TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Juzgado Noveno (9°) Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 4 de julio de 2016.
206º y 157º

PARTE ACTORA: JACQUELINE DE LA TRINIDAD BIAGGINNI GALARRAGA, venezolana, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cedula de identidad V- 6.851.217.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: PATRICIA ZAMBRANO, WILLIAM GONZÁLEZ, ANA DÍAZ, ALIRIO GÓMEZ, DANIEL GINOBLE, FABIOLA ALVAREZ, JOSETTE GÓMEZ, GLORIA PACHECO, THAHIDE PIÑANGO, MAURI BECERRA, CARMEN DEVONISH, NINOSKA BRAVO, MARYURY PARRA, ZULAY PIÑANGO, ANASTACIA RODRÍGUEZ, CRUZ ARCIA, ELENA HAMERLOK, MARÍA CORREA, XIOMARY CASTILLO, JACKSON MEDINA, ADRIANA LINARES, ROSANA FUENTES, LEOPOLDO PIÑA OLIVARES, SARA VEGAS, ADRIANA RODRÍGUEZ, SIUL ORONOZ, LISET CRUZ, JOHNNY MÁRQUEZ, NEIDA CARBAJAL y FANNY GRATERÓN, Procuradores de Trabajadores, Inpreabogado Nos. 51.384, 52.600, 76.626, 57.907, 97.075, 49.596, 117.564, 45.723, 83.560, 83.490, 174.449, 164.819, 129.966, 87.605, 82.222, 162.537, 146.987, 89.525, 102.750, 177.613, 86.396, 206.881, 108.617, 189.795, 97.951, 177.625, 118.349, 193.092, 196.429 y 178.528, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: COMPAÑÍA ANÓNIMA NACIONAL TELÉFONOS DE VENEZUELA (CANTV), constituida mediante documento inscrito en el Registro Mercantil que llevaba el Juzgado de Comercio del Distrito Federal (ahora Distrito Capital) el 20 de junio de 1930, bajo el N° 387, Tomo 2, cuya última reforma de sus estatutos sociales quedó inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el 18 de diciembre de 2003, bajo el N° 10, Tomo 184-A-Pro.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: JEKELL DANYA MIERES RAMOS, HILDA ELENA QUIÑONEZ DE BRAVO y TIBISAY MARGARITA BARRIOS, abogados en ejercicio, Inpreabogado los Nos.150.772, 67.836 y 45.066, respectivamente.

MOTIVO: Indemnizaciones derivadas de Enfermedad Ocupacional y conceptos laborales.

Vistos: Estos autos.

Conoce este Juzgado Superior de la apelación interpuesta el 8 de enero de 2016 y ratificada el 22 de febrero de 2016, por la abogado TIBISAY BARRIOS, en su condición de apoderada judicial de la parte demandada, contra la sentencia de fecha 17 de diciembre de 2015 dictada por el Juzgado Décimo Tercero (13°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, oída en ambos efectos por auto de fecha 11 de marzo de 2016.

El 16 de marzo de 2016, fue distribuido el expediente; el 28 de marzo de 2016, se dio por recibido conforme lo previsto en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; el 4 de abril de 2016, se fijó la audiencia para el día lunes 25 de abril de 2016 a las 11:00 a. m.; consta al folio 179 que por motivos justificados fue reprogramado el acto para el día miércoles 4 de mayo de 2016 a las 11:00 a. m. y luego (folio 184) para el día martes 7 de junio de 2016 a las 11:00 a. m.; celebrada la audiencia se difirió la lectura del dispositivo del fallo para el día lunes 27 de junio de 2016 a las 3:00 p. m.

Celebrada la audiencia oral, este Tribunal pasa a publicar el fallo en los siguientes términos:

CAPITULO I
ALEGATOS DE LAS PARTES

Alega la actora que su demanda tiene por objeto la indemnización por la enfermedad ocupacional de trabajo que padece derivada de la relación de trabajo, así como de los daños extracontractuales, específicamente el daño moral, como consecuencia del infortunio de trabajo por la conducta culposa de la demandada en incumplir las normas contenidas en la ley; el 30 de marzo de 2011, acudió al INPSASEL, a los fines de solicitar investigación de origen de la enfermedad y en fecha 20 de junio de 2011, el ciudadano Víctor Malavé, en su carácter de Coordinador de la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores del Distrito Capital y Estado Vargas del organismo; iniciada la investigación en fecha 22 de junio de 2011, con objeto de realizar la investigación de origen de la enfermedad y es en fecha 16 de marzo de 2012 cuando emite informe complementario de investigación de origen de enfermedad, que concluyo: 1.- La trabajadora, tiene un cargo de Operador de Tráfico Internacional, durante 18 años, 4 meses. 2.- Que en el cumplimiento de sus funciones existen factores de riesgo físicos, disergonómicos, mecánicos, psicosociales, que podrían originar y/o agravar lesiones de tipo auditivas. 3.- Que la jornada laboral comprende un horario de 16:00 p. m. a 12:00 a. m. de lunes a viernes, finalmente ordenó a la demandada realizar la implementación de las recomendaciones originadas en virtud de la evaluación; que en fecha 15 de agosto de 2012, el ciudadano Dr. Rainero E. Silva F., en su carácter de Médico Ocupacional III de la (DIRESAT), dejó constancia de la evaluación médica y junto a la investigación de origen de enfermedad se constató que las actividades desarrolladas implicaban exposición a ruido fluctuantes, diagnosticando Hipoacusia Neurosensorial Bilateral Leve (CIE10:H90), asociada a trauma acústico bilateral, lo que constituye un estado patológico contraído con ocasión del trabajo que desarrollaba la trabajadora, considerada enfermedad ocupacional agravada por el trabajo que generó una discapacidad parcial permanente, con limitaciones para actividades que impliquen exposición a niveles de ruido elevados; finalmente en fecha 16 de agosto de 2012, en informe pericial emanado del Ciudadano Luis Yobar Cedeño Sabohin, en su carácter de Director de la DIRESAT, dejó constancia que el salario integral devengado de la trabajadora, era de Bs. 329,21, con un porcentaje de discapacidad del 29,5%; por todo lo anterior, demanda una indemnización conforme al artículo 130 numeral 4° de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, equivalente a Bs. 489.864,48, que resultan de multiplicar 1488 días x Bs. 329,21 bolívares correspondiente al Salario Integral Diario = Bs. 489.864,48 y el concepto de daño moral si resultare procedente la estimación realizada por el tribunal.

La parte demandada en la contestación a la demanda alegó que la legislación vigente establece que la procedencia de las indemnizaciones previstas en el artículo 129 y 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, relacionadas con la llamada responsabilidad subjetiva del empleador, debía demostrarse culpabilidad, negligencia o imprudencia de éste como hecho generador del accidente de trabajo o enfermedad ocupacional, situación que del libelo de la demanda no quedó demostrada por cuanto su representada no incumplió con las normativas vigentes en la ley especial, que la parte actora pretende determinar que se encuentra incapacitada con ocasión a una enfermedad ocupacional de acuerdo a una certificación de INPSASEL y que el organismo reconoce que la patología que padece la actora no fue contraída por el trabajo, sino que es una enfermedad común que se agravó por el trabajo y que por tal motivo la empresa no debe cancelar indemnización alguna, no existiendo prueba alguna de la imprudencia o negligencia de la CANTV; procedió a negar y rechazar el incumplimiento de las normas de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, así como también la conducta imprudente, omisiva y negligente, y que de tal incumplimiento le haya producido a la actora una discapacidad total y permanente para el trabajo habitual; rechazó además que la actora tenga derecho a una indemnización equivalente a Bs.489.864,48, ya que no hubo ningún tipo de responsabilidad patronal, ni dolo, ni culpa en la enfermedad ocupacional descrita por la actora, tampoco indemnización alguna por concepto de daño moral, ni que la actora haya sufrido una discapacidad total y permanente para el trabajo habitual, así como también el incumplimiento de notificar los riesgos inherentes al cargo, que no se le haya dotado de equipos de protección personal a la actora y finalmente que la demandante haya sufrido algún accidente laboral o alguna enfermedad ocupacional en el desempeño de sus labores, motivo por el cual solicitó la declaratoria sin lugar de la demanda incoada.

En la audiencia de juicio las partes reiteraron sus alegatos del libelo y la contestación a la demanda, efectuaron el control y contradicción de las pruebas y tuvieron la oportunidad de efectuar los alegatos que consideraron pertinentes.

CAPÍTULO II
LIMITES DE LA CONTROVERSIA

Según el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la demandada debe contestar la demanda determinando con claridad cuáles de los hechos invocados en la demanda admite como ciertos y cuáles niega o rechaza y expresar, los hechos o fundamentos de su defensa, teniéndose por admitidos los hechos indicados en la demanda de los cuales al contestar la demanda no se hubiere hecho la requerida determinación, en una interpretación esa norma la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido en diversas sentencias, que admitida la relación laboral el demandado tiene la carga de negar y probar los hechos que alegue como fundamento de su defensa en cuanto a las condiciones de trabajo normales como salario, jornada y pagos efectuados por esta porque es en definitiva quien tiene las pruebas de ello; en cuanto a los hechos denominados exorbitantes como horas extraordinarias, ó domingos y feriados, el actor tiene la carga de probarlos por ser hechos negativos absolutos sobre los cuales el demandado no puede fundamentar su negativa, siempre y cuando estos hechos hayan sido negados expresa y determinadamente; cuando se niega la relación de trabajo y pormenorizadamente los hechos del libelo, el demandante tiene la carga de la prueba, todo de acuerdo al criterio establecido por dicha Sala sobre los requisitos de la contestación a la demanda y el establecimiento y distribución de la carga de la prueba en los juicios del trabajo.

La sentencia recurrida declaró parcialmente con lugar la demanda; estableció que al no estar controvertida la existencia de la relación de trabajo, la fecha de inicio el cargo desempeñado, el horario de trabajo y que devengó un salario final de Bs. 8.000,00 mensuales, la litis se circunscribe a las causas de la enfermedad padecida por la trabajadora, si se trata o no de una enfermedad de origen ocupacional o si se trata de una enfermedad degenerativa y consecuencialmente la procedencia o no de la pretensión de la actora; concluyó entonces que quedó demostrado de la certificación emanada de INPSASEL, que dicha institución a los fines de realizar tal certificación realizó una inspección por un especialista calificado en fecha 15 de agosto de 2012, en donde dejó constancia de la evaluación médica y junto a la investigación de origen de enfermedad se constató que las actividades desarrolladas implicaban exposición a ruido fluctuantes, diagnosticando Hipoacusia Neurosensorial Bilateral Leve (CIE10:H90), asociado a trauma acústico bilateral, lo que constituye un estado patológico contraído con ocasión del trabajo que desarrollaba la trabajadora, considerada enfermedad ocupacional agravada por el trabajo que generó una discapacidad parcial permanente, con limitaciones para actividades que impliquen exposición a niveles de ruido elevados y en fecha 16 de agosto de 2012, en informe pericial emanado del ciudadano Luis Yobar Cedeño Sabohin, en su carácter de Director de la (DIRESAT), dejó constancia del salario integral devengado de la trabajadora, el cual ascendía a Bs. 329,21, con un porcentaje de discapacidad del 29,5%; que siendo dicha certificación realizada por un médico especialista en medicina ocupacional y que su agravamiento obedece a causas multifactoriales entre ellas una función inadecuada en el puesto de trabajo que aumento la afección, quedó entonces demostrada mediante la experticia médica y los demás informes médicos aportados al proceso que la enfermedad padecida por la demandante no fue de origen degenerativo, quedando comprobada la causa de su agravamiento que no fue desvirtuada por la accionada (ni la exposición en el puesto de trabajo y los factores de riesgo para el desarrollo o agravamiento de la enfermedad), pues, además la relación de trabajo se inició en el año 1993 y la enfermedad fue detectada el 16 de marzo de 2012, es decir, que la trabajadora para el momento de la actuación en la que solicitó la averiguación de la enfermedad que estaba padeciendo estuvo expuesta a estos factores de riesgo que entre otras era la exposición de ruidos debido al uso prolongado del teléfono, sedestación prolongada durante 18 años y 4 meses, por lo que determinó que la enfermedad sufrida por la trabajadora se desarrolló y agravó con ocasión a la prestación del servicio y en consecuencia se trata de una enfermedad ocupacional; que quedó demostrado que la enfermedad ocupacional se desarrolló y agravó con ocasión a la prestación del servicio, que la trabajadora realizó la misma actividad desde el inicio de la relación de trabajo hasta el momento en que le fue diagnosticada la enfermedad transcurriendo varios años en esas condiciones generando un agravamiento de la condición, por lo que la demandada incurrió en responsabilidad objetiva y en responsabilidad subjetiva por incumplimiento de sus obligaciones en el contrato de trabajo; condenó entonces la indemnización prevista en el artículo 130 numeral 4° de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, equivalente a Bs. 489.864,48 que resultan de multiplicar 1.488 días x Bs. 329,21 correspondientes al salario integral diario; ordenó el pago de una indemnización por daño moral considerando que el agravamiento de la enfermedad desarrollada con ocasión de la prestación del servicio ocasionó a la hoy demandante un dolor o padecimiento durante los años en que prestó el servicio, así como las secuelas de dicha enfermedad, daño moral que procede como consecuencia de la violación de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo por parte del empleador, es decir, el que es causado por un hecho ilícito, puesto que la enfermedad ocupacional, la lesión y consecuencias que de la misma se derivó, tienen su causa en un hecho ilícito del patrono y que respondió a una causa imputable a la demandada, estableciendo el monto de dicha indemnización en la suma de Bs. 30.000,00; finalmente ordenó el pago de la indexación monetaria de los conceptos condenados computados desde la fecha de notificación de la demandada, hasta que la decisión quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor.

La apelación de la parte demandada se circunscribe a lo siguiente: 1) Falta de aplicación del artículo 78 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, que establece para las prestaciones dinerarias una serie de supuestos (ordinal 2do) específicamente para la incapacidad parcial y permanente que fue la que le diagnosticaron a la parte actora donde las indemnizaciones deben ser pagadas por la Tesorería de la Seguridad Social y a falta de creación de este organismo por vía jurisprudencial se ha establecido que le corresponde al IVSS; conforme al artículo 20 de la Ley Orgánica del Seguro Social cuando el trabajador padece una enfermedad ocupacional y la incapacidad supera el 25,5% y no excede del 66,66 por ciento se le debe otorgar una pensión, en el presente caso la actora presenta una incapacidad del 29,5%, esto aunado al criterio de la Sala Social en sentencia con ponencia del Magistrado Luis Franceschi cuando establece los regímenes de indemnización con respecto a la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, en los casos de infortunios laborales previstos en las leyes que amparan a los mismos, señala que es supletoria a la Ley Orgánica del Seguro Social (sentencia del 13-3-2014, caso Inversiones GPT, C.A vs. Siderúrgica del Turbio) donde establece que el empleador por haber inscrito al trabajador en el IVSS después que ocurriera el infortunio le corresponde al empleador la cancelación de dicha indemnización pero en el caso de autos CANTV inscribió a la trabajadora al inicio de la relación laboral por lo que el juez de juicio no la debió condenar sino ordenar que las indemnizaciones las cubriera el IVSS; 2) No se estudiaron minuciosamente las pruebas que rielan a los autos al señalar que CANTV no cumplió con las obligaciones que impone la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y esto hizo que aumentara la enfermedad de la demandante, siendo que de los folios 157 al 175 existen una serie de informes técnicos del INPSASEL donde se señala una evaluación del medio ambiente del trabajo y se concluye que cumple con todos los requerimientos, al igual que una evaluación de ergonomía donde se avala el cumplimiento de CANTV; consta una serie de charlas que se les impartió a todos los empleados donde la trabajadora asistió y suscribió, se le entregó la notificación de riesgos, se realizaron una serie de evaluaciones médicas periódicas referidas a la audiometría en función de la labor que desempeñaba, exámenes pre vacacionales y ninguno salió alterado; existen una serie de informes y reposos médicos consignados por la parte actora ante CANTV y que constan en autos de distintos centros médicos y ninguno de esos informes señala algún tipo de alteración o problema auditivo; la enfermedad que le fue diagnosticada (Hipoacusia Neurosensorial) tiene una serie de características muy específicas y su representada nunca fue notificada de algún padecimiento; fue recomendado el cambio de puesto de trabajo, CANTV cumplió de inmediato notificándoselo a la trabajadora y esta no lo aceptó y se mantiene en el mismo puesto de trabajo aún a sabiendas de que esa actividad podía ocasionarle más perjuicio, CANTV tuvo que acudir a la DIRESAT a notificar esa actitud negativa, la DIRESAT tomó cartas en el asunto y ahí fue donde la actora aceptó el cambio de puesto de trabajo y posteriormente fue que se le entregó la jubilación especial conforme a la Convención Colectiva de los trabajadores de CANTV, jubilación que tiene una cobertura del 100% de medicinas, asistencia médica y una pensión vitalicia que la ayuda a su calidad de vida; CANTV no ha tenido culpa, negligencia en la ocurrencia ni agravamiento de la enfermedad de la trabajadora pues ha cumplido con todos los requisitos y requerimientos previstos en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo; CANTV no está en desacuerdo con la certificación de INPSASEL, sólo que de su parte no hubo culpa, negligencia ni imprudencia, cumplió con los requisitos de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, hubo un informe técnico que avaló que no hubo nada imputable a CANTV y solicita que se determine que tomó todas las previsiones para que no surgiera la enfermedad y que si surgió no fue causa imputable a ella.

La parte actora realizó las siguientes observaciones: Difiere totalmente de los alegatos esgrimidos por la parte demandada apelante; previo a la interposición de la demanda la actora impulsó ante el INPSASEL una investigación de origen de la enfermedad, el organismo desplegó una serie de actividades arrojando una consecuencia de salud diagnosticando pérdida de la audición en un porcentaje, se desempeñaba como operadora de tráfico internacional, constantemente tenía que hacer uso del teléfono y estar expuesta a distintos tipos de voz, altos, bajos, agudos, graves que por supuesto siendo este su desempeño durante la relación de trabajo ciertamente de una u otra forma coadyuvaron para que se verificara la enfermedad ocupacional que tiende a ser degenerativa a lo largo del tiempo, no tiene el sentido del oído al 100%; el deber ser era que luego de haberse emitido un pronunciamiento por parte del INPSASEL (certificación de la enfermedad ocupacional) se intentara un recurso de nulidad en contra de la certificación si en su criterio consideraban que no eran las personas idóneas para cancelar, no accionaron en el tiempo legal para ello y por lo tanto no pueden retrotraer los hechos ni convertir esta demanda en un recurso de nulidad, encontrándose firme la decisión administrativa; todos los alegatos deben ser desechados por improcedentes y por ende se confirma la sentencia de primera instancia.

El Tribunal interrogó a la parte demandada a los fines de delimitar el objeto de su apelación y precisar los puntos sometidos a consideración de esta alzada, así: Juez: entonces ¿usted no está objetando la certificación sino que alega que CANTV no es quien debe pagar esa indemnización sino que le corresponde a la Tesorería de la Seguridad Social o en su defecto la Seguridad Social porque estuvo inscrita en el Seguro Social? Alega que de parte de CANTV no hubo negligencia, culpa ni imprudencia, es decir, que cumplió con la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, ¿pareciera que entonces está diciendo que no procede la indemnización? Respondió: Sí, correcto. Juez: Pero sin embargo acepta la existencia de la enfermedad ¿cierto?. Respondió: Sí, claro y la certificación. Juez: Cursa en el expediente un informe complementario de origen de la enfermedad (pieza Nº 1, folio 52 y siguientes), en el capítulo denominado “Notificación de Riesgos” dice “no se constató que se suministrara a la trabajadora de manera escrita ni por cualquier otro medio información sobre los principios de prevención de las condiciones inseguras y daños a la salud presentes en el ambiente laboral previo al inicio de sus actividades, artículo 6 parágrafo uno de la ley vigente para el momento de su ingreso, es decir la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo anterior, consignando la empresa una lista de asistencia a una charla y entrega de carta de notificación de riesgos con fecha 19-10-2009, no obstante, no se verificó en dicha notificación incumpliendo con lo establecido en el artículo 53, numeral 1, 56 numerales 3 y 4 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo vigente para el momento de la actuación y 237 de la Ley Orgánica del Trabajo y 2 del Reglamento, la notificación, ¿quiere decir que la relación laboral que comenzó el 12-11-1993 y según esto la charla de notificación de riesgos se dictó el 19-10-2009, 16 años después que se inició la relación laboral? En la descripción del cargo también se verificaron incumplimientos, además, se señala que al momento del ingreso no hubo capacitación ni formación sobre los principios básicos para la prevención de accidentes de trabajo y enfermedades ocupacionales evidenciándose sólo un control de asistencia a un taller sobre técnicas de desalojo de edificios en el año 2009 y una serie de incumplimientos más, se constató la inscripción de la trabajadora en el seguro social y la práctica de exámenes médicos periódicos, ¿no obstante esto que he señalado, usted insiste que no hay incumplimiento por parte de CANTV? Respondió: Es que antes las reglas de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo eran otras, a partir del cambio de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, CANTV se pone al día, la Sra. tenía muchos años ya trabajando, la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, cambió los requisitos.

La parte actora indicó que recibió algunas charlas, capacitación y notificación de riesgos sólo a partir del año 2009 y durante el tiempo anterior nunca se le documentó con relación a eventuales riesgos que pudiera tener dentro de su lugar de trabajo; el horario de trabajo era de 4:00 p.m. a 12:00 a.m., sus actividades como operadora de tráfico internacional consistían en hacer enlaces en un call center entre Venezuela y cualquier parte del mundo durante esas 8 horas, explicó la parte actora que al llegar a su trabajo se conectaba a una máquina y se colocaba un dispositivo en el oído donde se reciben las llamadas que se refieren en la computadora y recibía la comunicación con un micro en el oído, un audífono, y de allí comunicaba a las personas a nivel internacional, exigen que seas bilingüe, tenía 2 descansos de media hora cada uno, todo el tiempo era con audífono y micrófono y tenía que estar pendiente de cambiárselo de lado, es un audífono que se oye por un solo lado, no es en ambos, no es bilateral, era ella la que tomaba el control y lo cambiaba, eso fue desde el 2003 hasta el 2012, le hacían una evaluación y notaba que salía mal en la evaluación y que el cliente seguía en la línea y no se daba cuenta, no lo escuchaba, allí empezó a notar la falla, la llamó un médico de cita y le comunicó que estaba empezando a fallar en la audiometría, salió mal en diferentes audiometrías que le hicieron, en la última decidieron pararla del puesto de trabajo y ponerla de reposo durante un mes, después de un tiempo mandaron a 2 compañeros más, ella pensó que era ella sola, los tenían allí sentados sin hacer más nada, sólo cumplían horario y ya y después de eso les volvieron a hacer una audiometría y los 3 salieron mal, los tuvieron esperando hasta que a ella le asignaron un puesto de trabajo que era escaneando, ese sí lo aceptó, pero luego eso se lo dieron a una contratista por orden del gobierno y allí es cuando la pasan a realizar llamadas nacionales las cuales no aceptó porque ella firmó un contrato bilingüe más no nacional y fuera de su área de trabajo, no iba a ejecutar un trabajo para el cual no la contrataron.

En consecuencia, debe este Tribunal decidir conforme a los términos en que quedó trabada la litis, los alegatos y defensas expuestos por las partes, la valoración de las pruebas y el objeto de la apelación de la parte demandada, dado que la actora no ejerció recurso contra la sentencia de primera instancia; en estos términos quedó delimitada la controversia en alzada.

CAPÍTULO III
DE LAS PRUEBAS APORTADAS AL PROCESO

PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE ACTORA:

A los folios 18 al 21 109, instrumento poder que se aprecia y acredita la representación de los apoderados de la parte actora; según escrito cursante a los folios 47 al 49, promovió:

Insertas al Cuaderno de Recaudos Nº 1; promovió:

De los folios 2 al 70, ambos inclusive, copia certificada del expediente administrativo N° 023-2011-03-0819, emanado del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral, al que se le otorga pleno valor probatorio, que contiene la solicitud de la investigación de la enfermedad, orden de trabajo, acta levantada por el funcionario de DIRESAT, copia de constancia de trabajo, lista de recomendaciones del médico ocupacional, evaluación del puesto de trabajo con su respectivas conclusiones, informe técnico de monitoreo ambiental con sus respectivas conclusiones, informe complementario de investigación de origen de la enfermedad con sus conclusiones, certificación médica en la que se establece por medio del diagnóstico que la actora padece de Hipoacusia Neurosensorial Bilateral Leve, asociada a trauma acústico bilateral, considerada como enfermedad ocupacional agravada por el trabajo, que le ocasiona a la trabajadora una discapacidad parcial permanente, con limitación para actividades que impliquen exposición a niveles de ruido elevados; que en fecha 16 de agosto de 2012, en informe pericial emanado del ciudadano Luis Yobar Cedeño Sabohin, en su carácter de Director de la (DIRESAT), dejó constancia del salario integral devengado de la trabajadora, el cual ascendía a Bs. 329,21, con un porcentaje de discapacidad del 29,5%, determinando como monto mínimo fijado como indemnización la cantidad de Bs. 489.864,48.

A los folios 71 y 72, copias simples de cédula de identidad y carnet de la accionante así como original de constancia de fecha 22 de marzo de 2012, las cuales son apreciadas a los fines de establecer que era jubilada de la empresa demandada desde el 1° de agosto del año 2012 con una pensión mensual de Bs. 8.495,50.

Folio 73, copia simple de planilla de liquidación de prestaciones sociales que evidencia los conceptos y montos cancelados a la actora al momento de finalizar la relación de trabajo, hechos no discutidos en el presente procedimiento.

Se desecha la documental inserta a los folios 74 y 75 por no estar suscrita por la demandante.

PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE DEMANDADA:

A los folios 38 al 43, instrumento poder que se aprecia y acredita la representación de los apoderados de la parte actora; según escrito cursante a los folios 50 al 52, promovió:

Insertas al Cuaderno de Recaudos Nº 2, las siguientes documentales:

De los folios 2 al 176, ambos inclusive, se les confiere valor probatorio a la copias de planilla de liquidación de prestaciones sociales (ya valorada), contrato de trabajo a tiempo determinado y anexo (en el cual se evidencian las funciones específicas para las cuales fue contratada la accionante bajo el cargo de operadora de tráfico internacional con una jornada de 8 horas diarias, establecimiento de guardias y turnos normales y con sobre tiempo, manual de descripción de clase de cargo (del cual no se evidencia firma de la accionante), notificación de permisos o ausencias, constancia y reposos médicos, historia médica, oficio del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, comunicación de fecha 7/03/2012 dirigida a la actora, comunicación de fecha 9/03/2012, impresión de correo electrónico donde se plantea situación de salud de la accionante y la medida a adoptar en virtud de la certificación del INPSASEL, evaluación del puesto de trabajo de demandante elaborado en fecha 1° de julio de 2011, listado de asistencia a la charla y entrega de carta de notificación de riesgos en fecha 19 de octubre de 2009 y listado de asistencia a la charla sobre ergonomía en el puesto de trabajo de fecha 29 de septiembre de 2009, ambas con asistencia de la actora.

En cuanto a las pruebas de informes dirigida al INPSASEL y al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, sus resultas no constan en el expediente, por lo que nada debe analizarse.

Respecto a la prueba de experticia informática, consta en autos a los folios 110 al 120, ambos inclusive, dictamen pericial emitido por el especialista en informática forense designado y debidamente juramentado, en que se verificó la autenticidad del correo electrónico inserto al folio 164, cuaderno de recaudos Nº 2, donde se plantea situación de salud de la accionante y la medida a adoptar (cambio de puesto de trabajo) en virtud de la certificación emitida por el INPSASEL, quedando ratificado dicho instrumento por este medio probatorio.

CAPÍTULO IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

En el caso de autos apela la parte demandada de la sentencia dictada en fecha 17 de diciembre de 2015 por el Juzgado Décimo Tercero (13°) de Primera Instancia de Juicio, que declaró con lugar la demanda incoada por la actora contra la demandada por concepto de indemnizaciones derivadas de enfermedad ocupacional condenando la indemnización prevista en el artículo 130, numeral 4° de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo por Bs. 489.864,48, indemnización por daño moral por la cantidad de Bs. 30.000,00 y la corrección monetaria de dichos conceptos.

La apelación de la parte demandada se circunscribe a 2 puntos: 1) Falta de aplicación del artículo 78 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, que establece para las prestaciones dinerarias una serie de supuestos (ordinal 2º) específicamente para la incapacidad parcial y permanente que fue la que le diagnosticaron a la parte actora donde las indemnizaciones deben ser pagadas por la Tesorería de la Seguridad Social y a falta de creación de este organismo por vía jurisprudencial se ha establecido que le corresponde al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, pues, en el caso de autos CANTV inscribió a la trabajadora al inicio de la relación laboral por lo que e4l Juez de Juicio no la debió condenar sino ordenar que las indemnizaciones las cubriera el IVSS; 2) No hubo estudio minucioso de las pruebas que rielan a los autos al señalar que CANTV no cumplió con las obligaciones que impone la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y esto hizo que aumentara la enfermedad de la demandante, CANTV sí cumplió con los requisitos de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, hubo un informe técnico que avaló que no hubo nada imputable a CANTV y solicita que se determine que tomó todas las previsiones para que no surgiera la enfermedad y que si surgió no fue causa imputable a ella; que cumplió con todas las recomendaciones y sugerencias y la trabajadora no aceptó tuviendo que notificar al INPSASEL de tales circunstancias.

Este Tribunal Superior para decidir observa:

Las normas relativas a la Tesorería de la Seguridad Social previstas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo tienen una vacatio legis según la disposición final segunda de la mencionada ley que establece que esas normas entrarán en vigencia cuando se cree la Tesorería de la Seguridad Social, luego si no se ha creado, no están vigentes las normas, por tanto, ese punto de apelación debe ser desechado.

Por otra parte, se observa que La Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.236 del 26 de julio de 2005, aplicable al caso porque estaba vigente para la fecha en que se certificó la enfermedad, establece:

“Artículo 130: En caso de ocurrencia de un accidente de trabajo o enfermedad ocupacional como consecuencia de la violación de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo por parte del empleador o de la empleadora, éste estará obligado al pago de una indemnización al trabajador, trabajadora o derechohabientes, de acuerdo a la gravedad de la falta y de la lesión, equivalente a:…omissis…

…4.- El salario correspondiente a no menos de dos (2) años ni más de cinco (5) años, contados por días continuos, en caso de discapacidad parcial permanente mayor del veinticinco por ciento (25%) de su capacidad física o intelectual para la profesión u oficio habitual…”.

La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, entre otras, en sentencia Nº 534 del fecha 11 de julio de 2013 (Carlos Germán Pérez contra Gran Caucho, C. A. y otras), ha establecido que para la procedencia de cualquier indemnización por daños materiales o morales derivados de enfermedad profesional, tanto si se trata de responsabilidad objetiva o subjetiva, es necesario que la enfermedad o estado patológico padecido por el trabajador haya sido contraído con ocasión del trabajo o por exposición al medio ambiente de trabajo, de acuerdo a lo previsto en los artículos 562 de la Ley Orgánica del Trabajo y 70 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, debiéndose establecer la relación de causalidad entre la prestación del servicio, teniendo en cuenta las condiciones en que se efectuaba y la enfermedad.
El fallo mencionado hace referencia a la sentencia Nº 505 de fecha 17 de mayo de 2005 (Alvaro Avella Camargo contra Costa Norte Construcciones, C. A.) y sostiene que la relación de causalidad es una cuestión, más que jurídica, de orden físico material, para saber si un daño es consecuencia de un hecho anterior, en cuya labor deben tomarse en cuenta los conceptos de causa, concausa y condición.
La causa es el origen, antecedente o fundamento de algo que ocurre, es el hecho que ocasiona algo, una cosa o acontecimiento que puede producir uno o más efectos; la concausa, es aquello que actuando conjuntamente con una determinada causa, contribuye a calificar el efecto, es un estado o circunstancia independiente que actúa con la causa, que puede ser preexistente, concomitante o sobreviviente.
La relación de causalidad que debe existir entre la enfermedad y el trabajo efectuado, siendo que para que pueda acordarse una indemnización, es preciso considerar como causa sólo la que mayor incidencia ha tenido en el origen del daño -causa principal- y considerar concausa a otras causas o condiciones que han influido en la producción y la evolución del daño.
Es así, que serían causa las condiciones y medio ambiente de trabajo y concausa la predisposición del trabajador a contraer la enfermedad.

De la Certificación Nº 0298-2012 expedida por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores de Capital y Vargas, en fecha 15 de agosto de 2012, que cursa a los folios 67 y 68 del cuaderno de recaudos Nº 1, consta que el diagnóstico de la actora es de Hipoacusia neurosensorial bilateral leve, asociado a trauma acústico bilateral, considerada como enfermedad ocupacional agravada por el trabajo, que le ocasiona a la trabajadora una discapacidad parcial permanente, con limitación para actividades que impliquen exposición a niveles de ruido elevados.

De la documental marcada “B”, folio 69 y 70 del mismo cuaderno de recaudos, que es original de informe pericial emitido por la DIRESAT Capital y Vargas de fecha 16 de agosto de 2012, consta que la demandante en virtud de la discapacidad parcial permanente, devengando un salario integral de Bs. 329,21, con un porcentaje de discapacidad del 29,5%, era acreedora de una indemnización prevista como mínimo de Bs. 489.864,48, conforme lo previsto en el artículo 130, 4° de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo.
De la copia certificada de las actuaciones contenidas en el expediente administrativo llevado por la DIRESAT-Capital y Vargas del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral, consta que la actora fue evaluada en el servicio médico de dicho organismo, que se solicitó una investigación de origen de enfermedad por presentar padecimiento auditivo, se emitió en fecha 20 de junio de 2011 orden de trabajo Nº DIC11-0702, la funcionaria designada se trasladó a la sede de la demandada y levantó acta donde se dejó constancia que una vez verificado el expediente laboral de la demandante se constató su fecha de nacimiento, fecha de ingreso, tiempo en la empresa, cargo ocupado para el momento; del informe de investigación y demás elementos probatorios que cursan en el expediente, se observa que la demandante tuvo más de 18 años laborando para CANTV como operador de tráfico internacional, que las conclusiones de ese informe establecen que se constató que las actividades realizadas por la accionante implicaban exposición a ruidos fluctuantes, derivados del uso diario del micrófono o Head-Set, utilizada para el desempeño de sus actividades y que evaluada por el departamento médico competente se determinó el diagnóstico antes descrito.
De tal manera que la apelación ejercida por la demandada no prospera en este sentido, pues, de la certificación emitida y de los elementos de autos, efectivamente estuvo la trabajadora sometida a esos agentes de riesgo, sin que en el expediente se desprenda elemento alguno que desvirtúe dicha situación. Así se declara.
Con base en las razones que anteceden, este Juzgado Superior debe condenar igualmente los siguientes conceptos y cantidades condenados por la recurrida:

Indemnización prevista en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo: corresponden conforme al artículo 130.4º de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, 1.488 días x Bs. 329,21 que es el salario integral percibido por la actora en el mes inmediatamente anterior a la certificación, total Bs. 489.864,48.

Indemnización por daño moral: Bs. F. 30.000,00, otorgados por la sentencia de primera instancia que no fue objeto de apelación.

Intereses de mora: Se condena el pago de los intereses de mora únicamente sobre la cantidad establecida como indemnización prevista en el artículo 130.4º de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, tal como lo hizo la recurrida, desde la fecha de certificación de la enfermedad ocupacional 15 de agosto de 2012, hasta la fecha del pago.

Ahora bien, siendo la indexación o corrección monetaria materia de orden público, el Tribunal procedió a revisar la manera en que quedó condenada.

Así las cosas, tenemos que el artículo 103 (antes 89) del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, establece que “En los juicios en que sea parte la República, la corrección monetaria debe ser fijada sobre la base del promedio de la tasa pasiva anual de los seis (6) primeros bancos comerciales del país”, es conforme a esa norma que debe calcularse la indexación en este caso por la naturaleza de la empresa demandada (empresa del estado) y como quiera que la sentencia de primera instancia no señaló si es aplicando el IPC o el INPC y no estableció los parámetros para su cuantificación, en consecuencia, debe modificarse la recurrida en ese único punto, de modo que el resto de los conceptos y su cuantificación quedan firmes, tal como se estableció con anterioridad. Así se decide.

Indexación: De conformidad con lo establecido en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la sentencia Nº 1841 dictada por la Sala Social el 11 de noviembre de 2008 (José Surita contra Maldifassi & Cia, C. A.) y la aplicación del artículo 89 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, de la siguiente manera: 1) En lo que se refiere a la indemnización prevista en el artículo 130.4° de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo desde la fecha de notificación de la parte demandada, es decir, 4 de febrero de 2014, hasta la fecha del pago; 2) En relación a la indemnización por daño moral, desde que la sentencia quede definitivamente firme hasta la fecha del pago definitivo.

Para dichos cálculos, por los periodos establecidos, deberá el Juez de ejecución utilizar el Módulo de Información, Estadística, Financiera y Cálculo administrado por el Banco Central de Venezuela conforme al Reglamento del Procedimiento Electrónico para la Solicitud de datos al Banco Central de Venezuela, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 40.616 del 9 de marzo de 2015.

El Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución calculará la los intereses de mora e indexación en la forma establecida en este fallo hasta la fecha en que se decrete el cumplimiento voluntario y en caso de no cumplimiento voluntario conforme al artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, hasta el pago, para lo cual utilizará el Modulo de Información, Estadística, Financiera y Calculo administrado por el Banco Central de Venezuela conforme al Reglamento del Procedimiento Electrónico para la Solicitud de datos al Banco Central de Venezuela, con preferencia a cualquier otro método o experticia.

En consecuencia, la demandada COMPAÑÍA ANÓNIMA NACIONAL TELÉFONOS DE VENEZUELA (CANTV) debe pagar a la ciudadana JACQUELINE DE LA TRINIDAD BIAGGINNI GALARRAGA, la cantidad de QUINIENTOS DIECINUEVE MIL OCHOCIENTOS SESENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON CUARENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. 519.864,48), por los siguientes conceptos: daño moral Bs. 30.000,00 e indemnización prevista en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, artículo 130 numeral 4°: Bs. 489.864,48, más los intereses de mora e indexación según los parámetros expuestos en la presente decisión y hasta el pago en caso de no cumplirse voluntariamente conforme al artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
CAPITULO V
DISPOSITIVO

Por las razones de hecho y de derecho precedentes, éste Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta en fecha 8 de enero de 2016 y ratificada el 22 de febrero de 2016, por la abogado TIBISAY BARRIOS, en su condición de apoderada judicial de la parte demandada, contra la sentencia de fecha 17 de diciembre de 2015 dictada por el Juzgado Décimo Tercero (13°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: MODIFICA la sentencia apelada. TERCERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda que por indemnizaciones derivadas de enfermedad ocupacional y conceptos laborales incoara la ciudadana JACQUELINE DE LA TRINIDAD BIAGGINNI GALARRAGA contra la COMPAÑÍA ANÓNIMA NACIONAL TELÉFONOS DE VENEZUELA (CANTV). CUARTO: SE ORDENA a la parte demandada COMPAÑÍA ANÓNIMA NACIONAL TELÉFONOS DE VENEZUELA (CANTV) pagar a la ciudadana JACQUELINE DE LA TRINIDAD BIAGGINNI GALARRAGA la cantidad de QUINIENTOS DIECINUEVE MIL OCHOCIENTOS SESENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON CUARENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. 519.864,48), por los siguientes conceptos: daño moral Bs. 30.000,00 e indemnización prevista en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, artículo 130 numeral 4°: Bs. 489.864,48, más los intereses de mora e indexación según los parámetros expuestos en la presente decisión y hasta el pago en caso de no cumplirse voluntariamente conforme al artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. QUINTO: No hay condenatoria en costas. SEXTO: Se ordena la notificación por oficio del Procurador General de la República con inserción de copia certificada de la sentencia, conforme el artículo 111 (antes 97) del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en consecuencia, se ordena la suspensión de la causa hasta un lapso de 30 días continuos siguientes a la consignación de la notificación en el expediente.

PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Noveno Superior del Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas, a los cuatro (4) días del mes de julio de 2016. AÑOS 206º y 157º.

JUAN CARLOS CELI ANDERSON
JUEZ
JOSEFA MANTILLA
SECRETARIA

NOTA: En el día de hoy, 4 de julio de 2016, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.

JOSEFA MANTILLA
SECRETARIA
Asunto Nº AP21-R-2016-000015.
JCCA/JM/ksr.