TSJ Regiones - Decisión

PODER JUDICIAL
JUZGADO QUINTO SUPERIOR DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS.
202º y 153º

Caracas, quince (15) de junio de dos mil dieciséis (2016)

ASUNTO N°: AP21-R-2016-000031

PARTE ACTORA: JAVIER EMIRO MARQUEZ PARRA, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad N° 16.676.890.

ABOGADO ASISTENTE DE LA PARTE ACTORA: ALEXANDER PEREZ, FRANIA LISBETH BASTARDO BOLIVAR, MARCIAL ENRIQUE VARGAS y REINALDO GONZALEZ, inscritos en el I.P.S.A. bajo los Nº 63.145, 65.731, 50.053 y 11.257, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: JAVIER EMIRO MARQUEZ PARRA, vs RESTAURANT EL MANCHEGO, C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circuncripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 11 de junio de 1970, bajo el N° 85, Tomo 51-A.

APODERADO DE LAS PARTE DEMANDADA: CONSUELO DEL SOCORRO SANCHEZ GARCIA, JORGE JOSE MELECHON y RAFAEL ANGEL CAMPOS AZUAJE, inscritos en el I.P.S.A. bajo los Nº 24.887, 25.228 y 24.890, respectivamente.

MOTIVO: COBRO DE SALARIOS CAIDOS Y OTROS CONCEPTOS LABORLES

SENTENCIA: Definitiva.

Han subido a esta alzada por distribución las presentes actuaciones en virtud del apelación interpuesto la parte demandada en contra de la sentencia dictada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo en fecha 07 de enero de 2016.
Mediante auto dictado por este Tribunal en fecha 02 de marzo de 2016 se da por recibida la presente causa y en fecha 10 de marzo de 2016 se procedió a fijar la oportunidad para que tuviere lugar la audiencia oral para el día 18 de abril de 2016, la cual fue reprogramada para celebrarse en fecha 23 de mayo de 2016 a las 09:00a.m., oportunidad en la que es celebrada la misma y fue dictado el dispositivo oral del fallo.
Siendo la oportunidad para decidir una vez efectuada la audiencia oral en la cual se dictó el dispositivo del fallo de conformidad con lo previsto del artículo 165 eiusdem, esta Sentenciadora procede a motivar su decisión bajo las siguientes consideraciones:

CAPITULO I
DEL OBJETO Y LIMITES DE LA APELACIÓN

Ha sido sostenido en reiteradas ocasiones tanto por la Sala de Casación Social como por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que “…la prohibición de la reformatio in peius, impone a los jueces el deber de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido, por lo que la potestad jurisdiccional queda circunscrita al gravamen denunciado por el apelante, no pudiendo el juzgador empeorar la condición de quién impugna. (Sentencia N° 19, del 22 de febrero de 2005, FÉLIX RAFAEL CASTRO RAMÍREZ, contra las empresas AGROPECUARIA LA MACAGÜITA, C.A., CONSORCIO INVERSIONISTA MERCANTIL CIMA, C.A., S.A.C.A y S.A.I.C.A.y PROMOTORA ISLUGA C.A.).

De igual forma, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha sentado:

“El principio de la reformatio in peius o reforma en perjuicio consiste en la prohibición que tiene el juez superior de empeorar la situación del apelante, en los casos en que no ha mediado recurso de su contraparte o como lo expone Jesús González Pérez, consiste en la “prohibición de que el órgano ad quem exceda los límites en que está formulado el recurso acordando una agravación de la sentencia (…) y una proyección de la congruencia en el siguiente o posterior grado de jurisdicción en vía de recurso.

“(Omissis)… con la reforma de la sentencia, en beneficio de quien no apeló y en perjuicio del único que lo hizo, se concedió una ventaja indebida a una de las partes y se rompió con el equilibrio procesal, lo cual apareja indefensión ya que ésta no sólo se produce cuando el juez priva o limita a alguna de las partes de los medios o recursos que le concede la ley, sino, también, cuando el juez altera el equilibrio procesal mediante la concesión de ventajas a una de las partes, en perjuicio de su contraria, tal y como sucedió en el caso sub examine.” (vid. El Derecho a la Tutela Jurisdiccional, Civitas, 2001, Pág 287).” (sentencia N° 884 del 18 de mayo de 2005, Expediente 05-278).

Así tenemos que, en contra de la decisión de primera instancia, apeló la representación judicial de la parte demandada, circunscribiéndose el conocimiento en esta Alzada a la revisión de la sentencia dictada por el Tribunal Séptimo de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo, en los términos fijados en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y en la medida del agravio sufrido por el recurrente.

CAPITULO II
DE LA AUDIENCIA ORAL

La parte representación judicial de la parte demandada, fundamento su recurso de apelación indicando:

“Procede en primer lugar, a denunciar irregularidades del procedimiento. Siendo que en el Tribunal de Instancia, se abocó un nuevo Juez, ya con el primer Juez de la causa se había celebrado la audiencia y en la misma se había evacuado los testigos, sin embargo con el nuevo Juez abocado se celebró nuevamente la audiencia y volvieron a evacuarse los testigos, cosa que no debió ocurrir a su entender pues ya los testigos eran parte en el proceso. Cuestión que fue planteada en la audiencia de juicio, ya que sus declaraciones fueron contradictorios, en la primera no recordaban fechas, salarios, entre otros y posteriormente en la segunda declaración ya si precisaban fechas y datos concernientes a los salarios, lo que a su parecer demuestra que los testigos vinieron instruidos a la segunda audiencia. Sin embargo, visto que los testigos fueron desechados por el Juez a quo, favoreciendo a mi representada, este punto no debe someterse al estudio de esta Alzada.
Por otro lugar, en cuanto las pruebas promovidas y evacuadas en la primera audiencia, sin que la parte actora se opusiere a ninguna de las pruebas, sin embargo, es en la segunda audiencia que la parte actora ataca una de sus pruebas promovidas, como lo es la constancia donde se observa la entrada y salida de todo el personal (D101 al D108), entre esos el trabajador, la cual está suscrita por el mismo, con su huella dactilar y aun así dicha prueba no fueron tomadas en cuenta para la decisión por el Juez a quo. Igual ocurrió con los recibos de pago debidamente suscritos por el trabajador con su huella dactilar, los cuales tampoco fueron tomadas en cuenta por el Juez de Instancia para su decisión, pero si fueron todas valoradas. Pues el Juez al no analizar estas pruebas no ordenó descontar los montos cancelados por conceptos de horas extras, bono nocturno, entre otros, así como el pago de conceptos de utilidades y vacaciones, con lo cual se demuestra que fue cancelado el bono nocturno y nada tiene a deber la representación de la demandada.
Así seguimos, en lo que respecta a las propinas, se deja constancia que a pesar que el Juez a quo condeno este conceptos, nada adeuda la demandada pues, todo fue efectivamente cancelado, así pues con el 10% de servicio, se deja constancia que nada adeuda ya que en el establecimiento de la demandada no se cobrara ese porcentaje. Pues, esa propina que la parte actora pretende, era un pote que se repartían entre ellos de lo que le daban los clientes aleatoriamente, donde no intervenía la empresa demandada, por lo que a su consideración ni la propina, ni el derecho a cobrar propina no forma parte de salario, pues indica que no sabe de dónde salen esos montos que estipula el Juez al establecer el salario.
En cuanto al salario condenado por el Juez, se observa que no tiene de donde sacar ese salario, pues en caso de ser demostrado por las pruebas de informes, no puede tomarse en cuenta ello ya que no hay suficientes pagos realizados que demuestren ese salario, además que no se observa pago alguno por esa cantidad de Bs. 1.100,00, el salario que le corresponde al trabajador es el que se observa en los recibos de pago. En la audiencia de juicio, se constató que de los listados emitidos de las pruebas de informes del Banco Caribe, no se observa el pago de ninguno de los cheques promovidos por el actor, por lo que la representación judicial de la parte actora solicitó que se pidiera nuevamente las pruebas de informes de con mayor precisión al Banco Caribe.”

Asimismo la representación judicial de la parte actora quien compareció de forma voluntaria a la audiencia celebrada ante esta Alzada realizo las siguientes observaciones:

“En cuanto al primer punto señalado por la demandada, cabe destacar el principio de inmediación el cual indica que es deber del Juez que decide oír bajo sus propios sentidos a las partes, y evacuar las pruebas promovidas, lo cual lejos de cercenar el derecho a la defensa, es una garantía procesal, lo cual se observa en la valoración otorgada a los testigos evacuados en audiencia, donde el Juez a quo los desecha del proceso.
En cuanto al otro punto, de las pruebas que sí fueron valoradas tomando en cuenta el ataque realizado por mi representación, y aun así fueron revisadas en su exhaustividad por el Juez a quo. Asimismo, ellos señalan una prueba que es la marcada E1, la cual es una amonestación firmada por el trabajador donde establecen una jornada que pretenden hacer valer con esa documental, siendo en sus propias pruebas marcadas D101 AL D108, el Juez observó cual era realmente su jornada laboral.
En cuanto a la propina, entendida como el agasajo que hacen los clientes a los trabajadores del establecimiento, no se considera salario, sin embargo, el derecho a recibir propina de los trabajadores, de acuerdo con la norma sustantiva laboral si es entendida como salario. Lo cual puede ser tasado por la empresa demandada, ya sea por acuerdo colectivo o contrato individual, entonces al no haber tasación de la misma, el Juez a quo debió tasarla de acuerdo con lo establecido en la ley.
En relación al salario, el Juez toma en cuenta las horas extras por la misma prueba de la parte demandada, como incidencia del salario y no como concepto no pagado, ahora bien, en lo que se denomina como salario básico, hay un alegato de Bs. 1.100,00 semanal , lo que equivale a 4.400 mensual, entonces la demandada al respecto indico un hecho nuevo en su contestación , que al probarlo únicamente con los recibos de pago, los cuales son pre-elaborados , entonces, según su consideración al trabajador se le paga con unos cheques los cuales fueron promovidos como prueba de informes, y es ahí donde se generó el pago de Bs. 1.100,00, semanal lo cual no pudo ser desvirtuado por la demandada. Así, pues existe una confusión por la parte demandada en cuanto a que como en los recibos de pago aparece el pago de utilidades y vacaciones, ya no se deben, lo cierto es que mi representada lo que pretende es la diferencia de dichos conceptos, es decir, se reconoce el pago pero el mismo está mal hecho, ya que el salario tomado por ellos fue únicamente el establecido en los recibos, sin tomar en cuenta las otras incidencias que estableció el Juez a quo.”

CAPITULO III
DE LA DETERMINACIÓN DE LA CONTROVERSIA

Vistas las exposiciones de las partes, esta Alzada entra a analizar los alegatos de las partes y las pruebas aportadas por las mismas, a los fines decidir la apelación.

Observa quien sentencia que la presente acción inicia en virtud de la demanda por Cobro de Salarios Caídos y otros Conceptos Laborales incoada por el ciudadano JAVIER EMIRO MARQUEZ PARRA quien sostuvo en el libelo de demanda, lo siguiente, tal como lo reseña la recurrida:

“…Alegatos de la Parte Actora:
Se inició la relación de trabajo el 16 de noviembre de 2011, desempeñándose como mesonero, laborando por más de dos años. Terminando la relación por renuncia en fecha 22 de enero de 2014. Percibía por sus labores un salario compuesto por varios conceptos; Salario más propina, en el año 2011, Bs. 8.400,00 mensual, Bs. 4.400 por la casa más 4000 por el derecho a percibir propina dando un total de Bs. 8.400 mensuales. Percibiendo un salario diario de Bs. 280,00. Para el año 2012, Bs. 10.000,00 mensual, Bs. 4.400 por la casa más Bs. 5.600 por el derecho a percibir propina. Percibiendo un salario de Bs.333,33. Año 2013, Bs. 11.200,00 mensual, Bs. 4.400,00 por la casa más Bs. 6.800 de derecho a percibir propina. Percibiendo un salario diario de Bs. 373,33. Periodo 2014, Bs. 11.200,00 mensual, Bs. 4.400 por la casa más Bs. 6.800 por el derecho a percibir propina. Percibiendo un salario diario B. 373,33.
La jornada de trabajo desde el año 2011 hasta abril 2013 de lunes a sábado y librando los domingos. La primera semana en un horario comprendido de las 10:00a.m. hasta 7:00p.m. En esta jornada laboro 9 horas diarias que al multiplicarse por 6 días en la semana da un total semanal de 54 horas semanales. Cuando la jornada máxima laboral prevista en el correspondiente cuerpo legal sustantivo era de 44 horas semanales (5-44=10horas) lo cual resulta que el trabajador laboro semanalmente 10 horas extras semanales. La segunda semana en este lapso de tiempo 2011-2013 se laboro de 1:00p.m. Hasta las 10 p.m. corrido o sea 9 horas diarias por 6 días dan 54 horas diarias. Lo cual implica que laboro para esta semana 12 horas extras por semana para la demandada.
La jornada de trabajo desde el año 1/5/2013 hasta el 22/01/2014 laborando 5 días a la semana liberando el domingo y otro día. La primera semana en un horario comprendido de las 10:00 a.m. hasta 07:00 p.m. nueve 9 horas diarias, por 5 días de 45 horas. Sustrayendo (45-40=5) 5 horas extras por semana. En jornada nocturna. La segunda semana se laboro de 1:00p.m. hasta las 10p.m. 9 horas diarias por 5 da 45 horas da un total de 7,5 horas diarias extras por semana.
Por lo antes expuesto peticiona en su demanda: antigüedad, intereses, diferencias en pago de vacacionales (2011-2012) y diferencia de utilidades (2012-2013)de años anteriores pagados por la demandada los cuales no están acorde con el salario percibido por sus labores, el bono vacacional fraccionado y utilidades fraccionadas (2013-2014) horas extras laboradas y su incidencia en otros beneficios laborales, el pago de la propina y su incidencia…”

Siendo la oportunidad correspondiente para dar contestación a la demanda, en fecha 01 de octubre de 2014, compareció el abogado RAFAEL CAMPOS y consignó escrito constante de tres (03) folios útiles en el cual adujo, tal y como lo resume la recurrida, los siguientes hechos:

“…Alegatos de la parte demandada:
Admite la relación laboral, contradice la fecha de inicio alegada por la parte actora, alegando como fecha de inicio de la relación de trabajo 19/11/2011 como se indica en el recibo de pago marcado con la letra B1, admite que el motivo de la culminación de la relación de trabajo fue el retiro del trabajador el cargo. Niega los salarios alegador por el actor en su libelo, aduciendo que los salarios percibidos por el trabajador realmente son los que están patentizados en los recibos de pago traídos por la demandada marcados B1 al B104 los cuales están firmados por la parte actora, en cuanto a las propinas la demandada no tiene libro de propinas y que jamás participo en su distribución los trabajadores se lo reparten mutuamente. Niega la jornada alegada por la parte actora en su demanda indicando y las horas extras reclamadas ya que la jornada correcta esta especificada en las hojas de control de horario consignados por la demandada; en cuanto al reclamo por concepto de vacaciones niega que existan algunas diferencias ya que las mismas fueron canceladas con el salario verdadero al igual como se evidencia en las planillas de liquidación por la demandada en los años 2011 y 2012 y en diciembre de 2013, Informando que se le pagaron sus bonos nocturnos, horas extras, días feriados en los recibos pagados y firmados por el trabajador, en definitiva Rechaza y contradice todos y cada uno de los conceptos y cantidades demandadas en el escrito libelar …”

CAPITULO IV
DETERMINACION DE LA CONTROVERSIA Y DE LA CARGA DE LA PRUEBA
En base a las previsiones del artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que establece las reglas sobre la carga de la prueba, atribuyéndola a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga alegando nuevos hechos, toda carga implica para el sujeto gravado con ella la exigencia de una actividad que necesariamente debe llevara a cabo, para evitar el resultado perjudicial o la desventaja procesal.

Así Tenemos que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en materia de distribución de la carga probatoria, en innumerables fallos ha sido clara al establecer a quien corresponde la misma y en cuanto a su inversión de conformidad con las disposiciones de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en sus artículos 72 y 135, en tal sentido considera esta sentenciadora necesario traer a colación el contenido de la sentencia N° 419 del 11 de mayo de 2004 con ponencia del magistrado ALFONSO VALBUENA CORDERO, caso: JUAN RAFAEL CABRAL DA SILVA, contra la sociedad mercantil DISTRIBUIDORA DE PESCADO LA PERLA ESCONDIDA, C.A, en la cual la sala establece lo siguiente:

En innumerables sentencias, la Sala de Casación Social ha dejado sentado el criterio a seguir en cuanto a la distribución de la carga de la prueba en materia laboral a tenor de lo dispuesto en el artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo (norma ésta vigente en la etapa de primer grado de jurisdicción del presente proceso, hoy derogada por el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo), una de ellas ha sido la sentencia N° 444 de fecha 10 de julio del año 2003, la cual señaló:
“No obstante esta Sala de Casación Social en su función uniformadora de los criterios jurisprudenciales emanados por ella, estima conveniente precisar ciertos puntos con relación a la interpretación del artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo.
En este sentido, el artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, establece:
(omissis)
Del contenido de la norma legal bajo estudio se desprende el establecimiento de un imperativo de orden procesal, al señalar que el demandado o quien ejerza su representación en el acto de contestación “deberá” determinar cuáles de los hechos admite y cuáles rechaza, produciéndose así la carga procesal del demandado de determinar con claridad cuáles de los hechos invocados en el libelo admite como ciertos y cuáles niega o rechaza. La finalidad de esta norma es de alguna manera simplificar el debate probatorio, dando por admitidos los hechos del demandante, que no hayan sido expresa y razonadamente contradichos por el patrono.
Con relación a la interpretación del citado artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, la Sala de Casación Social en sentencia de fecha 09 de noviembre del año 2000 en el caso Manuel De Jesús Herrera Suárez contra Banco Italo Venezolano C.A. con ponencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo, estableció lo siguiente:
‘Es por lo expuesto en el párrafo anterior, que esta Sala de Casación Social debe esclarecer que la contestación de la demanda en materia laboral debe hacerse en forma clara y determinada, estableciendo cuáles de los hechos alegados por el actor se admiten y cuáles se rechazan, estando obligada la parte demandada a fundamentar el motivo del rechazo o de la admisión de los hechos.
Lo antes precisado, tiene su asidero en la circunstancia de que según como el accionado dé contestación a la demanda, se fijará la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral.
Por lo tanto, el demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor.
También debe esta Sala señalar que, habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos, en los siguientes casos:
Cuando en la contestación a la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aun cuando el accionado no la califique como relación laboral. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).
Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar, y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, si le fueron pagadas las vacaciones, utilidades, etc.
También debe esta Sala señalar con relación al mencionado artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, en lo referente a cuándo se tendrán por admitidos los hechos alegados por la parte actora, que en estos casos, se deberá aplicar la llamada confesión ficta.
Es decir, se tendrán por admitidos aquellos hechos alegados por la parte accionante en su libelo, que el respectivo demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, o cuando no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar dichos alegatos del actor.
En otras palabras, la demandada tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos.
A lo anterior habría que añadir que no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación, deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen de las mismas que debe practicar el juzgador, tarea en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador pero de la que no puede eximirse con el solo fundamento de indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aún cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales.
Así, por ejemplo, si se ha establecido que unas relaciones de carácter laboral (sic), con una remuneración y tiempo determinado y bajo condiciones legales, es claro que el riesgo de no quedar demostrados los pagos que derivan de esos supuestos no recae sobre el trabajador demandante, sino sobre el patrono demandado, aunque éste haya rechazado punto por punto lo reclamado. Pero no puede ser igual cuando se han alegado condiciones y acreencias distintas o en exceso de las legales, como un preaviso en monto equivalente a cuatro o seis meses de salario, o especiales, circunstancias de hecho como horas extras o días feriados trabajados, pues a la negación de su procedencia y/u ocurrencia en el mundo de lo convenido o llevado a cabo no hay, salvo algún caso especial, otra fundamentación que dar; siendo necesario analizar y exponer las demostraciones y razones de hecho y de derecho conforme a las cuales sean o no procedentes los conceptos y montos correspondientes.’
Asimismo, en sentencia de fecha 28 de mayo del año 2002 en el caso Efrain Valoy Castillo Cabello contra Distribuidora de Bebidas Mar Caribe, C.A. (BRAHMA), con ponencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo, en alusión al último aparte de la sentencia transcrita anteriormente y en la que resolvió una caso similar al que nos ocupa actualmente, señaló lo siguiente:
‘Ahora bien, en el caso que se examina, no se ajusta el Sentenciador a esa doctrina, porque, de una parte, admite que la demandada rechazó y negó pormenorizadamente todos los puntos demandados por el trabajador en el libelo de la demanda, y de la otra, establece que con base en el artículo 68 denunciado como infringido, al no estar controvertida la relación laboral y no haber demostrado aquella sus alegaciones por algún medio de prueba, resultan procedentes todos los pedimentos reclamados, sin reparar en que, como ella igualmente señala, los mismos derivan de horas extraordinarias diurnas y nocturnas y días de descanso y feriados en los que habría laborado, para cuya determinación y consiguiente condenatoria, conforme a la interpretación de dicha norma que se ha citado, debe fundamentarse el sentenciador en los elementos probatorios cursantes en autos.
Con ese proceder, violó el sentenciador de la recurrida el artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo al extender indebidamente sus alcances en cuanto a la inversión de la carga de la prueba, a un supuesto de hecho no cubierto por la misma, según se ha indicado. Así se declara.’
Pues bien, en el caso que se examina, considera esta Sala que el sentenciador de alzada se ajusta a los criterios anteriormente expuestos, en vista de que al determinar cuales fueron los hechos controvertidos en el proceso, entre los que se encuentra específicamente el reclamo de horas extraordinarias, días de descanso y días feriados y en virtud de la negativa y el rechazo realizado por la demandada en la contestación, al expresar que el trabajador no estaba a disposición del patrono durante las veinticuatro horas del día, de todos y cada uno de los días en que tuvo vigencia la relación laboral, negando y rechazando a su vez como consecuencia de aquello, la pretensión del actor al reclamar conceptos derivados por horas extraordinarias, días de descanso semanal y feriados, debía el sentenciador y así lo hizo, determinar estos hechos y su consiguiente condenatoria, fundamentándose con los elementos probatorios cursantes en autos, labor ésta que fue realizada adecuadamente por el juez de la recurrida, cuando señaló ‘que no se evidencia de las pruebas cursantes en el expediente, especialmente las promovidas por la empresa demandada, ningún hecho que pudiera favorecer las pretensiones del trabajador con relación al reclamo de los conceptos señalados por horas extras diurnas y nocturnas, días de descanso y feriados trabajados’.
En el caso que nos ocupa y en atención a los criterios jurisprudenciales emanados de esta Sala en los cuales se sigue conjuntamente las previsiones contenidas en los artículos 1.354 del Código Civil y 506 del Código de Procedimiento Civil, se considera que el juez distribuyó correctamente la carga probatoria, puesto que el demandante al reclamar tales circunstancias de hecho especiales como son horas extras, días de descanso y feriados trabajados, debió y no lo hizo, probar los presupuestos de hecho de los cuales pudiera derivarse dichos conceptos; por otro lado, el demandado al negar y rechazar el alegato expuesto por el actor en su libelo con relación a los conceptos precedentemente señalados, no tenía otra fundamentación que dar, sino la de exponer las razones de hecho y derecho que consideró pertinentes para enervar la pretensión del trabajador, en este sentido expresó ‘que el trabajador no estaba a disposición de la empresa durante las veinticuatro horas del día de cada uno de los meses y años que duró la relación laboral, en virtud de que las partes tenían que atenerse a lo dispuesto en la Ley Orgánica del Trabajo en lo que respecta a la jornada de trabajo,’ alegando con ello que la empresa por razones técnicas no prestaba servicio en horarios nocturnos, por lo que mal podía generarse las horas extraordinarias nocturnas reclamadas.
Esta situación se configura, porque la demandada al fundamentar el rechazo de los alegatos esgrimidos por el trabajador en su libelo, de la manera que lo hizo, se convierten dichos hechos controvertidos en hechos negativos absolutos, es decir, aquellos que no implican a su vez ninguna afirmación opuesta, ya que son indeterminados en tiempo y espacio, siendo por lo tanto de difícil comprobación por quien niega, por lo que corresponde a la parte que los alegó, en este caso el trabajador, aportar las pruebas que considere pertinentes a fin de demostrar la ocurrencia de tales hechos, correspondiéndole luego al sentenciador determinar con los elementos probatorios cursantes en autos, en virtud del principio de la comunidad de la prueba, la procedencia o no de los conceptos demandados, atendiendo igualmente al uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador.
Ahora bien, este alto Tribunal estima conveniente señalar que lo expresado anteriormente en nada colide con los criterios emanados por esta Sala de Casación Social con respecto al alcance y extensión del artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, pues es esta la norma que determina el principio de la distribución de la carga probatoria en materia laboral, siendo de aplicación conjunta con dicha disposición los artículos 1.354 del Código Civil y 506 del Código de Procedimiento Civil, como reglas generales de la carga de la prueba, en los casos en que el hecho controvertido se trate de un hecho negativo absoluto que se genere en función al rechazo que se exponga en la contestación, así como de la exposición de los fundamentos de defensa realizados por el demandado y que evidentemente presuponen el riesgo o la imposibilidad de no poder demostrarse por ser estos de difícil comprobación por quien lo niega. Por otro lado, supletoriamente se aplicaría las normas enunciadas anteriormente como reglas generales de la carga de la prueba, en el último supuesto contenido en el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, es decir, cuando se trata de hechos notorios, por ser este un presupuesto que no está contenido en el artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo.”(Caso Guzmán Jaime Granados vs. Aerotécnica, S.A. Helicópteros, ponencia del Magistrado Alfonso Valbuena Cordero).
Pues bien, de la sentencia precedentemente expuesta se puede extraer las siguientes consideraciones con respecto a la distribución de la carga de la prueba en los procesos en materia laboral:
1°) El demandado tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió al trabajador, cuando en la contestación de la demanda haya admitido la prestación de un servicio personal y no la califique de naturaleza laboral, por ejemplo la califique de mercantil. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).
2°) El demandante tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió con el patrono, cuando el demandado en la litiscontestación haya negado la prestación de un servicio personal.
3°) Cuando el demandado no niegue la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral. Es decir, es el demandado quién deberá probar la improcedencia de los conceptos que reclama el trabajador. Asimismo, tiene el demandado la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del actor.
4°) Se tendrán como admitido aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, que el demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los actos, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.
5°) Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, cuando el demandado no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.
Sobre este último punto, la Sala ha insistido que es importante que los jueces analicen el motivo de la omisión de fundamentos en la contestación, puesto que pueden tratarse de hechos negativos absolutos, es decir, aquellos que no implican a su vez ninguna afirmación opuesta, ya que son indeterminados en tiempo y espacio, siendo por lo tanto de difícil comprobación por quien niega, por lo que le corresponde a la parte que los alegó –al trabajador- la carga de aportar las pruebas pertinentes a fin de demostrar la ocurrencia de tales hechos.
Asimismo ha insistido la Sala, que aún y cuando el demandado en la litiscontestación, no haya rechazado los alegatos expuestos por el actor en su libelo o que una vez realizado el rechazo no haya fundamentado el mismo, los jueces estarán en la obligación de analizar si los conceptos que integran la pretensión deducida son opuestos a condiciones distintas o exhorbitantes a las legales, puesto que de ocurrir tal circunstancia, es evidente que debe declararse la improcedencia de lo reclamado.
Pues bien, una vez realizado las consideraciones anteriores, esta Sala constata que la sentencia recurrida adolece de innumerables imprecisiones que la hacen incurrir en serias e irreconciliables contradicciones con respecto a la distribución de la carga de la prueba, lo que conlleva a que incurra en una flagrante violación de los artículos 65 de la Ley Orgánica del Trabajo y 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, así como de la reiterada y pacífica doctrina de esta Sala de Casación Social.
En este sentido, la recurrida una vez expuestos los términos en que quedó planteada la controversia, concluye que al tratarse la defensa fundamental de la parte demandada en la negativa de la existencia de la relación de trabajo le corresponde al trabajador la carga de probar la existencia de dicho vínculo. Por otro lado, y en una notable confusión, señala la recurrida que al tratarse el hecho controvertido “de un hecho negativo absoluto” que se generó en función al rechazo que se expuso en la contestación, le corresponde igualmente a la parte que los alegó, es decir al trabajador, aportar las pruebas que considere pertinentes, actuación esta no realizada por la parte actora, por lo que como consecuencia de ello no logró demostrar la prestación personal de servicios, así como tampoco que hubiese estado al servicio o a la disposición de la empresa demandada.

Asimismo la Sala de Casación Social mediante sentencia N° 721 del 2 de julio de 2004, en el caso JOSÉ ALEXIS BRAVO LEÓN, contra la sociedad mercantil DISTRIBUIDORA POLAR CENTRO OCCIDENTAL, S.A. (DIPOCOSA), estableció también la carga de la prueba en materia de excesos demandados, a saber:

“…En ese escenario, prudente deviene para la Sala el apuntar lo que al referente del sistema de inversión de la carga de la prueba en materia laboral se ha instruido, enseñando:

“Así, por ejemplo, si se ha establecido que unas relaciones de carácter laboral (sic), con una remuneración y tiempo determinado y bajo condiciones legales, es claro que el riesgo de no quedar demostrados los pagos que derivan de esos supuestos no recae sobre el trabajador demandante, sino sobre el patrono demandado, aunque éste haya rechazado punto por punto lo reclamado. Pero no puede ser igual cuando se han alegado condiciones y acreencias distintas o en exceso de las legales, como un preaviso en monto equivalente a cuatro o seis meses de salario, o especiales, circunstancias de hecho como horas extras o días feriados trabajados, pues a la negación de su procedencia y/u ocurrencia en el mundo de lo convenido o llevado a cabo no hay, salvo algún caso especial, otra fundamentación que dar; siendo necesario analizar y exponer las demostraciones y razones de hecho y de derecho conforme a las cuales sean o no procedentes los conceptos y montos correspondientes.” (Sentencia de la Sala de Casación Social de fecha 09 de noviembre de 2000). (Subrayado de la Sala)…”

Igualmente mediante sentencia N° 592 de fecha 22-03-2007, en el caso: HERNÁN REJÓN, contra la sociedad mercantil CLÍNICA GUERRA MÁS, C.A., la Sala de Casación Social estableció:
En conformidad con el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, se fijará de acuerdo con la forma en la que el accionando dé contestación a la demanda.
De manera que el demandado tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, con lo cual, hay una modificación en la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral. Así, cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se modificará la distribución de la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por tanto, es el demandado quien deberá probar, por tener en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, vacaciones pagadas, utilidades, entre otros.
Igualmente, el demandado tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos. Sin embargo, no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen que de las mismas deberá hacer el tribunal, labor esta en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador, pero de la que no puede eximirse con sólo indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aun cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales, conceptos no alegados en el caso examinado.

Ahora bien, en plena concordancia con los criterios jurisprudenciales anteriormente expuestos, observa esta alzada que en cuanto a la carga de la prueba, nuestro máximo tribunal, ha sido claro en establecer a quien corresponde la misma en cada supuesto de hecho, teniendo en cuenta que no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación deberán recibir idéntico tratamiento, considerando sobre este aspecto que cuando se trate de excesos legales o de negativas que se agotan en si mismas, tales como negativas absolutas, la carga correspondería al actor, en tal sentido tenemos que en el presente caso, de los términos de la pretensión formulada por la parte actora, así como de los limites de las defensas opuestas por la parte demandada en su escrito de contestación, bajo los parámetros de los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y de la jurisprudencia, la parte actora recurre de la sentencia de instancia, la cual declaró PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda por Cobro de Prestaciones Sociales y otros conceptos laborales, incoada por el ciudadano JAVIER EMIRO MARQUEZ PARRA, contra la entidad de trabajo RESTAURANT EL MANCHEGO, C.A., en tal sentido, tenemos, en el presente caso que fue reconocida la relación laboral por la parte demandada, corresponde entonces a la parte actora demostrar el pago de la incidencia de los días feriados y descanso laborados y pago de propinas, siendo así carga de la parte demandada demostrar el pago de de las incidencias de las horas extras, pues en su contestación alegó que en los cuadros que ella promovió en la fase probatoria contiene la verdadera jornada cumplida en la relación de trabajo. Es por lo que establecida la carga de la prueba en el presente caso, corresponde a esta Alzada determinar el salario que realmente devengó el trabajador para así determinar si resultan procedente o no las diferencias de los conceptos y cantidades reclamadas por el demandante en su escrito libelarla procedencia o no del presente recurso de apelación formulado por la representación judicial de la parte actora, en tal sentido pasa de seguidas a analizar el material probatorio aportado al proceso. ASI SE DECIDE.-

CAPITULO V
ANALISIS PROBATORIO

Pruebas de la Parte Actora:

Documentales:
1.- Folios desde el treinta y tres (33) al treinta y ocho (38) del expediente, consta riela carta de renuncia, recibos, copia de cheques, a los cuales se les otorga pleno valor probatorio de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a excepción de la carta de renuncia (folio 33), la cual resulta impertinente a la controversia planteada. Así se Establece.

Testimoniales:
1.- Del ciudadano ENERIO JOSE MARQUINA GUILLEN, titular de la cédula de identidad N° 18.498.073 quien no asistió a la audiencia de juicio, razón por la cual se desecha del presente asunto. Así se Establece.

2.- Del ciudadano ARQUIMEDES SALAZAR VERGARA, titular de la cédula de identidad N° 15.725.479, quien prestó declaración en la audiencia de juicio, y el cual fue desechado por el Tribunal a quo, por no ofrecer un convencimiento pleno sobre sus dichos, en tal sentido, esta Alzada lo desecha del proceso. Así se Establece.

3.- Del ciudadano ALBERTO DUBUC, titular de la cédula de identidad N° 7.977.047, quien prestó declaración en la audiencia de juicio, y el cual fue desechado por el Tribunal a quo, por cuanto su estadía como trabajador de la demandada fue escasamente un mes lo que desde su punto de vista hace que su conocimiento al respecto sea escaso y dependa de lo vivido por otras personas, en tal sentido, esta Alzada lo desecha del proceso. Así se Establece.

Exhibición de Documento:
Registro de días y horas de descanso y horarios de trabajo, registro de horas extras, cartel contentivo de la forma de distribuir entre los trabajadores el 10% y la propina, al respecto se observa que dichos documentos no fueron exhibidos por la empresa, en virtud que la de acuerdo con lo establecido por el Juez a quo, la empresa no lleva esos datos, ni tampoco ese registro. En consecuencia, les concede valor probatorio de conformidad con la consecuencia jurídica del artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se Establece.

Informes:
1.- Al Banco Caribe, la cual consta al expediente en los folios desde el 20 hasta el 22, desde el 31 hasta el 39, desde el 42 hasta el 46, desde el 64 al 81, desde el 217 al 220, en los cuales puede observarse el pago recibo por la parte actora a través de los cheques que fueron consignados, en consecuencia, se le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se Establece.

Pruebas de la Parte Demandada:

Documentales:
1.- Cursante a los folios desde el folio 42 hasta el 274 de la pieza 1 y desde el 111 al 208 de la segunda pieza, documentales que se les otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, aun cuanto el cronograma de asistencia fue tachado por falsedad ideológica, ya que el mismo se encuentra firmado por la parte actor y su firma no fue desconocida. Así se establece.

CAPITULO V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Se observa que en el presente caso apela la parte demandada en contra de la decisión de fecha 07 de enero de 2016, por el Juzgado Décimo Cuarto de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo, indicando entre sus puntos de apelación ciertas irregularidades del procedimiento, denunciando la celebración de dos audiencia con distintos Jueces los cuales se abocaron debidamente, donde se evacuaron los testigo en ambas audiencias, al respecto considera esta Alzada importante señalar que bajo los criterios imperantes sobre el Principio de Inmediación debe el Juez que decide percibir por sus propios sentidos la fundamentación de las partes y la evacuación de las pruebas, quedando nulas las actuaciones de evacuación que fueron adelantadas en las audiencias celebradas por ante los anteriores jueces.

Entonces, al revisar lo argumentado por la parte demandada en su apelación, donde indica que en el Tribunal de Instancia, se abocó un nuevo Juez, y siendo que ya con el primer Juez de la causa se había celebrado la audiencia y en la misma se había evacuado los testigos, sin embargo con el nuevo Juez abocado se celebró nuevamente la audiencia y volvieron a evacuarse los testigos, cosa que a su entender no debió ocurrir, pues ya los testigos eran parte en el proceso. Indica también que dicha cuestión fue planteada en la audiencia de juicio, pues observó que sus declaraciones fueron contradictorias. Se observó también que los testigos fueron desechados por el Juez a quo, favoreciendo a su representada, por tal motivo, quien suscribe no procederá a revisar la teoría general de la nulidades de las pruebas, ya que de alguna manera quedó resuelta en el momento de la valoración realizada por el Juez a quo, donde desecho dichas pruebas testimoniales, lo cual no genera ningún agravio a la demandada y razón por la cual esta Alzada no procede a ahondar en su estudio. Así se establece.-

En cuanto al segundo punto de apelación, la parte demandada indica que sus pruebas promovidas y evacuadas en la primera audiencia, la parte actora no se opuso a ninguna de ellas, sin embargo, es en la segunda audiencia que la parte actora ataca una de sus pruebas promovidas, como lo es la constancia donde se observa la entrada y salida de todo el personal, marcadas como D101 al D108 (folios 46-53), indicando que las mismas están suscritas por el trabajador, con su huella dactilar. Denuncia entonces que aun así, dicha prueba no fueron tomadas en cuenta para la decisión por el Juez a quo. Indica que igualmente ocurrió con los recibos de pago debidamente suscritos por el trabajador con su huella dactilar, los cuales tampoco fueron tomadas en cuenta por el Juez de Instancia para su decisión, aun cuando si fueron todas valoradas. Pues señala además que el Juez a quo al no analizar estas pruebas no ordenó descontar los montos cancelados por conceptos de horas extras, bono nocturno, entre otros, así como el pago de conceptos de utilidades y vacaciones, con lo cual se demuestra que fue cancelado el bono nocturno y nada tiene a deber la representación de la demandada.

Así pues, esta Alzada procede a realizar una revisión sobre la valoración de dichas pruebas marcadas “D” (folios 46-153 pieza 1°), así como también en lo que se refiere a las pruebas marcadas B (folios 156-260 pieza 1°), por cuanto fueron objeto de denuncia por la parte demandada, en virtud a una supuesta omisión de las mismas por parte del Juez a quo.

Al respecto, es evidente de la sentencia recurrida que Juez de Instancia, en el capítulo de la valoración de las pruebas, le dio pleno valor a los mismos, aun cuando hubo un desconocimiento ideológico por parte de la actora, indicando que no se desconoció la firma del trabajador. Observa esta Alzada luego de analizar la audiencia de juicio, mediante la video grabación tomada en dicho momento, y de acuerdo con el principio de inmediación en segundo grado, que a pesar del argumento expuesto por la actora, sobre que el trabajador pudo haber firmado aun sin estar de acuerdo, en virtud de la presión que sentía en dicho momento, circunstancia que fueron demostrada en el juicio. El juez a pesar de ello, les dio pleno valor tanto a los recibos, como a los cuadro de los registro de las horas extras, cosa que es observable por quien suscribe, ya que se evidencia un estudio pormenorizado, la cual es compartida por este Tribunal, y que bajo el principio de la motivación acogida, se tomara como nuestro ese análisis realizado por el Juez a quo, pues se evidencia que lo que se hizo fue extraer de cada uno de los cuadros, elementos relativos a verificar como ciertos el argumento de la excepción de pago que señaló la demandada, y así demostrar la jornada laboral del trabajador, además verificar que cuando hubo horas extras las mismas fueron canceladas por la demandada, a excepción de un periodo precisado por el Juez, donde del total de las horas extras demandadas como concepto, solo se condena 60 horas que corresponden a un periodo, del cual no hay prueba de su cancelación por parte de la demandada.

Asimismo, se observa que la parte actora aclaró este punto indicando que su intención más allá de lo condenado por horas extras como concepto, es el pago correspondiente a la incidencia salarial por dicho concepto y en virtud de ello las diferencias que pudieran suscitarse en los demás conceptos pretendidos, ya que la condena de este concepto fue realizada en lo parámetros que estableció el Juez de instancia. Por estos motivos, la denuncia realizada por la parte demandada recurrente en lo que respecta a la falta de valoración de dichas pruebas, esta Alzada debe forzosamente declararla improcedente, pues como antes se indicó, es evidente que el Juez a quo si realizó un análisis y revisión pormenorizada de las documentales en comento. Así se establece.-

Analizamos ahora lo referente a las pruebas marcadas “B” (folios 111-207 pieza 2°) las cuales, se analizaran conjuntamente con la prueba de informes del Banco Caribe, para determinar este punto de apelación, donde la demandada argumenta que el salario condenado por el Juez a quo, no se observa donde se demuestre el mismo, pues en caso de pretender probarse por medio de las pruebas de informes, señala que los mismos no pueden tomarse en cuenta, ya que no hay suficientes pagos realizados que demuestren ese salario alegado por la actora, además que no se observa pago alguno por esa cantidad de Bs. 1.100,00, el salario que le corresponde al trabajador es el que se observa en los recibos de pago.

En la audiencia celebrada por esta Alzada, se observa que no solo los tres cheques consignados por la parte actora están en la prueba de informes, donde dos de ellos se observan de la prueba de informes de los folio 32-39 pieza 2°, tal como fue analizado en la audiencia, y asimismo, se observa luego de análisis realizado por la parte actora, en la misma audiencia, la identificación y monto de por lo menos dos de los referidos cheques, entonces evidentemente el argumento de la demandada sobre la impugnación de las documentales por estar en copia simples, queda desechado, pues, se observa que dichas pruebas adquirieron valor legal y pleno al ser corroborados por la prueba de informe, dando certeza de los referidos cheques al ser erogados por la entidad bancaria mencionada. Así pues, esta Alzada puede observa que efectivamente el salario real devengado por el trabajador, no es que indica la parte demandada, si no que recibía un salario distinto, el cual, aun cuando de conformidad con el artículo 135 de la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y de las Trabajadoras corresponde la carga probatoria del mismo a la parte demandada, es la actora quien consigna prueba suficiente para demostrar su pretensión, razón por la cual considera esta Alzada confirmar en cuanto a este punto lo establecido por el Juez de instancia. Así se establece.-

Por último, en lo que respecta a las propinas, se observa que la demandada indicó en la audiencia de apelación que nada adeuda por este concepto, ya que en el establecimiento de la demandada no se cobrara el 10% de servicio y asimismo indicó que la propina se manejaba a través de un pote que se repartían entre los propios trabajadores, del efectivo que le daban los clientes aleatoriamente, donde no intervenía la empresa demandada, por lo que a su consideración ni la propina, ni el derecho a cobrar propina no forma parte de salario.

En este sentido, esta Alzada de acuerdo con el artículo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo, hoy derogada y el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y de las Trabajadoras, establece que ese derecho a tener beneficio extra referido a la propina otorgada por un cliente conforme a su disponibilidad en forma graciosa, debe ser convenido entre el trabajador y el patrono, ya sea mediante convención colectiva o contrato individual privado y en caso como el de autos, impuesto por el Juez de instancia. Es así, que a ese derecho a recibir propina debe otorgársele un monto el cual será distinto al que graciosamente dan los comensales a los trabajadores por el servicio prestado, entonces, de acuerdo con la ley laboral y la jurisprudencia patria, en caso de ausencia de fijación de éste monto, debe el Juez tasarlo, y prudencialmente, el cual formará parte del salario normal del trabajador, y por lo tanto tendrá una incidencia en el calculo de los demás conceptos demandados. Por estos motivos, es que esta Alzada considera improcedente este punto de apelación y confirma así lo indicado por el Juez a quo. Así se establece.-

Al respecto esta sentenciadora, luego de una revisión efectuada a la decisión dictada por la juez a-quo, considera necesario aplicar el criterio de motivación acogida establecido en la sentencia de fecha 17 de febrero de 2004, de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado ALFONSO VALBUENA CORDERO, en la cual se estableció lo siguiente:

“…Ahora bien, la Sala de Casación Civil de este máximo Tribunal, en fecha 1° de noviembre del año 2002, con ponencia del magistrado Antonio Ramírez Jiménez, con relación a la motivación acogida, dejó sentado lo siguiente:

“...esta Sala de Casación Civil, en sentencia de fecha: 29 de julio de 1998, con ponencia del Dr. Alirio Abreu Burelli, caso Carlos Antonio González Chirinos contra María Grazia Organtini Bartolomei, expediente 97-109, estableció respecto a la suficiencia de los motivos de los fallos de alzada, el siguiente criterio doctrinario:

‘...La finalidad procesal de la motivación de la sentencia de alzada, consiste en permitir a la Sala de Casación Civil, al resolver el recurso de casación, el control de la legalidad del fallo, propósito que se cumple al acoger y transcribir dicha sentencia la fundamentación de la decisión apelada. Por tanto, al transcribir la recurrida las razones de primera instancia, las cuales son suficientes para conocer y controlar el criterio sobre el cual se basó el Juez para establecer los hechos y aplicar el derecho, fundamentó suficientemente su decisión...’.

Criterio el cual ha sido mantenido a través del tiempo, haciendo viable la motivación acogida como fórmula del juez de alzada para dar a conocer el proceso lógico seguido para establecer los hechos y aplicar el derecho y, que en todo caso sería el mismo que utilizó el tribunal de la causa.

Sin embargo, la Sala considerando que una de sus misiones fundamentales consiste en brindar la correcta interpretación de la ley, en este caso en particular, del ordinal 4º del artículo 243 del Código Procesal Civil, que dispone: ‘Toda sentencia debe contener...4º) Los motivos de hecho y de derecho de la decisión...’, y observando que la aplicación irrestricta del referido criterio ha degenerado en una práctica común, donde simples transcripciones o reproducciones totales de las sentencias dictadas por los tribunales de primera instancia se tienen o bastan como decisiones de alzada, considera necesario en esta oportunidad, establecer que tal pronunciamiento desde ningún punto de vista satisface el cumplimiento del precepto legal citado y, a tal fin, si bien, los fallos de alzada pueden realizar citas o transcripciones de las decisiones dictadas por los tribunales de primera instancia donde acojan, además, la motivación de éstos, no por ello, quedan eximidos de expresar sus propias razones de hecho y de derecho para soportar la decisión, con especial mención o referencia a los motivos de apelación brindados por la parte proponente del recurso, los cuales en todo caso, deben ser claramente estimados o desestimados por el juzgador de alzada.

En consecuencia, se abandonan expresamente las jurisprudencias que hasta ahora habían prevalecido sobre la suficiencia de la motivación acogida; en lo sucesivo, con inclusión del caso bajo análisis, se reitera, la Sala tendrá como debidamente motivado, el fallo de alzada que contenga sus propias razones de hecho y de derecho respecto a lo decidido”.

De lo anteriormente transcrito, se deja claro que los jueces superiores deben motivar sus decisiones y no limitarse simplemente a hacer una transcripción de los fallos de los juzgados de instancia, a fin de evitar que los mismos queden viciados por inmotivación, fallo que esta Sala de Casación Social comparte y acoge en todas sus partes.

Considera esta Sala de Casación Social que el pronunciamiento por parte del sentenciador superior que se limite a transcribir totalmente la sentencias dictadas por los tribunales de primera instancia y hacerlas suyas como decisiones de alzada, sin contener sus propias consideraciones respecto a los motivos que soportan la decisión, como lo asentó la Sala de Casación Civil, incumplen lo preceptuado en el ordinal 4° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, como lo es que toda sentencia debe contener los motivos de hecho y de derecho de la decisión. Por tanto, si bien considera este alto Tribunal que los sentenciadores de alzada pueden realizar dichas transcripciones, deben expresar necesariamente sus propias razones de hecho y de derecho para sustentar la decisión, por cuanto es obligación de todo sentenciador, como antes se indicó, expresar las razones por las cuales confirma o revoca la decisión objeto de su conocimiento…”

Por lo que esta alzada ratifica la sentencia de instancia en los mismos términos de instancia, por conceptos de pagos de diferencias de Antigüedad, utilidades y vacaciones (tomando las incidencias saláriales y lo previsto en las leyes sustantivas laboral) le da un gran total de Bs. 65. 819,88
A éste monto Bs. 65. 819,88 se les resta la cantidad en Bolívares, Bs. 22. 122,75 cancelados por la demandada por estos conceptos lo cual da un monto total de Bs. 43.697,13. Los cuales deberán ser pagados por la empresa demandada. Así se establece.
HORAS EXTRAS OTROS CONCEPTOS SALARIALES

Mes/Año Salario Basico mensual Propina Salario Mensual Salario basico diario Salario basico hora
noviembre-11 1.238,00 1.238,00 41,27 5,16
diciembre-11 4400,00 1.238,00 5.638,00 187,93 23,49
enero-12 4400,00 1.238,00 5.638,00 187,93 23,49
febrero-12 4400,00 1.238,00 5.638,00 187,93 23,49
marzo-12 4400,00 1.238,00 5.638,00 187,93 23,49
abril-12 4400,00 1.238,00 5.638,00 187,93 23,49
mayo-12 4400,00 1.424,00 5.824,00 194,13 24,27
junio-12 4400,00 1.424,00 5.824,00 194,13 24,27
julio-12 4400,00 1.424,00 5.824,00 194,13 24,27
agosto-12 4400,00 1.424,00 5.824,00 194,13 24,27
septiembre-12 4400,00 1.638,00 6.038,00 201,27 25,16
octubre-12 4400,00 1.638,00 6.038,00 201,27 25,16
noviembre-12 4400,00 1.638,00 6.038,00 201,27 25,16
diciembre-12 4400,00 1.638,00 6.038,00 201,27 25,16
enero-13 4400,00 1.638,00 6.038,00 201,27 25,16
febrero-13 4400,00 1.638,00 6.038,00 201,27 25,16
marzo-13 4400,00 1.638,00 6.038,00 201,27 25,16
abril-13 4400,00 2.462,00 6.862,00 228,73 28,59
mayo-13 4400,00 2.462,00 6.862,00 228,73 28,59
junio-13 4400,00 2.462,00 6.862,00 228,73 28,59
julio-13 4400,00 2.462,00 6.862,00 228,73 28,59
agosto-13 4400,00 2.662,00 7.062,00 235,40 29,43
septiembre-13 4400,00 2.662,00 7.062,00 235,40 29,43
octubre-13 4400,00 2.662,00 7.062,00 235,40 29,43
noviembre-13 4400,00 2.662,00 7.062,00 235,40 29,43
diciembre-13 4400,00 2.662,00 7.062,00 235,40 29,43
Ene-14 4400,00 3.162,00 7.562,00 252,07 31,51

Numero de
Horas
extras Incidencia de
horas extras Recargo
Bono Nocturno
30% Días
feriados
laborados Salario
mensual
Normal
40 309,50 402,35 0,00 1.949,85
4 140,95 183,24 1.164,25 7.126,43
0,00 30,54 0,00 5.668,54
0 0,00 30,54 0,00 5.668,54
0 0,00 30,54 283,43 5.951,97
10 352,38 458,09 0,00 6.448,46
6 218,40 283,92 1.456,00 7.782,32
4 145,60 189,28 291,20 6.450,08
14 509,60 662,48 0,00 6.996,08
18 655,20 851,76 0,00 7.330,96
0 0,00 0,00 0,00 6.038,00
5 188,69 245,29 301,90 6.773,88
33 1245,34 1.618,94 0,00 8.902,28
8 301,90 392,47 1.207,60 7.939,97
0,00 0,00 1.207,60 7.245,60
4 150,95 196,24 0,00 6.385,19
3 113,21 147,18 0,00 6.298,39
0 0,00 37,17 0,00 6.899,17
25 1072,19 37,17 0,00 7.971,36
0 0,00 0,00 0,00 6.862,00
40 1715,50 0,00 0,00 8.577,50
10 441,38 38,25 0,00 7.541,63
0 0,00 38,25 0,00 7.100,25
0 0,00 38,25 353,10 7.453,35
0 0,00 38,25 0,00 7.100,25
0 0,00 38,25 0,00 7.100,25

PRESTACIONAES SOCIALE
Mes/Año Salario
Mensual Salario
diario Alícuota de
bono vacacional Alícuota
de utilidades Salario
diario Integral Dias
de Antigüedad y
días adicionales Antigüedad o
Garantia mensual Antigüedad
Acumulada
noviembre-11 1.949,85 65,00 1,44 2,71 69,15 0 0,00 0,00
diciembre-11 7.126,43 237,55 5,28 9,90 252,72 0 0,00 0,00
enero-12 5.668,54 188,95 4,20 7,87 201,02 0 0,00 0,00
febrero-12 5.668,54 188,95 4,20 7,87 201,02 5 1.005,12 1.005,12
marzo-12 5.951,97 198,40 4,41 8,27 211,07 5 1.055,37 2.060,49
abril-12 6.448,46 214,95 4,78 8,96 228,68 5 1.143,41 3.203,90
mayo-12 7.782,32 259,41 10,81 10,81 281,03 0 0,00 3.203,90
junio-12 6.450,08 215,00 8,96 8,96 232,92 0 0,00 3.203,90
julio-12 6.996,08 233,20 9,72 9,72 252,64 15 3.789,54 6.993,44
agosto-12 7.330,96 244,37 10,18 10,18 264,73 0 0,00 6.993,44
septiembre-12 6.038,00 201,27 8,39 8,39 218,04 0 0,00 6.993,44
octubre-12 6.773,88 225,80 9,41 9,41 244,61 15 3.669,19 10.662,62
noviembre-12 8.902,28 296,74 12,36 24,73 333,84 2 667,67 11.330,30
diciembre-12 7.939,97 264,67 11,03 22,06 297,75 0 0,00 11.330,30
enero-13 7.245,60 241,52 10,06 20,13 271,71 15 4.075,65 15.405,95
febrero-13 6.385,19 212,84 8,87 17,74 239,44 0 0,00 15.405,95
marzo-13 6.298,39 209,95 8,75 17,50 236,19 0 0,00 15.405,95
abril-13 6.899,17 229,97 9,58 19,16 258,72 15 3.880,78 19.286,73
mayo-13 7.971,36 265,71 11,81 22,14 299,66 0 0,00 19.286,73
junio-13 6.862,00 228,73 10,17 19,06 257,96 0 0,00 19.286,73
julio-13 8.577,50 285,92 12,71 23,83 322,45 15 4.836,76 24.123,49
agosto-13 7.541,63 251,39 11,17 20,95 283,51 0 0,00 24.123,49
septiembre-13 7.100,25 236,68 10,52 19,72 266,92 0 0,00 24.123,49
octubre-13 7.453,35 248,45 11,04 20,70 280,19 15 4.202,86 28.326,35
noviembre-13 7.100,25 236,68 10,52 19,72 266,92 4 1.067,67 29.394,02
diciembre-13 7.100,25 236,68 10,52 19,72 266,92 0 0,00 29.394,02
enero-14 7.562,00 252,07 11,20 21,01 284,28 15 4264,13 33.658,14
TOTAL 33658,143

VACACIONES UTILIDADES
Bono
Vacacional Vacaciones Utilidades
0,00 0,00
0,00 0,00
0,00 0,00
0,00 0,00
0,00 0,00
0,00 0,00
0,00 0,00
0,00 0,00
0,00 0,00
0,00 0,00
0,00 0,00
0,00 0,00
4.451,14 4.451,14 0,00
0,00 8.270,80
0,00 0,00
0,00 0,00
0,00 0,00
0,00 0,00
0,00 0,00
0,00 0,00
0,00 0,00
0,00 0,00
0,00 0,00
0,00 0,00
3.786,80 3.786,80 0,00
0,00 7.415,82
0,00 0,00
8.237,94 8,237,80 15.686,62

En cuanto al concepto peticionado: intereses sobre prestaciones sociales (artículos 108 -143 LOTT) al respecto se evidencia en autos no se observa el pago liberatorio de dichos conceptos por lo tanto se declaran procedentes, ordenándose una experticia complementaria del fallo, llevado a cargo por un perito, teniendo el experto en cuenta: que la fecha de inicio de la relación laboral fue el la tasa activa del Banco central de Venezuela, además de salario y los montos recogido en el cuadro de prestaciones publicados en la sentencia. Así se decide.-

INTERESES DE MORA E INDEXACIÓN, se acuerda los mismos y para su cuantificación, se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo, de acuerdo a los siguientes parámetros: (a) los intereses de mora serán calculados sobre la totalidad de los montos por los conceptos ordenados a pagar y de acuerdo a las tasas establecidas para ello aplicando analógicamente el literal “f” del artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras a partir del sexto (6º) día hábil siguiente de la terminación del nexo laboral, día 15 de diciembre 2013 y hasta la fecha en la cual se materialice el pago para las prestaciones sociales, debiendo acotar que no operará el sistema de capitalización sobre los mismos, todo ello de acuerdo a la sentencia de fecha 12 de noviembre de 2010, dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia (caso Juan Carlos Martín Rivodo contra la Sociedad Mercantil Maldifassi & cia, C.A.) y desde la notificación de la demanda, para los demás conceptos condenados y hasta la fecha en la cual se materialice el pago; (b) la indexación será realizada de conformidad con la Resolución n° 08-04-01 del Banco Central de Venezuela y Providencia Administrativa Nº 08 del Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Desarrollo a través del Instituto Nacional de Estadística, ajustará su dictamen a los índices de precios al consumidor para el Área Metropolitana de Caracas, desde la fecha en la cual terminó la relación de trabajo (renuncia del Trabajador) para las prestaciones sociales, el día 15 de diciembre 2013 y desde la notificación de la entidad de trabajo demandada, para los otros conceptos laborales acordados y hasta la fecha en la cual se pague efectivamente, conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela, excluyendo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, como vacaciones judiciales o implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; (c) En caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

CAPITULO IV
DISPOSITIVO.
Por lo cual este Juzgado Quinto Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, se declara: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto en fecha trece (13) de enero del año dos mil dieciséis (2016), por el Abogado RAFAEL CAMPOS, inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 24.890, en su condición de apoderada judicial de la parte demandada, contra la sentencia dictada en fecha siete (07) de enero del año dos mil dieciséis (2016), por el Tribunal 7º de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: Se CONFIRMA el fallo recurrido. TERCERO: Se condena en costas a la parte demandada.

Se deja constancia que los días 1°, 2, 3, 8, 9 y 10 de junio del presente año, se excluyeron del cómputo para dictar sentencia, pues fueron decretados como no laborables por el Ejecutivo Nacional, en virtud del racionamiento energético que se está aplicando en el País. Asimismo, se deja constancia de la exclusión de los días 30, 31 de mayo, 06 de junio del presente año por encontrarse la Juez que preside este Despacho de reposo debidamente confirmado por el Servicio Médico de este Circuito Judicial del Trabajo.

Se ordena la publicación de la presente sentencia en la página electrónica del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de Caracas http://caracas.tsj.gov.ve/.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y DÉJESE COPIA

Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Quinto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los quince (15) días del mes de junio del año dos mil dieciséis (2016).

DRA. FELIXA ISABEL HERNÁNDEZ LEÓN
LA JUEZ TITULAR

La Secretaria
NOTA: En la misma fecha y previo el cumplimiento de las formalidades legales, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.

La Secretaria

EXP Nro AP21-R-2016-000031