REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA N° 138 CAUSA Nº 6934-16.- RECURRENTE: Abogado Nelson Baldallo, Fiscal Décimo del Ministerio Público del Segundo Circuito del estado Portuguesa. IMPUTADO: DARWIN SOLORZANO. DEFENSORES: LUCILO TORRES y ALEXANDER PEREZ VÍCTIMA: Unidad Educativa Atapaima DELITO: HURTO CALIFICADO Y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR MOTIVO: Apelación de Auto con Efecto Suspensivo. Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, conocer y decidir el Recurso de Apelación con Efecto Suspensivo interpuesto en fecha 21 de abril de 2016, durante la celebración de la Audiencia Oral de Presentación de Imputado, conforme a lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, por el Abogado Nelson Baldallo, en su condición de Fiscal Décimo del Ministerio Público del Segundo Circuito del estado Portuguesa, contra la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia Penal en función de Control N° 04 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, extensión Acarigua, mediante la cual, declaró: “Primero: Se califica la flagrancia conforme al artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal y el artículo 44 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Segundo: Acuerda la vía del procedimiento ordinario establecido en los artículos 262 y 373 ejusdem. Tercero: desestima el delito de USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, en virtud que al momento de realizar la audiencia no consta elemento fehaciente como una partida de nacimiento del otro ciudadano presuntamente detenido para establecer si el mismo es o no adolescente. Cuarto: adecua los hechos imputados, e impone al ciudadano DARWIN SOLORZANO, por la presunta comisión del delito de HURTO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en numeral 4° del artículo 453 del Código Penal, concatenado con los artículos 80 y 82 ejusdem, cometido en perjuicio de UNIDAD EDUCATIVA ATAPAIMA, la Medida Cautelar Sustitutiva prevista en el artículo 242 ordinal 8° del Código Orgánico procesal Penal, consistente en la presentación de dos (2) fiadores, que se hagan responsables de la presencia del imputado en los actos sub-siguientes del proceso…” Recibidas las actuaciones por secretaria se le dio entrada en fecha 03 de mayo de 2016, y, en fecha 23-05-2016, se le dio el curso de ley correspondiente, designándose como ponente al Juez de Apelación, Abogado Joel Antonio Rivero. Realizado los actos procedimentales correspondientes, esta Corte para decidir sobre la admisibilidad del Recurso de Apelación interpuesto, y pronunciarse sobre el fondo del mismo, observa lo siguiente: I ANTECEDENTES DEL CASO Por escrito de fecha 20 de abril de 2016, que correspondió conocer al Tribunal de Control N° 04, extensión Acarigua, el Abogado Edgar Alexander Echenique Castillo, en su condición de Fiscal Provisorio de la Fiscalía Décima del Ministerio Público del Segundo Circuito del estado Portuguesa, presentó al ciudadano DARWIN SOLORZANO, señalando que, “El referido ciudadano fue aprehendido el día 18-04-2016, a las 06:30 horas de la tarde, por Funcionarios adscritos al Centro de Coordinación Policial Nro. 5, Agua Blanca estado Portuguesa. En las circunstancias de tiempo, modo y lugar descritas en las actas policiales anexas a la presente comunicación”; reservándose el Ministerio Público la calificación jurídica y las medidas de coerción a solicitar, para la celebración de la audiencia oral. En fecha 21 de abril de 2016, se llevó a cabo audiencia oral de presentación de imputado, por ante el Tribunal de Control N° 04, extensión Acarigua, acto en el cual la representación del Ministerio Publico ejerció el recurso de apelación con efecto suspensivo, de conformidad con el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal. II DE LA ADMISIBILIDAD Encontrándose la Corte en la oportunidad de pronunciarse en cuanto a la admisibilidad o no, respecto al recurso de apelación con efecto suspensivo interpuesto, al respecto se observa lo siguiente: Conforme a lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, procederá a resolver esta Corte de Apelaciones sobre la admisibilidad del recurso de apelación interpuesto, al verificarse que dicho artículo dispone lo siguiente: “Artículo 374. Recurso de Apelación. La decisión que acuerde la libertad del imputado es de ejecución inmediata, excepto, cuando se tratare delitos de: homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescente; secuestro, delito de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público y la administración pública; tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de victimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y seguridad de la nación y crímenes de guerra, o cuando el delito merezca pena privativa de libertad que exceda de doce años en su límite máximo, y el Ministerio Público ejerciere el recurso de apelación oralmente en la audiencia, en cuyo caso se oirá a la defensa, debiendo el Juez o Jueza remitirlo dentro de las veinticuatro horas siguientes a la Corte de Apelaciones. En este caso, la corte de apelaciones considerará los alegatos de las partes y resolverá dentro de la cuarenta y ocho horas siguientes contadas a partir del recibo de las actuaciones.” Desde esta perspectiva, en cuanto a la legitimación para ejercer el presente recurso de apelación, esta Alzada verifica de conformidad con lo establecido en el artículo 374 antes trascrito, que el representante del Ministerio Público quien ostenta la titularidad del ejercicio de la acción penal, se encuentra legitimado para la interposición del recurso de apelación con efecto suspensivo. Que en cuanto a la tempestividad del presente recurso, el mismo fue interpuesto en tiempo hábil, es decir, durante la realización de la Audiencia Oral de Presentación de Imputado, inmediatamente después de dictado el pronunciamiento judicial mediante el cual se le decretó al ciudadano DARWIN SOLORZANO, la Medida Cautelar Sustitutiva prevista en el artículo 242 ordinal 8° del Código Orgánico procesal Penal, consistente en la presentación de dos (2) fiadores, que se hagan responsables de la presencia del imputado en los actos sub-siguientes del proceso. Ante lo previamente acotado, resulta importante destacar, que en cuanto al rango constitucional de la modalidad del recuso de apelación con efecto suspensivo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 05/05/2005, dejó asentado lo siguiente: “…la Sala estima pertinente la acotación de que, en el proceso penal, conforme al principio general del efecto suspensivo que establece el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, la interposición del recurso de apelación suspende la ejecución de la decisión que otorgó la libertad o una medida sustitutiva de la privativa de libertad,…” Haciéndose evidente de la sentencia citada, que el recurso de apelación con efecto suspensivo se puede interponer en el mismo momento en que lleve a cabo la audiencia oral de presentación de imputados, una vez el Tribunal de Control haya emitido dentro de sus pronunciamientos el decreto de la libertad plena o la imposición de medidas de coerción personal menos gravosas, encontrándose por lo tanto, a partir de ese momento, facultado el Ministerio Público para interponer sobrevenidamente la impugnación con efecto suspensivo, al considerar que la decisión del Tribunal, no aborda en su totalidad los requisitos legales para su procedencia. Y en cuanto a la recurribilidad del acto impugnable, la decisión dictada por el Tribunal de Control N° 03 de Acarigua, en fecha 01 de abril de 2016, es con ocasión a la celebración de la Audiencia Oral de Presentación de Imputado, conforme a las pautas del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, en la cual se acordó “…Tercero: desestima el delito de USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, en virtud que al momento de realizar la audiencia no consta elemento fehaciente como una partida de nacimiento del otro ciudadano presuntamente detenido para establecer si el mismo es o no adolescente. Cuarto: adecua los hechos imputados, e impone al ciudadano DARWIN SOLORZANO, por la presunta comisión del delito de HURTO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en numeral 4° del artículo 453 del Código Penal, concatenado con los artículos 80 y 82 ejusdem, cometido en perjuicio de UNIDAD EDUCATIVA ATAPAIMA…” Por su parte, el representante del Ministerio Público, ejerció el recurso de apelación con efecto suspensivo, en los siguientes términos:. "…considerando que en este momento se le imputo el delito de uso de adolescente para delinquir que excede en el limite máximo de 12 años, el cual amerita pena privativa de libertad, existiendo suficientes elementos de convicción para estimar qué el ciudadano Darwin Solórzano, es el autor de los hechos que se le están imputando como es el acta policial donde se evidencio que el ciudadano ya tenia posesión del objeto aun cuando no había salido de dichas instalaciones, existe la experticia del objeto incautado como de las herramientas que utilizaron los ciudadanos para ingresar a la institución, en especial se hace hincapié en la magnitud del daño causad por el ciudadano a la institución ya que violenta derechos constitucionales tutelado por el estado como es el derecho a la educación y evidenciándose la identificación del adolescente Cleiver Eduardo Jiménez a través de su cédula de identidad donde se corrobora que es una persona menor de edad, concretándose de esta manera el delito de uso de adolescente para delinquir. En virtud de esta consideraciones solicito a la digna corte de apelación que ratifique la solicitud de privación judicial preventiva de la libertad". Es todo. De la anterior transcripción se colige que, el recurso de apelación con efecto suspensivo, se interpone en virtud de la desestimación del delito USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, cuya pena máxima excede de los doce años; por lo tanto, se cumple con los requisitos del artículo 374 del Código adjetivo penal; además, una vez verificado por esta Alzada, que no concurren ninguna de las causales de inadmisibilidad previstas en el artículo 428 ejusdem, lo procedente y ajustado a derecho , es declarar la admisibilidad del preemite recurso de apelación con efecto suspensivo. Y así se declara. III DE LA DECISIÓN RECURRIDA La recurrida, con respecto al punto impugnado señaló: “…en lo atinente al delito de USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el Tribunal consideró que en las actuaciones que conforman la presente causa no hay ningún elemento de convicción que haga presumir de manera fundada, que el otro joven presuntamente detenido en el lugar de los hechos en compañía del imputado de autos, es en realidad un adolescente, y le corresponde a la Fiscalía actuante consignar en la causa todos los elementos necesarios que sirvan para fundamentar su solicitud y la calificación jurídica dada a los hechos, de lo contrario el Tribunal no puede de ninguna manera asumir o presumir hechos que no le consten, que no estén legalmente sustentados en actos de investigación sólidos y verificables, de lo contrario, estaría especulando con la verdad para fines o propósitos personales cosa que no le está dada ni permitida a ningún funcionario público, de tal forma que no consta en la causa Un Acta o Partida de Nacimiento, una Copia de la Cédula de Identidad, ni siquiera una Copia del Acta de Audiencia que hubiere sido realizada en la Sección Penal de Adolescentes, donde se compruebe a ciencia cierta que la persona es adolescente, y por el contrario, se pretende indebidamente que el Tribunal de Control sustituya o reemplace la actuación que debe cumplir la fiscalía actuante como Titular de la Acción Penal, olvidando que el tribunal no es parte en la causa y que su función es netamente de tipo jurisdiccional, de tal manera que no consta en la causa ningún elemento que sirva para probar la categoría de adolescente del aludido ciudadano, como para poder sustentar la calificación Jurídica de Uso de Adolescente para Delinquir, por lo menos en la Audiencia de Presentación, no obstante, las partes fueron advertidas que después de culminada la investigación correspondiente basada en la aplicación del Procedimiento Ordinario, el Ministerio Público podría modificar la Calificación Jurídica según el resultado de la misma, y de ser el caso incluir en el Acto Conclusivo el mencionado tipo penal…” IV DE LA APELACION CON EFECTO SUSPENSIVO Por su parte, el representante del Ministerio Público, ejerció el recurso de apelación con efecto suspensivo, en los siguientes términos:. "…considerando que en este momento se le imputo el delito de uso de adolescente para delinquir que excede en el limite máximo de 12 años, el cual amerita pena privativa de libertad, existiendo suficientes elementos de convicción para estimar qué el ciudadano Darwin Solórzano, es el autor de los hechos que se le están imputando como es el acta policial donde se evidenció que el ciudadano ya tenia posesión del objeto aun cuando no había salido de dichas instalaciones, existe la experticia del objeto incautado como de las herramientas que utilizaron los ciudadanos para ingresar a la institución, en especial se hace hincapié en la magnitud del daño causad por el ciudadano a la institución ya que violenta derechos constitucionales tutelado por el estado como es el derecho a la educación y evidenciándose la identificación del adolescente (identidad protegida según la ley) a través de su cédula de identidad donde se corrobora que es una persona menor de edad, concretándose de esta manera el delito de uso de adolescente para delinquir. En virtud de esta consideraciones solicito a la digna corte de apelación que ratifique la solicitud de privación judicial preventiva de la libertad". Es todo. V CONTESTACION AL RECURSO Los abogados defensores dieron contestación al recurso, en los siguientes términos: "…esta defensa escuchada la decisión dictada por el tribunal donde se le otorgo una medida cautelar menos gravosa a nuestro defendido para sujetarlo al proceso, y enfrentar los actos subsiguientes al mismo, difiere de la solicitud fiscal en cuanto al efecto suspensivo, ya que se evidencia en las actas policiales donde los mismos funcionarios manifiestan que los mismos fueron aprehendidos en la dirección de la institución sin salir del radio de la institución si apoderarse del bien, y esa conducta no se subsume en la solicitud de la fiscalía, tanto en el numeral 1 como el 4. Esta defensa ha manifestado que el humero 1 no se le puede atribuir por cuanto no es personal de confianza de la institución, asimismo se solicitó que se desestime el delito de uso de adolescente para delinquir, ya que no hay suficientes elementos de convicción para la procedencia del mismo, como lo dice la sentencia invocada por mi compañero, y viendo que el tipo penal dictado por el tribunal no merece pena privativa de libertad si no una medida cautelar donde el mismo fiscal menciono que en los actos de investigación podrán determinar si existen elementos de convicción que demuestren la existencia del delito". "esta defensa se opone a la solicitud hecha por el fiscal en donde solicita la apelación con efecto suspensivo, por lo que quiero recalcar lo expresado en el artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal, establece de manera clara en el parágrafo único que cuando se trate de una decisión que otorgue la libertad del imputado, la interposición del recurso de apelación no suspenderá la ejecución de la decisión a excepción que se trate de delitos de lesa humanidad, es decir, es un mandando que no paralizada la ejecución del fallo e invoco el articulo 49 numeral 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y el articulo 8 del Código Orgánico Procesal Penal". VI MOTIVACION PARA DECIDIR El representante del Ministerio Público, alega que: Que existen ‘suficientes elementos de convicción para estimar que el ciudadano Darwin Solórzano, es el autor de los hechos que se le están imputando, como es el acta policial (…) la experticia del objeto incautado (…) de las herramientas que utilizaron para ingresar a la institución…” Que debe tomarse en cuenta “la magnitud del daño causado por el ciudadano a la institución...” Que, “la identificación del adolescente (…) a través de su cedula identidad donde se corrobora que es una persona menor de edad, concretándose de esta manera el delito de uso de adolescente para delinquir” Finalmente, el representante fiscal, solicitó se “ratifique (sic) la solicitud de privación judicial preventiva de libertad” Como ya se dijo, el representante legal impugna la decisión por el cual, el Juez de Control, desestimó la imputación del delito de USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR; por lo tanto, esta Corte de Apelaciones resolverá lo peticionado, delimitando su competencia, según el aforismo ‘tantum apellatum quuantum devollutum”, conforme expresamente lo dispone el artículo 432 del Código Orgánico Procesal Penal. Así las cosas, el Juez de Control, al desestimar la imputación fiscal, por el delito de USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, por los hechos imputados, expresó: “en lo atinente al delito de USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el Tribunal consideró que en las actuaciones que conforman la presente causa no hay ningún elemento de convicción que haga presumir de manera fundada, que el otro joven presuntamente detenido en el lugar de los hechos en compañía del imputado de autos, es en realidad un adolescente, y le corresponde a la Fiscalía actuante consignar en la causa todos los elementos necesarios que sirvan para fundamentar su solicitud y la calificación jurídica dada a los hechos, de lo contrario el Tribunal no puede de ninguna manera asumir o presumir hechos que no le consten, que no estén legalmente sustentados en actos de investigación sólidos y verificables, de lo contrario, estaría especulando con la verdad para fines o propósitos personales cosa que no le está dada ni permitida a ningún funcionario público, de tal forma que no consta en la causa Un Acta o Partida de Nacimiento, una Copia de la Cédula de Identidad, ni siquiera una Copia del Acta de Audiencia que hubiere sido realizada en la Sección Penal de Adolescentes, donde se compruebe a ciencia cierta que la persona es adolescente, y por el contrario, se pretende indebidamente que el Tribunal de Control sustituya o reemplace la actuación que debe cumplir la fiscalía actuante como Titular de la Acción Penal, olvidando que el tribunal no es parte en la causa y que su función es netamente de tipo jurisdiccional, de tal manera que no consta en la causa ningún elemento que sirva para probar la categoría de adolescente del aludido ciudadano, como para poder sustentar la calificación Jurídica de Uso de Adolescente para Delinquir, por lo menos en la Audiencia de Presentación, no obstante, las partes fueron advertidas que después de culminada la investigación correspondiente basada en la aplicación del Procedimiento Ordinario, el Ministerio Público podría modificar la Calificación Jurídica según el resultado de la misma, y de ser el caso incluir en el Acto Conclusivo el mencionado tipo penal” De la anterior transcripción se desprende, que no le asiste la razón al recurrente, en virtud, que no existen en los autos, elementos de convicción que demuestren que la otra persona que fue detenida con el imputado de autos, es adolescente, tal como lo señala la recurrida. Por lo tanto, a criterio de esta Corte de Apelaciones, no se encuentra acreditada ‘la existencia del hecho’, precalificado por el Ministerio Público, como Uso de Adolescente para Delinquir Al respecto, esta Alzada ha señalado que, la acreditación de la existencia del hecho punible, es la ‘comprobación físico material de un hecho punible, a trav{es de cualquier medio de convicción que no esté expresamente prohibido por la ley, que tenga fuerza y eficacia probatoria” Igualmente, tomando en consideración que nos encontramos en la etapa de investigación, tal decisión es provisional, ya que, una vez finalizada la etapa previa, y obtenido los elementos de convicción para acreditar el referido delito, el Ministerio Público podría incluirlo en el acto conclusivo correspondiente. En consecuencia, lo procedente es declarar SIN LUGAR, el recurso de apelación con efecto suspensivo, interpuesto por el Ministerio Público. Y así se decide. En relación a la medida cautelar sustitutiva acordada, por el juez de la causa, al imputado de autos DARWIN SOLORZANO, esta Corte de Apelaciones observa: El delito de Hurto Calificado, en principio, prevé una pena de cuatro (4) a ocho (8) años de prisión; por lo tanto, es criterio de esta alzada que, en el presente caso, las resultas del proceso pueden satisfacerse convenientemente con la aplicación de una medida menos gravosa, de las previstas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, en aplicación del principio favor libertati; en consecuencia, ratifica la Medida Cautelar Sustitutiva, prevista en el numeral 8° del artículo 242 del Código adjetivo penal, por encontrase ajustada a derecho. Y así se decide. Se acuerda la remisión inmediata de la presente causa al Tribunal de Control Nº 04, extensión Acarigua, a los fines de la materialización del fallo aquí ratificado, previo los requisitos de ley. DISPOSITIVA Por las consideraciones antes expuestas, esta Sala Accidental de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se ADMITE el recurso de apelación con efecto suspensivo interpuesto por el abogado NELSON BALDALLO Fiscal Décimo del Ministerio Público. SEGUNDO: Se declara SIN LUGAR el referido recurso. TERCERO: Se CONFIRMA la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia Penal en función de Control N° 03 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, extensión Acarigua, en fecha 8 de enero de 2016, mediante la cual calificó la detención en flagrancia del ciudadano DARWIN SOLORZANO, por la presunta comisión del delito de HURTO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en numeral 4° del artículo 453 del Código Penal, concatenado con los artículos 80 y 82 ejusdem, cometido en perjuicio de UNIDAD EDUCATIVA ATAPAIMA, desestimando el delito de USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. CUARTO: Se ratifica la Medida Cautelar Sustitutiva, prevista en el numeral 8° del artículo 242 del Código adjetivo penal, acordada por el Juez de Control N° 4. QUINTO: Se acuerda la remisión inmediata de la presente causa al Tribunal de Control Nº 04, extensión Acarigua, a los fines de la materialización del fallo aquí ratificado, previo los requisitos de ley. Publíquese, regístrese, déjese copia y remítase inmediatamente las presentes actuaciones al Tribunal de procedencia. Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en Guanare, a los SEIS (06) días del mes de JUNIO del año dos mil dieciséis (2016) Años 205° de la Independencia y 157° de la Federación.- El Juez de Apelación (Presidente), JOEL ANTONIO RIVERO PONENTE La Jueza de Apelación, La Jueza de Apelación, SENAIDA ROSALIA GONZÁLEZ SANCHEZ LISBETH KARINA DIAZ El Secretario, RAFAEL COLMENARES Seguidamente se cumplió lo ordenado en autos. Conste.- El Secretario.- Exp. Nº 6934-16 Jar.