TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL SUPERIOR NOVENO DE LO
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA REGIÓN CAPITAL

Sentencia definitiva
Exp. 2015-2429
En fecha 16 de septiembre de 2015, los abogados Cesar Luís Barreto Salazar y Yanet Cecilia Bartolotta Hernández, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 46.871 y 35.533, respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la ciudadana LINDA MERCEDES ESPEJO, titular de la cédula de identidad Nº V-6.353.508, consignaron ante el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital (en funciones de Distribuidor), escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial contra el MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA EL TRANSPORTE TERRESTRE Y OBRAS PÚBLICAS, en virtud de la solicitud del pago de diferencia de prestaciones sociales, pago de intereses de mora e indexación.
Previa distribución efectuada en fecha 17 de septiembre de 2015, correspondió el conocimiento de la causa a este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, siendo recibida el día 18 de septiembre de 2015, y quedó signada con el número 2015-2429.
En fecha 23 de septiembre de 2015, este Órgano Jurisdiccional dictó sentencia interlocutoria signada con el Nº 2015-189, mediante la cual declaró su competencia para conocer del presente recurso, el cual fue admitido, ordenándose la citación y notificaciones de Ley.
En fecha 02 de marzo de 2016, se celebró la audiencia preliminar en la presente causa, dejando constancia que solo compareció la parte querellada, quien solicitó la apertura del lapso probatorio según lo establecido en el artículo 105 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
En fecha 17 de mayo de 2016, se llevó a cabo la audiencia definitiva de conformidad con lo establecido en el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se dejó constancia que solo acudió la parte querellante.
El 15 de junio de 2016, se dictó dispositivo del fallo de conformidad con lo establecido en el artículo 107 de la Ley in comento, declarando “(…) SIN LUGAR el presente recurso contencioso administrativo funcionarial (…)”
Ahora bien, siendo la oportunidad legal para pronunciarse sobre el fondo de la controversia de conformidad con lo establecido en el artículo 108 de la referida Ley, este Juzgado pasa a realizarlo en los siguientes términos:
-I-
TERMINOS EN LOS CUALES SE TRABÓ LA LITIS
De los fundamentos de la querella:
Los apoderados judiciales de la querellante fundamentaron su pretensión en los siguientes argumentos, que su mandante comenzó a prestar sus servicios para el Ministerio del Poder Popular para el Transporte Terrestre en fecha 01 de marzo de 1978, egresando mediante jubilación, con el cargo de Profesional II el 01 de mayo de 2015.
Señalaron, que el objeto de la presente querella, es que el Ministerio del Poder Popular para el Transporte Terrestre, adeuda a su mandante de cantidades dinerarias derivadas del incorrecto pago de prestaciones sociales y otros derechos de carácter pecuniario derivado de un mal cálculo de la base salarial, por cuanto las prestaciones sociales canceladas fueron calculadas con una base salarial errada, debido a que no se tomó en cuenta remuneraciones que devengó durante el último mes de servicio al ente querellado.
Expresaron, que “(…) en el artículo 32 de LEFP (sic) que dice que las prestaciones de antigüedad o prestaciones sociales como derecho adquirido debe calcularse con base a lo percibido en mes que corresponda lo acreditado o depositado, incluyendo las compensaciones por servicios eficientes, primas (…) y demás asignaciones que puedan evaluarse en efectivo y correspondan por la prestación efectiva del servicio del funcionario independientemente de su denominación (…)”.
Precisaron, que “(…) del 1 al 30 de abril de 2015 el salario mensual de esta ciudadana fue de Bs. 16.745,46 desglosado de la siguiente manera: Sueldo básico; compensación, prima profesional, prima por antigüedad, prima hogar, ajuste de sueldo y prima de transporte. (…)”, asimismo que “(…) la entidad de trabajo no incluyo (sic) ingresos que incrementan el salario normal y que fueron pagados mediante recibos de cancelación salarial, tal es el caso de la asignación correspondiente al bono de producción o productividad cancelado el 30 de abril de 2015 por un monto de Bs. 18.784,82. Este bono de producción tiene naturaleza salarial ya que constituye un beneficio, provecho o ventaja que proviene de la prestación de servicios e ingresa directamente al patrimonio del trabajador (…) su pago está avalado y autorizado por las mas altas autoridades administrativas de ministerio y constituye un pago bimensual. (…)”.
Arguyeron, que el salario normal de su poderdante durante el último mes de prestación de servicio fue dieciséis mil setecientos cuarenta y cinco bolívares con cuarenta y seis céntimos (Bs. 16.745,46) integrado por “(…) sueldo básico; compensación, prima profesional, prima por antigüedad, prima hogar ajuste de sueldo y prima de transporte) + Bs. 18.784,82 (bono de productividad pagado el 30.4.15). (...)".
Sostuvieron, que su representada prestó servicio por un periodo de 37 años, 1 mes y 29 días, y le cancelaron sus prestaciones sociales calculadas con una base salarial errada al no incluirle remuneraciones que devengó durante el último mes de prestación de servicios.
Agregaron, que el cálculo correcto por concepto de prestaciones sociales es el siguiente: por prestaciones antiguo régimen corresponde un total de cuarenta y tres mil ochocientos sesenta bolívares con veintiséis céntimos (Bs. 43.860,26); por prestaciones sociales actuales corresponde un total de ochocientos setenta mil cuatrocientos noventa y un bolívares con setenta céntimos (Bs. 870.491,70); por diferencia días adicionales previsto en Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo de los Trabajadores y las Trabajadoras corresponde un total de cuarenta y ocho mil trescientos sesenta bolívares con sesenta y cinco céntimos (Bs. 48.360,65); por intereses de prestaciones sociales no pagado al 31 de diciembre de 2014 corresponde un total de cincuenta y siete mil setecientos ochenta y ocho bolívares con veintinueve céntimos (Bs. 57.788,29).
De la misma forma, que por bonificación de fin de año fraccionado corresponde un total de treinta mil novecientos veintiocho bolívares con setenta y cuatro céntimos (Bs. 30.928,74); por bono vacacional fraccionado en el periodo 2013-2014 corresponde un total de siete mil ochocientos dieciséis bolívares con sesenta y cuatro céntimos (Bs.7.816,64); por vacaciones fraccionadas concerniente al año 2013-2014 corresponde un total de cinco mil novecientos veintiún bolívares con setenta céntimos (Bs.5.921,70); por vacaciones vencidas no disfrutadas durante el 2007-2008 hasta 2014-2015 corresponde un total de doscientos treinta y seis mil ochocientos sesenta y ocho bolívares (Bs. 236.868,00); generando un subtotal de prestaciones sociales de un millón trescientos dos mil treinta y cinco bolívares con noventa y dos céntimos (Bs. 1.302.035,92); en razón de ello, señaló que el subtotal de deducciones concernientes a las prestaciones sociales es de quinientos ochenta y ocho mil trece bolívares con cuarenta y nueve céntimos (Bs. 588.013,49), y que la diferencia de prestaciones sociales solicitada es de setecientos catorce mil veintidós bolívares con cuarenta y tres céntimos (Bs.714.022,43).
Fundamentaron su pretensión en base a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la Ley del Estatuto de la Función Pública, la Ley Orgánica del Trabajo los Trabajadores y las Trabajadoras y el Contrato Colectivo Marco que rige para la Administración Pública Nacional.
Finalmente solicitaron, la cantidad de setecientos catorce mil veintidós bolívares con cuarenta y tres céntimos (Bs. 714.022,43); el pago de intereses moratorios sobre las deudas laborales indicadas de conformidad con el articulo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; la indexación o corrección monetaria de todas y cada una de las cantidades demandadas; y la realización de una experticia complementaria del fallo.
De los fundamentos de la contestación
Visto que el organismo querellado no dio contestación a la querella, se entiende contradicha en cada una de sus partes, en virtud de los privilegios y prerrogativas que goza la República, todo esto a tenor del artículo 68 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en concordancia con el artículo 102 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
-II-
DE LA MOTIVACIÓN
Esta Juzgadora para decidir observa, que el objeto principal de la presente querella se fundamenta en la solicitud realizada por la ciudadana: LINDA MERCEDES ESPEJO por el pago de la diferencia de prestaciones sociales, fracción de la bonificación de fin de año, bono vacacional fraccionado, vacaciones fraccionadas, vacaciones vencidas y no disfrutadas, intereses moratorios e indexación, de conformidad con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por la cantidad de setecientos catorce mil veintidós bolívares con cuarenta y tres céntimos (Bs. 714.022,43), que a su decir son derivados del incorrecto pago de prestaciones sociales y otros derechos de carácter pecuniario por el mal cálculo de la base salarial para el cálculo de las prestaciones sociales canceladas, por cuanto no se tomó en cuenta remuneraciones que devengó durante el último mes de servicio, como es el caso del Bono de Productividad.
De la diferencia de prestación de antigüedad
En principio, cabe acotar que la parte accionante señaló que la diferencia de prestaciones sociales que solicita radica en que el Ministerio querellado no incluyó en el cálculo de las prestaciones sociales la asignación correspondiente al bono de producción o de productividad cancelado el “…30 de abril de 2015 por un monto de Bs. 18.784,82…”, por cuanto a su decir, debe ser incluido en el quantum para determinar el salario base para el cálculo de prestaciones sociales.
En tal sentido esta Juzgadora debe señalar que las prestaciones sociales constituyen un beneficio legal de la administración frente a los funcionarios públicos, el cual consiste en una recompensa por la antigüedad de la prestación de servicio y a su vez constituye un amparo en caso de cesantía, atender necesidades o cubrir riesgos originados durante el desarrollo de su actividad laboral, este debe ser pagado en forma proporcional al tiempo de servicio prestado.
Asimismo, el beneficio de las prestaciones sociales se encuentra consagrado como un derecho previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en la Ley Orgánica del Trabajo los Trabadores y las Trabajadoras, aplicable en el presente caso por remisión expresa del artículo 28 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Ahora bien, el artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo los Trabadores y las Trabajadoras, prevé el modo de calcular la antigüedad. Específicamente el literal “a”, dispone que se le debe depositar al trabajador lo correspondiente a 15 días por cada trimestre como garantía de las prestaciones sociales, calculados con base al último salario devengado; además el literal “b” ibídem establece que una vez alcanzado un año de servicio, se deberán pagar 02 días de salario adicionales por cada año, acumulativos hasta 30 días de salario; asimismo, el literal “c” de la referida Ley ordena efectuar el cálculo de las prestaciones sociales, independientemente de la causa de finalización de la relación de trabajo, con base a 30 días de salario por cada año de servicio o fracción superior a los 06 meses tomando como referencia el último salario percibido y la cantidad que resulte mayor de los cálculos establecidos en los literales “a” y “b”, será el monto que efectivamente deberá pagársele al trabajador por concepto de prestaciones sociales, tal y como lo establece el literal “d” ibídem.
Cabe destacar que conforme a lo establecido en el artículo 122 de la Ley in commento, se debe tomar como base para el cálculo de las prestaciones sociales el último salario devengado, con inclusión de todas las asignaciones salariales percibidas por el trabajador o trabajadora durante la prestación del servicio.
En conexión con lo anteriormente expuesto, resulta necesario revisar los documentos que cursan en el expediente judicial, y al respecto se observa: cursa del folio doce (12) al trece (13), copia simple de oficio Nº OGH/DAL/DJP/Nº 00529-15, de fecha 29 de abril de 2015, emitido por el Director Adjunto de la Oficina de Gestión Humana del Ministerio del Poder Popular para Transporte Terrestre y Obras Públicas, y dirigido a la ciudadana Linda Mercedes Espejo C.I. V- 6.353.508; por el cual se le notificó que mediante Resolución Nº 101, de fecha 06 de abril de 2015 le fue concedido el beneficio de la jubilación.
Riela al folio catorce (14), copia simple de de Resolución Nº 101 de fecha 06 de abril de 2015 emitida por el Director Adjunto de la Oficina de Gestión Humana del Ministerio del Poder Popular para Transporte Terrestre y Obras Públicas, en la cual resuelve “Otorgar el beneficio de JUBILACIÓN REGLAMENTARIA a la funcionaria antes indicada, con fundamento en lo establecido en el artículo 08, numeral 1, del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Trabajadores y las Trabajadoras de la Administración Pública Nacional, Estadal y Municipal, en con el artículo 01 del Reglamento, por haber prestado servicio en la Administración Nacional durante 37 años y contar en la actualidad con 55 años de edad (…) disfrutará de una asignación mensual que será cancelada de la siguiente manera, equivalente al 80% del sueldo promedio devengado durante los últimos 12 meses de servicio activo: Tesorería de Seguridad Social 8.504,01; M.P.P. para Transporte Terrestre y Obras Públicas 1.814,45; Monto total de la Jubilación 10.318,46 (…) La jubilación comenzará a regir a partir del 01/05/2015 (…)”
Cursa al folio quince (15), copia simple de planilla de Pago por la Terminación de la Relación de Trabajo de fecha 26 de mayo de 2015, emanada de la Dirección de Tramitación y Verificación Presupuestaria de Compromisos Salariales del Ministerio del Poder Popular para Transporte Terrestre y Obras Públicas, en la cual se observa fecha de ingreso 01 de marzo de 1978, fecha de egreso 30 de abril de 2015, tiempo de servicio 29 días, 1 mes y 37 años, salario mensual Bs.16.745, 46, total a pagar Bs. 417.544,38.
Al folio dieciséis (16), riela copia simple de Planilla de Pago de Prestaciones Sociales e Indemnizaciones a empleados periodo desde 01de marzo de 1978 hasta el 30 de abril 2015, según Solicitud de Pago Nº 496 de fecha 02 de junio de 2015, expediente Nº 69, en el cual se observa el número de cheque 64006384 del banco de Banco de Venezuela, asimismo se observa la firma, número de cédula de la hoy querellante, con la nota manuscrita “(…) No estoy de acuerdo con el monto de mis prestaciones indicadas en este cheque”, como acuse de recibo del Cheque, en fecha 23 de junio de 2015.
En el folio diecisiete (17), cursa copia simple de Cheque del Banco de Venezuela, número de cheque S92 64006384, cantidad Bs. 417.544,38 a nombre de la hoy accionante, de fecha 05 de junio de 2015.
A los folios cuarenta y ocho (48), cuarenta y nueve (49), cincuenta (50), cincuenta y uno (51), cincuenta y dos (52), cincuenta y tres (53), cincuenta y cuatro (54), cincuenta y cinco (55), cincuenta y seis (56), cincuenta y siete (57), cincuenta y ocho (58), cursan copias simples de recibos de pago a nombre de la hoy accionante en los cuales se observa el pago de Bono de Productividad con una asignación de Bs. 6.575.96 en el período 31 de octubre de 2013; Bono de Producción con una asignación de Bs. 8.460,19 y Diferencia de Bono de Productividad con una asignación de Bs. 1.386,96 en el período 31 de diciembre de 2013; Bono de Producción con una asignación de Bs. 9.037,32 en el período 28 de febrero de 2014; Bono de Producción con una asignación de Bs. 9.382,05 y Diferencia de Bono de Productividad con una asignación de Bs. 155,2 en el período 30 de abril de 2014; Bono de Producción con una asignación de Bs. 9.693,63 y Diferencia de Bono de Productividad con una asignación de Bs. 616,87 en el período 30 de junio de 2014; Bono de Producción con una asignación de Bs. 10.778,49 y Diferencia de Bono de Productividad con una asignación de Bs. 977,07 en el período 31 de agosto de 2014; Diferencia de Bono de Productividad con una asignación de Bs. 3.406,22 en el período 30 de septiembre de 2014; Bono de Producción con una asignación de Bs. 12.595,16 en el período 31 de octubre de 2014, Bono de Producción con una asignación de Bs. 12.595,16 y Diferencia de Bono de Productividad con una asignación de Bs. 1.216,83 en el período 31 de diciembre de 2014; Bono de Producción con una asignación de Bs. 13.532,96 en el período 28 de febrero de 2015; Bono de Producción con una asignación de Bs. 16.578,01 y Diferencia de Bono de Productividad con una asignación de Bs. 2.206,81 en el período 30 de abril de 2015.
Del folio sesenta y cinco (65) al sesenta y siete (67), cursa copia simple del Memorando OGH/DTVPCS/D/F Nº 0000387, de fecha 09 de marzo de 2016, suscrito por la Directora General de la Oficina de Gestión Humana del Ministerio del Poder Popular para Transporte Terrestre y Obras Públicas, remitido a la Consultoría Jurídica de dicho ente, en el cual se observa desglose de las prestaciones sociales y otros conceptos laborales de la ciudadana: Linda Mercedes Espejo, en el cual observa:
“PRIMERO: En relación al pago efectuado a la ciudadana antes mencionada, por prestaciones sociales y otros conceptos laborales indicados a continuación:
1.- Salario mensual normal: Bs. 16.745,46 2.- Salario diario normal: Bs. 558,18
3.- Otras Asignaciones: Bs. 0,00 4.- Alícuota Bono Vac. Bs. 1.860,61
5.- Alícuota Aguinaldo: Bs. 4.651,52 6.- Salario Mensual Integral Bs. 23.257,58
7.- salario diario integral: Bs. 775,25
SEGUNDO: En cuanto a los conceptos incluidos o no en el cálculo de las prestaciones sociales se señalan lo siguiente:

ASIGNACIONES
Prestación Antiguo Régimen (desde el ingreso hasta el 18/06/97)……………. 1.425,10
Intereses del Antiguo Régimen al 18-06-1997…………………………………… 1.496,35
Compensación por Transferencia desde el ingreso hasta máx. 13 años……. 619,58
Intereses del Pasivo Laboral (19-06-1997 hasta el 30-04-2015)…………….. 40.319,23
Prestación Social desde 19-06-1997 hasta el 30-04-2015…………………….. 418.636,44
Intereses Acumulados no pagados……………………………………………….. 6.628,07
Diferencia días Adicionales……………………………………………………….. 19.480,61
Bonificación Fin de Año Fracción (4 meses laborados)………………………. 22.792,43
Bono Vacacional Fraccionado (2 meses laborados)…………………………… 3.717,48
Vacaciones Fraccionadas (2 meses laborados)………………………………… 2.322,03
Vacaciones Vencidas no disfrutadas (8 periodos vac. X 25 días= 200 días… 111.636,00
TOTAL ASIGNACIONES…………………………………………………………. 629.073,32

DESCUENTOS:
Bono compensación por transferencia Art.665 LOT…………………………….. 150,00
Capital Antiguo régimen (10-02-2010)…………………………………………….. 3.380,96
Adelanto de intereses (interés del pasivo laboral)……………………………….. 27.285,18
Anticipo de Prestaciones Sociales solicitados y pagados………………………. 139.652,97
Disponibilidad por concepto de garantía………………………………………….. 41.059,83

TOTAL DESCUENTOS…………………………………………………………….. 211.528,94
SUB TOTAL PRESTACIONES SOCIALES……………………………………… 417.544,38
MAS FINIQUITO DE FIDEICOMISO CANCELADO……………………………. 46.551,63
TOTAL CANCELADO……………………………………………………………… 464.096,01”
Del folio ochenta y cuatro (84) al folio ochenta y cinco (85), riela copia certificada de planilla de Corrección de Jubilación, en el cual se observa el Monto de Corrección es de once mil sesenta y siete con cincuenta y ocho céntimos (Bs. 11.067,58).
Cursa del folio noventa y nueve (99) al ciento uno (101), copia certificada de Punto de Cuenta PTO 08 AG Nº 43, de fecha 03 de octubre de 2013, aprobado por el Ministro del Poder Popular para Transporte Terrestre, en el cual se otorgó el pago de un Bono de Productividad de forma Bimestral, no recurrente, “sin incidencia salarial”, para el personal Empleado, Obrero, Contratado, Alto Nivel y de Confianza, en el cual se observa:
“(…) se establece que para el otorgamiento del presente BONO DE PRODUCTIVIDAD serán tomadas en consideración las siguientes condiciones:
1. Será calculado en base al salario mensual de cada trabajador, el cual incluye los siguientes conceptos (salario básico, compensación, primas de antigüedad, profesional, hogar, transporte, jerarquía y responsabilidad).
2. No serán de manera recurrente (Variable según días calendario de cada periodo), ni tendrá incidencia salarial.
3. El personal que se encuentre en situación de reposo y no cubra de manera activa, un lapso de tiempo superior al 65% del total de días correspondiente al periodo de pago, quedaran excluidos de este beneficio a excepción de los reposos por motivos de maternidad.
4. Queda excluido el personal con un disfrute vacacional superior a dos (2) periodos, así como el que se encuentre en situación de comisión de servicio (Fuera del Organismo), Licencias Remuneradas o No Remuneradas.
5. Esta bonificación no se hará efectiva en ningún caso, al personal que se encuentre incurso en proceso de averiguaciones administrativas.” ( Negrillas de este Tribunal)
De los documentos señalados ut supra, se desprende que la hoy querellante ingresó el 01 de marzo de 1978, y egresó mediante jubilación el 01 de mayo de 2015, por haber prestado sus servicios durante veintinueve (29) días, un (01) mes y treinta y siete (37) años, con el cargo de Profesional II, así mismo el pago de sus prestaciones sociales se realizó en fecha 23 de junio de 2015, de la siguiente forma : total de asignaciones por la cantidad de seiscientos veintinueve mil setenta y tres bolívares, con treinta y dos céntimos (Bs. 629.073,32), total de descuentos por la cantidad de doscientos once mil quinientos veintiocho bolívares con noventa y cuatro céntimos (Bs. 211.528,94), sub total de prestaciones sociales por la cantidad de cuatrocientos diecisiete mil quinientos cuarenta y cuatro bolívares con treinta y ocho céntimos (Bs. 417.544,38), más finiquito de fideicomiso cancelado por la cantidad de cuarenta y seis mil quinientos cincuenta y un bolívares con sesenta y tres céntimos (Bs. 46.551,63), para u total cancelado de cuatrocientos sesenta y cuatro mil noventa y seis bolívares con un céntimo (Bs. 464.096,01).
Asimismo, se observa que el Ministro del Poder Popular para Transporte Terrestre aprobó Punto de Cuenta PTO 08 AG Nº 43, de fecha 03 de octubre de 2013, por el cual se otorgó un Bono de Productividad con forma de pago bimestral y no recurrente sin incidencia salarial para el personal empleado, obrero, contratado, alto nivel y de confianza, materializándose el pago de dicho bono a la accionante cada dos meses, desde el 31 de octubre de 2013 hasta el 30 de abril de 2015, por cantidades siempre diferentes, siendo esta última fecha en la cual egresó mediante jubilación de la Administración Pública.
Sin embargo, debe indicar esta Sentenciadora que la aprobación y pago de este Bono de Productividad, se realizó con pleno conocimiento de la hoy querellada del principio de legalidad y disponibilidad presupuestaria concebido en el artículo 147 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto está facultada la Administración para prevenir los emolumentos derivados del ejercicio de un cargo público, pudiendo así generar los limites razonables a los salarios que generen los funcionarios; en tal sentido condicionó la percepción del Bono de Productividad, no pudiendo recibirlo el funcionario de forma recurrente, ni con incidencia salarial, así como el personal que se encuentre de reposo, el personal que este disfrutando de vacaciones superiores a dos (02) periodos vacacionales, el funcionario que se encuentre en comisión de servicio fuera del organismo y el personal que se encuentre en procesos de averiguación administrativa.
En ese sentido, pasa este Juzgado a dilucidar si el bono de productividad percibido por la querellante tiene o no carácter salarial, a los efectos de determinar su inclusión en el sueldo integral objeto del cálculo de las prestaciones sociales, por tanto es necesario traer a colación lo establecido en los artículos 122 y 104 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, lo siguiente:
“Artículo 122. El salario base para el cálculo de lo que corresponda al trabajador y trabajadora por concepto de prestaciones sociales, y de indemnizaciones por motivo de la terminación de la relación de trabajo, será el último salario devengado, calculado de manera que integre todos los conceptos salariales percibidos por el trabajador o trabajadora (…)”

“Artículo 104 Se entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en moneda de curso legal, que corresponda al trabajador o trabajadora por la prestación de sus servicios
(…)
A los fines de esta Ley se entiende por salario normal, la remuneración devengada por el trabajador o trabajadora en forma regular y permanente por la prestación de su servicio.
Quedan por tanto excluidos del mismo las percepciones de carácter accidental, las derivadas de la prestaciones sociales y las que esta Ley considere que no tienen carácter salarial. Para la estimación del salario normal ninguno de los conceptos que lo conforman producirá efectos sobre el mismo.”
De los artículos antes transcritos, se colige que el salario que corresponde como base para el cálculo de las prestaciones sociales será el último salario devengado por el funcionario integrado por todos los conceptos salariales percibidos por este; así mismo se evidencia que no se considera parte del salario; 1) las remuneraciones que sean de carácter accidental, 2) las derivadas de la prestación de antigüedad y; 3) las que la Ley considere que no tienen ese carácter salarial.
Se hace imperioso traer a colación, la sentencia Nº 153, de fecha 08 de febrero de 2011, emanada de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia (Caso: Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) contra Asap Empresa de Trabajo Temporal, C.A.), que estableció lo siguiente:
“Sobre este particular, esta Máxima Instancia en reiterada jurisprudencia ha sentado su opinión al respecto, manifestando que las utilidades (entre otros conceptos no regulares ni permanentes) no forman parte del salario normal, visto que se trata de remuneraciones complementarias y aleatorias, en tanto que la empresa haya obtenido beneficios, sólo pagaderas en proporción a los meses de servicios prestados, no así en función de la jornada diaria de trabajo, debiendo excluirse por consiguiente del cálculo del salario normal, todos aquellos beneficios o prestaciones obtenidas por los trabajadores de manera esporádica, accidental o respecto de los cuales no exista seguridad o certeza en cuanto a su percepción. (Vid sentencias N° 00290 del 15 de febrero de 2007, caso: Digas Tropiven, S.A.C.A.; N° 01540 del 3 de diciembre de 2008, caso: Cotécnica Caracas, C.A.; Nº 00273 del 26 de febrero de 2009, caso: H.L. Boulton & CO, S.A.; Nº 00296 del 4 de marzo de 2009, caso: C.A. La Electricidad de Caracas; Nº 00761 del 3 de junio de 2009, caso: Comunicaciones Corporativas C.C.D., C.A., entre otras).
En cuanto a los conceptos referentes a: bonificaciones, horas extras y vacaciones, ha estimado esta Alzada valederas las mismas consideraciones formuladas en torno a la gravabilidad de las utilidades, vale decir, que los mismos no están incluidos dentro de las definiciones de salario ni sueldos, por cuanto se trata de remuneraciones complementarias de carácter accidental o extraordinario dirigidas a beneficiar una situación especial de los empleados, pero que no implican un pago regular, como consecuencia de las labores ejecutadas por éstos durante la jornada ordinaria de trabajo. (Vid sentencia Nº 00761 del 3 de junio de 2009, caso: Comunicaciones Corporativas C.C.D., C.A.).”
De los fragmentos antes transcritos, se desprende que deben ser excluidos del concepto de “salario normal” toda remuneración complementaria que sea de carácter accidental o extraordinario, es decir, que no sea un concepto regular y permanente, de conformidad con lo establecido por el parágrafo segundo del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo actualmente artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y las Trabajadoras.
En este sentido, cabe destacar que el salario normal es toda remuneración o sueldo que percibe el empleado de manera habitual, es decir, con carácter regular y permanente, y pagaderos mensualmente por la prestación de sus servicios, salvo las percepciones de carácter accidental y las que la ley considere que no tienen carácter salarial, de este modo, debe considerarse por “regular y permanente” todo aquel ingreso percibido en forma periódica por el funcionario público.
En tal sentido considera quien aquí decide que el Bono de Productividad otorgado conforme al Punto de Cuenta Nº 08, AG Nº 43 de fecha 03 de octubre de 2013, con ocasión a incentivar y reconocer el buen desempeño de la labor producida por los funcionarios del Ministro del Poder Popular para Transporte Terrestre, no cumple con los caracteres de regular y permanente, ya que fue cancelado cada dos meses y por cantidades variables, por tanto no forma parte del sueldo para el cálculo de las prestaciones sociales, conforme a lo previsto en el artículo 122 concadenado con el artículo 104 la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, y debe ser excluido a todas luces de la posibilidad de atribuírsele carácter salarial. Así se declara.
Luego de la declaratoria anterior y realizado el estudio de las actas que conforman el expediente judicial, se observa que reposa constancia del cálculo de la Prestación de Antigüedad de la hoy querellante, donde se evidencia el cumplimiento del artículo 122 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, esto es, tomar como base para el cálculo de la Prestación de Antigüedad el último salario devengado, por la cantidad de dieciséis mil setecientos cuarenta y cinco bolívares con cuarenta y seis céntimos (Bs. 16.745,46), con inclusión de todas las asignaciones salariales percibidas por la accionante; por lo que recibió la cantidad de cuatrocientos diecisiete mil quinientos cuarenta y cuatro bolívares con treinta y ocho céntimos (Bs. 417.544,38), por concepto de prestación de antigüedad; razón por la cual, visto que el Bono de Productividad que recibió la hoy querellante no detenta carácter salarial, y consecuentemente no forma parte del último salario correspondiente para el cálculo de la prestación de antigüedad, y que la Administración cálculo correctamente dicha prestación conforme a los artículos 122 y 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, debe esta Sentenciadora NEGAR la solicitud de diferencia de prestación de antigüedad solicitada por la parte actora, por cuanto a su decir “El mal cálculo salarial radica en no tomar en cuenta el bono productividad para efectos de la base salarial para calcular las prestaciones sociales (…)” . Así se decide.
Ahora bien, visto que el Bono de Productividad que recibió la hoy accionante no formar parte del salario utilizado para la base del cálculo de la prestación de antigüedad, por cuanto no es un pago regular y permanente, ya que fue cancelado cada dos meses y por cantidades variables, y la parte actora fundamentó su pretensión de diferencia de Prestaciones Sociales en la inclusión de dicha bonificación se hace inoficioso pronunciarse al respecto de la solicitud del pago de bonificación de fin de año fraccionada corresponde a un total de treinta mil novecientos veintiocho bolívares con setenta y cuatro céntimos (Bs. 30.928,74); bono vacacional fraccionado en el periodo 2013-2014 un total de siete mil ochocientos dieciséis bolívares con sesenta y cuatro céntimos (Bs.7.816,64); vacaciones fraccionadas concerniente al año 2013-2014 por la cantidad total de cinco mil novecientos veintiún bolívares con setenta céntimos (Bs.5.921,70); vacaciones vencidas no disfrutadas durante el 2013-2014 hasta 2014-2015 corresponde un total de doscientos treinta y seis mil ochocientos sesenta y ocho bolívares (Bs. 236.868,00); el pago de intereses moratorios sobre las deudas laborales indicadas de conformidad con el articulo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; la indexación o corrección monetaria de todas y cada una de las cantidades demandadas, con fundamento en que el “(…) bono de producción también de ser incluido en el quantum para determinar el salario base para el cálculo de prestaciones sociales y demás derechos”(negrillas de este Tribunal), por tanto se desechan. Así se decide.
De acuerdo a los análisis realizados ut supra, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declara Sin Lugar el presente recurso contencioso administrativo funcionarial. Así se establece.
-III-
DECISIÓN
Por las razones expuestas, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1. Sin Lugar el presente recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto por los abogados Cesar Luís Barreto Salazar y Yanet Cecilia Bartolotta Hernández, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 46.871 y 35.533 respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la ciudadana LINDA MERCEDES ESPEJO contra el MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA EL TRANSPORTE TERRESTRE Y OBRAS PÚBLICAS, en virtud de la solicitud del pago de diferencia de prestaciones sociales.
Publíquese, regístrese y notifíquese al Procurador General de la República de conformidad con el artículo 86 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley la Procuraduría General de la República y al Ministro del Poder Popular para el Transporte Terrestre y Obras Públicas, a los fines legales consiguientes.
Se imprimen dos (02) originales del mismo tenor de la presente decisión, cuyo segundo ejemplar será agregado al copiador de sentencias de este Tribunal, previa su certificación por Secretaría.
Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas, a los veinticinco (25) días del mes de julio del año dos mil dieciséis (2016). Años 206° de la Independencia y 157° de la Federación.
LA JUEZA,

LA SECRETARIA ACCIDENTAL,
MIGBERTH ROSSINA CELLA HERRERA.

YELEYNI PEÑA.

En esta misma fecha, siendo las __________________ (__________________) se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nro. 2016- -
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Exp. 2015-2429/MCH/YP/ap