TSJ Regiones - Decisión

8REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
SECCIÓN DE ADOLESCENTES
CORTE SUPERIOR
Caracas, 07 de junio de 2016
206º y 157º

RESOLUCIÓN: 1887
EXPEDIENTE 1Aa 1158-16
PONENTE: LUZMILA PEÑA CONTRERAS

ASUNTO: Recurso de Nulidad interpuesto en fecha 04 de abril de 2016, por las abogadas Verónica Flores Méndez y Deisy Jaimez Velasco, Fiscal Centésima Décima Séptima (117º) del Ministerio Público y Fiscal Centésima Décima Séptima (117º) Auxiliar del Ministerio Público con competencia en Materia de Responsabilidad Penal del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, apela de la decisión de auto emanada en fecha 15 de marzo de 2016, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Función de Ejecución de esta misma Sección y Circuito Judicial Penal.

VISTOS: Admitido a trámite el presente recurso de apelación, mediante resolución Nº 1834 de fecha 09 de mayo de 2016, esta Corte pasa a resolver su procedencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 442, del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por disposición expresa del artículo 613 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

I
DEL RECURSO

En fecha 04 de abril de 2016, las abogadas Verónica Flores Méndez y Deisy Jaimez Velasco, Fiscal Centésima Décima Séptima (117º) del Ministerio Público y Fiscal Centésima Décima Séptima (117º) Auxiliar del Ministerio Público con Competencia en Materia de Responsabilidad Penal del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en contra de la decisión de auto emanada en fecha 15 de marzo de 2016, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Función de Ejecución de esta misma Sección y Circuito Judicial Penal.
y al respecto señala:
Capitulo I
SITUACIÓN FÁCTICA

“…En fecha 01 de octubre de 2015, el Juzgado Quinto (5) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, sección penal adolescentes, sancionó a la adolescente (INDENTIDAD OMITIDA), a la medida socio educativa de cinco (05) años de privación de libertad, por la comisión del delito de Homicidio Calificado en la ejecución de un Robo, previsto y sancionado en el artículo 406 del código penal, ordinal 1 en relación con el articulo (sic) 458 ejusdem.

En fecha 23 de octubre de 2015, la causa es recibida por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de ejecución, Sección Adolescente, quien le da entrada signándole la nomenclatura nro. 1133-15; y fijando la audiencia para dar inicio al cumplimiento de la medida impuesta como lo es cinco (05) años de privación de libertad.

En fecha 17 de diciembre de 2015, se realizó audiencia para dar inicio al cumplimiento de la medida de Privación de Libertad, en la cual se le explicó a la sancionada de manera clara y precisa sobre la forma de cumplimiento de de(sic) la sanción que recae sobre la misma; en la cual se evidenció el buen estado de salud de la adolescente (INDENTIDAD OMITIDA).

En fecha 04 de marzo de 2016, EL Tribunal aquo, dicta decisión en la cual acuerda parcialmente con lugar la solicitud planteada por la defensa pública; y por consiguiente SUSPENDE TEMPORALMENTE la medida de privación de libertad que pesa sobre la adolescente sancionada (INDENTIDAD OMITIDA), por el lapso de seis (06) meses contados a partir del día martes 8 de marzo de 2016 hasta el día jueves 8 de septiembre del año en curso, ambas, fechas inclusive, con el fin único de proporcionarle y garantizarle al neonato la lactancia materna así como el cuidado, protección y seguridad.

Capitulo II
DE LOS MOTIVOS DE LA APELACIÓN

En la acción de nulidad, la representación fiscal, esperaba que el tribunal restableciera la situación jurídica lesionada por error judicial, ya que es evidente que la decisión dictada en fecha 04 de marzo de 2016, vulnera principios, normas y garantías legales, previsto en nuestro ordenamiento jurídico, el primero a considerar es el principio de legalidad, puesto que el tribunal al dictar la decisión considera que "realizo solo un ejercicio jurisdiccional normal de cada día (sic), dentro de su autonomía y poder jurisdiccional, como fue la de suspender temporalmente la medida privativa de libertad a la sancionada, de conformidad con lo estipulado en el artículo 622 parágrafo primero de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, referente a las pautas para la determinación y aplicación de las medidas las cuales podrán suspenderse, revocarse o sustituirse durante la ejecución ..." (subrayado del tribunal). Olvidando por completo, que en la fase de ejecución la situación de gravidez de una sancionada no puede ser considerada como una causal para suspender la medida de privación de libertad, más cuando no se tiene en las actas ningún informe médico que indique una condición especial de la embarazada, ni visita realizada por el Tribunal en la entidad de atención José Gregorio Hernández, donde se constate realmente el riesgo en la permanencia del neonato al nacer y de la justiciable.

De la misma manera, el juez dejó de reconocer lo previsto en el artículo 44 numeral 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual indica que la pena no puede trascender de la persona condenada, por tal motivo, a quien recae la privativa de libertad es sobre la madre, en este caso a la sancionada (INDENTIDAD OMITIDA), no sobre el neonato, sin embargo, en el capítulo V de la Carta Magna, se establecen los derechos sociales y de las familias, los cuales a continuación se enuncian: (…)

De los artículos arribas (sic) transcrito se evidencia, que el Estado protege a la familia, e igualmente reconoce la igualdad de derechos y deberes entre sus integrantes; garantizando a los niños, niñas y adolescentes el derecho a vivir, ser criados y a desarrollarse en el seno de su familia de origen. Asimismo protege la maternidad y paternidad de manera integral, en tal sentido resguarda la asistencia y protección desde la propia concepción hasta el puerperio, estableciendo que cuando sea imposible o contrario al interés superior del niño, tendrá derecho a una familia sustituta. Por consiguiente en notorio en primer lugar, que el Juez, presentó severas y graves confusiones sobre el ejercicio de la Jurisdicción de Protección y la Jurisdicción Penal Juvenil, confundiéndose a tal punto que la decisión que esboza la resolución por la cual se interpone el presente recurso de apelación, se basa sobre el futuro recién nacido. A continuación, se expone extracto de la fundamentación del Tribunal: (…)

….Omissis…

Apartándose, del espíritu y propósito del Sistema Penal Juvenil Venezolano, por cuanto olvido que el presente caso es, en contra de una adolescente que infringió la ley, y que de acuerdo a la Norma Constitucional, es reconocida como sujeto pleno de derecho por el sistema penal juvenil. Debemos acotar, finalmente, que la interpretación prescriptita que realizan los jueces, creadoras evidentemente de derechos, de conformidad con la doctrina de la interpretación legal que expone Ricardo Gastini, no puede violentar principios fundamentales de derecho, como lo es el principio de la legalidad, sino que la creación de tales derechos subjetivos generados por una decisión debe darse dentro de los supuestos normativos insertos en las disposiciones legales, y en ningún caso fuera de ellos, lo cual generaría una suerte de “juez legislador” y no declarador del Derecho.

De la misma manera, es menester mencionar lo previsto en el artículo 40 de la Convención sobre los Derechos del Niño, el cual establece: (…)

En cumplimiento de este instrumento internacional, el Estado Venezolano, ajusta su ordenamiento jurídico en relación a la protección integral de los niños, niñas y adolescentes, promulgando y sancionado (sic) la Ley Orgánica para la protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en donde se encuentra establecido el Sistema Penal de Responsabilidad de los y las adolescentes, y en ello contempla la finalidad de intervención con carácter esencialmente garantista según la cual el Estado debe tratar a los adolescentes de manera acorde a su desarrollo evolutivo, con respecto a su dignidad y con propósitos educativos, en armonía con las resoluciones contentivas de las reglas mínimas de las Naciones Unidas para la administración de justicia de menores (Reglas de Beijing), Reglas de Naciones Unidas para la Protección de menos privados de libertad, y Directrices de las Naciones Unidas para la prevención de la Delincuencia Juvenil Directrices de Riyadh).

Por consiguiente es notorio en primer lugar, que el Juez, presentó severas y graves confusiones sobre el ejercicio de la Jurisdicción de Protección y la Jurisdicción Penal Juvenil, confundiéndose a tal punto que la decisión que esboza la resolución por la cual se interpone el presente recurso de apelación, se basa sobre el futuro recién nacido (…)

….Omissis…

De los artículos arriba transcrito, se evidencia que efectivamente el legislador reconoce la situación particular por la cual pueda presentar una adolescente que infringió la Ley Penal; en razón a ello, estableció las garantías necesarias para asegurar la permanencia del recién nacido con su madre, sin que implique la exclusión de las consecuencias por haber infringido la Ley, considérese que en caso de remisión expresa de acuerdo a lo previsto en el artículo 537 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el Código Orgánico Procesal Penal, en el artículo 231 señala: (…)

En este supuesto, claramente se observa que dicha limitación corresponde solo para la aplicación de medidas de carácter preventivo; en el presente caso tenemos que en el momento que fue sancionada la adolescente (INDENTIDAD OMITIDA), la misma presentaba cuatro (04) meses de gestación por lo que no impedía al tribunal sentenciador, imponer una medida de privación de libertad, amén de que dicho órgano Jurisdiccional, conocía el estado de gravidez de la sancionada, procediendo a imponer bajo las pautas de lo previsto en el artículo 622 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes la sanción más idónea, resultando la Privación de Libertad, prevista en el artículo 628 ejusdem.

No entendiendo, quienes aquí se expresa (sic), como el juez, con fundamento al carácter autónomo e independiente, violenta e ignora normas claramente previstas en la Ley Especial, además de invadir competencias inherentes a los Jueces de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, pues no consta en las actas, informe que certifique que efectivamente existía el riesgo en contra del recién nacido, pues claramente se entiende que su decisión está basada, cito textual del Tribunal: “con el fin único de proporcionarle y garantizarle al neonato la lactancia materna así como el cuidado, protección y seguridad.”

…Omissis…

En relación a lo up supra citado, es preciso mencionar lo previsto en el artículo 93 de la Ley Especial, relacionada a los deberes de los niños, niñas y adolescentes, y dentro de esta gama de enunciados, se encuentra Respetar, cumplir y obedecer todas las disposiciones del ordenamiento jurídico y las ordenes legitimas que, en el esfera de sus atribuciones, dicten los órganos del poder público.

De manera que, dentro de la competencia y funciones del juez de ejecución, previstas en los artículos 646 y 647 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, señala que tiene la competencia de controlar el cumplimiento de las medidas impuestas, resolver las incidencias que se presenten durante la ejecución de la medida y controlar los objetivos fijados por la ley, en el mismo orden de ideas se encuentra la obligación de vigilar las medidas de acuerdo con lo dispuesto en la sentencia, así como velar que no se vulnere los derechos de los adolescentes durante el cumplimiento de las medidas, especialmente las privativas de libertad, así como la revisión de las medidas por lo menos cada seis meses, para modificarla o sustituirlas por otras menos gravosas, cuando no cumplan con los objetivos para los cuales fueron impuestas o por ser contraria al proceso de desarrollo del adolescente, entre otras. No existiendo en las actuaciones constancia alguna que demuestre que a la sancionada (INDENTIDAD OMITIDA), se le violentaran sus derechos o lo que es peor aun que al futuro lactante se encontrara en peligro.

Por el contrario el Ministerio Público, realizo visita ordinaria a la Entidad de Atención José Gregorio Hernández, y en la misma se constató a través de la directora del Centro Lic. Daly Blanco, que la permanencia de la sancionada en las instalaciones de esa entidad de atención, se encontraba en normalidad, así como sus controles ante la Maternidad Concepción Palacios y que su alumbramiento estaba canalizado por dicho centro asistencial, asi (sic) como el hecho de contar el centro con enfermera que garantizarla la permanencia de la sancionad (sic) y el infante dentro de las instalaciones del centro de atención en el cual se cumple la medida socioeducativa. En el mismo orden de ideas la licenciada indicó que no es primera vez que se atiende y aborda a una adolescente en estado de gravidez, pues en el pasado cercado, permaneció durante el embarazo, parto y el puerperio otras sancionadas, egresando de la entidad con sus bebe de cierto tiempo, en perfecto y sano estado de salud. Tal como se deja en acta de inspección que se consigna como prueba "A" a dicho recurso.

Temiendo el Ministerio Publico (sic), que la presente sanción quede ilusoria, por el peligro de fuga inminente que existe, pues de los cinco (05) años de privativa de libertad, la referida sancionada solo cumplió un lapso de seis (06) meses y once (11) días, faltándole por cumplir cuatro (04) años, cinco (05) meses y diecinueve (19) días, se solicita muy respetuosamente que el presente recurso sea admitido conforme a lo previsto en el artículo 608 de la Ley Especial. Así mismo sea declarado con lugar y en su defecto se revoque la decisión violatoria de las disposiciones legales ya esgrimidas, y se restituya el orden jurídico.

Capitulo III
PETITORIO

En razonamiento de lo expuesto solicitamos que el presente Recurso sea admitido y sustanciado conforme a derecho y se anule la decisión de fecha 15 de Marzo del 2016, en la cual el Juzgado Primero de Primera Instancia en Función de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas se pronunció de forma equivoca (Subrayado nuestro), en relación a que el tribunal natural no restituyo la violación de leyes y garantías del ordenamiento jurídico infringido, manteniendo los efectos de la decisión dictada en fecha 04 de Marzo del 2016, la cual a toda (sic) luces se evidencia la errónea aplicación de la ley por parte del juez natural.

A los fines de que se ilustrada esta Corte de Apelaciones, solicito que se remita en forma integra, la causa 1133-16, cursante ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Penal en Función de Ejecución del Área Metropolitana de Caracas Sección Adolescentes. Con la respectiva copia certificada de la decisión dictada, la cual es el objeto del recurso.

Solicitamos, asimismo que de conformidad con lo establecido en el artículo 107 del Código de Procedimiento Civil, norma aplicable por remisión expresa del artículo 537 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, que el presente escrito sea agregado al expediente de la causa 16-1133, previa su lectura por secretaria…”

II
DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO

Por su parte, en fecha 21 de abril de 2016, la abogada Virginia Margarita Ramos González en su condición de Defensora Pública Décima (10º) con Competencia Especial en el Sistema de Responsabilidad Penal de Adolescente del Área Metropolitana de Caracas, presentó formal escrito de contestación, bajo los siguientes términos:

CAPITULO PRIMERO
DE LA PROCEDENCIA DEL RECURSO

Proceso a dar Contestación en tiempo hábil, dentro del término de los tres días hábiles siguiente (sic) a la fecha de publicación, día en el cual, Interpuso (sic) Recurso de Apelación, contra la decisión de auto en (sic) fecha 15 de Marzo de 2016, siendo procedente y ajustado a derecho la interposición del mismo, en contra del recurso de apelación interpuesto en fecha 04 de Marzo de 2016, por la Fiscal Centésima Décima Séptima (117º) del Ministerio Publico (sic) de esta Circunscripción Judicial, a cargo de la (sic) Dras. VERONICA FLORES MENDEZ Y DEISY JAMES VELASCO, en contra de la decisión de fecha 15 de Marzo, conforme a lo previsto en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, mediante la cual, Acordó (sic) SUSPENDER TEMPORALMENTE POR EL LAPSO DE SEIS (6) MESES LA MEDIDA DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD.

CAPITULO SEGUNDO
FUNDAMENTO DEL RECURSO CONTESTACIÓN

Con fundamento al contenido de la sentencia emitida por el Tribunal aquo no tiene falta de motivación, ni contradicción en la motivación, reúne y cumple con todos los requisitos de la Tutela Judicial efectiva con todos (sic) las garantías y principios Constitucionales de nuestra Carta Magna.

No existe contradicción en la motivación, no se trata de una errónea norma jurídica, no se trata de una violación de una norma legal, ni se denuncia la norma legal en esa apelación, por lo tanto la sentencia cumple con todos los requisitos, además esta ajustada a derecho y a todos los que están en esta etapa de Ejecución. Sabemos y entendemos que este permiso que le acordó el Tribunal a mi defendida es una Excepción, pero todo ello con el propósito de resguardar tanto a mi representada como al neonato, en aras del Interés Superior Del Niño previsto en el articulo (sic) 8 de la Ley Orgánica Para la Protección Niño, Niña y Adolescentes (sic), y el artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que establece:
" La salud es un derecho social fundamental (…)...."

Si bien es cierto que el Estado tiene la obligación de velar, por la salud de todo ciudadano, no es menos cierto que nunca es igual ese entorno de cárcel, al entorno familiar donde cuenta con el apoyo abrigo y seguridad de sus seres queridos. Tomado en consideración la condición del adolescente que apenas cuenta con 17 años, y carece de los conocimientos y experiencia de una persona adulta y diferente es una persona adulta (sic) tal es el caso de las femeninas que se encuentran recluidas en un centro de adultos.

En este sentido, podemos señalar que cuando hay un tercero, como pudiera considerarse el que ha de nacer, no sera lo más conveniente que nazca (sic) en la cárcel, comparando con otro entorno no cuenta con la asistencia medica las veinticuatro horas (24) horas. De tal manera que el derecho del tercero de ese niño que todavía no tiene nombre, también es obligación de los Funcionarios, velar por la Protección y Tutelar ese derecho de ese niño que nazca (sic) en condiciones Sanitarias y Humanitarias Óptimas.

"...Que los Jueces con competencia en la referida materia, están debidamente facultados por un sistema de Derecho que resguarda las funciones que desplegar, y de toda decisión Judicial que acuerde ajustado a Derecho...", como es el caso en comento: donde el Juzgado Quinto de Ejecución Sección de Responsabilidad del Adolescente de esta Circunscripción Judicial Penal, y en atención, a las facultades conferidas en los artículos 646 y 647 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, procedió a fundamentar la Suspensión Temporal por el lapso de seis meses. (sic) de la medida de Privación de Libertad.

Ciudadanos Presidente y demás Magistrados que dignamente preside esa Honorable Corte de Apelaciones que entrara a conocer del presente recurso de Apelación, el cual, dio origen a este escrito de contestación, muy respetuosamente, solicito no sea admitido, por cuanto, la ciudadana Fiscal del Ministerio Público Dras. VERÓNICA FLORES MÉNDEZ Y DEISY JAIMES VELASCO, fundamento (sic) el presente Recurso, bajo un error ya que incurre en desacierto jurídico, confundiendo y cuestionando la decisión, acordada por la respetable Juez quien dignamente preside el citado Juzgado Primero de Ejecución de esta misma Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente fuente esta donde emano la presente decisión esgrimida, esto con motivo, de que la misma acordó en fecha 15 de Marzo del corriente año, declaro (sic) sin lugar la Acción de Nulidad incoada por la Dra: Verónica flores (sic) a confundir a las autoridades de alzadas que a bien tengan conocer el presente caso, que la Decisión dictada por dicho Juez, menoscabo el debido proceso y garantía fundamental en todo proceso penal, difiero rotundamente de estos argumentos esgrimidos por la citada Fiscal del Ministerio Público, por cuanto y en tanto, es obligación de la suscrita ilustrar con la verdad a nuestra digna Corte, y no entre confusiones y medias tintas, en virtud, de que debe prevalecer en todo estado y grado del proceso, el Interés Superior del niño (sic) y del Adolescente, por encima, de cualquier otro interés o incomodidad, en razón, de que la decisión tomada por la ciudadano (sic) Juez fue ajustada a derecho ya que resguardo y protegio (sic), con dicho suspensión temporal, el derecho del sancionado.
PETITORIO
Por lo antes expuesto, la Defensa solicita respetuosamente a esta honorable corte no sea admitida (sic) el recurso de apelación interpuesta por la Fiscal Centésima Décima Séptima (117°) del Ministerio Publico (sic) en fecha 04 de Abril del presente año, por cuanto, el Juez actuó ajustada (sic) a derecho de conformidad a los artículos 646 y 647 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente cuando hizo prevalecer el derecho de mi defendido a que la medida no se extienda mas allá del tiempo y de esta forma se evito que la presente causa no incurra en retardos procesales.

III
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Por su parte el Juez a quo del Tribunal Primero de Primera Instancia en Función de Ejecución de esta misma Sección y Circuito Judicial Penal fundamenta su decisión en los siguientes términos:

DEL RECURSO DE NULIDAD
Y DE LA DENUNCIAS ESBOZADAS

La representante del Ministerio Público (sic) en el escrito contentivo del recurso de nulidad adujo lo siguiente:

“…ocurro a los fines de interponer acción de nulidad en contra del auto de fecha 04 de marzo de 2016, en la causa seguida a la sancionada (…)”

Leída la acción incoada, la cual manifiesta la violación e inobservancia de una serie de principios, derechos y garantías Constituciones, este Tribunal pasa a pronunciarse previas las siguientes consideraciones.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

En primer lugar, la Dra. Verónica Flores Méndez, en su carácter de Fiscal Centésima Décima Séptima (117°) del Ministerio Publico (sic), señaló que se contravino el derecho de rango Constitucional establecido en el artículo 49 de la Carta Magna referente al debido proceso, ahora bien la norma in comento señala lo siguiente:

DEL DEBIDO PROCESO
ART. 49. —El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:

1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y en la ley. (Derecho a la Defensa)

2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario.
(Presunción de inocencia).

3. Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente por un tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad. Quien no hable castellano, o no pueda comunicarse de manera verbal, tiene derecho a un intérprete. (Principio de Oralidad)

4. Toda persona tiene derecho a ser juzgada por sus jueces naturales en las jurisdicciones ordinarias o especiales, con las garantías establecidas en esta Constitución y en la ley. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio sin conocer la identidad de quien la juzga, ni podrá ser procesada por tribunales de excepción o por comisiones creadas para tal efecto. (Derecho a ser juzgado por jueces naturales)

5. Ninguna persona podrá ser obligada a confesarse culpable o declarar contra sí misma, su cónyuge, concubino o concubina, o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad.

La confesión solamente será válida si fuere hecha sin coacción de ninguna naturaleza.

6. Ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes. (Principio de Legalidad)

7. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio por los mismos hechos en virtud de los cuales hubiese sido juzgado anteriormente.

8. Toda persona podrá solicitar del Estado el restablecimiento o reparación de la situación jurídica lesionada por error judicial, retardo u omisión injustificados. Queda a salvo el derecho del o de la particular de exigir la responsabilidad personal del magistrado o de la magistrada, del juez o de la jueza; y el derecho del Estado de actuar contra éstos o éstas.

En el debido proceso se atiende al cumplimiento de las garantías de imparcialidad, separación de poderes, juez natural, proporcionalidad entre el hecho y la pena, presunción de inocencia, cosa juzgada y única persecución, tiempo razonable para emitir la sentencia, derecho a la defensa y a un fallo precedido de la búsqueda de la verdad por las vías jurídicas preestablecidas, lo que redunda en beneficio de la acción de hacer justicia.

Por lo que se pregunta quien aquí decide, ¿Cuál de estas normas transcritas han sido violentadas y de que manera? cuando la decisión recurrida le favorece parcialmente a la sancionada (INDENTIDAD OMITIDA).

En oposición a lo esgrimido por la Fiscal del Ministerio Publico (sic), ha dicho la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia N° 313 de fecha 11 de Julio año 2006 con ponencia del Magistrado Héctor Coronado Flores, señala lo siguiente:
"...El régimen de nulidades, sólo podrá ser interpretado y aplicado respectivamente, a saber, en beneficio del imputado, específicamente, en los actos de actas procesales que lesionen el debido proceso de éste, toda vez que aquellas se encuentren previstas para la salvaguarda de las garantías procesales de dicho justiciable..." (Negrillas y Subrayado del Tribunal).

En segundo lugar, la representante Fiscal, señaló la vulneración del literal "a" del artículo 647 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente, referente a una de las funciones que tiene el Juez de vigilar que se cumpla las medidas de acuerdo con lo dispuestos en la sentencia que la ordena, aduciendo que se ha violentado el principio de legalidad y en consecuencia el debido proceso, por lo que necesariamente se trae a colación lo siguiente:

DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD
En el derecho penal rige respecto de los delitos y las penas, postura originariamente defendida por Cesare Beccaria.

Se conoce como principio de legalidad a la prevalencia de la ley sobre cualquier actividad o función del poder público (…).

Victo (sic) el concepto arriba señalado, podemos deducir entonces que un Juez de ejecución no es susceptible de violentar el principio en cuestión, ya que en esta etapa no se aplican penas o sanciones ni se califican delitos. Ahora bien si tomamos el principio de legalidad desde el punto de vista procesal, que es la primacía de la Ley sobre cualquier acto de! poder en este caso de un Tribunal, es por lo que mal se podría decirse, que esta instancia vulnero el literal "a" del artículo 647 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente, cuando al mismo tiempo la Ley Especial en su literal "e" faculta al Juez para modificar o sustituir cualquier sanción sea ésta Privativa de libertad por otra menos gravosa.

De esta forma, se concluye que, la Representante del Ministerio Publico (sic) en su pretensión alegó la violación de la norma contenida en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal (de las nulidades absolutas), -es de recordar que las mismas pueden formularse en cualquier estado y grado de la causa-, además de señalarlas de manera general y sin mayores detalles las normas inobservadas o violentadas, no pueden ser denunciadas como infringidas de manera aislada, por cuanto contienen normas programáticas. En tal sentido deben ser denunciados, conjuntamente con el precepto de la Carta Magna que resulte vulnerado como consecuencia de no haberse observado los referidos principios rectores, los cuales, por cierto, no se encuentran comprobados, no se evidencia la vulneración de los derechos y garantías denunciados como conculcados ni de ningún otro derecho de rango constitucional, ya que, quien aquí decide, realizó sólo un ejercicio jurisdiccional normal de cada día, dentro de su autonomía y poder discrecional, como fue la de Suspender Temporalmente la medida privativa de libertad a la sancionada (INDENTIDAD OMITIDA), de conformidad con lo estipulado en el artículo 622, Parágrafo Primero de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes referente a las Pautas para la determinación y Aplicación de las medidas las cuales podrán suspenderse, revocarse o sustituirse durante la ejecución, lo cual para nada afecta el derecho fundamental del debido proceso, cuyas garantías -previstas en los ocho numerales que contempla el artículo 49- obra a favor de cualquier persona sometida a un proceso judicial o administrativo. Como consecuencia lógica de las consideraciones que preceden, es por lo que este Tribunal declara SIN LUGAR la acción de nulidad incoada por la Fiscal Centésima Décima Séptima (117°) del Ministerio Publico (sic) del Área Metropolitana de Caracas, Dra. Verónica Flores Méndez, en contra de la decisión de fecha 04 de Marzo de 2016, por este Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Ejecución de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Así se Declara.-

DECISIÓN

En razón de todo lo expuesto, conforme a las disposiciones legales a las cuales se ha(sic) hechos (sic) referencia, este Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Ejecución Sección Responsabilidad del Adolescente del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, pasa a dictar el siguiente pronunciamiento:

ÚNICO: Declara SIN LUGAR la acción de nulidad incoada por la Fiscal Centésima Décima Séptima (117°) del Ministerio Publico (sic) del Área Metropolitana de Caracas, Dra. Verónica Flores Méndez, en contra de la decisión de fecha 04 de Marzo de 2016, por este Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Ejecución de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, al no vulnerar los derechos y garantías señalados por la accionante en escrito consignado en su oportunidad ante este Despacho.

IV
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Del análisis realizado al recurso junto a los documentos que conforman la causa, observa este tribunal colegiado que el primero de octubre de 2015 el tribunal 5to de Primera instancia en funciones de control de éste Circuito Judicial Penal sancionó a la adolescente (INDENTIDAD OMITIDA), al cumplimiento de la medida privativa de libertad por el lapso de cinco (05) años por la comisión del delito de homicidio calificado en ejecución de un robo previsto y sancionado en el artículo 406 del Código Penal, ordinal 1 en relación con el artículo 458 ejudem. Posteriormente, el 17 de diciembre de 2015 fue impuesta de la sanción y el 04 de marzo de 2016 el Tribunal Primero de Primera Instancia en funciones de Ejecución decretó la suspensión temporal del cumplimiento de la medida privativa de libertad, decisión impugnada objeto del recurso. La solicitud fue argumentada jurídicamente con base en la violación del Principio de legalidad.

Así mismo agrega que en la fase de ejecución, el estado de gravidez de la sancionada no es causal para suspender la medida privativa de libertad. Igualmente señala que no consta en acta informe médico que indique una condición especial, ni visitas realizada por el Tribunal al sitio de reclusión, entidad de atención José Gregorio Hernández a fin de verificar realmente el riesgo para el neonato y la adolescente. Parte de fundamento jurídico de la solicitud es el ordinal 4 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la no trascendencia de la sanción y finalmente agrega que el a quo presentó graves confusiones en el ejercicio de la jurisdicción de Protección y el Sistema de Responsabilidad Penal. Los puntos de impugnación se traducen concretamente en los siguientes:

1.-Que fue suspendida temporalmente de la medida privativa de libertad decretada por el 5to de Primera Instancia en Funciones de Control a la adolescente en estado de gravidez.

2.-Que no se constata la existencia de una condición especial, ni visitas al sitio de reclusión que demuestre riesgo para la sancionada y el neonato.

3.-Que el a quo violó el ordinal 4 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

4.-Que el A quo presentó graves confusiones en el ejercicio de la jurisdicción de Protección y el Sistema de Responsabilidad Penal.

Ahora bien, la suspensión de la medida privativa de libertad se encuentra establecida en nuestra Ley especial, en el parágrafo primero del artículo 622 que establece: “…Así mismo, las medidas podrán suspenderse, revocarse o sustituirse durante la ejecución”.

Observa esta alzada que el folio ciento treinta y uno (131) de la causa se encuentra inserta constancia en la que se diagnostico el embarazo, de fecha 24 de febrero de 2016, de treinta y siete semanas (37), con dos días de la adolescente (INDENTIDAD OMITIDA).

Ciertamente, los casos de mujeres procesadas por la comisión de cualquier tipo de delito que se encuentren en estado de gravidez a partir del sexto mes de gestación, deben los jueces ponderar que prevalece el Interés Superior del Niño, de amplia regulación en el artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al consagrar que el Estado la familia y la sociedad asegurarán con prioridad absoluta la protección integral de los niños niñas y adolescentes, para la cual se tomará en cuenta su interés superior en las decisiones y acciones que les conciernen, siendo que es una obligación del Estado venezolano tomar todas las medidas administrativas, legislativa, judiciales y de cualquier índole que sean necesarias y apropiadas para asegurar que todos los niños niñas y adolescentes disfruten plenamente sus derechos, a tenor de lo establecido en el artículo 4 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes

Entre esos derechos se encuentra la lactancia materna establecida en el artículo 45 ejusdem, acogido también por el artículo 231 del Código Orgánico Procesal Penal, que “no se podrá decretar la privación judicial preventiva de libertad… de las mujeres en los tres últimos meses de embarazo ni de las madres durante la lactancia de sus hijos hasta los seis meses posteriores al nacimiento…”, subrayado nuestro , en salvaguarda, precisamente, del interés superior del niño, de amplio significado contenido también en la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes, en el artículo 8 que lo define como aquél que está dirigido a asegurar el desarrollo integral de los niños, niñas y adolescentes, así como el disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías, debiendo prevalecer este interés superior del niño cuando exista conflicto entre sus derechos e intereses frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos, conforme lo dispuso el legislador en el Parágrafo Segundo de la señalada norma

En efecto, conforme a este parágrafo segundo del artículo 8 de la mencionada Ley Especial, frente al interés del Estado en que se investiguen y sancionen los delitos tipificados en las leyes sustantivas penales en las personas de sus autores o partícipes, se encuentra otro, de mayor relevancia, y es el derecho de los niños y niñas de permanecer protegidos dentro de las mejores condiciones ambientales posibles durante los tres últimos meses de gestación y, posterior a su nacimiento, de recibir la lactancia materna en todo tiempo y durante el lapso de seis meses posteriores al mismo.

En el presente caso sólo hay una constancia de embarazo, por lo que no comprende esta alzada que se suspenda una medida privativa de libertad sin que exista un informe médico que diagnostique un riesgo para la adolescente y a su hijo.

Este Tribunal colegiado insta a los Tribunales de instancia a decidir con base a informes médicos, elementos científicos que permita tener la certeza de la existencia de un hecho, que justifique la suspensión de la medida sancionatoria privativa de libertad. Y es que la conclusión médica la que permite al operador de justicia estimar la eficiencia probatoria del hecho y luego con base al artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, establecer las razones y motivos por los cuales se adhiere a las conclusiones del informe o desecha las mismas. Además de las conclusiones del informe es importante para garantizar la tutela, “la valoración del informe en cuestión resultaba de necesidad, como presupuesto para que derechos fundamentales del quejoso, como los que conciernen a la vida la integridad física y la salud, hubieran sido preservado” (No 824 del 19 de junio de 2009, Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.

Se evidencia que la suspensión del cumplimento de la medida se decretó sin la demostración de la existencia de complicación en el embarazo, hecho verificable con un informe médico y en ese sentido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha señalado:
“…Si bien es cierto que las conclusiones de los peritos no tiene fuerza vinculante, también lo es que el Juez estimará la eficacia probatoria del dictamen, mediante el examen del mismo, luego de lo cual deberá expresar, con base en las reglas de apreciación que contiene el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, las razones o motivos por los cuales adhiere a las conclusiones del informe o desecha las misma… Pero, además, como conclusión que resulta del mayor interés para la tutela constitucional, la valoración del informe en cuestión resultaba de necesidad, como presupuesto para que derechos fundamentales del quejoso, como los que conciernen a la vida, la integridad física y la salud, hubieran sido eficazmente preservados. (N° 824 del 18/06/2009)…”

Ahora bien, la materialización de la suspensión de la medida privativa de libertad obedece al estado de gravidez de la adolescente sentenciada, un estado que aunque requiere de cuidados no puede catalogarse como enfermedad. No obstante, pudiera presentarse complicaciones durante el embarazo que en este caso como se señaló, no constan pruebas que determinen que la adolescente presentó alguna complicación.

El referido artículo 231 del Código Orgánico Procesal Penal, contenido en el capítulo referido a los principios generales de las medidas de coerción personal, se establece las limitaciones del a quo al dicta la medida privativa de libertad.

De la interpretación del referido artículo 231, trascrita que esta limitación, hace referencia a la medida preventivas y no de medida sancionatorias, aunado a que la Ley especial prevé el trato y la atención que debe recibir la adolescente en estado de gravidez y es así como el artículo 636 y 636-A de la ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes, relativo al funcionamiento de las Entidades de Atención en ese sentido el artículo 636 establece:

“…Las entidades de atención para el cumplimiento de la medida privativa de libertad deben ajustar su funcionamiento a lo siguiente: k.- Atención personalizada a la adolescente en estado de gestación”, en ese orden, el Artículo 636-A señala: Las entidades de atención deben contar con espacios para realizar la visita de familiares, áreas para el deporte, cultura, recreación, bibliotecas, sala de lectura y juegos, Sala de Atención psicopedagógica, sala para el amamantamiento…”subrayado nuestro.

“… Las entidades de atención para adolescentes femeninas contarán con espacios adecuados para que las madres adolescentes puedan permanecer con sus hijos hasta los tres años de edad...”

De análisis literal de la norma observa esta alzada, que el embarazo per-se no es una causal para decretar la suspensión de la medida sancionatoria.

Asimismo, observa esta alzada que el espíritu del legislador en cuanto a las limitaciones de decretar prisión preventiva de libertad a las mujeres en los tres últimos meses de embarazo, de las madres durante la lactancia de sus hijos hasta los seis meses de su nacimiento, es cuanto a las medidas preventivas de libertad decretada durante el proceso, cuando aún en virtud de no existir una sentencia definitivamente firme es aplicable el Principio de Presunción de Inocencia y no en la medida de privación de libertad como sanción, dando el legislador por hecho que la prisión preventiva no cuenta con instituciones adecuadas para garantizar éste derecho, más no debería suceder en casos de sanciones definitiva en la que las jóvenes en la circunstancias señalas deben permanecer por largos periodos de tiempo en la Entidades de Atención. Sumado a que esta limitación se encuentra dentro de un capítulo dedicado a los principios generales de las medidas de coerción personal, el legislador consagró expresamente ciertas limitaciones para la imposición de la privación preventiva de libertad, como medida cautelar.

Por otro lado, observa esta alzada, que el recurrente confunde los términos juridiscción y competencia. La primera es la potestad pública, genérica de cada tribunal y la segunda es el fragmento de la jurisdicción atribuido al juez. En el caso concreto se trata de la obligación del Estado representado por los jueces especializados. Este deber se encuentra contenido en las disposiciones directivas de la Ley Especial, es decir en el apartado donde se ubican los Principios, lo que se interpreta como obligación de los jueces especializados en la materia, además la debida protección de niños niñas y adolescentes, son derechos constitucionales a los que los jueces estamos obligados a garantizar, artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Este Tribunal Colegiado no se aparta de la institución procesal contenida en el artículo 622 de la Ley Especial. No obstante, debe el a quo contar con los elementos necesarios que le permitan argumentar la suspensión de la sanción, en este caso realizar visitas a la Entidad de Atención y levantar sus respectivas actas en la que se evidencia la falta de condiciones que permitan garantizar un derecho, en este caso la salud. Sólo así es viable la invocación del Principio Interés Superior del Niños, Principio de aplicación preferente sobre otros derechos de raigambre constitucional. Cuando exista conflicto entre derechos e intereses de niños niñas y adolescentes y otros derechos e intereses igualmente legítimos prevalecen los primeros conforme lo dispuso el legislador en el Parágrafo Segundo del artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes sin embargo, la aplicación de este Principio viene adjunto a la garantía de un derecho, de lo contrario sería un acto discrecional, elemento predominante del paradigma tutelar.

Considera esta alzada señalar que los criterios antes explanados deben entenderse en armonía con los derechos propios de los adolescentes en cumplimiento con los parámetros establecidos en los artículos 630 y 631 de la Ley Especial y que en el caso en particular que nos ocupa como el estado de gestación de una adolescente privada de libertad, el director de la Entidad de Atención debe disponer de los mecanismos propios para garantizarle la atención médica que esta requiera y de ser trasladada con la seguridad del caso al Centro Médico Asistencial.

Por todo lo antes expuesto, considera esta Corte Especializada que lo procedente y ajustado a derecho es declarar CON LUGAR la solicitud de nulidad de la decisión, interpuesta por la fiscal del Ministerio Público Verónica Flores Méndez, en la causa seguida a la adolescente (INDENTIDAD OMITIDA), sentenciada al cumplimiento de la medida privativa de libertad por el lapso de cinco (05) años, por la comisión del delito de Homicidio Calificado en la ejecución de un robo, previsto y sancionado en el artículo 406 del Código Penal ordinal 1º , en concordancia con el artículo 458 del Código Penal.

En consecuencia, se ANULA la decisión dictada en fecha 15 de marzo de 2016, por el Juzgado de Primero Primera Instancia en Función de Ejecución de esta misma Sección. De igual manera, en virtud que la adolescente sancionada se encuentra en libertad, no obstante, habiéndose revocado la decisión que decreta la suspensión del cumplimiento de la medida sancionatoria por cuanto la misma se dictó sin los elementos de hecho y de derecho que demuestren que la adolescente presentó alguna complicación, lo que generó la vulneración del debido proceso, en consecuencia, se deja sin efecto la suspensión de la medida privativa de libertad, por lo que se ordena sea distribuido a otro Juez de Primera Instancia en funciones de Ejecución de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente para el conocimiento de la causa y la detención del adolescente que será ejecutada por el Tribunal en funciones de Ejecución que conozca. ASI SE DECIDE.

V
DISPOSITIVA

Por todo lo antes expuesto, considera esta Corte Especializada que lo procedente y ajustado a derecho es declarar: PRIMERO: declara CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la abogada Verónica Flores Méndez, en su condición de Fiscal Centésima Décima Séptima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, con competencia en ejecución de medidas, contra la decisión dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en funciones de Ejecución de esta misma Sección y Circuito Judicial Penal, de fecha 15 de marzo de 2016, mediante la cual declaró sin lugar la solicitud de nulidad de la decisión de fecha 04 de marzo de 2016. SEGUNDO: Se ANULA la decisión de fecha 04 de marzo de 2016, mediante la cual el Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Ejecución de esta misma Sección y Circuito Judicial Penal acordó suspender temporalmente la medida de privación de libertad impuesta a la adolescente (INDENTIDAD OMITIDA): Se ordena la distribución a un Juez de ejecución distinto al que conoció. CUARTO: Se ordena la reposición del proceso hasta el estado en que se encontraba antes de la suspensión de la medida privativa de libertad.

Regístrese, publíquese y notifíquese.

La Juez Presidente,

LUZMILA PEÑA CONTRERAS
(Ponente)

Los Jueces,

ANIELSY ARAUJO BASTIDAS LISBETH LUDER SOTO

LA SECRETARIA

MARBELIS MENA

Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado.

LA SECRETARIA

MARBELIS MENA

EXPEDIENTE 1Aa 1158-16
LPC/AAB/LLS/MM