TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE
CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL CON COMPETENCIA EN DELITOS DE VIOLENCIA COTRA LA MUJER Y EN MATERIA DE REENVÍO EN LO PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
Caracas, 04 de julio de 2016
206° y 157°
Ponenta: Otilia D. Caufman
Asunto Nº: CA-3006-16VCM
Decisión Nº 161-16
El 04 de febrero de 2016 el ciudadano Alfonso Rafael Castro Ariza, Fiscal Auxiliar Interino Centésimo Primero (101º) en colaboración con la Fiscalia Centésima Cuarta (104º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, con fundamento en el artículo 112 numerales 1 y 4 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, interpuso recurso de apelación con efecto suspensivo contra la decisión dictada en fecha 01 de febrero de 2016, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial, mediante la cual realizó cambio de calificación al delito de Abuso sexual a niña sin penetración, dictando una medida menos gravosa a favor, del acusado Armando José Cova, titular de la cédula de identidad Nº V-6.238.031, como es la contenida en el articulo 242 numeral 3 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal.
Al respecto, verificadas las causales de inadmisibilidad de un recurso, esta Alzada advierte la legitimación activa del recurrente en los términos de los artículos 424 del Código Orgánico Procesal y 285 constitucional; su interposición según computo efectuado por la ciudadana María Eugenia Lugo Álamo, secretaria del juzgado recurrido anexo a los folios 47 y 48 del cuaderno de apelación, se corresponde con el lapso establecido en la Sentencia Nº 1268 de fecha 14 de agosto de 2012, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia; y se refiere a una decisión recurrible conforme al articulo 439 numeral 4 del citado Decreto; razones por las cuales dicho recurso deviene en admisible, al no estar comprendido en ninguna de las causales establecidas en el artículo 428 literales a. b. y c., del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal; no así, la contestación del mismo por parte de la defensa del ciudadano Armando José Cova, por ser interpuesto al cuarto día hábil, es decir extemporáneamente; por lo cual esta Alzada procede a resolver el recurso de apelación con efecto suspensivo.

Del recurso de apelación
El apelante, ciudadano, Alfonso Rafael Castro Ariza, Fiscal Auxiliar Interino Centésimo Primero (101º) en colaboración con la Fiscalia Centésima Cuarta (104º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, alega que: “... la decisión recurrida incurre en violación de la ley por inobservancia de ésta, de igual modo declara una medida cautelar de presentaciones periódicas, causa un gravamen irreparable al Ministerio Público en representación de la victima al considerar erróneamente la acreditación de un tipo penal distinto al efectivamente desarrollado por el acusado de autos pasando en este sentido a usurpar funciones propias del Juez en funciones de Juicio, al entrar a valorar y analizar el acervo probatorio ofrecido.
De esta misma forma, luego de favorecer al acusado con el tipo penal más indulgente pasa la Juzgadora a otorgar a favor del acusado una medida menos gravosa como lo es la medida cautelar contenida en el artículo 242º numeral 3º (sic) del Código Orgánico Procesal Penal, evitando de esta manera que se garantice la comparecencia del acusado a las audiencias y poniendo en riesgo las resultas del proceso, en el cual en todo momento debemos tener en cuenta el interés superior del niño, niña y adolescente..”
En este orden, el recurrente hace referencia a la fase intermedia del proceso, en cuanto cual es la función de la audiencia preliminar la cual tiene por objeto evitar la realización de procesos inútiles o de actos de prueba innecesarios, depura el proceso de vicios o defectos de orden procesal que impiden al juez pronunciarse sobre el fondo de la causa cuando la acción haya sido ilegalmente promovida, la audiencia preliminar precisa los términos del futuro debate
(Omissis)
Al respecto, el recurrente cita Sentencias de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, entre ellas la Nº 1303 de fecha 20 de junio de 2005, en la cual se estableció: “Esta facultad de controlar la acusación que tiene sin duda alguna el Juez de control se desdobla en una doble garantía: para el imputado, en el examen de los extremos de la acusación analizando sus fundamentos facticos y jurídicos con el fin de evitar su pase a juicio oral y público con base a una acusación carente de fundamento y para la sociedad, en el sentido de (...) garantía de control de la legalidad del ejercicio de la acción penal y una barrera para que en el Estado no se produzcan o sucedan esfuerzos innecesarios, con los consecuentes costos y sobre cargas inútiles en el sistema de Administración de Justicia”
(Omissis)
Una vez vista la decisión recurrida y en contraposición con los conceptos y jurisprudencias desarrolladas, se observa que la Juez A quo, actuando con amparo en el supuesto control que ha de ejercer sobre la acusación como Juez de Control, se pronunció respecto a circunstancias del hecho que le es atribuido al imputado de autos, desplegando con ello una intromisión en el fondo del asunto respecto a cuestiones que son propias y debitadas exclusivamente en Juicio, al ser dicha actividad únicamente permitida al Juez con funciones de Juicio, ello en razón de que es éste último quien puede llevar a cabo valoraciones propias de los diversos medios probatorios que hubieren sido evacuados durante el desarrollo de un debate de juicio oral y público, acreditando o no el objeto del proceso, pues el mismo debe obtener la certeza necesaria para la adopción de una sentencia absolutoria o condenatoria, en atención a los principios de inmediación, contradicción, oralidad y concentración que rigen en nuestro proceso penal.
Por lo que, deben afirmar quienes aquí recurren que quien no dispone de inmediación jamás podrá realizar valoración probatoria alguna, pues la prueba se constituye ante el juez, evidenciándose, entonces, que la Juez A quo al adoptar la decisión impugnada, realizó un juicio de valor respecto al tema decidemdum, haciendo una valoración de lo que aun es una expectativa de prueba, pretendiendo valorar así actos de investigación como si fueran pruebas, aun cuando en el desempeño de sus funciones la inmediación respecto a éstos es inexistente, pues el ejercicio que efectúo el Ministerio Público ofrecido ante esta instancia jurisdiccional la prueba, comporta una mera promesa de su perfeccionamiento y formación ante el juez de juicio, no así ante el juez de control. (…)
En este primer pronunciamiento de la juzgadora a todas luces errado, denotado en su contenido que la misma desconoce las funciones que le asiste en la fase en la cual actúa, pues entró a valorar y a interpretar de fondo el contenido de las pruebas ofrecidas por la Representación Fiscal, por cuanto con el ánimo de desvirtuar la calificación fiscal, la misma señala que del contenido de experticia vagino rectal practicada a la niña victima no se evidencia que exista desfloración, así también valora el testimonio rendido por la niña en cuanto a la acción de la que fue objeto, señalando asombrosamente la juzgadora que la niña solo refiere que el ciudadano acusado “le lamió la totona” entendiendo la Juzgadora que la infante de 3 años para el momento de los hechos debió señalar que fue penetrada. Usurpando (sic) con este por demás desacertado análisis, funciones propias de juicio, en el entendido que es en la fase de juicio en la que el juzgador efectivamente bajo el imprescindible principio de inmediación, puede emitir alguna conclusión respecto a cada una de las pruebas traídas y evacuadas en juicio.
De igual modo, consideran quienes por esta vía se expresan que en este punto previo la A quo, denota un claro desconocimiento del tipo penal por el que se la (sic) acusa al Ciudadano Armando José Coa, (sic) por cuanto pretende la Recurrida que la Penetración Oral acarreé efectivamente una penetración, que implique desfloración, haciéndose necesario ilustrar muy respetuosamente a la Juzgadora, respecto al tipo penal del que se pronuncio, por cuanto el legislador patrio estimo que el abuso sexual a niños niñas o adolescentes con penetración, comprende tanto la penetración vía vaginal oral y anal, siendo el caso que la penetración imputada al acusado es oral, no es lógico el planteamiento de la juzgadora pretender que exista desfloración en la víctima, para acreditar el tipo penal, desconoce la juzgadora con certeza que la acción del sujeto acusado en cuando (sic) a realizarle sexo oral a la niña de 3 años de edad para el momento de los hechos, constituye en efecto una penetración oral, pues el legislador patrio pecha, castiga, penaliza en este tipo penal es la acción, y no ha referido jamás que a los efectos de acreditar este tipo penal deba existir desfloración, evidentemente es simple y comprensible que el acto propio de practicar sexo oral a un infante como ocurre en el presente caso, comporta un abuso sexual con penetración oral, en tal sentido es equivocado el razonamiento efectuado por la Juzgadora en que no existe dicho delito por cuanto la victima no presenta desfloración, aunado al hecho de que la juzgadora desconoce- aun cuando no le esta dado valorarlo- el evidente hallazgo físico que presenta la niña en relación al sexo oral que le profirió el acusado a la misma.
(Omissis).
Más aun, resulta evidente que la recurrida usurpa funciones propias del Juez de Juicio, por cuanto pasa a valorar el contenido de las pruebas y restarle valor procesal o credibilidad a las mismas, siendo en la fase de juicio donde corresponde la evacuación de los testimonios de las expertas que analizaron psicológicamente a la niña víctima, igualmente es en el debate de juicio que corresponde la evacuación de la Prueba Anticipada que recoge el testimonio de la víctima, los cuales en ese momento es que estarían sujetas al control de la prueba por parte de la defensa del imputado, y que sería allí donde se podría llegar al convencimiento de si resultan estos elementos suficientes o no para la condena del acusado. Pudiendo incluso ante alguna carencia probatoria el JUEZ DE JUICIO ordenar la practica de una nueva prueba, bajo los parámetros legales contemplados, no así la Juez en Funciones de Control, que sus funciones se encuentran limitadas.
(Omissis)
Por otra parte, en virtud de la (sic) irregularidades del fallo hoy recurrido, así como al observar que la Juzgadora en funciones de Control impuso al acusado a su vez una medida cautelar de presentaciones, anuncio tal y como reza el artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal, recurso de Apelación con efecto suspensivo, el cual es aplicable en el referido caso vista la remisión expresa que efectúa el artículo 67 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, ante lo cual la Juzgadora TAMBIEN considero emitir pronunciamiento al respecto, invadiendo ahora funciones propias de la Corte de Apelaciones, (…) La no tramitación por parte de la Juzgadora hizo que sobrevinieran a la representación Fiscal Circunstancias (sic) que dejan a la Victima y al Ministerio Público en total indefensión, toda vez que al declarar la juzgadora sin lugar el recurso de apelación dejo sin ninguna posibilidad al Ministerio Público de acudir a una segunda instancia, así como, la no tramitación del recurso ejercido se traduce en una violación flagrante del debido proceso, debiendo entenderse este como la garantía consustanciada con el derecho a la defensa, cuyo fin último es garantizar el acceso a la justicia y la obtención de la tutela judicial efectiva, contemplados en el artículo 49 numerales 1 y 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, erigiéndose la Juzgadora en la Agraviante de las garantías constitucionales del debido Proceso, la Tutela Judicial Efectiva y del Derecho a la Defensa, que le asisten a la víctima la niña O:R:B:O de 3 años de edad para el momento de los hechos, y al Ministerio Público. Considerando, oportuno señalar que el derecho a la Defensa se desarrolla en la posibilidad de las partes, de probar, alegar y recurrir, la juez al considerar Sin Lugar la Apelación con efecto suspensivo cercenó el derecho de la Representación fiscal de recurrir, y de poder obtener una revisión urgente y expedita de la decisión a través de la cual la Juzgadora Quinta en Funciones de Control del Circuito de Violencia, otorga una medida cautelar considerando, oportuno señalar inicialmente que el derecho a la Defensa se desarrolla en la posibilidad de las partes, de probar, alegar y recurrir. (…)
Por las consideraciones precedentemente expuestas esta Representación del Ministerio Público Apela con Efecto Suspensivo formalmente de la decisión dictada mediante sentencia Definitiva, de fecha 1 de Febrero de 2016, por el Tribunal Quinto de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control audiencias (sic) y medidas (sic) de Primera Instancia del área (sic) Metropolitana de Caracas en relación a la causa Nº AP01S-2014-004557 y en consecuencia pedimos a esa Corte de Apelaciones la admita y la declare CON LUGAR en la definitiva, ordenando por vía de consecuencia la celebración de una nueva Audiencia Preliminar….”
DE LA DECISIÓN RECURRIDA
El 01 de febrero de 2016, el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial, con ocasión de la audiencia preliminar efectuada conforme las previsiones del artículo 107 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, referente a la acusación presentada por la Representación Fiscal Centésima Primera (101º) en colaboración con la Fiscalia Centésima Cuarta (104) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en contra del ciudadano Armando José Cova, titular de la cédula de identidad Nº V-6.238.031, dictó los pronunciamientos siguientes:
“…PUNTO PREVIO: Esta Juzgadora después de haber revisado las actuaciones específicamente en el folia (sic) 21 de donde aparece el examen medico forense, arroja como resultado que la niña no esta deplorada, (sic) se deja sin lugar la nulidad solicitada por la defensa es por lo que cambia el calificativo del Delito de Abuso Sexual con Penetración, a Abuso Sexual sin Penetración…” PRIMERO: Se Admite parcialmente la acusación presentada por la Fiscalía 104º del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, contra el imputado ARMANDO JOSE COVA, de ABUSO SEXUAL A NIÑA SIN PENETRACIÓN, previsto y sancionado en el primer y segundo aparte del artículo 259 de la Ley Orgánico (sic) para la Protección del Niño, Niña (sic) y Adolescentes, en agravio de la ciudadana O.R.B.O.(SE OMITE IDENTIDAD), en virtud que la misma cumple con los requisitos de procedibilidad establecido (sic) en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal…(…) TERCERO: Admitida como ha sido la acusación este Tribunal procede inmediatamente a imponer al ya acusado ciudadano ARMANDO JOSE COVA de las Medidas Alternativas a la Prosecución del Proceso las cuales son (…) seguidamente el acusado ARMANDO JOSE COVA libre de apremio, coacción, y de forma espontánea a viva voz quien expone: “NO DESEO ADMITIR”, CUARTO: Esta Juzgadora analizada la solicitud de la defensa pública decreta la medida cautelar sustitutiva de libertad de conformidad con lo establecido en el artículo 242 en su numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal como lo es la presentación periódica diaria por 8 meses. Se Creta (sic) la libertad del ciudadano ARMANDO JOSE COVA desde la sede de este Juzgado.
(…) Quien declara sin lugar el recurso de apelación con efecto suspensivo, por jurisprudencia de la corte de apelaciones de fecha 28/08/2012 asunto número 1353-12VCM con ponencia de la Jueza Dra. Nancy Aragoza Aragoza, en el cual declara improcedente el recurso de apelación con efectos suspensivo…”
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Analizado el recurso de apelación que nos ocupa, esta Corte verifica que la denuncia recae básicamente en la decisión dictada una vez finalizada la audiencia preliminar de fecha 01 de febrero de 2016, mediante la cual la recurrida efectuó un cambio de calificación jurídica de la atribuida en el escrito de acusación penal como es el delito de Abuso sexual a niña con penetración, por el presunto delito de Abuso sexual a niña sin penetración, dictando medida cautelar sustitutiva de libertad relativo a presentaciones periódicas, lo cual a criterio del apelante, causa un gravamen irreparable al Ministerio Público en representación de la víctima al considerar erróneamente la acreditación de un tipo penal distinto al desarrollado por el acusado de autos, usurpando funciones propias del Juez en funciones de Juicio, por lo cual solicita la nulidad del fallo objeto de impugnación y la celebración de una nueva audiencia preliminar; en tal sentido, esta Alzada, a fin de verificar el vicio denunciado por el recurrente, pasa a analizarlo de la manera siguiente:
Como fue señalado la referida decisión fue impugnada, por la Fiscalia Centésima Primera (101º) en colaboración con la Fiscalia Centésima Cuarta (104) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, la cual en fecha 21 de junio de 2014, presentó escrito de acusación en contra del ciudadano Armando José Cova por la presunta comisión del delito de Abuso sexual a niña con penetración, previsto y sancionado en el primer y segundo aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
El 1 de febrero de 2016, el Juzgado Quinto de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial, efectúo audiencia preliminar, en los términos del artículo 107 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, admitiendo parcialmente la acusación; sin embargo, la jueza revisadas las actuaciones y la prueba de certeza como es el dictamen pericial, consideró que las circunstancias que conllevaron al decreto de la privación judicial preventiva de libertad habían variado, por lo que modificó dicha medida de conformidad con lo previsto en el artículo 250 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, imponiéndole al acusado la medida cautelar sustitutiva de libertad establecida en el artículo 242 numeral 3 eiúsdem, con una calificación jurídica distinta, a saber el delito de Abuso sexual a niña sin penetración, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
Al respecto, dictados los anteriores pronunciamiento por la recurrida al finalizar la audiencia preliminar, la representación fiscal, ejerció oralmente el recurso de apelación con efecto suspensivo con el objeto de evitar la ejecución inmediata de la medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad dictada de conformidad con lo previsto en el numeral 3 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del ciudadano Armando José Cova, no obstante, luego de cumplirse un trámite incidental en virtud de la medida cautelar menos gravosa otorgada, la recurrida declaró sin lugar el recurso de apelación con efecto suspensivo, por jurisprudencia de la Corte de Apelaciones de fecha 28 de agosto de 2012 asunto número 1353-12VCM con ponencia de la Jueza Dra. Nancy Aragoza Aragoza, en el cual declara improcedente el recurso de apelación con efectos suspensivo…”
Ahora bien, visto que la decisión recurrida fue dictada durante la fase intermedia del proceso, resulta necesario examinar el contenido de los artículos 312 y 313 numerales 2, 5 y 6 del Código Orgánico Procesal Penal, normas procesales que han de observarse durante dicha fase, referente a la audiencia preliminar las cuales disponen lo siguiente:
“…Artículo 312. El día señalado se realizará la audiencia en la cual las partes expondrán brevemente los fundamentos de sus peticiones…”.
“…Artículo 313. Finalizada la audiencia el Juez o Jueza resolverá, en presencia de las partes, sobre las cuestiones siguientes, según corresponda:
(…)
2. Admitir, total o parcialmente, la acusación del Ministerio Público o de el o la querellante y ordenar la apertura del juicio, pudiendo el Juez o jueza atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación Fiscal o de la víctima.
5. Decidir acerca de medidas cautelares.
6. Sentenciar conforme al procedimiento por admisión de los hechos…”.
Conforme a lo expuesto, la jurisprudencia, concretamente la decisión dictada por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 2811, del 7 de diciembre de 2004, al pronunciarse en cuanto a la finalidad de la audiencia preliminar, entre otros particulares estableció:
“…La audiencia preliminar tiene como objetivo, entre otros, resolver si existen motivos para admitir la acusación presentada por el Ministerio Público y la de la víctima, si fuere el caso. Esa resolución es consecuencia del estudio de los fundamentos que tomó en cuenta el Fiscal del Ministerio Público para estimar que existen motivos para que se inicie un juicio oral y público contra el acusado, y lo hace el juez una vez que presencie las exposiciones orales de las partes involucradas en el proceso penal…”.
Por su parte, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 447, del 2 de agosto de 2007, al referirse al ejercicio del control judicial efectivo de la acusación, señaló lo siguiente:
“…Los jueces tienen la facultad de modificar la calificación otorgada a los hechos en cualquier fase, en obsequio además del resguardo del principio de la tutela judicial efectiva…”. (Negrillas y subrayado de esta Sala)
Es decir, los jueces o juezas deben ejercer el control judicial efectivo de la acusación, estando por ello facultados con fundamento en el numeral 2 del artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, a admitirla, total o parcialmente, además pudiendo atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación fiscal o de la víctima.
En el mismo sentido, en relación con las funciones del Juez o Jueza durante la audiencia preliminar, la Sala Constitucional del Máximo Tribunal, en sentencia N° 452, del 24 de marzo de 2004, dejó establecido lo siguiente:
“...es en la audiencia preliminar cuando el Juez de Control determina la viabilidad procesal de la acusación fiscal, de la cual dependerá la existencia o no del juicio oral. Es decir, durante la celebración de la audiencia preliminar se determina –a través del examen del material aportado por el Ministerio Público- el objeto del juicio y si es probable la participación del imputado en los hechos que se le atribuyen... Respecto a los pronunciamientos que el Juez de Control puede emitir al final de la audiencia preliminar, cabe señalar que el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal le confiere una amplia gama de potestades en este sentido, entre las cuales se encuentra la de pronunciarse sobre la admisión total o parcial de la acusación del Ministerio Público o del querellante y ordenar la apertura a juicio (numeral 2); así como también decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de las pruebas ofrecidas para el juicio oral (numeral 9), estableciéndose en el artículo 331 eiusdem la figura del auto de apertura a juicio, a los fines de canalizar ulteriormente tales pronunciamientos, entre otros aspectos…”. (Negrillas de esta Alzada)
En atención a las anteriores consideraciones legales y jurisprudenciales, esta Alzada observa que la jueza a quo para dictar su fallo, no usurpó funciones inherentes al juez o jueza de la fase del juicio, pues en ningún momento se infiere que la recurrida procedió “a valorar y a interpretar de fondo el contenido de las pruebas ofrecidas por la Representación Fiscal, con el ánimo de desvirtuar la calificación fiscal”; limitándose la recurrida, a los efectos de cambiar la calificación jurídica atribuida a los hechos objeto de acusación, aseverar que: “.. una que vez revisadas las actuaciones y la prueba de certeza que seria la medicatura forense determino que los hechos encuadraba en el tipo penal de ABUSO SEXUAL A NIÑA SIN PENETRACION, tipificado en el artículo 259 encabezamiento de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes, considerando esta Juzgadora que las circunstancias que conllevaron al decreto de la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad han variado, por lo que en atención a las consideraciones expuestas acuerda REVISAR LA Medida Judicial Privativa de Libertad, que pesa sobre el ciudadano ARMANDO JOSE COVA y MODIFICAR LA MISMA, todo conforme a lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, 232 eiusdem procediendo a imponerle una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privativa de Libertad ...”
En este orden, no le asiste la razón al recurrente, al denunciar que la jueza a quo, usurpó funciones inherentes al juez o jueza de juicio, pues del fallo recurrido no se logró establecer apreciaciones concretamente de fondo sobre los hechos que dieron origen a la acusación penal, simplemente se constata una referencia al reconocimiento médico legal practicado a la niña víctima, en otros términos, sobre la base de este señalamiento, la Jueza a quo le atribuyó a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la presentada por el Ministerio Público en su acusación y la cual admitió parcialmente.
Entonces, si bien esta Alzada reconoce la competencia del a quo, para ejercer el control material o sustancial del escrito de acusación penal, el mismo debe ser efectuado mediante el examen de los elementos de convicción, lo cual no debe ser interpretado como una invasión de la función del tribunal en función de juicio, sino como el cumplimiento de una de las finalidades esenciales del Tribunal de Control, Audiencia y Medidas en esta etapa del proceso penal, debiendo expresar clara e inteligiblemente las razones de hecho y de derecho que conducen a admitir parcialmente la acusación, atribuyéndole una calificación jurídica distinta a la señalada por el Ministerio Público o la victima según fuera el caso; y .en este particular, es necesario resaltar, que la motivación de las decisiones deviene de la argumentación que debe realizar el juez o jueza para sustentar su fallo, disponiendo expresamente el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal, en su artículo 157 que: “Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundado...”, exigencia que no fue cumplida por la Primera Instancia en el auto publicado el 01 de febrero de 2016; al no establecer razonadamente las razones de hecho y de derecho que la condujeron a admitir parcialmente la acusación fiscal, atribuyéndole una calificación jurídica distinta a los hechos que dieron origen al mencionado acto conclusivo, como fue la presunta comisión .del delito de Abuso sexual a niña con penetración, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
Siendo que en el presente caso, se observa que al pasar a resolver la Jueza a quo, conforme lo previsto en el articulo 107 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, señaló como punto previo lo siguiente: “Esta juzgadora después de haber revisado las actuaciones específicamente en el folia (sic) 21 de donde aparece el examen medico forense, arroja como resultado que la niña no esta deplorada (sic), se deja sin lugar la nulidad solicitada por la defensa es por lo que se cambia el calificativo de Delito de Abuso sexual con penetración a Abuso sexual sin penetración”; cambio de calificación este que conllevó a la recurrida a revisar la medida de coerción personal recaída en contra del ciudadano Armando José Cova, por tratarse de un presunto hecho punible de menor entidad al acogido en fecha 07 de mayo de 2014, para el momento de dictarse la privación judicial preventiva de libertad.
Esta Corte de Apelaciones debe señalar que el pronunciamiento dictado por la Jueza recurrida, a través del cual cambió la calificación jurídica de la acusación fiscal, no cumple con los supuestos exigidos en el articulo 157 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, pues no existe una motivación suficiente que conlleve a cumplir con una exacta adecuación jurídica del tipo penal, que diera origen a la admisión parcial del referido acto conclusivo, limitándose aisladamente apreciar dentro de las atribuciones que le confiere la ley, el resultado del reconocimiento medico legal practicado a la niña victima, sin efectuar el estudio de los demás fundamentos que sustentan el escrito acusatorio; aunado a ello, es oportuno indicar que a los folios 39-46 del cuaderno especial, consta auto a través del cual el Juzgado de Primera Instancia pretende fundamentar la referida decisión dictada conforme lo previsto en el articulo 157 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal; sin embargo, al revisar el mismo solo se evidencia el cumplimiento de una formalidad sin cumplirse específicamente con las consideraciones de hecho y de derecho que condujeron validamente, a sustituir la privación judicial preventiva de libertad, por una menos gravosa.
Al respecto, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 125 dictada el 27 de abril de 2005, ha señalado lo siguiente:
"... La motivación del fallo consiste en el resumen, análisis y comparación de las pruebas entre sí, de esta manera se van estableciendo los hechos de ellas derivados, y esos hechos establecidos, subsumidos en las respectivas normas legales son las razones de hecho y de derecho en las cuales se funda la convicción del juzgador. Sería importante aclarar que el fallo es uno sólo, y esta labor lógica y jurídica en la cual se basa la decisión, forma parte de un todo, no deberían verse los capítulos que conforman el fallo, de manera aislada, porque podrían los sentenciadores ir motivando cada uno de estos, para ir estableciendo conclusiones de los mismos...".
Atendiendo al anterior fallo, esta Corte considera que en el presente caso se configura el vicio de inmotivación, por cuanto en la misma no se exterioriza el proceso lógico de la Jueza para establecer los hechos y concluir con su decisión, no satisfaciendo las exigencias del artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, en estricta concordancia con el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; como consecuencia se anula la audiencia preliminar, de fecha 01 de febrero de 2016, dictada por el Tribunal Quinto de Violencia Contra la Mujer en Función de Control, Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial, conforme lo consagrado en los artículos 174, 175 y 179 del Código Orgánico Procesal Penal, por el quebrantamiento del artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, debiendo un juez o jueza diferente a la que dictó la decisión acá anulada, efectuar una nueva audiencia preliminar, prescindiendo de los vicios señalados precedentemente, en consecuencia se mantiene vigente la medida de privación judicial de libertad, recaída en contra del ciudadano Armando José Cova, titular de la cedula de identidad Nº V-6.238.031

En consecuencia, se declara con lugar el recurso de apelación con efecto suspensivo, interpuesto de conformidad con lo consagrado en el artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal, por aplicación supletoria del artículo 67 de la Ley Orgánica Sobre el derecho a las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, por la representación de la Fiscalía Centésima Cuarta (104º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, ello en atención del nuevo criterio de la Corte mediante Decisión Nº 120-16 del 27 de abril de 2016 y la Sentencia Nº 331 de fecha 3 de mayo de 2016, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. Así se declara.

LLAMADO A LA INSTANCIA
En consecuencia, sobre la base de las consideraciones acá expuestas, se insta a la Jueza Quinta de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial, que en lo sucesivo evite incurrir en violación de la ley por inobservancia de las disposiciones contenidas en la Ley Orgánica Sobre el Derecho a las Mujeres a una Vida Libre de Violencia y el Código Orgánico Procesal Penal, lo cual atenta con el principio de tutela judicial efectiva previsto en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
DISPOSITIVA
Por lo antes expuesto, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial con Competencia en delitos Contra la Mujer del Área Metropolitana de Caracas, impartiendo justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, emite los pronunciamientos siguientes:
PRIMERO: Declara con lugar el recurso de apelación con efecto suspensivo, interpuesto de conformidad con lo consagrado en el artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal, por aplicación supletoria del artículo 67 de la Ley Orgánica Sobre el derecho a las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, ello con fundamento en la Sentencia Nº 331 de fecha 02 de mayo de 2016, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.

SEGUNDO: Declara la nulidad de la audiencia preliminar, efectuada el 1 de febrero de 2016, por el Juzgado Quinto de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial de conformidad con lo consagrado en los artículos 174, 175 y 179 del Código Orgánico Procesal Penal, por vulneración del artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, en estricta concordancia con el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En este orden, se repone el proceso al estado de realizar nueva audiencia preliminar; por lo cual se remite la presente Decisión a la Unidad de Recepción y Distribución de este Circuito Judicial, a fin de distribuir el Asunto a un Juzgado distinto el cual deberá cumplir lo acá decidido; manteniéndose la medida de privación judicial preventiva de libertad recaída en contra del ciudadano Armando José Cova, titular de la cedula de identidad N° V-6.238.031
Publíquese, regístrese, déjese copia certificada por secretaria y notifíquese.

EL JUEZ y LAS JUEZAS INTEGRANTES

JESUS BOSCAN URDANETA
PRESIDENTE

OTILIA D. CAUFMAN CRUZ MARINA QUINTERO MONTILLA
Ponenta
LA SECRETARIA,
ABOGADA MARIA EUGENIA LUGO ALAMO

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede.
LA SECRETARIA,
ABOGADA MARIA EUGENIA LUGO ALAMO