Tomo 4 del Libro de Autenticaciones, y luego, registrado en la Oficina Subalterna de Registro Público del Distrito Mariño del Estado Nueva Esparta, el día 17/03/1992, bajo el Nº 232 al 242, Tomo 16, Protocolo Primero, Primer Trimestre del año 1992, concluyendo que es notoria la vinculación contractual entre las partes en lo relacionado con el presente asunto. Asimismo, dejó sentado la Sala que, en este caso, la culpa, el daño y la relación de causalidad derivan del incumplimiento contractual, y agrega, además, que no cabe hacer responsables a los bancos por un presunto hecho ilícito que nacería del artículo 1.185 del Código Civil, pues existen varios contratos que vinculaban a las partes aquí litigantes, concluyendo, que de la recurrida (Sentencia que fuera casada), no aparece que la parte actora hubiese alegado –y probado- la existencia de un hecho ilícito paralelo al contrato que hubiese causado los daños reclamados. Lo que quiere decir, que toca ahora a este Superior Noveno en esta oportunidad establecer si, en este caso particular, surgió colateralmente un hecho ilícito, con ocasión o en relación con dicho contrato, que pudiera haber originado daños materiales y morales reclamados por la parte actora en contra de los bancos demandados. Veamos: Consagrando un principio cuya generalidad no ofrece mayores dudas, dados los términos amplios de la fórmula utilizada por el legislador, el artículo 1.185 del Código Civil, dispone que toda persona que con intención, o por negligencia, o por imprudencia ha causado un daño a otro está obligado a repararlo. Y debe también reparación quien, excediendo, en el ejercicio de su derecho, los límites de la buena fe o por el objeto en vista del cual le ha sido conferido ese derecho cause un daño a otro. Esto implica que toda persona que sufre daños como consecuencia del hecho ilícito, ha de recibir reparación de quien cause el agravio. Significa por tanto que, es esa persona víctima del hecho ilícito, el sujeto activo por antonomasia de la correspondiente pretensión indemnizatoria que, en el común de los casos. Y en tanto hayan sido afectados su personalidad o sus bienes, ejercitará por derecho propio la acción. Para el tribunal de la primera instancia, la acción autónoma de daños y perjuicios en el ámbito contractual no es posible, pues la parte en la relación contractual debe siempre incoar la acción de cumplimiento o de resolución de contrato, acumulando los daños y perjuicios que se le hubiesen causado. Así pues, en el caso, como el actor ejerció la acción de daños y perjuicios, sin la contractual correspondiente, la acción era inadmisible, y así lo declaró. No comparte este Tribunal de Alzada el criterio del a-quo, por las siguientes razones: Los contratos y el hecho ilícito son dos fuentes distintas de las obligaciones y ello ha conducido al legislador y a la doctrina a separar la responsabilidad contractual de la extracontractual, lo que se patentiza del tratamiento disímil que da el Código Civil a cada uno de estas responsabilidades; siendo una de las notas diferentes el que la responsabilidad contractual cubre solo la indemnización de los daños previsibles, mientras la extracontractual no. La separación de estas dos fuentes de las obligaciones conduce a que los incumplimientos contractuales, así sean dolosos, no pueden confundirse con hechos ilícitos, y esto es lo correcto; ¿pero qué sucede cuando el contrato se utiliza como arma para obtener un fin distinto al del contrato, cuando se usa para causar daño a una de las partes del mismo o a un tercero?, los incumplimientos de quien así actúa ¿deberán considerarse de naturaleza contractual o extracontractual? Quien utiliza los contratos con el fin premeditado de estafar, cuando logra su fin no está incumpliendo el contrato, sino que está cometiendo un delito y por ende un hecho ilícito. Quien utiliza un taxi con la finalidad de atracar a los usuarios, realmente no está incumplimiento el contrato de transporte (que fue un medio) sino que está cometiendo un delito (hecho ilícito), por ello los incumplimientos al contrato tienen que ser apreciados en cuanto al fin que con ellos se persigue, si la voluntad que existe es la de dañar a la otra parte o a un tercero, caso en el cual el negocio no es sino un instrumento para causa daño. No es lo mismo quien incumple porque no puede, o no le da la gana, que aquel que incumple para obtener una ventaja a costa de los perjuicios que sufre la otra parte del convenio. Por lo tanto, la conducta omisiva o errónea de una de las partes del contrato, no puede considerarse automáticamente un incumplimiento contractual, si esa conducta lo que persigue es obtener un beneficio premeditado, que destiende y va mas allá del principio de buena fe que según el artículo 1.160 del Código Civil rige el cumplimiento de los contratos. En estos casos, el contrato es un instrumento para obtener un fin diferente a él mismo, a costa de dañar a una de las partes. No puede hablarse en casos como estos de incumplimiento contractual, si lo que menos se tiene en miras son las obligaciones que nacen del convenio, sino el uso de él para obtener un fin que nunca pudo ser natural conforme a lo pactado. Por ello, no es un disparate demandar una indemnización proveniente del hecho ilícito, si se imputa al demandado un incumplimiento del contrato destinado a obtener un diverso a la esencia del mismo, y si de los hechos alegados surge el daño, la culpa o el dolo, y el nexo de causalidad entre ese daño y la culpa o el dolo, que rebasa lo que conforme a la buena fe hubiere sido el desarrollo de las situaciones que lógica y naturalmente hubiere producido el convenio. La sala de casación Civil, en fallo de fecha 19/03/1996 (César Arteaga Magallanes contra C.A. Venezolana de Pigmentos), dejó establecido que: “...Los contratos producen relaciones jurídicas naturalmente contractuales, pero muchas veces el contrato se utiliza de manera tal que con él se causan daños a una de las partes de una manera ilícita, sin ser realmente un incumplimiento del contrato; o que siéndolo, por sus efectos desproporcionados con la relación contractual que la rebasa, obre como un hecho ilícito...”. Si un empleador ofreciere trabajo a una persona, lo trasladara de su residencia a otro sitio, lo hiciera incurrir en gastos con motivo de tal traslado, le causare perjuicios -que conoce el empleador de antemano- por motivo del cambio de residencia del trabajador, y después al segundo mes de trabajo, por ejemplo, sin causa justificada lo despide y lo indemniza por lo que le corresponde por esos meses, dicho patrón estaría cumpliendo con el contrato de trabajo, pero a su vez estaría utilizando abusivamente el derecho a emplear, ya que habría causado gastos y perjuicios al empleado con motivo del trabajo; daños estos que él conocía iba a sufrir al emplearlo. En estos casos el contrato de trabajo se utilizaría para dañar, al ser ejercido abusivamente, y la acción del dañado basado en el artículo 1.185 del Código Civil, debería ser conocida por el Juez laboral, con todos los daños que la indemnización involucre, ya que mejor que ese juzgador no hay que juzgar cómo se desnaturalizó la relación laboral hasta llegar a dañar. Además, que lo que se plantearía sería la aplicación de disposiciones legales (diversas a las contractuales) pero que surgen de la relación o contrato de trabajo, lo que se enmarca en el artículo 1º de la Ley Orgánica de Tribunal y Procedimientos del Trabajo. Precisado lo anterior, toca ahora analizar el por qué (mediante hechos), los dos bancos accionados obraban como coadministradores, ya que es la acción mancomunada de ellos, la que conduce al ilícito. Esos hechos, para el caso aquí estudiado, tuvieron su génesis en el documento suscrito entre los co-demandados, ante la Notaría Quinta de Caracas, en fecha 01/11/1991, anotado bajo el Nº 49, Tomo 59 de los Libros de Autenticaciones. En este instrumento, que ellos denominaron contrato de servicios, se especifican las gestiones de administración que el banco Hipotecario Unido, S.A., realizaría a nombre del Banco Unión S.A.C.A., con motivo de las relaciones fiduciarias que contraería éste último con el Fondo nacional de Desarrollo Urbano FONDUR. Es allí donde, referente a las obligaciones de prohibición de cesión del fondo fideicomiso y delegación de las funciones de fiduciario, este Tribunal encuentra que, en verdad, esa convención no contiene un acto de cesión del fondo fiduciario, como señala la demandante, ya que se evidencia de la cláusula quinta del mencionado contrato de servicios que “EL CONTRATANTE” (Banco Unión, S.A.C.A.) proveerá de la oportuna previsión de fondos, en las cuentas designadas por EL CONTRATADO (Banco Hipotecario Unido, S.A.) a estos efectos”. Lo que significa que el co-demandado Banco Unión se reservó mantener en su poder el fondo fideicomiso. No se cedió por tanto dicho fondo. En lo tocante a la prohibición de delegar las funciones de fiduciario, este Tribuna observa que, dichas funciones, de acuerdo a lo reglado en el artículo 15 de la Ley de Fideicomiso (Vigente para esa fecha) no pueden delegarse en ningún caso. Dicho precepto, de manera imperativa dice: “En ningún caso podrá delegar sus funciones”, lo cual significa que la prohibición dirigida al fiduciario de delegar sus funciones no admite excepciones. No obstante ello, se observa que la preindicada norma consagra la posibilidad de que el fiduciario, bajo su responsabilidad, contrate auxiliares y apoderados que la ejecución del fideicomiso requiere. Empero, examinado detenidamente el contrato de servicios que los demandados suscribieron entre sí, el Tribunal encuentra que en las cláusulas 4ta., y 5ta., de dicho contrato, se estipuló lo siguiente: “CUARTA: EL CONTRATADO (Banco Hipotecario Unido) efectuará con recursos y personal propios el servicio de estudio y calificación de los PROYECTOS, presentados por LOS PROMOTORES, así como la concesión, otorgamiento y liquidación de los créditos a corto y largo plazo previstos en el contrato de fideicomiso”. “QUINTA: Las funciones que ejercerá el CONTRATADO a que se refiere la cláusula anterior, comprenderá las siguientes áreas; a) Aprobación y calificación de LOS PROYECTOS, presentados por LOS PROMOTORES; b) Otorgamiento y liquidación a LOS PROMOTORES de un crédito a corto plazo, previo estudio y calificación de LOS PROYECTOS, así como el otorgamiento y liquidación de los préstamos a largo plazo a los futuros ADQUIRIENTES...”; e) A los fines de comprobar y constatar la correcta aplicación de los fondo entregados, EL CONTRATADO podrá contratar los servicios...”. Se advierte que la labor de estudio y calificación de los proyectos, la del otorgamiento y liquidación de los préstamos y de la misma manera la misión de vigilancia y control en la designación de los fondos entregados, son funciones inherentes al cargo de fiduciario y, por ende, indelegables de acuerdo al texto legal citado, por lo que habiéndole delegado el banco Unión S.A.C.A., en el Banco Hipotecario Unido, S.A., forzosamente ha de declararse que dicha delegación constituye una violación al deber general de comportamiento en todo negocio fiduciario, aun cuando, no obstante ello, medie una relación contractual. Son obligaciones que resultan ex lege y por lo tanto de obligatorio respecto. Ahora bien, como se ha venido razonando, en el caso que ahora ocupa la atención de este Juzgadora, la accionante ha demandado la indemnización de los daños y perjuicios derivados de la pérdida de un derecho de crédito que se le otorgaba en el contrato de fideicomiso suscrito entre FONDUR y el co-demandado Banco Unión, S.A.C.A.. Como ya lo indicáramos, la actora señala que la pérdida de sus derecho de crédito es el atribuible a una conducta ilícita de los demandados traducida en la realización de actos violatorios de las obligaciones resultantes del fideicomiso. De tal manera que estando claramente establecida la naturaleza de la acción intentada (daños y perjuicios por hecho ilícito), no podía el Tribunal de la primera instancia cerrarle el paso procesal, antes bien, debió atenderla en cuanto a su mérito importaba y examinar si el hecho ilícito existió o no y si fue cometido por ambos o uno solo de los demandados. Así se establece. Por otra parte, mención especial merece el alegato de la defensa, en el sentido de que los incumplimientos u hechos ilícitos denunciados por la actora contra los bancos demandados, sólo pueden ser reclamados por FONDUR y no por la demandante. En el criterio de esta Juzgadora, como quedó resuelto supra, al ser la actora la beneficiaria del fondo fiduciario, nacía para ésta parte el interés de la buena administración del negocio fiduciario por quienes ejercieron tal gerencia, de suerte que no tiene restricciones para reclamar los daños y perjuicios que dice haberle causado la conducta de los bancos demandados. De allí que no sea acertada, por tanto, la restricción que expone la parte demandada al solo interés de FONDUR, cuando hay otra parte que también puede manifestarlo, aún con mayor intensidad por ser uno de los destinatarios de los efectos del negocio jurídico constituido como será el que se ve privado del crédito y ganancias que le correspondían. Resuelto lo anterior, aprecia esta Alzada que, en principio, lo concerniente al negocio fiduciario, se encuentra regulado por lo establecido en la Ley de Fideicomiso, que se aplica ex oficio, y por lo que al respecto, y para el caso específico, dispone el propio contrato suscrito entre FONDUR y el Banco Unión, S.A.C.A., en fecha 22/11/1991, en la Notaría Pública de Porlamar, estado Nueva esparta, anotado bajo el Nº 36, Tomo 201, que se acompañó al libelo marcado con la letra “B”, y el documento de préstamo con garantía hipotecaria que también fuera acompañado al libelo marcado con la letra “D”, suscrito entre la parte actoras y el Banco Hipotecario Unido, S.A., ante la Notaría Pública Vigésima de caracas el día 16/03/1992, bajo el Nº 78, Tomo 4 de los Libros de Autenticaciones, y que fuera posteriormente registrado ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Distrito Mariño del Estado Nueva Esparta, el 17/03/1992, bajo el Nº 30, Tomo 16, Protocolo Primero, Primer Trimestres del año 1992; los cuales, se encuentran debidamente reconocidos en contenido y firma por las partes aquí litigantes, constituyendo éstos los documentos fundamentales de la pretensión ejercida. De estos documentos se aprecia que, entre la conducta a realizar por las partes, se encuentran aquellas que regulan el tiempo de entrega de las partidas del préstamo (cláusula 4ta.), las que determinan las entregas de la documentación necesaria para el otorgamiento de las partidas del crédito (cláusula 5); las de vigilancia para la consecución del fin del fideicomiso (cláusulas 15 y c.1 de la 18); las de prohibición de cesión del fondo fideicometido y delegación de las funciones de fiduciario (cláusula 21); y la posibilidad de rescisión del contrato (cláusula 33). En lo tocante a las obligaciones que regulan el tiempo de entrega de las diferentes partidas en virtud de las cuales se estructuró el desembolso del préstamo (cláusula 5, letra “a” del contrato de fideicomiso), los bancos demandados se excedieron en su derecho de exigir documentos, cuando lo extendieron, unilateralmente, y sin causa, por un lado, a la facultad de solicitar los recibos correspondientes a la partida que, por Bs. 200.000,00, se refería, según las partes, al costo de la elaboración del proyecto de viviendas y, por otro, al negar la recepción de documentos en la de Bs. 435.000,00, referente al costo de elaboración de los proyectos de las obras de urbanismo y sus respectivos servicios. En lo referente a la partida de Bs. 200.000,00, considera esta Juzgadora que no procede el alegato de la demandada, en el sentido de que la parte actora no acreditó que con dicho monto se cubría el costo respectivo o bien presentar el comprobante de haberse cancelado el monto del proyecto; dado que esa exigencia no está contenida en la disposición contractual, por lo que mal puede colocarle la demandada como excusa de la falta de cumplimiento a lo allí previsto. Y significa, en opinión de quien aquí juzga, que la parte demandada había colocado un ilegítimo impedimento extra contractual para la realización del negocio que le había encomendado FONDUR frente a la parte actora. De igual manera, es opinión de esta Alzada, que, además, también se excedieron ilícitamente los demandados en su derecho de entregar de manera controlada las partidas del crédito cuando adelantaron, concretamente, la referida al anticipo que por Bs. 19.870.400,00 estaba destinada a la construcción de las viviendas. Ahora bien, conforme a lo afirmado en el libelo, la partida para la construcción de las viviendas debía entregarse a la actora al cuarto mes contado desde la fecha de suscripción del contrato de préstamo con garantía hipotecaria. Luego, los demandados admiten haber depositado simultáneamente en la cuenta corriente Nº 001-73629-9 a nombre de la actora, las sumas de dinero que por Bs. 7.221.000,00 y 19.870.400,00, que correspondían, respectivamente, a las partidas destinadas al inicio de la construcción de las obras de urbanismo y de las viviendas. Luego, el derecho de los demandados de entregar de manera controlada las partidas del crédito, no legaba al extremo de entregarlas arbitrariamente cuando a bien quisieran, sino que debían ceñirse a lo que la diligencia de un buen padre de familia habría dictado en estos casos, es decir, seguir las estipulaciones del cronograma de obra o flujo de caja, o en su defecto, la prudencia aconsejaba seguir los dictados de la lógica, en el sentido de que si la partida de Bs. 19.870.400,00, era para iniciar la construcción de las viviendas, dicha construcción no podría iniciarse sobre un terreno que no hubiera sido previamente acondicionado mediante las obras de urbanismo respectivas que lo hicieran apto para comenzar a edificar sobre él, acondicionamiento que ameritaba –lógicamente- de un plazo. Haber adelantado, por tanto, el mencionado anticipo del crédito a una oportunidad no prevista, y retener además las partidas de dinero por el costo de elaboración de los proyectos de urbanismo y vivienda, so pretexto de exigir documentos no ordenados recabar en la fiducia, constituye mala administración de los fondos fideicometidos, y en consecuencia, actos intencionales con el fin de eludir las obligaciones resultantes del fideicomiso, y crear una situación de hecho distinta, capaz de causar agravio al beneficiario del crédito, pues el fiduciario debió observar fielmente las instrucciones que al respecto se le dieron en el fideicomiso sin traspasar las fronteras de sus funciones, como ilícitamente lo hicieron. Así se establece. Ahora bien, la entrega de la partida de Bs. 7.221.000,00, tenía un destino concreto. Invertirse en el inicio de las obras de urbanismo, y la de Bs. 19.870.400,00, debía invertirse en el inicio de la construcción de las viviendas. La fase inicial de las obras de urbanismo requerían de los fondos a que se contraen la primera partida, es decir, de Bs. 7.221.000,00, cuestión que los demandaos, administradores del fondo fiduciario, conocían mejor que nadie. Sin embrago, el seguimiento estricto del cronograma de obra o flujo de caja que como documento anexo al de préstamo debían seguir, garantizaba el cobro de la acreencia que el co-demandado Banco Unión, S.A.C.A., tenía contra la actora por conceptos ajenos al fideicomiso, cuyo monto era ligeramente menor (Bs. 6.485.166,65), pero ese cobro, mediante notas de debito de tal acreencia, en los dineros de esa partida, vendrían a significar una expoliación que pondría en evidencia la conducta de los bancos en ese sentido. Pero esa evidencia no sería obvia, si se adelantaba la partida de Bs. 19.870.400,00 que correspondía al inicio de la construcción de las viviendas, pues se crearía en torno al asunto una apariencia de abundancia de fondos para la ejecución del urbanismo, ya que la actora contraria ficticiamente, con fondo en demasía para hincar las obras referidas al urbanismo y a las viviendas. Además, obrando como ha quedado narrado, tampoco sería ostensible la situación del co-demandado Banco Unión S.A.C.A., que siendo fiduciario, tenía ante sí una situación de intereses contrapuestos, una como vigilante del cumplimiento de la finalidad del fondo fiduciario, y otra, como acreedor de la persona que con esos fondos debía ejecutar el destino final del fideicomiso (la urbanización). Es obvio que la entrega de ambas partidas persiguió una finalidad abusiva, pues permitía no sólo el cobro de la acreencia a la actora por parte del co-demandado Banco Unión, sino quem, tarde o temprano también provocaría la mora de la actora en la ejecución de las obras, lo cual en efecto sucedió, después de iniciadas las que tenían por objeto el urbanismo. En efecto, la construcción de las obras de urbanismo fueron iniciadas por la actora, tal y como se desprende del libelo de demanda de la ejecución de la hipoteca, en armonía con lo especificado en la misiva que la actora le dirigió a FONDUR; de suerte que se diluye entonces la apariencia existente en torno al hecho de que la actora contó con fondos en exceso que le permitirían iniciar dichas obras de urbanismo, pues las mismas fueron efectivamente iniciadas y posteriormente paralizadas por la carencia de fondos que expresamente los demandados se negaron a entregarle a la actora a pesar de haber recibido instrucciones del fideicomitente para que los mismos fueren entregados. Es lógico concluir que tarde o temprano la actora incumpliría el cronograma de la obra, pues aún cuando hubiese tenido fondos en demasía para iniciar la construcción de las obras de urbanismo, sin embargo llegada la oportunidad de iniciar las referidas a la construcción de las viviendas, se habrían agotado por haber sido invertidos en las obras de urbanismo los fondos de esta últimas partida (de las viviendas). En conclusión, todos estos hechos adminiculados, es decir, la entrega adelantada de una partida, el cargo de las notas de débito en los fondos de las partidas entregadas, la negativa de entregar nuevos fondos a pesar de mediar orden del fideicomitente en ese sentido, la inmediata demanda de ejecución de hipoteca que siguió a esa orden, y la retensión injustificada de las partidas correspondientes a la elaboración de los proyectos de urbanismo y viviendas, son motivos suficientes para tener acreditado el hecho de que los demandados utilizaron el contrato de una manera antinatural; de mala fe, con el fin premeditado de producir inejecución de la obra por la demandante. Es pues evidente que la conducta de los demandaos fue determinante en la producción del daño que reclama la actora, y por ese motivo ésta debe ser indemnizada, conforme a lo que se dispondrá en el dispositivo de esta decisión. Y así se establece. En conclusión, habiendo quedado demostrado que la pérdida del préstamo frustró el derecho que tenía la actora de obtener la utilidad que esperaba por la construcción y venta de las viviendas que constituían la finalidad del fideicomiso, resulta obligante establecer que parte de los perjuicios demandados por la parte actora han de prosperar en la cuantía y montos que se expresarán a continuación. Y así se declara. En lo que atañe a los daños materiales solicitados en los puntos 5 y 6 del Petitum de la demanda, y a los daños morales solicitados en el punto 7 de dicho Petitorio, este Tribunal de Alzada los declara improcedente, los dos primeros por no existir vinculación entre el daño demandado y el hecho ilícito demostrado, y respecto al perjuicio moral, porque habiéndose constituido la demandante pocos días antes de la firma del contrato de fideicomiso, ésta no tuvo tiempo suficiente para hacerse de una fama que pudiera haberse visto afectada por el hecho ilícito de las demandadas, por lo que la presente demanda debe prosperar parcialmente. Y así se declara. En cuanto a la solicitud de adecuación monetaria de las cantidades demandadas, este tribunal observa; la petición ha sido articulada en forma oportuna, y la misma, de acuerdo a la larga tradición jurisprudencial sobre la materia, resulta procedente teniendo en cuenta que lo demandado constituye una obligación de valor. En consecuencia, este Tribunal de Alzada acuerda que a los montos que se ordenarán pagar en el dispositivo de este mismo fallo, se les haga la correspondiente actualización monetaria, tomando en consideración los índices inflacionarios emanados del Banco Central de Venezuela. Para esta determinación, se ordenará realizar experticia complementaria del fallo. Así se establece. Por último, en consideración a los motivos de hecho y de derecho anteriormente expuestos, en la presente causa debe declararse parcialmente con lugar la apelación interpuesta como en efecto será lo dispuesto de manera expresa, positiva y precisa en el dispositivo de la presente decisión. Y así se declara. -V- -DISPOSITIVA- En consideración a todo lo anteriormente expuesto, este Juzgado Superior Noveno en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, actuando como Tribunal de Reenvío, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, decide: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta en fecha 20/03/1997 (F.153, P.2), por el abogado Gervis Torrealba, co-apoderado de la parte actora, contra la sentencia dictada en fecha 28/01/1997, por el entonces Juzgado Séptimo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil Bancario con Competencia nacional y Sede en la Ciudad de Caracas. SEGUNDO: Como consecuencia del anterior particular, SE DECLARA PARCIALMENTE CON LUGAR LA DEMANDA que por Daños y Perjuicio por Hecho Ilícito, intentara la empresa 23-21 Oficina Técnica de Construcciones, C.A., contra la sociedad mercantil Banco Unión, S.A. S.A.C.A. y Banco Hipotecario Unido, S.A., hoy día, Banesco Banco Universal, C.A., todos plenamente identificados al inicio de la presente decisión. Y, consecuencialmente, SE CONDENA a la parte demandada a lo siguiente: 2.1) A pagar a la actora, solidariamente, la cantidad de Bs.F.23.926.50, por concepto de lucro cesante, derivado de la pérdida de la ganancia que hubiera obtenido de haber vendido las viviendas que conforman el desarrollo habitacional a construirse con el dinero del préstamo que la fue concedido en el contrato de fideicomiso ut supra aludido; 2.2) A pagar a la parte actora, solidariamente, la cantidad de dinero que resulte de realizar la corrección monetaria de la cantidad de dinero, antes citada. A tales fines, de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, se ordena practicar experticia complementaria del fallo, a ser practicada a través de dos (2) expertos contables debidamente colegiados y designados por el Tribunal de la causa, los cuales (Expertos designados) deberán tomar como puntos de base para la realización de la experticia los siguiente: Los cálculos se iniciarán desde la fecha en que, de acuerdo a los mismos documentos que vinculan a las partes, se terminaría la obra, es decir, desde el 17/01/1993, y hasta la fecha en que se practique la experticia, tomando como referencia el índice de precios al consumidor (IPC), emanados del Banco Central de Venezuela. TERCERO: En virtud de la naturaleza de la decisión que aquí se dicta, no se hace especial condenatoria en costas. CUARTO: en los términos precedentemente expuestos, QUEDA REFORMADA LA SENTENCIA DEFINITIVA DICTADA POR EL TRIBUNAL DE LA PRIMERA INSTANCIA, antes mencionada. QUINTO: Por cuanto la presente sentencia es dictada fuera del lapso legal establecido para ello, motivado al exceso de trabajo que existe actualmente en este Juzgado Superior, se ordena la notificación de las partes de la decisión que aquí se dicta, de conformidad con lo establecido en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil. -VI- -PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE- Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de este Juzgado Superior Noveno en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, con sede en la ciudad de Caracas, Distrito Capital, a los Siete (07) días del mes de julio del año dos mil dieciséis (2016). Años: 205° de la Independencia y 156° de la Federación. LA JUEZA, DRA. NANCY ARAGOZA ARAGOZA. LA SECRETARIA, ABG. ENEIDA VÁSQUEZ En la misma fecha, siendo la 1:20 p.m. se publicó y registró la anterior decisión. LA SECRETARIA, ABG. ENEIDA VÁSQUEZ. NAA/EV. EXP. N° AC71-R-1997-000005 (9176). CUATRO (4) PIEZAS; 38 PAGS.