TSJ Regiones - Decisión

Tribunal Séptimo (7º) Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas
Caracas; 12 de julio de 2016
206° y 157°

PARTE ACTORA: ALVARO MENDES DE FREITES, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 10.514.740.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: LUIS LEMUS CEDEÑO Y LUIS LEMUS SIFONTES, abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (IPSA), bajo los Nº 21.753 y 144.403, respectivamente.

PARTES CODEMANDADAS: SOCIEDAD MERCANTIL BAR RESTAURANT EL RINCON DEL BUCANERO, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital en fecha 22 de enero de 2010, bajo el Nº 43 tomo 12-A.

APODERADOS JUDICIALES DE LAS PARTES CODEMADADAS: ADERITO DA SILVA CASTRO, ANA PERDOMO BAZAN, VIRGILIO GOMEZ y JUAN PERDOMO BAZAN, abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (IPSA), bajo los Nº 21.092, 31.705, 24.836 y 87.361, respectivamente.

MOTIVO: COBRO DE DIREFENCIAS DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS.
EXPEDIENTE Nº: AP21-R-2016-000249.

Se encuentran en esta Superioridad las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la decisión de fecha 23 de febrero de 2016 y su aclaratoria de fecha 07 de marzo de 2016, dictada por el Juzgado Décimo Segundo (12°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción del Área Metropolitana de Caracas; todo con motivo del juicio incoado por el Ciudadano Álvaro Mendes de Freites contra la Sociedad Mercantil Bar Restaurant El Rincón del Bucanero, C.A., de forma personal contra los ciudadanos Joao Ramos de Andrade y Juan Ricardo Ramos de Andrade.

Recibido el presente expediente, se fijó la oportunidad de la celebración de la audiencia oral y pública para el día 22/06/2016, siendo que la misma se llevó a cabo, difiriéndose el dispositivo oral del fallo, luego llegada la oportunidad de ley para dictarlo, se hizo, por lo que celebrada como ha sido la audiencia oral, y estando dentro del lapso legal correspondiente, ésta Superioridad pasa a reproducir y publicar en su integridad la decisión dictada con base a los siguientes términos:

Así mismo, se deja constancia que el día lunes 04/07/2016, el ciudadano Juez no acudió a la sede de este Tribunal, por encontrarse afectado de salud, por lo que dicho día, en este especifico y concreto caso, no será computado a los efectos del lapso para publicar el fallo a que se contrae el articulo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

Mediante escrito libelar la representación judicial de la parte actora alegó, en líneas generales que en fecha 07 de noviembre de 20001, su representado comenzó a prestar servicios personales directos y subordinados para la entidad de trabajo Bar Restaurant El Rincón del Bucanero C.A., devengando un salario variable compuesto por porcentaje y propina; que entre sus funciones se encontraba en abrir y cerrar el local comercial a las horas pautadas por el dueño, facturar los consumos, atender a los clientes, supervisar a los mesoneros y bantender; que en fecha 07/10/2014, fue despedido injustificadamente, teniendo un tiempo de servicio para la referida empresa de 13 años y 11 meses. Aduce, que los trabajadores devengaban por concepto de porcentaje dos puntos diarios o dos por ciento del diez por ciento adicional (10%); que en relación a la propina la misma estaba compuesta por liberalidades que entregaban los clientes por el servicio que prestaban de acuerdo a las costumbres y uso en este tipo de comercios, que así mismo estaba conformado por un pote que se repartía diariamente entre todos los trabajadores del local más un 30% de recargo; que a su representado nunca le cancelaron sobre esta porción del salario variable ni lo correspondiente al porcentaje por bono nocturno, por lo que en su decir le adeudan dicha diferencia desde que inicio hasta que finalizó la relación laboral; que su salario estaba compuesto por la cantidad de Bs. 12.422,93 y como salario promedio mensual la suma de Bs. 3726,87 por la incidencia mensual del bono nocturno no cancelado sobre la parte variable, que para la fecha en que se interrumpió la relación laboral su representado prestaba servicios de lunes a sábado con el horario correspondiente a la jornada nocturna de 8:00 p.m. a 5:00 a.m. con una hora de descanso diaria; que su representado laboraba una (1) hora extra diaria durante su jornada de trabajo, por cuanto laboraba 8 horas diarias desde que se inició hasta que finalizo la relación laboral, sostiene que su representado desde que ingreso devengó un salario mixto compuesto por un salario fijo y otro variable y el patrono nunca cancelo los salarios correspondientes a descanso semanal y feriados, sostiene que luego de realizado el despido injustificado el patrono se ha negado a cancelar sus prestaciones sociales y otros conceptos derivados de la relación de trabajo. Finalmente reclama el pago de los siguientes conceptos: antigüedad desde el 07/11/2000 al 07/10/2014; indemnización de antigüedad; indemnización por el no pago de prestaciones sociales; vacaciones vencidas no disfrutadas 2001 al 2013; vacaciones fraccionadas 2013-2014; diferencia de bono vacacional 2000 al 2013; bono vacacional fraccionado 2013-2014; diferencia de utilidades 2000 al 2013; utilidades fraccionadas 2013-2014; incidencia salarial feriados y descanso 07/11/2000 al 07/10/14; recargo bono nocturno 07/11/2000 al 07/10/2014; horas extraordinarias 07/11/2000 al 07/10/2014; intereses sobre prest de antigüedad acumulada 07/11/2000 al 07/10/2014; días de descanso laborados del 07/05/2012 al 07/10/2014 intereses moratorios e indización; por todo lo anterior solicita se declare con lugar la acción, y sea condenada al pago correspondiente la sociedad mercantil Bar Restaurant El Rincón del Bucanero, C.A., y de forma personal y solidaria los ciudadanos Joao Ramos de Andrade y Juan Ricardo Ramos de Andrade.

Por su parte, la representación judicial de la parte demandada, en líneas generales, contestó la demanda alegando la falta de jurisdicción frente a la administración pública, puesto que, en su decir, la relación laboral no había cesado; señala que consta al escrito de promoción de pruebas solicitud de Calificación de Despido signada bajo el N° 023-2014-01-02653, mediante el cual la parte actora inicia procedimiento administrativo solicitando ante la Inspectoría del Trabajo el Reenganche a su puesto de Trabajo y el pago de los Salarios Caídos; así mismo consta a los autos solicitud de Calificación de Falta donde demuestran que el trabajador tiene pendiente dos (2) procedimientos administrativos que corren paralelos a la demanda; admite la existencia de la relación laboral entre el ciudadano Álvaro Méndez De Freitas con la entidad de trabajo Bar Restaurant EL Rincón del Bucanero y el cargo desempeñado; por otra parte negó que el salario devengado por la parte actora este compuesto por un salario mixto compuesto por un salario fijo más la parte variable (porcentaje al consumo y propina), ya que la empresa no cobraba el 10%, y tampoco llevaba el control de las supuestas propinas que ocasionalmente le daban a sus clientes y que por sus funciones no pertenece al personal de mesoneros, siendo que así se evidencia en los avisos colocados en lugares visibles del establecimiento y en las facturas emitidas por el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT); rechaza que se sea cierto la forma de terminación de la relación laboral, es decir que el trabajador haya sido despedido injustificadamente por su representada, toda vez que lo cierto es que el trabajador falto injustificadamente a sus labores los días 08/10/2014, 09/10/2014, 10/10/2014 y 13/10/2014 razón por la cual su representado ejerció un procedimiento administrativo de solicitud de calificación de falta; rechaza que la parte actora cumpliera con una jornada nocturna pues su jornada era mixta diurna y nocturna y cuando se generaba el bono nocturno la entidad de trabajo lo cancelaba así consta en los recibos de pago de salarios firmados por el trabajador; niega los salarios invocados por la parte actora en su escrito libelar; rechaza el horario de trabajo señalado por el trabajador en su escrito libelar, ya que comenzaba a prestar servicios en un segundo turno desde 4:00 p.m. a 7:00 p.m. y de 8:00 p.m. a 12:00 p.m. con descanso interjornada de 7:00 p.m. a 8:00 p.m., ya que el actor nunca laboró horas extras diurnas ni nocturnas, disfrutaba dos (2) días de descanso semanal que eran los domingos y los lunes; contradice que exista una incidencia salarial a favor de la parte actora relacionado con el día de descanso y feriado, puesto que la relación de trabajo no se generó obligaciones derivadas de días de descanso ni feriados, ya que durante la relación de trabajo no se generó obligaciones derivados de días descanso y feriados y el salario devengado por la parte actora era un salario fijo de acuerdo a los recibos de pago; niega el pago de los conceptos correspondientes a: antigüedad, indemnización de antigüedad, indemnización por no pago de prestaciones sociales, vacaciones vencidas no disfrutadas 2001 al 2013, vacaciones fraccionadas 2013-2014, diferencia de bono vacacional 2000 al 2013, bono vacacional fraccionado 2013-2014, diferencia de utilidades 2000 al 2013, utilidades fraccionadas 2013-2014, incidencia salarial feriados y descanso 07/11/2000 al 07/10/14, recargo de bono nocturno 07/11/2000 al 07/10/2014, horas extraordinarias 07/11/2000 al 07/10/2014 intereses sobre prestación de antigüedad acumulada 07/11/2000 al 07/10/2014, días de descanso laborados al 07/05/2012 hasta el 07/10/2014, intereses moratorios e indexación, solicita sea declarada sin lugar la demanda.

El a-quo, en el dispositivo de la sentencia de fecha 23 de febrero de 2016, estableció lo siguiente: “…PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano ALVARO MENDES DE FREITES, en contra de la demandada RESTAURANT EL RINCON DEL BUCANERO C.A., ambas partes suficientemente identificadas a los autos.- SEGUNDO: Dada la parcialidad de la presente decisión no hay condenatoria en costas…”.

Mientras que en su aclaratoria de fecha 07 de marzo de 2016: “…DECLARA: PROCEDENTE la aclaratoria solicitada por la representación de la parte demandada, y en consecuencia, se corrige el error material (…) señalado…”.

En la oportunidad de la celebración de la audiencia oral ante esta Alzada, la representación judicial de la parte actora apelante, en líneas generales, señaló que recurren de la decisión dictada en los siguientes puntos: 1. Que demandaron en solidaridad a los ciudadanos Joao Ramos de Andrade y Juan Ricardo Ramos de Andrade, y la recurrida no hizo mención alguna respecto a este pedimento, por lo que solicita se condene solidariamente a estas personas naturales. 2. Que de conformidad con lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores, debió la recurrida, tomar en cuenta al momento de condenar los conceptos y montos demandados y acordados, el sueldo y/o monto variable que por propina su representado percibió durante la relación de trabajo, siendo que esta percepción quedó demostrada cuando la propia demandada en la declaración de parte lo admitió, por lo que, que en razón de ello se debió haber estimado y establecido este concepto demandado, por lo que pide se acuerde el mismo. 3. Que en cuanto al horario de trabajo el a quo en su sentencia estableció el alegado por la empresa, sin tomar en cuenta el aducido por ellos en el libelo de la demanda, señalando que cursa a los autos copias del expediente que calificación de falta fue llevado acabo por ante el órgano administrativo, y donde fue promovido por la demandada un horario de trabajo totalmente diferente al que se evidencia en este juicio, en razón de ello considera que se debió haber tomado el horario expresado por el actor. 4. Que fueron negados algunos conceptos por el a quo, en virtud que los consideró indeterminados y que se constata de autos que cada concepto demandado fue debidamente determinado concepto a concepto con sus respectivos montos a pagar, que estos conceptos son: vacaciones vencidas no disfrutadas 2003-2004, siendo que los mismos no fueron pagados y/o fueron pagados sin tomar en cuenta el salario variable que percibía su mandante; bono vacacional y utilidades periodos desde el 2000 al 2013, incidencias salariales por días de descanso, feriados y domingos trabajados, recargo bono nocturno, no se tomó en cuenta igualmente el salario variable para su pago; que negó asimismo las horas extraordinarias demandadas, al no concedérsele valor probatorio a la solicitud de exhibición de horas extraordinarias, siendo que el mismo fue admitido, empero en la sentencia se estableció que no se acompaño copia del instrumento llamado a exhibir, por lo que solicita sea condenado las horas extras, por cuanto la exhibición de horas extras es un documento que debe llevar obligatoriamente la demandada y se debió tomar en cuenta del mismo modo la contradicción que existe en cuanto al horario; que fue aducido que su mandante laboraba de lunes a sábado cuando la ley adjetiva vigente establece dos días libres continuos y que por su parte la demandada expresó que el actor laboraba de martes a sábado, pero que de las propias pruebas aportadas por el patrono, relacionadas con el procedimiento de calificación de falta, se constata que su mandante si trabajaba los días lunes, por lo que solicitan se verifiquen todos y cada uno de estos puntos. 5. Que solicita la capitalización de los intereses de manera anual sobre la prestaciones sociales; por todo lo anterior solicita se declare con lugar la presente apelación.

Mientras que la representación judicial de la parte demandada no apelante, en líneas generales, señaló que estaba de acuerdo con la sentencia recurrida, por lo que pide que se declare sin lugar la apelación.

Vista la forma como fue trataba la litis y la manera como quedó circunscrita la presente apelación (ver sentencia Nº 204 de fecha 26/02/2008, proferida por la Sala de Casación Social), corresponde a esta Alzada determinar si el a-quo actuó o no ajustado a derecho en el fallo hoy recurrido, debiendo cuidarse en todo caso el principio de la no reformatio in peius. Así se establece.-

En razón de lo anterior, este Juzgador pasa a analizar las pruebas aportadas por las partes, de conformidad con los artículos 1.354 del Código Civil y 506 del Código de Procedimiento Civil, y los artículos 10, 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

Pruebas de la parte actora.

En relación a la invocación del mérito de autos, el mismo no es un medio de prueba propiamente dicho, ello implica que es una invocación al principio de la comunidad de la prueba que rige el sistema probatorio judicial Venezolano. Así se establece.-

Promovió documental cursante al folio 02 del cuaderno de recaudos Nº 1, de la cual se evidencia original de denuncia formulada ante la Procuraduría de Trabajadores del Área Metropolitana de Caracas, por el accionante, mediante el cual solicita el reenganche a su puesto de trabajo y la restitución de la situación jurídica infringida, así como el pago de los salarios caídos contra la entidad de trabajo Bar Restaurant El Bucanero; por lo que, se le concede valor probatorio conforme a lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

Promovió documentales cursantes a los folios 03 al 147 del cuaderno de recaudos Nº 1, folios 02 al 160 del cuaderno de recaudos Nº 2; folios 02 al 174 del cuaderno de recaudos Nº 3; folios 02 al 121 del cuaderno de recaudos Nº 4; folios 02 al 144 del cuaderno de recaudos Nº 5; folios 02 al 204 del cuaderno de recaudos Nº 6; folios 02 al 163 del cuaderno de recaudos Nº 7; de la cual se evidencian facturas con identificación de la empresa Bar Restaurant El Bucanero, correspondiente a los servicios prestados por consumo de los clientes; las cuales fueron impugnadas por la representación judicial de la parte accionada durante el desarrollo de la audiencia de juicio y siendo que para su validez, “las facturas” deben contener los requisitos establecidos en la Providencia Administrativa N°/SNAT/2008/0257, de fecha 19 de agosto del 2008, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.997, de esa misma fecha, que contiene las normas generales de emisión de facturas y otros documentos, se desechan del proceso (ver sentencia de fecha 16/12/2015, proferida por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, caso Benjamín Maldonado Sarmiento contra la sociedad mercantil Inversiones La Cita, S.R.L.). Así se establece.-

De la prueba de exhibición.

Solicitó la exhibición de facturas promovidas en los cuaderno de recaudos Nº 1 al 7, cursantes en autos, correspondiente a los meses noviembre/2013, enero y febrero/2014; siendo que el a quo, instó a la representación judicial de la parte demandada a la exhibición de los mismos, quienes señalaron que las mismas no fueron emitidas por su representada, siendo que al no ajustarse su pedimento a lo previsto en la sentencia in omento, no le es aplicable la consecuencia establecida en el articulo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

Solicitó la exhibición de libro de registro de horas extras laboradas por la parte actora en el periodo comprendido entre 07/11/2000 al 07/10/2014; declaraciones y comprobantes de retención de Impuestos Sobre la Renta (ISLR) correspondientes a los años 2001 al 2014; siendo que la parte promovente no promovió la copia de los documentos que pretenden sean objeto de exhibición, ni señalo los datos concretos que contienen dichos instrumentos, razón por el cual, se indica que no debieron admitirse las mismas, al no solicitarse con base a los términos expuestos por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia (ver sentencia Nº 1245, de fecha 12/06/2007). Así se establece.-

De la pruebas de informes.

Solicitada a la Dirección General Sectorial del Trabajo, Dirección de Inspectoría Nacional y Otros Asuntos Colectivos del Trabajo del Sector Privado cuyas resultas rielan a los folios 262 al 265 de la pieza Nº 1, de cuyas resultas nada se extrae respecto al hecho litigioso, por que se desechan las mismas, de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

Solicitadas al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL); Registro Nacional de Establecimientos Sede Central del Organismo e Inspectoría del trabajo en el Municipio Libertador, entes adscritos al Ministerio del Poder Popular para el Proceso Social Trabajo; cuyas resultas no rielan a los autos, al respecto se observa que la parte promovente no insistió en sus resultas, por lo que, de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y en virtud de la aquiescencia del promovente, se tienen por desistidas las mismas. Así se establece.-
Solicitadas al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT); Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS); Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL); Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Miranda y a esta Circunscripción Judicial; los cuales fueron negadas para su admisión por el a quo mediante auto de fecha 09/07/2015 y apelado por la parte actora, siendo que dicha incidencia fue resuelta confirmándose el auto in comento, por este Juzgado Superior mediante decisión de fecha 02/02/2016, en el expediente Nº AP21-R-2015-001070. Así se establece.-

De la prueba de experticia.

Solicitó el nombramiento de experto a los fines de que realice “…dictamen sobre los documentos objeto…”, de la prueba de informes solicitada al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), los cuales fueron negadas para su admisión por el a quo mediante auto de fecha 09/07/2015 y apelado por la parte actora, siendo que dicha incidencia fue resuelta confirmándose el auto in comento, por este Juzgado Superior mediante decisión de fecha 02/02/2016, en el expediente Nº AP21-R-2015-001070. Así se establece.-

De la prueba de testigos.

Promovió la testimonial de los ciudadanos Gabriel Lemus, Jairo Eliecer Arnedo Pájaro y Esmeralda Rosa Fernández Suárez, Titular de la cédula de identidad N19.368.400 y 22.770.565 y 14.032.370; respectivamente, quienes no se hicieron presentes al momento de su evacuación, por lo que no hay materia sobre la cual pronunciarse. Así se establece.

Pruebas de la parte demandada.

Promovió documentales cursantes a los folios 02 al 06 del cuaderno de recaudos Nº 8, de la cual se evidencia escritos y denuncia que guardan relación con procedimientos llevado por ante el Inspector del Trabajo del Distrito Capital Inspectoría Oeste; se le otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

Promovió documental cursantes a folio 07 del cuaderno de recaudos Nº 8, de la cual se evidencia: hoja de vida de la parte actora; siendo que la misma se desecha por no aportar nada al hecho controvertido, de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

Promovió documentales cursantes a los folios 08 al 84 del cuaderno de recaudos Nº 8, de la cual se evidencia recibos de cobro a nombre de la parte actora correspondiente a los años 2013 y 2014, por concepto de salario, horas extras, bono nocturno, bono compensatorio, suscritos por el trabajador en calidad de conforme; los cuales fueron reconocidos por la parte actora durante el desarrollo de la audiencia oral de juicio, se les otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

Promovió documentales cursantes a los folios 85 al 96 y 157 del cuaderno de recaudos Nº 8, de la cual se evidencia recibos de pago de vacaciones correspondiente a los años 2001-2002, 2003-2004, 2005-2006 2006-2007, 2008-2009, 2009-2010, 2010-2011, 2011-2012 y 2012-2013, rubricados por el actor; se les otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-
Promovió documental cursante al folio 97 del cuaderno de recaudos Nº 8, de la cual se evidencia copia de horario de trabajo de la empresa demandada sin estar suscrito por el órgano respectivo y siendo que fue objeto de impugnación por parte de la representación judicial de la parte actora; se desecha de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

Promovió documentales cursantes a los folios 98 al 100 del cuaderno de recaudos Nº 8, de la cual se evidencia fotografías correspondientes a descripción de servicios, precios, ensaladas y carteles de la demandada, siendo que fueron objeto de impugnación por parte de la representación judicial de la parte actora; se desechan de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

Promovió documentales cursantes a los folios 101 al 112 del cuaderno de recaudos Nº 8, de la cual se evidencia recibos de pagos por concepto de utilidades pertenecientes a los años 2001, 2002, 2004, 2005, 2006, 2007, 2008, 2009, 2010, 2011, 2012, 2013, a nombre y suscritos por actor en calidad de conforme, se les otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

Promovió documentales cursantes a los folios 113 al 140 del cuaderno de recaudos Nº 8, de la cual se evidencia relación de prestaciones acumuladas correspondiente a liquidación, promedio diario, acumulación de prestaciones, tasas del mes, intereses del mes, intereses acumulados, anticipo de prestaciones, siendo que fueron objeto de impugnación por parte de la representación judicial de la parte actora; se desechan de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

Promovió documentales cursantes a los folios 141 al 153 del cuaderno de recaudos Nº 8, de la cual se evidencia recibos a nombre del actor por concepto de anticipo de prestaciones, por un total de Bs. 35.658,38, se les otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

Promovió documentales cursantes a los folios 154 al 156 del cuaderno de recaudos Nº 8, de la cual se evidencia “vales-prestamos” a beneficio de la parte actora, siendo que las mismas guardan relación con el reconocimiento realizado por parte del actor de estos instrumentos, no obstante, se observa que el a quo en la decisión hoy recurrida indicó que “…dichas instrumentales resultan ser impertinentes al caso debatido, en consecuencia no se le otorga valor probatorio alguno…”, y visto que la demandada no recurrió, se desechan de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

De la pruebas de informes.

Solicitada al Ministerio del Trabajo y Seguridad Social Capital Norte; cuyas resultas no rielan a los autos, al respecto se observa que la parte promovente no insistió en sus resultas, por lo que de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y en virtud de la aquiescencia del promovente, se tienen por desistidas las mismas. Así se establece.-

De la prueba de testigos.

Promovió la testimonial de los ciudadanos Teodoro Romero Reina, Joao Rodríguez Pestana, Maiver Sara Romero Colmenares, José Alfonso Carrero, Leonel Javier Bastidas Berrios y María Marina Ramírez, titulares de la cédula de identidad Nº 10.890.915, 81.346.136, 18.021.595, 9.394.806, 19.287.557 y 4.830.960, respectivamente, dejándose constancia que solo comparecieron la ciudadanos Teodoro Romero Reina, Joao Rodríguez Pestana, por lo que respecto a los no comparecientes no hay materia sobre la cual pronunciarse. Así se establece.-

Ahora bien, respecto a la deposición del ciudadano Joao Rodríguez Pestana, se extrae lo siguiente: que trabajaba en el Bar Restaurant El Bucanero desde hace 10 años específicamente en la barra del local; que conoce a la parte actora ya que es compañero de trabajo; que la parte actora asistió a la sede del local y señalo que no iba a trabajar más; que la empresa no cobra el 10% y su horario de trabajo era de 4:00 a 12:00; que la parte accionante no fue despedido sino que asistió a la empresa, entrego la llave del local y señalo que no iba a trabajar más; que no recuerda lo ocurrido en fecha 13/10/2002. Mientras que el ciudadano Teodoro Romero, expresó: que trabaja en el Rincón del Bucanero a partir del año 1995 en la barra del Restaurant; que conoce la parte actora ya que fueron compañeros de trabajo; que la accionante se presento en la empresa y sostuvo que no iba a trabajar más; que la empresa no cobra el 10% de consumo; que su horario era de 4:00 a 12:00; que devenga sueldo mínimo; que el accionante no fue despedido y su cargo era encargado; que la empresa laboraba de 12:00 a 3:00 y de 3:00 a 12:00; este Tribunal desestima dichas declaraciones por cuanto los dichos de los deponentes no ofrecen verosimilitud ni, dan fe, pudiendo estar infeccionados de parcialidad, dado la relación que mantienen con la demandada, amen que califican la forma de terminación de la relación de trabajo, al señalar que el actor no fue despedido . Así se establece.-

De la prueba de inspección judicial.

Visto que el a quo mediante auto de fecha 09/07/2015, negó la admisión de tal solicitud, se indica que no hay materia sobre la cual pronunciarse. Así se establece.-

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo el a quo procedió a realizar la declaración de parte, siendo que la parte actora expresó lo siguiente: que en la demandada se trabaja en dos ambientes diferentes; que hay dos negocios bajo la misma denominación comercial; que ejerció el cargo de encargado; que obtenía un porcentaje de la renta ya que entre sus funciones estaba la ser el Capitán de Mesoneros; que abría y cerraba el local; que todo el personal devengaba salario mixto, que se reformó el local convirtiéndolo en discoteca, que cuando el local era night club percibía un promedio de 4 a 5 mil bolívares semanal y de discoteca percibía un porcentaje de 800 a 1000 bolívares semanal; que el 7 de octubre de 2014 se puso de acuerdo con el patrono para mejorar el salario; que el control de propina lo llevaban al final de la noche, que se sumaban las ventas, mas el porcentaje y se repartía incluyéndolo, mas el cajero, los barman y los mesoneros; que cuando era discoteca se cerraba a las 3:00 a.m. como night club su horario era de 5:00 a 6:00 a.m, que disfruto una sola vacación.

Por su parte, el representante de la empresa ciudadano Joao Ramos de Andrade, señaló lo siguiente: que tuvo una discusión con la actora porque el actor no estaba de acuerdo con lo que estaba ganando, que se agrupo con los compañeros de trabajo y entrego las llaves del local, que cada quien ganaba su propina, que el local trabajaba hasta las 12:00 p.m., que el actor no ha cobrado sus prestaciones sociales; que la actora tenía un salario y propina que le daban los clientes y no es considerado salario.

Consideraciones para decidir.

Pues bien, vale la pena resaltar que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia ha sostenido de manera reiterada que “…con respecto a la distribución de la carga de la prueba en los procesos en materia laboral:

1°) El demandado tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió al trabajador, cuando en la contestación de la demanda haya admitido la prestación de un servicio personal y no la califique de naturaleza laboral, por ejemplo la califique de mercantil. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).
(…).
3°) Cuando el demandado no niegue la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral. Es decir, es el demandado quién deberá probar la improcedencia de los conceptos que reclama el trabajador. Asimismo, tiene el demandado la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del actor.

4°) Se tendrán como admitido aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, que el demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los actos, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.

5°) Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, cuando el demandado no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor…”.

Por su parte, el articulo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo establece: “…Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. El empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo. Cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de su existencia, cualquiera que fuere su posición en la relación procesal...”. Así se establece.-

Por su parte, la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, establece en sus artículos 9 y 10, lo siguiente:

“Artículo 9. Cuando hubiere duda acerca de la aplicación o la interpretación de una norma legal o en caso de colisión entre varias normas aplicables al mismo asunto, se aplicará la más favorable al trabajador. En caso de duda sobre la apreciación de los hechos o de las pruebas, se aplicará igualmente la que más favorezca al trabajador. La norma adoptada se aplicará en su integridad.

Artículo 10. Los Jueces del Trabajo apreciarán las pruebas según las reglas de la sana crítica; en caso de duda, preferirán la valoración más favorable al trabajador.”.

Así mismo, la Sala de Casación Social en sentencia N° 818 de fecha 26 de julio de 2005, señaló respecto a la regla de valoración de las pruebas que “…bajo el imperio de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la cual establece en su artículo 10 que la regla de valoración de las pruebas es el de la sana critica conforme al cual, los juzgadores tienen libertad para apreciar las pruebas de acuerdo con la lógica y las reglas de experiencias, que sean aplicables al caso, siendo criterio de la Sala que la valoración de los medios probatorios por la sana crítica se aplica en la jurisdicción laboral a todo tipo de medio probatorio, aún cuando tenga asignada una tarifa legal en otras leyes, como ocurre por ejemplo con la prueba de instrumento público y privado (1359-1363 del Código Civil)…”.

Pues bien, analizadas como han sido las circunstancias de tiempo, modo y lugar acontecidas en el presente asunto, en especial, la forma como se han desarrollado las relaciones jurídico laborales entre las partes, y hecha su debida adminiculación con el material probatorio, dada la forma como se trabó la litis, se concluye:

En cuanto al primer reclamo, es decir, que se condene por responsabilidad solidaria a los accionistas de la demandada, ciudadanos Joao Ramos de Andrade y Juan Ricardo Ramos de Andrade, se indica que dicho pedimento resulta procedente, toda vez que, a criterio de quien decide, la previsión establecida en el artículo 151 de Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y Trabajadores, les atribuye cualidad pasiva a los accionistas para responder por solidaridad por las obligaciones derivadas de la relación de trabajo, siendo que procesalmente se puede indicar que, probado como haya sido el carácter de socios o accionistas de las personas naturales que crean la persona jurídica demandada como patrono directo, éstos también responden solidariamente por las obligaciones contraídas por la precitada sociedad, facilitando así el cumplimiento de las garantías salariales (derechos laborales), por lo que, al no ser, como ocurre en el caso de autos, un hecho discutido el carácter que se le atribuyen a los precitados ciudadanos, en tal sentido, deben los mismos responder por solidaridad laboral por las obligaciones contraídas por el patrono a través de la Sociedad Mercantil Bar Restaurant el Rincón del Bucanero, C.A.. Así se establece.-

En abono a lo anterior, vale traer a colación la inteligencia que se desprende de la siguiente argumentación, proferida por esta alzada, señalada de forma expresa en la sentencia N° 1365, de fecha 17/10/2014, por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la cual consideró que dicha argumentación no era contraria a derecho, a saber, “…Pues bien, una vez analizado las actas del expediente se observa que el punto objeto de apelación radica, fundamentalmente, en el hecho que la parte actora considera que de acuerdo con el artículo 151 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y Trabajadores, se puede extender a los accionistas de la Sociedad Mercantil Avelino Gómez Henriques, C. A. (ex patrano), los efectos de la condena establecida mediante sentencia definitivamente firme, no obstante, no haber sido parte en el juicio y estar la causa en fase de ejecución.

Al respecto vale señalar, que este pedimento es contrario a derecho, lo que hace que se declare la improcedencia de la apelación, toda vez que de acuerdo con la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la jurisprudencia in comento, los efectos de la sentencia a ejecutar no se pueden extender a los accionistas de la misma, cuando estos (sic) no han sido demandados, ni condenados, ni se discutió en el proceso sobre dicho aspecto, como ocurre en la presente causa, amen que, vale advertir que para el momento en que se interpuso la demanda (25/06/2009) no era valido (sic) que se demandara en solidaridad a los accionistas, por lo que, en atención a lo anteriormente expuesto considera este sentenciador que efectivamente en el presente caso no es jurídicamente posible establecer la solidaridad entre la demandada (Sociedad Mercantil Avelino Gómez Henriques, C. A.) y los accionistas de la misma (propietarios), mediante el procedimiento incidental previsto en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, debido a la fase en que se encuentra la causa (ejecución), todo ello en atención a los criterios señalados supra. Así se establece.-

En abono a lo anterior, vale indicar que, si bien es cierto que el contenido del artículo 151 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, en cuanto a la parte que nos interesa, señala que: ‘…Las personas naturales en su carácter de patronos o patronas y los accionistas son solidariamente responsables de las obligaciones derivadas de la relación laboral…’, es decir, se consagra la garantía solidaria de los accionistas de la respectiva entidad laboral, lo cual implica una novedad, pues anterior a la vigencia de la precitada ley, el ordenamiento jurídico no permitía (salvo casos excepcionales) que los accionistas pudieran ser demandados laboralmente para responder por las obligaciones contraídas por las personas jurídicas en su carácter de patrono…’. (Subrayado y negritas del Tribunal).

Es decir, colige esta alzada que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, no consideró contraria al derecho constitucional laboral, la interpretación garantista y en favor de los trabajadores que dio esta alzada, consagrada en el precitado artículo 151 de la Ley Orgánica de los Trabajadores y las Trabajadoras, implicando la misma que, por una parte, ahora si sea valido demandar en solidaridad a los accionistas “…a los efectos de facilitar el cumplimiento de las garantías salariales…”, y por la otra, muy respetuosamente considero que la interpretación de la norma in comento, no debe entenderse en el sentido que la condenatoria a los accionistas solo proceda, si y solo si, la Sociedad Mercantil demandada como patrono directo no puede cumplir con la condena o consta en autos que no tiene capacidad económica para cumplir con el pago condenado, pues ello seria una interpretación regresiva, y por tanto, inconstitucional, es decir, no cónsona con los avances y principios que inspiran al derecho laboral como hecho social, aparejando una interpretación opuesta a lo que dimana del principio del in dubio pro-operario y alejada del principio de la primacía de la realidad sobre las formas o apariencias, pues la realidad laboral viene señalando que muchos trabajadores que no demandaron a los accionistas o que demandándolos estos se escudaron en las normas de derecho mercantil, ahora deben intentar otra demanda contra estos para poder satisfacer su crédito, ya que estos luego o durante el juicio, en fraude a la ley, diluyen los activos de la empresa o simple y llanamente desaparecen a las empresas, lo que trata de evitarse con la interpretación que hemos dado supra, por lo que, de mantenerse el anterior criterio seguramente seguirán los trabajadores o trabajadoras desprotegidos, no obstante, haber el legislador dado una normativa proteccionista que implica un avance legislativo, amen que, pensar lo contrario, lleva a que siempre habrá que esperar que la empresa o la persona jurídica (el patrono) no cumpla, por cualquier causa (fraude, extinción de la empresa, etc), para poder perseguir el patrimonio de las personas naturales que fungen como accionistas o socios visibles, mediante un juicio, no teniendo entonces ninguna utilidad, de ser así, la previsión legal in comento, por cuanto, ya la jurisprudencia abonaba en esa dirección. Así se establece.-

De conformidad con lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores, debió la recurrida, tomar en cuenta al momento de condenar los conceptos y montos demandados y acordados, el sueldo y/o monto variable que por propina su representado percibió durante la relación de trabajo, siendo que esta percepción quedó demostrada cuando la propia demandada en la declaración de parte lo admitió, por lo que, que en razón de ello se debió haber estimado y establecido este concepto demandado, por lo que pide se acuerde el mismo.

Pues bien, respecto a este pedimento el mismo resulta improcedente, toda vez que carece de base legal que la sustente, toda vez que, por una parte, el actor no fungía como mesonero sino que su cargo era como encargado del local comercial, en el cual, él se asignaba un porcentaje de las propinas voluntarias que daban los clientes que acudían al Restaurant, siendo que las propinas voluntarias no revisten carácter salarial, mientras que si lo que se trataba de reclamar, que no se hizo, es la estimación pecuniaria del valor que para el trabajador representa derecho a percibir propinas, dicho concepto tampoco comporta elementos de variabilidad, sino que es una asignación fija cuya naturaleza debe entenderse dada por unidad de tiempo, por lo que se declara la improcedencia de este pedimento. Así se establece.-
En cuanto al horario de trabajo, señala el apelante que el a quo en su sentencia estableció el alegado por la empresa, sin tomar en cuenta el aducido por ellos en el libelo de la demanda, señalando que cursa a los autos copias del expediente que calificación de falta fue llevado acabo por ante el órgano administrativo, y donde fue promovido por la demandada un horario de trabajo totalmente diferente al que se evidencia en este juicio, en razón de ello considera que se debió haber tomado el horario expresado por el actor.

Pues bien, al verificarse el material probatorio se observa que lo decidido por el a quo no es contrario a derecho, toda vez que el mismo tomó en cuenta la forma como se trabó la litis y la manera como se peticionó la jornada, por lo que, en tal sentido se ratifica lo establecido por el a quo respecto a la jornada de trabajo, a saber, “…En cuanto a la jornada, la parte actora señala en su escrito libelar que su representado prestaba servicio de lunes a sábado con el horario correspondiente a la jornada nocturna de 8:00 p.m. a 5:00 a.m., con una hora de descanso diaria, caso contrario, la representación judicial de la parte demandada negó rechazo y contradijo tales hechos señalando que la parte actora comenzaba a prestar servicios en un segundo turno de 4:00 p.m. a 7:00 p.m. y de 8:00 p.m. a 12:00 p.m. con descanso interjornada de 7:00 p.m. a 8:00 p.m.. Este Juzgador observa por máximas experiencias que los establecimientos, entiéndase Restaurantes, Piano Bar y afines, tienen abierto sus puertas de 12:00 p.m., a 1:00 a.m., aunado el hecho, que el actor alegó que su jornada estaba dividida entre el Bar Restaurant y el Night Club, igualmente se observa en los recibos de pago promovidos por la parte demandada el pago de bono nocturno, debidamente reconocido por la representación judicial de la parte actora, se tiene por cierto el horario de trabajo señalado por la empresa…”. Así se establece.-

Así mismo, señala el apelante que le fueron negados algunos conceptos por el a quo, en virtud que los consideró indeterminados y que se constata de autos que cada concepto demandado fue debidamente determinado concepto a concepto con sus respectivos montos a pagar, que estos conceptos son: vacaciones vencidas no disfrutadas 2003-2004, siendo que los mismos no fueron pagados y/o fueron pagados sin tomar en cuenta el salario variable que percibía su mandante; bono vacacional y utilidades periodos desde el 2000 al 2013, incidencias salariales por días de descanso, feriados y domingos trabajados, recargo bono nocturno, no se tomó en cuenta igualmente el salario variable para su pago; que negó asimismo las horas extraordinarias demandadas, al no concedérsele valor probatorio a la solicitud de exhibición de horas extraordinarias, siendo que el mismo fue admitido, empero en la sentencia se estableció que no se acompaño copia del instrumento llamado a exhibir, por lo que solicita sea condenado las horas extras, por cuanto la exhibición de horas extras es un documento que debe llevar obligatoriamente la demandada y se debió tomar en cuenta del mismo modo la contradicción que existe en cuanto al horario; que fue aducido que su mandante laboraba de lunes a sábado cuando la ley adjetiva vigente establece dos días libres continuos y que por su parte la demandada expresó que el actor laboraba de martes a sábado, pero que de las propias pruebas aportadas por el patrono, relacionadas con el procedimiento de calificación de falta, se constata que su mandante si trabajaba los días lunes, por lo que solicitan se verifiquen todos y cada uno de estos puntos.

Al respecto, se indica que estos pedimentos carecen de asidero legal, ello de acuerdo a lo decidido precedentemente por esta alzada, así como con base al material probatorio valorado supra, verificándose de la adminiculación de ambas circunstancias que la demandada pago correctamente los conceptos de vacaciones vencidas 2003-2004, bono vacacional y utilidades años 2000 al 2013, mientras que la realización de trabajo extraordinario y consecuencial pago de horas extras no fue demostrado por el actor, al igual que las incidencias salariales reclamadas por la parte variable del salario, por cuanto precedentemente se estableció la improcedencia de este pedimento, siendo que tampoco procede la reclamación por diferencias sobre la parte concomitante de los conceptos demandados por días de descanso, feriados y domingos trabajados, recargo bono nocturno. Así se establece.-

En cuanto a la capitalización de los intereses de manera anual sobre las prestaciones sociales, se declara su procedencia, toda vez que tal circunstancia no es contraria a derecho, por lo que se ordena al Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución que realice dicho computo, para lo cual observará lo establecido al respecto, en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo derogada, así como lo que establece el articulo 143 de Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y Trabajadores, siendo que, en todo caso podrá el a quo hacerse asesorar por un auxiliar de justicia, cuyos emolumentos serán por cuenta de la demandada. Así se establece.-

En abono a lo anterior, vale traer a colación el siguiente criterio, el cual es análogo al peticionado en el presente punto, proferido por esta alzada en la sentencia de fecha 13/02/2015, expediente AP21-R-2014-002052.

“…La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 92, establece:

“Todos los trabajadores y trabajadoras tienen derecho a prestaciones sociales que les recompensen la antigüedad en el servicio y los amparen en caso de cesantía. El salario y las prestaciones sociales son créditos laborales de exigibilidad inmediata. Toda mora en su pago gen era intereses, los cuales constituyen deudas de valor y gozarán de los mismos privilegios y garantías de la deuda principal”.

Por su parte, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, publicó sentencia N° 576, de fecha 20 de marzo de 2006, cuya inteligencia, considera esta instancia, alcanza, en cuanto a su análisis e interpretación, para ser aplicada al presente caso:

“…En un sistema de derecho y de justicia, resulta un efecto de derecho, que el acreedor demandante está pidiendo se le resarza su acreencia, con el poder adquisitivo de la moneda para la fecha del pago real, que a los fines de la ejecución no es otro que el de fijación o liquidación de la condena.

Sin embargo, tal efecto de derecho, implícito en cada cobro, no puede ser pedido en cualquier oportunidad del juicio por el demandante, ya que el mismo atiende a sus derechos subjetivos, renunciables, en las materias donde no está interesado el orden público y el interés social, y por ello debe ser solicitado expresamente por el accionante.

Esa necesidad de pedir, invariable, sin embargo en materia de interés social y de orden público, donde el valor justicia y el de protección de la calidad de vida impera, y por ello en materia laboral y de expropiación -por ejemplo- se aplica de oficio la indexación, sin necesidad de alegación, aunque lo que se litiga son derechos subjetivos…..”.

De la misma forma, la Sala Constitucional, mediante sentencia Nº 650, de fecha 23/05/2012, estableció:

“…nuestra Carta Magna, con el fin de atender la protección de los derechos del trabajador, consagró constitucionalmente en el artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (1999) el principio protectorio, el cual, a su vez, se manifiesta a través de sus reglas operativas (Art. 89.3) a saber: in dubio pro operario (para los casos de dudas en la interpretación de una determinada norma); el principio de la norma más favorable (para las dudas en la aplicación de varias normas vigentes); y la regla de la condición más beneficiosa (la aplicación de una nueva norma laboral no puede servir para disminuir las condiciones más favorables en las que se halla el trabajador).
(…).
Así, resulta evidente que una de las características más resaltantes de las normas que regulan la Legislación Laboral es la protección del trabajador, por lo cual, el Principio Protector constituye no sólo el principio rector, sino el fundamento mismo del Derecho del Trabajo.
(…)
De este modo, sin lugar a dudas, el proceso de constitucionalización de los derechos laborales, impone a los juzgadores analizar y resolver los conflictos que se susciten teniendo como norte el principio protector. Sin embargo, la Sala debe puntualizar, que tal afirmación no debe ser entendida como que todos los juicios deben ser resueltos favoreciendo al trabajador, sino que en aquellos casos en los que exista duda en la interpretación de una norma o en la aplicación de uno (sic) [o] más normas a un caso concreto, deben activarse en el proceso de juzgamiento las reglas del principio protector mencionadas con anterioridad...”.

Ahora bien, esta Superioridad precisa que, en el caso de autos, la normativa aplicable para el calculo de los intereses sobre la prestación de antigüedad, es la contemplada el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo (derogada), que establece en cuanto al punto que nos interesa, esencialmente, que: “…La prestación de antigüedad (….) se depositará y liquidará mensualmente, en forma definitiva (….) y devengará intereses (…) c) A la tasa promedio entre la activa y la pasiva (….). Los intereses (…) serán acreditados o depositados mensualmente y pagados al cumplir cada año de servicio…”. Así se establece.-

Es preciso señalar que la Ley Orgánica del Trabajo en su artículo 108, permite, entre otras modalidades, que el patrono acredite en la contabilidad de la empresa, a nombre del trabajador, la prestación de antigüedad, siendo que la misma a su vez generara los intereses mensuales sobre dichos montos, pudiendo ser pagados únicamente al cumplir cada año de servicio; igualmente, importa aclarar que la Ley Orgánica del Trabajo, sólo se refiere a la capitalización de los intereses sobre la prestación de antigüedad, no debiendo confundirse, esta capitalización de intereses, con la prohibición establecida vía jurisprudencial de capitalizar los intereses de mora (anatocismo, ver, sentencias de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, N°. 85 del 24/01/2002). Así se establece.-

Pues bien, con base en dicha normativa (la cual es la utilizada en la sentencia a ejecutar – ver, segundo párrafo del folio 34 -), y en virtud, que en esta materia prela el interés social y el orden público, pues el valor justicia y la protección de la calidad de vida de los trabajadores como sujetos protagónicos del hecho social trabajo, se encuentra constitucionalmente tutelados por normas y principios de carácter progresivos e irrenunciables, se establece que la condenatoria de capitalización de los intereses sobre prestación de antigüedad, establecida por el Juez que conoce sobre la experticia complementaria del fallo, no es contrario a derecho, toda vez que forma parte de los derechos adquiridos del trabajador, y por tanto, conforme al principio iura novit curia su pago procede de pleno derecho, pues de acuerdo con los principios laborales previstos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, son derechos constitucionales no disponibles, irrenunciables y progresivos, y por tanto, de orden público, es decir, dicha sumatoria (la capitalización) no puede soslayarse, pues de hacerse, se estaría favoreciendo la forma por encima de la justicia, o al fuerte por encima del débil, como pasa en el caso de autos, con lo cual se rompe la armonía constitucional, por lo que al ser la prestación de antigüedad (con sus accesorios) de rango constitucional, los órganos jurisdiccionales llamados a proteger los derechos sociales laborales, dentro de la JUSTICIA SOCIAL BOLIVARIANA, deben favorecer su cabal cumplimiento, toda vez que, repito, es un derecho preestablecido y tutelado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuya característica esencial es que, al ser el trabajo un hecho social, fundamentalmente llevado cabo por los trabajadores y trabajadoras, el Estado Social de Derecho y de Justicia Material, los considera irrenunciables, intangibles, progresivos, de orden público, entendiendo esta alzada que con lo aquí decidido no se esta sacrificando la justicia, sino que por el contrario se esta logrando dar al ciudadano concreto su justo derecho, y la vez, hacer viva la proclama del Libertador Simon Bolívar expuesta en el congreso de angostura el 15/02/1819, a saber, darle al ciudadano la mayor suma de felicidad posible y la mayor suma de seguridad social, amen de ser la interpretación que se acerca mas al postulado que encabeza el artículo 25 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y Trabajadores, es decir, una justa distribución de la riqueza, producto del proceso social del trabajo, cuyo objetivo esencial es superar las formas de explotación capitalista. Así se establece.-

En abono a lo anterior, vale indicar que en la resolución de esta causa se ha tomado en cuenta no solo las sentencias señaladas precedentemente, sino también, la Ley Orgánica del Trabajo, las trabajadoras y Trabajadores, la cual coloca en su artículo 16, literales “a y h”, como fuente de derecho laboral, parte de los principios señalados supra…”.

Ahora bien, visto lo decidido por el a quo, así como lo resuelto anteriormente por esta Alzada y en atención a la forma como fue circunscrita la apelación y al principio de la no reformatio in peius, se tiene por cierto o reconocido válidamente en derecho, además de lo resuelto supra, lo decidido por el a quo que ha quedado confirmado en virtud de la presente decisión, cuya transcripción en su parte esencial, de seguida se reproduce:

Que se “…declara improcedente la defensa de falta de jurisdicción alegada por la demandada…”. Así se establece.-

Que los ciudadanos Joao Ramos de Andrade y Juan Ricardo Ramos de Andrade, responden solidariamente por las obligaciones contraídas por la Sociedad Mercantil Bar Restaurant El Rincón del Bucanero, C.A. Así se establece.-

Que las partes “…fueron contestes en relación a: La existencia de la relación laboral entre el ciudadano Álvaro Méndez De Freitas con la entidad de trabajo Bar Restaurant EL Rincón del Bucanero y el cargo desempeñado por la parte actora…”. Así se establece.-

Que con relación a los “…salarios y su composición salarial (…) mal puede pretender la actora declarar tal porción como parte de salario…”. Así se establece.-

Que en “…cuanto al 10% de lo consumido reclamado por la parte actora como parte del salario…” se “…concluye que el trabajador percibía un salario normal, y se toma como referencia los recibos de pagos cursante a los folios (8 al 84) del cuaderno de recaudos Nro. 8, percibiendo la actora como último salario mensual la suma de Bs. 5.527…”. Así se establece.-

Que en “…cuanto a la jornada (…) se tiene por cierto el horario de trabajo señalado por la empresa…”. Así se establece.-

Que con relación a la “…forma de terminación de la relación laboral (…) fue por despido injustificado por parte de la empresa Bar Restaurant El Rincón del Bucanero…”. Así se establece.-

Que con “…relación a la procedencia o no en derecho de los conceptos correspondientes a: Antigüedad, indemnización de antigüedad, indemnización por no pago de prestaciones sociales, vacaciones vencidas no disfrutadas 2001 al 2013, vacaciones fraccionadas 2013-2014, Diferencia de Bono Vacacional 2000 al 2013, Bono Vacacional Fraccionado 2013-2014, Diferencia de Utilidades 2000 al 2013, utilidades fraccionadas 2013-2014, incidencia salarial feriados y descanso 07/11/2000 al 07/10/14, recargo de Bono nocturno 07/11/2000 al 07/10/2014, horas extraordinarias 07/11/2000 al 07/10/2014 intereses sobre prestación de antigüedad acumulada 07/11/2000 al 07/10/2014, días de descanso laborados al 07/05/2012 hasta el 07/10/2014, intereses moratorios e indexación.-

En lo relativo a la Antigüedad acumulada (07/11/2000 al 07/10/2014), indemnización por terminación de la relación laboral, vacaciones fraccionadas 2013-2014, Bono vacacional fraccionado 2013-2014, utilidades fraccionadas 2013-2014, intereses sobre prestación de antigüedad 2000-2014, intereses moratorios e indexación. Este Juzgador observa que tales conceptos son totalmente procedentes en derecho, por cuanto quien decide no evidencia del acervo probatorio traído por ambas partes en su oportunidad legal, la cancelación de tales pasivos laborales por parte de Bar Restaurant El Bucanero, en consecuencia se ordena su pago sobre la base de los siguientes parámetros:

En cuanto al pago de ANTIGÜEDAD: Establece el Artículo 142 de la LOTTT, lo siguiente:

(…)

Igualmente el Artículo 122 ejusdem señala lo siguiente:

(…)

Ahora bien, quien Juzga y conforme a todo lo antes expuestos, se observa que a cálculos realizados, considera que por concepto de prestaciones sociales el monto que resulta mayor entre el total de la garantía depositada de acuerdo a lo establecido en los literales a y b, y el cálculo efectuado al final de la relación laboral de acuerdo al literal c, siendo éste el literal más beneficioso de acuerdo a la Ley Orgánica del Trabajo, razón por lo cual se ordena su pago conforme a lo siguiente:

SALARIO SALARIO DIARIO ALI . BON VAC ALI. UTILID. SALARIO INTEG.
5.527,00 184,23 7,68 15,35 207,26

AÑOS DE SERVICIO DIAS SALARIO INTEGRAL TOTAL
14 420 207, 26 87.049,2

INDEMNIZACION POR DESPIDO INJUSTIFICADO: Con respecto a la indemnización por despido, y por haberse tenido por cierto la forma de terminación aducida por la parte actora (despido injustificado), este concepto es totalmente procedente en derecho, motivo por el cual se ordena su pago por la cantidad de Bs. 87.049,2…”. Así se establece.-

Que procede la capitalización de los intereses sobre la prestación de antigüedad, tal como se indico supra. Así se establece.-

Que respecto a la “…FRACCIÓN DE VACACIONES 2013-2014: Se acuerda su pago conforme dispuesto en los artículos 190, 192 de la nueva Ley Orgánica del Trabajo Trabajadoras y Trabajadores, quien deberán ser cancelados sobre el salario base último devengado, todo esto de conformidad con el criterio pacifico y reiterado por razones de justicia y equidad establecido en la sentencia N° 31, de fecha 5 de febrero de 2002, emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, a razón de los siguientes días:

FRACCIÓN DE VACACIONES Y BONO VACACIONAL 2013-2014:

TRABAJADOR DIAS ADICIONALES ULT SAL DIARIO TOTAL FRACCION VACACIONES 2013-2014
ALVARO MENDEZ 15 13 184,23 Bs. 4721,81
DIAS ADICIONALES ULT SAL DIARIO TOTAL FRACCION DE BONO VACACIONES 2014-2015
15 13 184,23 Bs. 4721,81

UTILIDADES FRACCIONADAS: Deberán ser calculadas en base del salario normal devengado por cada trabajador, en cada ejercicio económico correspondiente, todo ello de conformidad con lo establecido en el artículo 175 de la Ley Orgánica del Trabajo, ahora artículo 132 de la nueva Ley Orgánica del Trabajo Las Trabajadores y Los Trabajadores, en razón de ello, se ordena el pago de la manera siguiente:

FRACCION DE UTILIDADES:

TRABAJADOR MESES FRACCION DE UTILIDADES SALARIO DIARIO TOTAL UTILIDADES
ALVARO MENDEZ 10 25,00 184,23 Bs 5066,33

En relación a los conceptos correspondientes a indemnización por no pagar oportunamente las prestaciones sociales, vacaciones vencidas no disfrutadas 2001 al 2013, Diferencia de Bono Vacacional 2000 al 2013, Diferencia de Utilidades 2000 al 2013, incidencia salarial feriados y descanso 07/11/2000 al 07/10/14, recargo de Bono nocturno 07/11/2000 al 07/10/2014, días de descanso laborados al 07/05/2012 hasta el 07/10/2014, quien decide observa que tales conceptos son totalmente imprecisos e indeterminados, por cuanto no señala en su escrito de demanda los periodos que pretende reclamar, la forma de cálculo que condujo a las sumas reclamadas por tales conceptos, aunado a ello, no dispuso o determinó con claridad las cantidades reclamadas por cada uno de los conceptos demandados, lo que imposibilita a este Juzgador determinar la procedencia en derecho de los mismos, por tal motivo, se declara su improcedente su pago. Así se establece.-

En lo concerniente a las horas extraordinarias 07/11/2000 al 07/10/2014, , este Juzgador cabe destacar criterio reiterado emanado de la Sala de Casación Social, del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 04 de agosto de 2005, el cual es del tenor siguiente:
(…)

Así las cosas, en atención al criterio jurisprudencial ya precitado, y por reclamar el actor exceso legal, correspondiéndole a éste (demandante) probar que prestó servicio en horas de las horas extras antes descritas y por no aportar medios probatorios para ratificar sus dichos, resulta forzoso declarar improcedente la pretensión incoada por el actor, por estos conceptos…”. Así se establece.-

Que en cuanto al resto de los “…conceptos ordenados a pagar, indexación e intereses moratorios, luego de haber determinado los montos a cancelar a los accionantes, y por tener problemas técnicos para abrir el MÓDULO DE INFORMACIÓN ESTADÍSTICA, FINANCIERA Y CÁLCULOS SOLICITADOS POR EL PODER JUDICIAL DEL BANCO CENTRAL DE VENEZUELA, razón por la cual corresponderá al Juzgado Ejecutor y de conformidad con lo previsto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, calcular los intereses de mora e indexación sobre los montos y conceptos ordenado a pagar ut supra, conforme a los índices publicados por el BCV, hasta la oportunidad del pago efectivo, utilizando preferentemente el Modulo de Información Estadística y Financiera de conformidad con el artículo 10 del Reglamento del Procedimiento Electrónico para la Solicitud de Datos al Banco de Central de Venezuela, según Resolución de Sala Plena de fecha 30/07/2014, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 40.616, de fecha 09/03/2015, de la siguiente forma los intereses de mora y la indexación, desde la fecha de la terminación de la relación de trabajo 07/10/2014 hasta la fecha de la efectiva ejecución del fallo para los intereses; y para la indexación de la antigüedad, desde la terminación de la relación de trabajo de cada uno de ellos, hasta la efectiva ejecución del fallo, y para los otros conceptos mandados a pagar, desde la notificación de la demandada (13/01/2015), hasta la efectiva ejecución del fallo…”. Así se establece.-

Que de la revisión del cuerpo de la “…sentencia proferida por este Tribunal en fecha 23 de febrero de 2016, y de las pruebas aportadas por cada una de las partes, se evidencia a los folios (141 al 153) del cuaderno de recaudos Nro. 8, distintos recibos por concepto de anticipo de prestaciones, en razón de ello se ordena el pago de prestaciones sociales, deduciendo del monto total, aquellos conceptos de anticipo realizados durante la prestación de servicio del trabajador, discriminados de la siguiente manera:

FECHA ANTICIPOS CANTIDAD
14/12/2001 207.32
13/12/2002 364.61
19/09/2003 834.76
13/12/2004 641.45
01/12/2005 1.102.28
11/12/2006 1.137.35
14/12/2007 1.601.23
12/12/2008 4.056,26
11/12/2009 5.543,10
17/12/2010 6.777,42
16/12/2011 8.662,79
14/12/2012 8.856,79
15/12/2013 11.605,46
TOTAL DE ANTICIPO 51.390,82
SUBTOTAL DE PRESTACIONES 87.049,20
TOTAL DE PRESTACIONES 35.658,38

En consecuencia se ordena su pago por concepto de antigüedad por la suma total de Bs. 35.658,38, todo ello en atención a lo previsto en el artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo de las Trabajadoras y los Trabajadores…”. Así se establece.-

Visto todo lo anterior, este Tribunal declara, tal como se hará en la parte dispositiva del presente fallo, parcialmente con lugar la apelación de la parte actora, parcialmente con lugar la demanda, se modifica el fallo recurrido. Así se establece.-

Por todos los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Séptimo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la decisión de fecha 23 de febrero de 2016 y su aclaratoria de fecha 07 de marzo de 2016, dictada por el Juzgado Décimo Segundo (12°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano Álvaro Mendes de Freites contra la Sociedad Mercantil Bar Restaurant El Rincón del Bucanero, C.A. y de forma personal contra los ciudadanos Joao Ramos de Andrade y Juan Ricardo Ramos de Andrade, titular de la cédula de identidad Nº 13.284.889 y 14.388.396, respectivamente. TERCERO: SE ORDENA a la demandada a pagar al accionante los conceptos y cantidades condenados conforme a los parámetros y condiciones establecidos en la motiva del presente fallo. CUARTO: SE MODIFICA la decisión recurrida.

No hay condenatoria en costas a la parte actora en virtud de la naturaleza del presente fallo.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y DÉJESE COPIA

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Séptimo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los doce (12) días del mes de julio del año dos mil dieciséis (2016). Años: 206º y 157º, de la Independencia y de la Federación, respectivamente.-

EL JUEZ
WILLIAM GIMÉNEZ

LA SECRETARIA;
JESSIKA MARTINEZ

NOTA: En la misma fecha y previo cumplimiento de las formalidades legales, se dictó y publicó la presente decisión.-

LA SECRETARIA;

WG/JM/rg
Exp. N°: AP21-R-2016-000249.-