JUZGADO SEXTO (6°) SUPERIOR DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS Caracas, dieciocho (18) de julio de dos mil dieciséis (2016) 206° y 157° EXPEDIENTE: AP21-R-2015-001241 DEMANDANTE: ANGEL TUBALCAIN COLMENARES, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y Cédula de Identidad N° 9.028.325 APODERADA JUDICIAL: BLANCA ESTELA SALAS FIGUEROA, abogada en ejercicio, inscrita en el IPSA bajo el Nº. 96.034.- PARTE DEMANDADA: BAR RESTAURANT EL CALAMAR S.R.L APODERADOS JUDICIALES: VILLALOBOS SANTIAGO RODOLFO ENRIQUE abogado en ejercicio inscrito en el IPSA bajo el Nº. 165.664. MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES y OTROS CONCEPTOS LABORALES. I. ANTECEDENTES Previa distribución se dio por recibido el presente asunto, mediante auto de fecha 09/10/2015, proveniente del Juzgado Décimo Segundo (12º) de Primera Instancia de Juicio que declaró Parcialmente con lugar la demanda, y de conformidad a lo establecido en el articulo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, estando dentro de la oportunidad procesal correspondiente se procedió a fijar la audiencia para el día 03/11/2015 a las 11:00 am Ahora bien en virtud que la Juez que preside este Tribunal se aboco al conocimiento de la presente causa, en fecha 02/03/2016, de conformidad a lo establecido en el parágrafo único del articulo 39 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se ordenó notificar a las partes, otorgándole el lapso de tres (03) días hábiles siguientes a las notificaciones libradas, para que manifiesten su conformidad con mi designación, pasado el lapso antes indicado y notificadas como se encuentran las partes, se le dio continuidad al proceso y se procedió en fecha 17/05/2016 a fijar la audiencia de parte para el día 11/07/2016 a las 11:00 am . Estando en la fecha para la celebración de la audiencia oral y pública, se procedió a dictar el dispositivo oral del fallo, declarando: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la parte demandada, contra la sentencia de fecha 03 de agosto de 2015, dictado por el Juzgado Décimo Segundo (12º) de Primera Instancia Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión recurrida, con distinta motivación. TERCERO: Se condena en costa a la parte demandada por la naturaleza de la presente decisión. En este estado y cumplidas las formalidades ante esta Alzada y llegada la oportunidad de publicar el fallo in extenso, este Juzgado Superior lo hace con base a las siguientes consideraciones: II. DEL MOTIVO DE LA APELACIÓN Recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia dictada en fecha 03 de agosto de 2015, dictada por el Juzgado Décimo Segundo (12º) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En la oportunidad de la audiencia de apelación, la representación judicial de la parte demandada recurrente señaló: “…Que existe incongruencia en la valoración de las pruebas y que hay valoraciones que debieron tomarse en cuenta y no se tomaron, indica que el trabajador, laboro en los años 2009 y 2011; 2012-2013; y en el 2013 renuncia al trabajo por cuestiones ajenas a la empresa, por problemas personales que tenia con otra persona; y que el empleador le dice que vaya a la Inspectoría a los fines de que se le realice el cálculo como le corresponde, aceptando el patrono a cancelar dicho monto, arguye que el trabajador trae el cálculo de la Inspectoría y el empleador le paga, que el trabajador firma y pone su huella en esos cálculos, manifestando que el Juez a-quo no valoró ni la renuncia, ni el cálculo hecho por la Inspectoría, el cual fue firmado por la parte actora y no observo que había una discontinuidad dentro del tiempo de trabajo, afirma el apelante que el renuncia en septiembre de 2013 y en el 2014 se le hace un nuevo contrato que empieza en esa fecha, el cual si valora el Juez con vigencia desde el año 2014. Aclara que el demandante trabajo durante varios años consecutivos desde el 2009 hasta el 2013, en ese año el Trabajador renuncia por cuestiones ajenas a la empresa, específicamente por cuestiones personales, luego el vuelve en el año 2014, para empezar a trabajar y se le hace un contrato nuevo, que comenzaba el 15/01/2014, indica que el Juez a-quo en la sentencia de merito no valoro la renuncia por cuanto, la apoderada de la parte actora, la impugnó, pero tampoco valora el calculo hecho por la Inspectoría del Trabajo, el cual el firmo y puso su huella; en la cual decía que nada se le adeuda; no obstante el Juez de Primera Instancia si valora el contrato de enero 2014, pero lo calcula desde el 2007, es decir calcula 10 años con 11 meses, manifiesta que no sabe de dónde lo saco, que incurrieron en incongruencia de valoración de las pruebas, ya que le corresponde solamente desde el 15 de enero 2014 hasta el 30 de enero de 2015 , que se retiro y no como indican que fue por despido porque no se logró probar que abandono el trabajo, sin embargo indica que no importa, que pudiera aceptar que fue por despido, pero no sobre ese monto que se está calculando de Bs 114.000, indica que él haciendo el calculo no le llega ni a Bs. 40.000. Arguye que la valoración que hizo fue demasiado caprichosa y que además de lo antes expuesto incurrió también en el silencio de prueba, en la sentencia de merito…” La juez de Alzada le pregunta al apelante, ¿El punto de apelación, es en cuanto a la incongruencia de la valoración de las pruebas? Recurrente: Indicó que si Observaciones de la parte actora sobre los puntos de apelación de la parte demandada, mediante el cual señaló: “… la parte actora no apelante, solicita al Tribunal que aplique el principio Iura Novit Curia, esto quiere decir que se señala que el Juez incurrió en incongruencia en la valoración de las pruebas, mas no se toma el tiempo debido de valorar el mismo las pruebas promovidas, cada uno de los elementos de convicción que determinaron al Juez a-quo de señalar porque tomo esa decisión, cada una de las pruebas antes señaladas por la parte recurrente, que remiten a pruebas que se encuentran remarcadas como lo es la carta de renuncia, el documento de la Inspectoría del trabajo presentando las misma incongruencias, el contrato que no es valorado como señala él por su continuidad, simplemente es admitido ratificando que fue firmado, lo que no se señala es porque fue admitido. Manifiesta que en virtud de todo lo alegado por la parte recurrente y por la representación de la parte actora no recurrente, que fueron tres (03) elementos para señalar la incongruencia de la prueba, solicita nuevamente el principio Iura Novit Curia, donde el Juez tomo las medidas pertinentes, sin embargo no acordo todo lo solicitado en el libelo de la demanda, a pesar de que la parte recurrente no señalo los elementos contundentes y principalmente que iban aportar mucho al proceso que era el libro de vacaciones, los libros donde el demostraba como se le daba el bono alimenticio, los libros de como hizo las liquidaciones, las cuales nunca probo. Indicando la parte actora no apelante que la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, es clara donde señala quien tiene que probar, y sobre quien recae la carga de probar, automáticamente el se excusa bajo una apelación por incongruencia de pruebas, pero sigue bajo el mismo status, no prueba absolutamente nada, solo señala como pago, desde cuando se esta en este proceso, porque el admite ahorita que si hay un despido, cuando en principio no lo reconoció, porque ahora si admite que tenia un contrato, que este contrato se le da valor, mas no se le da valor a sus fines solicitados. Termina indicando que no mostró los siguientes elementos contentivos, como: libros de vacaciones, libros de liquidación, la continuidad que tuvo mediante la inscripción del Seguro Social que son pruebas evidentes y pruebas fundamentales que si es o no es incongruentes las pruebas promovidas por el tribunal a-quo o valoradas como lo dicen ellos, lo único que le pide al Tribunal es que se le de cumplimiento al principio Iura Novit Curia y que se ratifique de manera taxativa y temperante toda la sentencia señalada anteriormente…” Conclusiones de la parte demandada apelante “..Indica que en ningún momento reconoció el despido, manifiesta que se aporto al expediente la cinta de la audiencia de juicio, para que se viera los testimonios de las personas que estuvieron allí, tanto los testigos, como el representante legal; así como el testigo de la parte actora, donde en su alocución el testigo dice: que llego un momento donde no aguantábamos mas, cuando un empleado dice que ya no apuntaba mas, significa que las personas se fueron del trabajo, sin embargo lo que si se constata es que el dijo que no aguantaban mas, indicando que eso quiere decir que a confesión de parte relevo de prueba, manifiesta que se evidencia en el expediente, que año a año se le fue pagado específicamente en los folios 88 entre otros; afirmando que la parte demandada si probo que pago y del 2013 para atrás no le corresponde nada y el calculo de la inspectoría el firmo y coloco su huella dactilar estando conforme con dicho pago, cuyo calculo consta en el expediente, que para colmo es emitido por un organismo del Estado, debió valorar eso así como la renuncia y el contrato donde dice que los admitió, pero no los valoro, arguye que el Juez de Primera Instancia calculo 11 años, siendo que del 2009 al 2015 no hay 11 años, pareciéndole un exabrupto la forma de calculo que utilizo, el tiempo que utilizo, correspondiéndole 1 año desde el 15 de enero de 2014 hasta el 30 de enero de 2015, fraccionándole solamente 15 días, lo demás es 1 año, indica que no se niegan a pagarle lo que le corresponde al trabajador, solamente quiere pagarle lo justo…” Conclusiones de la parte actora no apelante “…Indica que va hacer referencia, solo a tres (3) acotaciones que hizo el doctor de manera taxativa la primera es la que indica que ya no aguanto mas esta circunstancia el doctor hace una proyección de lo que el diría, porque realmente no puede aclarar que fue lo que se dijo, son solamente suposiciones, los pagos probados no están en el expediente y la verdad de si se pago o no; así como si la renuncia tenia que ser probado, en la primera instancia y aquí lo que existe es una apelación, es una recurrente de la sentencia, señalando la parte demandada que ya se probo, que ya fue cancelado, no ha aprobado absolutamente nada, el simple hecho de que el trabajador haya firmado una planilla que como se puede ver, la planilla tiene enmendaduras, tachaduras, unas son copias, la prueba reina que es la renuncia, cuando se ve esta prueba automáticamente se puede percatar que existe una enmendadura y una tachadura, cuando se dice que la inscripción en el seguro social no existe, entonces es absurdo pensar que estas alturas del proceso en esta Instancia ese debe alegar basado en la Ley Orgánica…” III. ALEGATOS DE LAS PARTES Alega la representación judicial de la parte actora, en el escrito libelar Sostiene la representación judicial de la parte actora en su escrito libelar que el ciudadano Ángel Colmenares ingreso a la entidad de trabajo Bar Restaurant El Calamar a partir del 28 de febrero de 2004 en el cargo de mesonero, devengando un salario básico mensual de Bs. 5.200,00, en una jornada de 2:00 pm. a 2:00 am. hasta el 31 de enero de 2015 siendo despedido en forma injustificada sin haber incurrido en ninguna de las causales de ley. Finalmente reclama el pago de los siguientes conceptos: • Prestaciones Sociales • Vacaciones Fraccionadas • Bono Vacacional Fraccionado • Utilidades Fraccionado • Bono de Alimentación • Indemnización • Intereses e Indexación Por su parte la representación judicial de la parte demandada, en la contestación a la demanda indicó lo siguiente: Sostiene la representación judicial de la parte accionada en su escrito de contestación las siguientes defensas: Solicita al Tribunal que se acumule las causas tras existir un litisconsorcio activo con ocasión al expediente signado con el número AP21-L-2015-00504 que cursa ante el Juzgado Trigésimo Sexto de Primera Instancia de Sustanciación Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial del Trabajo, que los trabajadores demandantes le han sido arregladas sus prestaciones anualmente como consta en los recibos consignado en su debida oportunidad procesal, que los trabajadores de la empresa hacía lo que le daba la gana jugar lotería, apostar caballos en el centro hípico, que a los trabajadores de la empresa demandada le han sido cancelado sus prestaciones, que el trabajador abandono el trabajo dejando las mesas asignadas sin más atención renunciando al cargo que venía desempeñando el 6 de septiembre de 2013. Así mismo aduce que el 2 de octubre de 2013 y luego el 05 del mismo mes y año donde le fue pagado el monto respectivo que el sueldo percibido por el trabajador era mínimo por la empresa+10% y propina, que la empresa no llevaba el control de lo apercibido por propina y porcentaje para un total de Bs. 10.900, que el horario de la parte actora era de 5:00 p.m. a 12:00 p.m., que el horario de trabajo era menos de ocho (8) horas pero las mismas le han sido canceladas y con más del 30%, que la indemnización por despido no han sido despedidos, que la empresa era un pollera y los mismo comían en la sede de la empresa, aduce que posteriormente comenzó a laborar el 15 de enero de 2014 fecha en la cual había transcurrido más de tres meses, aduce que al trabajador le pagaron sus prestaciones el fin de año 2014, sostiene que la parte actora devengaba un sueldo mensual de Bs. 5.250 es decir 175 diario. Hechos Negados -Niega rechaza y contradice despido alguno de los trabajadores.- IV. LIMITES DE LA CONTROVERSIA Visto los puntos de apelación ejercidos por la parte demandada recurrente y trabada como quedó la Litis ante esta Alzada, considera quien decide que la controversia se centra en determinar, si existe o no en la sentencia proferida por el Juzgado Décimo Segundo (12º) de Primera Instancia de Juicio, incongruencia con relación a las pruebas; así como, si existió silencio de prueba y por ultimo debe entrar a analizar esta Alzada en virtud del análisis probatorio la continuidad o no de la relación que unió al ciudadano Angel Tubalcain Colmenares contra Bar Restaurant Calamar, todo ello basado en el principio de la no Reformatio in Peius.Así se establece. V. ANALISIS DE LAS PRUEBAS Pruebas promovidas por la parte actora: -Documentales Cursa al folio (57) de la pieza Nro. 1 del expediente cuenta individual de la Dirección General de Afiliación y Prestaciones en Dinero del ciudadano Ángel Colmenares. Dicha instrumental en copia emana de un organismo administrativo como lo es Instituto Venezolano de los Seguros Sociales presumiendo su legitimidad y de conformidad a lo previsto en el articulo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en concordancia a lo previsto a los artículos 4 y 7 de la Ley Sobre Mensajes de Datos y firmas electrónicas por aplicación analógica de lo establecido en el articulo 11 de la Ley Orgánica del Trabajo, en consecuencia esta alzada le da pleno valor probatorio. Así se establece. Cursa a los folios (58 al 79) de la pieza Nro. 1 del expediente recibos de pago emanados de la entidad de trabajo Cervecería Restaurant Calamar a beneficio de la parte actora correspondiente a los años 2009, 2010, 2011, 2012, 2013, 2014 y 2015 donde se evidencia el pago por concepto de sueldo, día de descanso, bono nocturno, domingo y feriados, utilidades, vacaciones. Dichas instrumentales se encuentran debidamente firmadas por la parte actora, así mismo no fue objeto de ataque por parte de la representación judicial de la parte demandada motivo por el cual quien decide le confiere mérito probatorio en atención a lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece. Exhibición de Documentos: De los recibos de pago del Trabajador. Al respecto este Juzgador instó en la celebración de la audiencia de juicio a la representación judicial de la parte demandada a exhibir la documental promovida por la parte actora, manifestando que no fue posible consignar las copias objeto de exhibición, en consecuencia se le aplica la consecuencia jurídica establecida en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece. Testimoniales: Del ciudadano Carlos Porfirio Avendaño se deja constancia de la comparecencia del referido en la audiencia de juicio, señalando en sus deposiciones lo siguiente: Que trabajo en la empresa El Calamar por seis (6) años que ganaba el 10% pero le ofrecieron Bs. 2.000,00 por la casa, que le redujeron el sueldo y fue despedido. De las afirmaciones señaladas por el testigo este Juzgador observa que no aporta nada al caso debatido en razón de ello, se desestima su valoración conforme lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.- Pruebas promovidas por la parte demandada: -Documentales: Cursa al folio 40 de la pieza Nº 1, Carta de renuncia perteneciente al año 2013 mediante el cual el ciudadano Ángel Colmenares notifica que renuncia al cargo que venía desempeñando. Dicha instrumental fue impugnada y desconocida por la parte actora en la audiencia de juicio, evidenciando este Tribunal que el mismo contiene, enmendaduras, tachaduras y borrones, de conformidad al principio de alteridad de la prueba así como lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, no se le otorga valor probatorio Así se establece.- Cursa al folio 42 de la pieza Nº 1, contentivo de original de planilla de liquidación de prestaciones sociales emitida por la parte demandada a beneficio del actor donde se evidencia el pago por concepto de antigüedad, intereses, vacaciones, bono vacacional, preaviso y cesta tickets, por la suma de Bs. 2.726,00 debidamente firmado por la parte actora, se le otorga valor probatorio a los fines de determinar los conceptos cancelados por la parte demandada durante la prestación de su servicio. Así se establece.- Cursa al folio 44 y 45 de la pieza Nº 1, contentiva de solicitud de cálculo de Prestaciones Sociales y demás beneficios intentado ante la Inspectoría del Trabajo sede Caracas Norte, contra la empresa demandada, Dicha instrumental no aporta nada al caso debatido en razón de ello, se desestima su valoración en atención a lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.- Cursa al folio 43 de la pieza Nº 1, contentivo de original de contrato de trabajo celebrado entre Antonio Rodríguez Gomes y Ángel Colmenares a partir del 15 de enero mediante el cual certifica que no adeuda nada por concepto de Prestaciones Sociales, vacaciones, Bono vacacional y utilidades. Se le otorga valor probatorio tras no haber sido impugnado ni desconocido por la parte actora en la audiencia de juicio. Así se establece.- Cursa al folio (88) del expediente registro de vacaciones correspondiente al año 2014. Dicha instrumental no aporta nada al caso debatido en consecuencia se desestima su valoración conforme lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece. Cursa a los folios (41 y 89) facturas de pago emitido por la entidad de trabajo Restaurant El Calamar a beneficio de la parte actora por concepto de adelanto. Al respecto este Juzgador reitera el criterio de valoración antes descrito. Así se establece.- Cursa a los folios (90 al 93) de la pieza principal del expediente copias simples de las cédulas de identidad de los ciudadanos Gustavo Rodríguez, Ángel Quintero, José de los Santos Bolívar, José Fernando Lucena Berrios. Dichas instrumentales no aportan nada al caso debatido motivo por el cual se desestima su valoración en atención a lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.- -Testimoniales: De los ciudadanos Fernando José Lucena Berrios, Gustavo Antonio Rodríguez, Ángel Amado Quintero y José de los Santos Bolívar. Se deja constancia de la incomparecencia del ciudadano Fernando José Lucena Berrios. En relación a la testimonial del ciudadano Angel Amado Quintero señalo en sus deposiciones lo siguiente: Que el 30 de enero salio de vacaciones y le dijeron que no le daban el 10%, aduce que tiene 28 años trabajando como mesonero, que el 31 de enero de 2015 se encontraba en el restaurante pero le comentaron que el ciudadano Ángel Colmenares había abandonado su puesto de trabajo, sostiene que percibía su salario de acuerdo a la propina, que actualmente devengaba un salario por la suma Bs. 13.000,00 que en diciembre devengaba una remuneración por la cantidad de Bs. 9.000+10%, es decir Bs. 4.000 semanal entre interés y porcentaje es decir Bs. 16.000+Bs. 9.000 percibiendo 25 mil bolívares para enero de 2015. En lo relativo a la prueba de testigos del ciudadano José De los Santos se extrae lo siguiente: Que se encontraba el 3 de enero de 2015 en la sede de la empresa ya que le tocaba despachar la mesa, que la actora señalo que lo habían despedido cuando el patrono no se encontraba, que tiene 12 años trabajando en la empresa, que entre sus funciones se encontraba limpiar pollo, pelar yuca, limpiar el baño, aduce que vive allí en la sede de la empresa, sostiene que ha asistido a tres juicios y finalmente señala que la actora abandono su puesto de trabajo por no estar conforme con el 10%. - En lo concerniente a la prueba de testigo del ciudadano Gustavo Rodríguez se extrae en el juicio las siguientes afirmaciones que el 3 de enero del año en curso se encontraba en su casa descansando y lo llamaron por la falta de la actora, que tiene dos (2) años trabajando, que el patrono es su padre, aduce que es encargado y empleado de confianza. – Al respecto se considera que los referidos testigos no le merecen fe suficiente, en razón de ello, pues se trata de testigos referenciales, así mismo en los dos último se evidencia un interés particular en las resultas del juicio, motivo por los cuales a juicio de quien decide no le confiere valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.- -Declaración de parte (Tribunal de Primera Instancia) De conformidad con lo establecido en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en la celebración de la audiencia de juicio, procedió a rendir declaración de parte al ciudadano Ángel Colmenares, señalando en cada una de sus deposiciones lo siguiente: Que el patrono no quería pagarle como era, aduce que firmo varios documentos en blanco, sostiene que en el año 2014 recibió adelanto de prestaciones, sostiene que anualmente le daban adelanto de prestaciones, que comía en el restaurant con 1/4 de pollo.- VI. CONSIDERACIONES PARA DECIDIR: Delimitada como ha sido la controversia ante esta Alzada, oídos los alegatos de las partes en la audiencia oral y pública de apelación, observa esta Juzgadora tal y como antes se dijo, que los hechos controvertidos en el presente procedimiento estuvieron circunscritos a determinar, en primer lugar si existe en la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia, incongruencia con relación a la valoración de las pruebas; y si existe o no silencio de pruebas. A los fines de esta Alzada dilucidar este punto controvertido en la presente causa, considera importante analizar la figura de la incongruencia pero antes debemos citar algunos artículos del Código de Procedimiento Civil, así tenemos: Artículo 243: Toda sentencia debe contener: ...(omissis)... 5° Decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningún caso pueda absolverse de la instancia. Artículo 244: “Será nula la sentencia: por faltar las determinaciones indicadas en el artículo anterior; por haber absuelto de la instancia; por resultar la sentencia de tal modo contradictoria, que no pueda ejecutarse o no aparezca qué sea lo decidido; y cuando sea condicional, o contenga ultrapetita”. Como se observa, de lo anteriormente trascrito, primeramente el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, que se aplica a nuestro proceso laboral por analogía de conformidad con el artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, señala los requisitos de forma que debe contener toda sentencia, entre los que se encuentran, que toda sentencia debe contener una decisión expresa, positiva, y precisa con arreglo a la pretensiones deducidas y a las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningún caso pueda absolverse la instancia, mientras, que por su parte establece el artículo 244 eiusdem, que será nula toda sentencia por faltar las determinaciones advertidas en el mencionado artículo 243, siendo motivo de nulidad del fallo, entre otros, que la misma adolezca del vicio de incongruencia. El requisito de la “congruencia” es satisfecho por el juzgador cuando en cumplimiento del principio dispositivo, expresado en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, decide sólo sobre todo lo alegado y probado por las partes, sin poder sacar elementos de convicción fuera de estos, ni poder suplir excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados en autos, garantizando el debido proceso y el derecho a la defensa de las partes, previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Con respecto a la incongruencia, se ha pronunciado la Sala de Casación Social, en sentencia de fecha 4 de abril de 2002, con ponencia del Magistrado Omar Alfredo Mora Díaz. Con relación al vicio de la incongruencia debemos señalar, lo siguiente: “..la congruencia no es sino la acertada relación entre la demanda y la sentencia y para que el fallo sea fiel a esta relación es necesario que se mantengan ciertas condiciones objetivas; 1° que la litis no cambie, pues toda transformación posterior trae transformaciones y conflictos, 2° que haya valores constante en la litis para que no se alteren las líneas fundamentales de la controversia y 3° se mantenga firme la triple identidad que determina la cosa juzgada, (…) la sentencia es congruente cuando se ajusta a las pretensiones de las partes, tanto del actor como del demandado (cuenca, Humberto, curso de casación Civil, Ediciones de la Biblioteca, catracas, 1980 p. 130). “la decisión debe ser congruente con las pretensiones del demandante y con las defensas y excepciones deducidas por el demandado. Según expresa Guasp (derecho Procesal Civil, I, p 517), el vicio de la incongruencia puede ser positivo, negativo o mixto. El primero ocurre cuando el juez concede mas de lo pedido (ne eat ultra petito partium), como por ej., si el actor demanda el pago del capital mas no el de los intereses y el juez condena al demandado a pagar también éstos, que no han sido reclamados” (Henríquez La Roche, Ricardo; Código de Procedimiento Civil, tomo II, p 242) En este sentido, el vicio de incongruencia se configuraría: a) Cuando el Juez en su sentencia se pronuncia sobre algunas pretensiones y defensas que las partes no han alegado (incongruencia positiva o ultra petita). b) Cuando el Juez en su sentencia no se pronuncia sobre todas las pretensiones y defensas de las partes (incongruencia negativa o minus petita). c) Cuando el Juez en su sentencia se pronuncia sobre pretensiones y defensas distintas a las solicitadas (incongruencia mixta o extra petita). En cuanto al vicio de incongruencia, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 2001/1996 de fecha 25 de septiembre de 2001, expediente N° 13.822, estableció lo siguiente: “…cuando no existe la debida correspondencia formal entre lo decidido y las pretensiones y defensas de las partes, se produce el vicio de incongruencia, el cual se manifiesta cuando el juez con su decisión, modifica la controversia judicial debatida, bien porque no se limitó a resolver sólo lo pretendido por las partes, o bien porque no resolvió sobre algunas de las pretensiones o defensas expresadas por los sujetos en el litigio. Precisamente ante el segundo supuesto citado, se estará en presencia de una incongruencia negativa, visto que el fallo omite el debido pronunciamiento sobre alguna de las pretensiones procesales de las partes en la controversia judicial…”. En esta orientación la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de justicia en sentencia de fecha 08 de julio de 2008, Ponencia del Magistrado ALFONSO VALBUENA CORDERO señalo lo siguiente en cuanto al vicio de incongruencia: “… Con relación al vicio de incongruencia negativa, esta Sala de Casación Social se ha pronunciado expresamente sobre los requisitos necesarios para que prospere una denuncia de este tipo mediante fallo de fecha 04 de abril del año 2006 (Caso: Eva Victoria Faría Zaldivar contra Banco Provincial, S.A. Banco Universal), cuando dice: Consecuente con la sentencia precedentemente transcrita, esta Sala de Casación Social a partir de la publicación del presente fallo conocerá las delaciones que se fundamenten bajo el vicio de incongruencia. Por consiguiente, de proceder una denuncia sustentada bajo este supuesto de casación, la misma debe tener influencia determinante en el dispositivo de la sentencia, requisito éste que viene exigiendo la doctrina para que un quebrantamiento de esta especie pueda dar lugar a la anulación del fallo, atendiendo a todos los postulados de nuestra Constitución Nacional, en el sentido, de no declarar la nulidad de la sentencia si la deficiencia concreta que la afecta no impide determinar el alcance subjetivo u objetivo de la cosa juzgada, no hace imposible su eventual ejecución o no viola el derecho de las partes a una justa resolución de la controversia, y en esto, si la violación es capaz de alterar lo decidido por la alzada, impide el control de la legalidad del fallo o afecta el derecho a la defensa de las partes. Pues bien, precisado lo anterior la Sala estima necesario señalar, que el vicio de incongruencia se produce cuando el juzgador incumple con su deber de dictar una decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas. La doctrina también ha señalado que del concepto de congruencia emergen dos reglas que son: a) Decidir sólo lo alegado y b) decidir sobre todo lo alegado. También es importante señalar que con fundamento a la determinación del problema judicial que debe hacerse en la sentencia, podrá verificarse la llamada incongruencia del fallo, que aplicada a las dos reglas antes expuestas da lugar a la incongruencia positiva, cuando el juez extiende su decisión más allá de los límites del problema judicial que le fue sometido a su consideración; o la incongruencia negativa, cuando el juez omite el debido pronunciamiento sobre alguno de los términos del problema judicial. También es importante destacar lo que el procesalista Jaime Guasp llama incongruencia mixta, que es la combinación de las dos anteriores, que se produce cuando el juez extiende su decisión sobre cuestiones que no le fueron planteados en el proceso (NE EAT IUDEX EXTRA PETITA PARTIUM). (Guasp. Jaime. Derecho Procesal Civil. Tomo I.IV edición. Editorial Civitas. Año: 1.998, pág. 484). De lo anterior se desprende que el vicio de incongruencia negativa se patentiza cuando el juez omite el debido pronunciamiento sobre alguno de los términos del problema judicial, es decir, cuando omite lo relacionado con la pretensión deducida en el escrito libelar o con las excepciones o defensas opuestas en la contestación de la demanda, así mismo, en relación al silencio de prueba, la Sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia N° 835 de fecha 22 de julio de 2004 (caso: Pedro Bartolo Orta contra Artesanía Montemar, S.R.L. ), señaló: “…Uno de los supuestos que sustenta el vicio de silencio de prueba, está fundamentado en el hecho de que en la recurrida se omite de manera total el pronunciamiento sobre una o todas las pruebas promovidas y evacuadas. En tal sentido, los Jueces tienen el deber impretermitible de examinar cuantas pruebas se hayan aportado a los autos, para de esta manera no incurrir en la violación del artículo 509 del Código de Procedimiento Civil. Esta Sala, acogiendo la jurisprudencia reiterada de este Alto Tribunal ha señalado que para que los fundamentos de una sentencia, sean, como es debido, demostración de lo dispositivo, no pueden limitarse a simples afirmaciones sobre puntos de hecho sin que le preceda la exposición de tales hechos y el análisis de todas las pruebas constantes en autos. Es decir, que no existe prueba sin importancia, pues todas, ante el juzgador, merecen ser tenidas en cuenta para su examen, ser acogidas o desechadas. Por tanto, es deber de los jueces el análisis de todas las pruebas ya sea para apreciarlo o desecharlo, por cuanto la disposición legal citada supra constriñe a hacer un análisis de todo el material probatorio cursante en autos, aunque éstas sean inocuas, improcedentes o impertinentes. Así pues, del detenido estudio de la recurrida se aprecia la omisión por parte del sentenciador superior sobre el análisis y valoración que debió hacer en cuanto a los documentos consignados al expediente por la parte accionada, los cuales, corren insertos a los folios 61 al 69, y que en ningún momento fueron mencionadas ni apreciadas por el ad -quem en el fallo recurrido…” Ahora bien analizado y estudiado como fue, tanto por la doctrina como sentencias reiteradas de la Sala acerca de la incongruencia; así como del silencio de pruebas, observa esta sentenciadora que en el caso de marras, el apelante hacer ver a esta Alzada supuestas incongruencias y vicios de silencio de pruebas que no existe en el expediente, pues esta superioridad descendió a las Actas procesales que conforman el presente asunto, analizado pormenorizadamente las pruebas aportadas al proceso; así como la valoración del Tribunal a-quo y considera que el Juez de Primera Instancia en ningún momento incurrió en silencio de prueba o en ningún tipo de las incongruencias establecidas por la doctrina y jurisprudencia, pues a criterio de este Tribunal no puede el Juez de Instancia valorar la documentales como las insertas en el folio cuarenta (40) de la pieza Nº 1, contentiva de carta de renuncia perteneciente al año 2013, por cuanto la misma fue impugnada por la parte contraria y aunado a ello presenta enmendadura, tachaduras y borrones que de acuerdo al principio de alteridad de la prueba, no se le puede dar valor probatorio, pues existe inseguridad jurídica con pruebas como estas, pues considera quien decide que el apelante intenta crear confusión con relación a supuestos vicios inexistentes, tratando de disfrazar la debilidad evidente del acervo probatorio aportado en la oportunidad procesal correspondiente, en tal sentido tenemos que la carta de renuncia aportada, no crea certeza jurídica para ser valorada por esta alzada, por lo que mal podría afirmarse que efectivamente el actor renuncio voluntariamente; igualmente, esta Alzada comparte el criterio del tribunal de Primera Instancia en cuanto a la valoración otorgada a la solicitud de calculo de prestaciones sociales , emitida por la Inspectoría la cual corre inserta al folio cuarenta y cuatro ( 44), por lo que en consecuencia se declara sin lugar este punto de apelación. Así se decide Ahora bien, en cuanto a la continuidad de la relación laboral el Juez a-quo condeno un tiempo de servicio (10 años y 11 meses) tomando (11 años) a los fines aritméticos de la antigüedad , y en los alegatos del recurrente este señalo que se le debe tomar únicamente como tiempo de servicio, desde el 15 de enero 2014 hasta el 30 de enero de 2015, observando esta Alzada que si bien es cierto, existe un contrato de trabajo el cual se le dio pleno valor probatorio, no es menos cierto para este Tribunal que en atención al principio de la realidad de los hechos frente a las simples apariencias y formalismos, así como el principio de la progresividad e intangibilidad de los derechos de los trabajadores, evidencia que del cúmulo de pruebas aportadas a los autos se puede constatar dicha continuidad, tal como se evidencia en los recibos de pagos, por lo que es forzoso para esta Alzada declarar sin lugar este punto de apelación, confirmando la sentencia recurrida. Así se decide. Ahora bien, en virtud del principio Reformatio in peius; como el principio quantum devolutum tantum apellatum, esta Alzada pasa a transcribir los puntos que no fueron objeto de apelación y que quedaron firmes: Con relación a la forma de terminación de la relación laboral, la parte actora sostiene que fue despedido en forma injustificada en fecha 31 de enero de 2015, caso contrario la representación judicial de la parte demandada negó rechazo y contradijo tal despido señalando que el trabajador abandono su puesto de trabajo dejando las mesas sin más atención, es importante recordar que la representación judicial de la parte demandada tenía la carga probatoria de demostrar la forma de terminación del vínculo laboral, y tras no haber demostrado con elementos probatorios fehacientes el supuesto abandono de trabajo, este Juzgador tiene por cierto lo señalado por la actora, en razón de ello, quien decide establece que la forma de terminación de la relación laboral fue por despido injustificado. Así se establece.- En lo atinente al salario percibido por la parte actora durante la prestación de servicio, la parte actora sostiene en su escrito libelar que percibía una remuneración por la suma de Bs. 10.900, caso contrario la representación judicial de la parte demandada aduje que el trabajador percibía un salario mínimo+10% y propina. Ahora bien a los autos se evidencia recibos de pago debidamente reconocidos por cada una de las partes donde se evidencia específicamente en los folios (77, 78 y 79) de la pieza principal del expediente los tres (3) últimos recibos de pago donde se evidencia por concepto de salario la suma de Bs. 4.625 quincenal con una remuneración de Bs. 9250 mensual, en razón de ello, se tiene por cierto el salario señalado en los referidos recibos de pago. Así se establece.- En este mismo orden de ideas, con relación a la procedencia o no de los conceptos correspondientes a: Prestaciones Sociales, Vacaciones Fraccionadas, Bono Vacacional Fraccionado, utilidades fraccionadas, Indemnización por despido injustificado, intereses moratorios e indexación. Tales conceptos son totalmente procedentes en derecho, no sin antes dejar claramente establecido que del monto total se le deberá descontar toda aquellas cantidades de dinero, susceptible de deducción que se desprenda de la contabilidad que lleve la empresa demandada, como adelantos, prestamos y cuentas de fideicomiso a las que haya tenido acceso la actora durante la prestación de sus servicios, en consecuencia se ordena pago sobre la base de las siguientes consideraciones: ANTIGÜEDAD: Establece el Artículo 142 de la LOTTT, lo siguiente: “Las prestaciones sociales se protegerán, calcularán y pagarán de la siguiente manera: a) El patrono o patrona depositará a cada trabajador o trabajadora por concepto de garantía de las prestaciones sociales el equivalente a quince días cada trimestre, calculado con base al último salario devengado. El derecho a este depósito se adquiere desde el momento de iniciar el trimestre;. b) Adicionalmente y después del primer año de servicio, el patrono o patrona depositara a cada trabajador o trabajadora dos días de salario, por cada año, acumulativos hasta treinta días de salario. Decreto 8.938 Pág. 61; c) Cuando la relación de trabajo termine por cualquier causa se calcularán las prestaciones sociales con base a treinta días por cada año de servicio o fracción superior a los seis meses calculada al último salario; d) El trabajador o trabajadora recibirá por concepto de prestaciones sociales el monto que resulte mayor entre el total de la garantía depositada de acuerdo a lo establecido en los literales a y b, y el cálculo efectuado al final de la relación laboral de acuerdo al literal c. Igualmente el Artículo 122 ejusdem señala lo siguiente: “El salario base para el cálculo de lo que corresponda al trabajador y trabajadora por concepto de prestaciones sociales, y de indemnizaciones por motivo de la terminación de la relación de trabajo, será el último salario devengado, calculado de manera que integre todos los conceptos salariales percibidos por el trabajador o trabajadora”. Tiempo de servicio: 10 años, 11 meses y 3 días Salario Integral: MES Y AÑO SAL MENSUAL SAL DIARIO ALI DE BON VAC ALI DE UTILIDADES SAL .INTEGRAL 31/01/2015 Bs 9.250 308,33 Bs 12,83 Bs 25,67 Bs 346,50 ANTIGÜEDAD= Tiempo de servicio (10 años y 11 meses) se toma como (11 años) y son 30 días por año= 330 Días X Salario Integral de Bs. 346,50 = Bs. 114.345 menos (-) adelanto por prestaciones sociales fol. 42 y 45 lo que total por este concepto de: Bs. 55.409,94 el cual se ordena a la demandada a cancelar al actor.-Así se establece.- Indemnización por despido Injustificado: Este Tribunal dejó claramente establecido que la forma de terminación de la relación laboral fue por despido injustificado, indemnización pretendidas por la actora establecidas en el artículo 92 de la Ley Orgánica del Trabajo, Las trabajadoras y los Trabajadores. Tras haberse tenido por cierto la forma de terminación aducida por la parte actora (despido injustificado), este concepto es totalmente procedente en derecho, motivo por el cual se ordena su pago por la cantidad de Bs. 114.345,00 en atención a lo previsto en el artículo 92 de LOTTT que señala lo siguiente: “…En caso de terminación de la relación de trabajo por causas ajenas a la voluntad del trabajador o trabajadora, o en los casos de despido sin razones que lo justifiquen cuando el trabajador o la trabajadora manifestaran su voluntad de no interponer el procedimiento para solicitar el reenganche, el patrono o patrona deberá pagarle una indemnización equivalente al monto que le corresponde por las prestaciones sociales”.- Vacaciones Fraccionadas: Se toma como base al salario normal devengado durante el año inmediatamente anterior a la fecha del disfrute de conformidad con establecido en los artículos 95 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo y 219 y 223 de la Ley Orgánica del Trabajo, y a razón de 15 y 30 días de vacaciones como lo establece el referido artículo 190 de la Ley Orgánica del Trabajo, Las Trabajadoras y los Trabajadores el cual se ordena su pago de la siguiente forma: Fracción de Vacaciones 2014-2015 21,08 días *Sal diario (308,33)=Bs.6499,59 Fracción de VACACIONES 2014-2015 21,08 días *Sal diario (308,33)=Bs.6499,59 FRACCIÓN DE UTILIDADES 2014-2015: Se toma en cuenta el salario normal devengado durante el año inmediatamente anterior, conforme lo establece los artículos 146 parágrafo primero y 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, y a razón de 15 días, así como lo previsto en el artículo 131 eiusdem, el cual se ordena a la demandada cancelar de la siguiente forma: FRACCION AÑO 2014-2015 TOTAL DIAS 27,5*Sal Diario(308,33) Bs. 8479,07 INTERESES SOBRE PRESTACIONES: Igualmente de conformidad con el 143 de la LOTTT, se condena el pago de los intereses sobre prestaciones sociales, y a cálculos realizados da como resultado final la cantidad de Bs. 4.250,37 céntimos, el cual se ordena a la demandada pagar dicho monto.- Así se establece .- Con relación al beneficio de alimentación reclamado por la parte actora en su escrito libelar, de la revisión de la audiencia de juicio, específicamente de la declaración de parte realizada al ciudadano Ángel Colmenares se evidencia que señala en una de sus deposiciones que “comía en el restaurant”, en razón de ello, mal puede pretende el pago de tal concepto. Aunado a ello, es importante recordar que por máximas experiencias es ampliamente conocido que los mesoneros comen en el mismo restaurant donde presta el servicio, ya que el patrono le proporciona la comida, y dada la confesión del accionanate en la audiencia oral, antes señalada, resultando a todas luces improcedente el reclamo de tal concepto. Así se establece.- Con relación a los Intereses Moratorios, calculados conforme a lo previsto en el artículo 142 de la LOTTT., y según el Módulo de Información Estadística, Financiera y Cálculos del Banco Central de Venezuela, cuyos cálculos se hacen partir de la fecha de la notificación de la demandada, a saber, 14/05/2015, se deja constancia que según el Módulo de Información Estadística, Financiera y Cálculos del Banco Central de Venezuela, no está actualizado sino solamente hasta el 31/12/2014, razón por la cual se deja constancia que dicho cálculo se hace desde el despido del trabajador a saber, 31/01/2015, y da como resultado final a cancelar por este concepto de Intereses Moratorios la cantidad de Bs. 13.793,04, cuyo cálculo se anexa al presente fallo conforme a lo previsto en el último aparte del artículo N° 11 del Reglamento del Procedimiento Electrónico para la Solicitud de Datos al Banco Central de Venezuela.-Así se Establece.- Con relación a la Indexación: De conformidad con lo establecido en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia N° 1841 del 11 de octubre de 2008 (José Surita contra Maldifassi & Cia, C. A.), es procedente la indexación a partir de la fecha de notificación de la demandada. En caso de no cumplirse voluntariamente el fallo, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución deberá proceder conforme al artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en tal sentido, en dicho supuesto, los intereses de mora y la indexación deberán ser calculados hasta la fecha de ejecución de la sentencia entendida como la fecha del pago efectivo de la obligación, para lo cual una vez cobrado el monto inicial incluida la indexación hasta la fecha en que se dictó el dispositivo del fallo, el Tribunal calculará el monto correspondiente a la indexación e interese moratorios durante el tiempo trascurrido entre la fecha en que se dictó el dispositivo del fallo y el día del pago efectivo, que será objeto de ejecución forzosa en caso de no pagarse voluntariamente. Se deja establecido que para el cálculo de la indexación deberá excluirse conforme a las sentencias de Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, No. 111 del 11/03/2005 (Adolfo Rafael Manjares Rodríguez contra I. B. M. de Venezuela, S. A.) y del 29/09/2006 (Zaira Rodríguez contra Abbott Laboratories, C. A.), los lapsos de suspensión voluntaria del proceso si los hubiere, que conforme a la señalada doctrina, deben ser determinados por el Juzgado de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución que le corresponda ejecutar en fallo, así como conforme a la sentencia No. 1200 de fecha 22/07/2008 (Jhonny José Isturiz contra C. A. Electricidad de Caracas) debe excluirse además del lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, el que haya estado paralizado por motivos no imputables a las partes, tales como caso fortuito o fuerza mayor, vacaciones judiciales y receso judicial. Así se declara. Para realizar los cálculos de la forma establecida en la presente decisión se ordena de conformidad con lo dispuesto en los artículos 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo la práctica de una experticia complementaria del fallo, por un (1) sólo experto, cuyos honorarios correrán por cuenta de la parte demandada, elegido de común acuerdo entre las partes y en su defecto designado por el Tribunal, para que efectúe los cálculos ordenados en el presente fallo. Por último, en caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia, se ordena la aplicación de lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo relativo a la ejecución forzosa. Así se Establece.- VII. DISPOSITIVO Por las razones de hecho y de derecho anteriormente expuestas, este Tribunal Sexto (6°) Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, procedió a administrar justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley declarando: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la parte demandada, contra la sentencia de fecha 03 de agosto de 2015, dictado por el Juzgado Décimo Segundo (12º) de Primera Instancia Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas,. SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión recurrida, con distinta motivación. TERCERO: Se condena en costa a la parte demandada por la naturaleza de la presente decisión. Se ordena la publicación de la presente sentencia en la página electrónica del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de Caracas http://caracas.tsj.gov.ve/. Cúmplase PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, DÉJESE COPIA CERTIFICADA DE LA PRESENTE DECISIÓN Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho del Juzgado Sexto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los dieciocho (18) días del mes de julio de dos mil dieciséis (2016) Años: 206° de la Independencia y 157° de la Federación. LA JUEZ Abg. LETICIA MORALES VELASQUEZ EL SECRETARIO Abg. ANGEL PINTO Nota: En la misma fecha, previa formalidades de ley, se dicto, público y diarizo la presente decisión. EL SECRETARIO Abg. ANGEL PINTO LMV/AP/JF.