REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL JUZGADO QUINTO SUPERIOR DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS. Caracas, veintiuno (21) de junio de dos mil dieciséis (2016) ASUNTO N°: AP21-R-2015-001756 PARTE ACTORA: JESUS ALIRIO ZAMBRANO MORA, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad N° 15.143.701. ABOGADO ASISTENTE DE LA PARTE ACTORA: ANTONIO RODRIGUEZ GIMENEZ, inscrito en el I.P.S.A. bajo el Nº 50.069. PARTE DEMANDADA: JESUS ALIRIO ZAMBRANO MORA vs INVERSIONES SOSILFER 2000, C.A. (RESTAURANT EL ALAZAN DE ALTAMIRA) APODERADO DE LAS PARTE DEMANDADA: DOMINGO ALBERTO PARILLI AVILAN, inscrito en el I.P.S.A. bajo el Nº 144.709. MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORLES SENTENCIA: Definitiva. Han subido a esta alzada por distribución las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por ambas partes en contra de la sentencia dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo en fecha 15 de diciembre de 2015. Todo con motivo de la demanda por DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES Y DEMAS CONCEPTOS LABORALES, incoada por el ciudadano JESUS ALIRIO ZAMBRANO MORA, venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad número V-15.143.701, debidamente representado en juicio por el abogado LUIS ANTONIO RODRIGUEZ GIMENEZ, abogado en ejercicio e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 50.069, según consta en poder que cursa en autos, en contra la entidad de trabajo INVERSIONES SOSILFER 2000, C.A. (RESTAURANT EL ALAZAN DE ALTAMIRA), debidamente inscrita en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 28 de Agosto del año 2000, bajo el Nº 26, Tomo 451-A-QTO; representada judicialmente por los ciudadanos MANUEL ANDRES ROMERO AMPARAN y DOMINGO ALBERTO PARILLI AVILAN, abogados en ejercicio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 107.058 y 144.709 respectivamente según consta de poder que cursa a los autos. Mediante auto dictado por este Tribunal en fecha 28 de marzo de 2016 se da por recibida la presente causa y en fecha 04 de abril de 2016 se procedió a fijar la oportunidad para que tuviere lugar la audiencia oral para el día 25 de abril de 2016, oportunidad en la que es celebrada la misma y diferido el dispositivo oral, el cual se levo a cabo el día 24 de mayo de 2016. Siendo la oportunidad para decidir una vez efectuada la audiencia oral en la cual se dictó el dispositivo del fallo de conformidad con lo previsto del artículo 165 eiusdem, esta Sentenciadora procede a motivar su decisión bajo las siguientes consideraciones: CAPITULO I DEL OBJETO Y LÍMITES DE LA APELACIÓN Ha sido sostenido en reiteradas ocasiones tanto por la Sala de Casación Social como por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que “…la prohibición de la reformatio in peius, impone a los jueces el deber de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido, por lo que la potestad jurisdiccional queda circunscrita al gravamen denunciado por el apelante, no pudiendo el juzgador empeorar la condición de quién impugna. (Sentencia N° 19, del 22 de febrero de 2005, FÉLIX RAFAEL CASTRO RAMÍREZ, contra las empresas AGROPECUARIA LA MACAGÜITA, C.A., CONSORCIO INVERSIONISTA MERCANTIL CIMA, C.A., S.A.C.A y S.A.I.C.A.y PROMOTORA ISLUGA C.A.). De igual forma, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha sentado: “El principio de la reformatio in peius o reforma en perjuicio consiste en la prohibición que tiene el juez superior de empeorar la situación del apelante, en los casos en que no ha mediado recurso de su contraparte o como lo expone Jesús González Pérez, consiste en la “prohibición de que el órgano ad quem exceda los límites en que está formulado el recurso acordando una agravación de la sentencia (…) y una proyección de la congruencia en el siguiente o posterior grado de jurisdicción en vía de recurso. “(Omissis)… con la reforma de la sentencia, en beneficio de quien no apeló y en perjuicio del único que lo hizo, se concedió una ventaja indebida a una de las partes y se rompió con el equilibrio procesal, lo cual apareja indefensión ya que ésta no sólo se produce cuando el juez priva o limita a alguna de las partes de los medios o recursos que le concede la ley, sino, también, cuando el juez altera el equilibrio procesal mediante la concesión de ventajas a una de las partes, en perjuicio de su contraria, tal y como sucedió en el caso sub examine.” (vid. El Derecho a la Tutela Jurisdiccional, Civitas, 2001, Pág 287).” (sentencia N° 884 del 18 de mayo de 2005, Expediente 05-278). Así tenemos que, en contra de la decisión de primera instancia, apelaron ambas partes de la sentencia dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo en fecha 15 de diciembre de 2015, por lo cual esta alzada tiene el pleno conocimiento de la presente causa, en los términos fijados en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y en la medida del agravio sufrido por los recurrentes. CAPITULO II DE LA AUDIENCIA ORAL La parte representación judicial de la parte actora, fundamento su recurso de apelación indicando: Se fundamente en que el Juez a quo, en forma apócrifa e inexacta llegó a la determinación de supuesto hechos positivos, entonces incurre en vario vicios, es decir, en primer lugar en la errónea apreciación de las pruebas promovidas por las partes, en cuanto a la prueba de exhibición promovida por esta representación. Además, incurre en una falsa aplicación de los principio fundamentales de derecho, como el principio de la conservación de las condiciones más favorables, en la falta de aplicación del articulo 511 de la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y de las Trabajadoras , en una errónea aplicación del artículo 524 de la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y de las Trabajadoras, en el cumplimiento del deber de decidir conforme a lo alegado y probado en autos y serias contradicciones que serán delatadas en mi exposición. El Juez de la causa manifestó que nosotros vamos a ser una series observaciones a los recibos de pago consignados por la parte demandada, y que no hicieron uso de los medios de impugnación, con lo cual se declaró probado el salario normal alegado por la parte demandada, y muy especialmente lo atinente a la propina, entonces bajo el principio de la comunidad de la prueba, las documentales promovidas por la parte demanda benefician a mi representada porque se evidencia que la demandada pago por concepto de propina monto superiores a lo establecido en la Convención Colectiva de CANARES, de los mismo recibo, los relacionados por con el pago de las utilidades, se evidencia que la parte demandada no pagó los 38 días de utilidades que establece dicha convención, lo que quiere decir que de esos recibo se puede observar que las partes no se regían por la Convención Colectiva de Canares, ya que de lo contrario, el pago de las propinas sería de acuerdo a la cantidad que esta tasado en la misma o el pago de las utilidades con base a 39 días que está establecido en la convención, y esto no se evidencia en ninguno de los recibos aportados en el proceso. Por otra parte, en los recibos que van con la letra RP62, RP63 y RP64, la parte demandada deja constancia que le pago a su representado porcentajes por ventas, eso no es más que el pago que le correspondía por el 10% de servicio, el cual le tocaba a 4 puntos, no obstante, en su escrito de contestación señaló la demandada que ese 10% de servicio no se cobraba, sino a partir del 04 de abril de 2011 hasta la fecha de la terminación de la relación de trabajo, contestación ésta que para el Juez fue considerada como una negativa absoluta, en el período que no se canceló, en cambio, considera la recurrente que la demandada incurrió en una confesión relativa, ya que alegó nuevos hechos que no fueron demostrados, adicionalmente, de esos recibos se evidencia que el horario establecido por la parte demandada en su contestación no se parece al que está demostrado con los mismo recibos, toda vez que ellos indican que su jornada fue diurna y en los referidos recibos se observa el pago bono nocturno y horas extras, durante toda la relación laboral. Lo que quiere decir que ellos mismo desvirtuaron el horario alegado en su contestación. A parte de esto, se observa de los recibos de pago que hubo una omisión en establecer el 10% del servicio, lo que quiere decir que si existe una diferencia y no como dice el Juez que declaró que no hay diferencia en los mismo. En cuanto a la prueba de testigo, promovida por esta representación el Juez no valoró los testigos, manifestando que a su parecer ellos no fueron contestes con lo que se estableció en el libelo de la demanda, específicamente en lo concerniente a la composición del salario normal, el Juez indica que en su libelo, ellos exponen que el salario fue un salario mixto, siendo la parte variable compuesto por el derecho de 4 puntos sobre el 10% y sobre las propinas. Entonces dice que los testigos no lo valora porque ellos manifestaron que solamente se compuso por la aparte variable. Sin embargo, indica que en forma conjunta los testigos demuestran que él si percibió propina y 10 % y en la parte motiva indicó que no se demostró el cobro del 10 % en el periodo negado por la demanda. Adicionalmente el a quo indica que los testigos se encuentran en una inhabilidad relativa, en primer lugar porque consideró que eran extrabajadores compañeros de su representado, lo cual a su criterio y en sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, que los testigos ideales para un juicio laboral son los trabajadores ya que son actores de lo mismo. Por otra parte señala que ha una causal de inhabilidad porque los testigos señalaron que son vecinos en el mismo lugar de residencia, lo que a su entender tampoco debe considerarse como una causal de inhabilidad relativa, justificándose en un ejemplo exponiendo que muchos jueces comen en un lugar donde los abogados también almuerzan y por eso no hay que decir que existe una relación de amistad entre ellos y obligar así a los jueces a inhibirse de conocimientos de causas, concluye entonces, que el hecho que sean vecinos no puede considerarse que existe una relación de amistad entre ellos. Así pues, indica que continua el a quo señalando como otra causal de inhabilidad de los testigos es indicando expresamente que uno de ellos es amigo del accionante. Si se revisa la declaración se observará que esa respuesta a esa declaración, devino a una repregunta capciosa, porque la parte demandante en forma incisa le pregunto: “bueno si usted conoce al Sr. Alirio, entonces usted es amigo del Sr. Alirio”, a lo que el testigo respondió: “bueno si amigo”. No obstante a eso, señala que “amigo” puede ser utilizado para referirse a cualquier persona, el CPC indica que no valido el amigo íntimo, entonces en las pruebas no se llegó a demostrar que sea un amigo íntimo, por lo tanto considera que esos testigos que comprobaron la composición del salario, el horario alegado en el libelo, a parte indica que el a quo señala que los testigos laboraron uno nueve años, y otro 3 años, lo cual a su entender no es tiempo suficiente para que uno de los testigos pudiera apercibir por sí solo el tiempo íntegro de la prestación de servicios del actor, pero a su consideración si se demostraba , siempre que se tomara en cuenta la totalidad de las declaraciones, siendo el objeto de la prueba de los testigos, demostrar el horario, otro lo relativo a la composición del salario, y para demostrar cuales fueron los beneficios que percibían. En cuanto a la prueba del horario, que es una prueba promovida por la parte demandada, el Juez de la causa manifestó que el mismo no fue impugnado, en tal sentido, solicito a esta Alzada que revise el video de la audiencia de juicio, para que verifique se sí se impugno en forma expresa, y además de eso se dijo que había quedado desvirtuado por ellos, y a través de los testigos promovidos por esta representación. Por otra parte, indica que propuso una tacha contra un documento promovido por la demandada distinguido como “B1”, por abuso de firma en blanco y alteraciones del documento. En ese documento que trata de un supuesto pago de un bono, donde se hizo constar que el recibió meses después de la terminación de la relación de trabajo una cantidad de 320000, imputable al salario, prestaciones, vacaciones, y cualquier otro concepto laboral, con motivo al término de la relación de trabajo. En esta tacha, manifestaron que ahí se dice que recibió esa cantidad de Bs., mas no indica cómo fue cancelada esa cantidad. Así pues señala que le indicó al Juez que el salario debe pagarse en dinero en efectivo, y en un segundo plano en acuerdo de las partes puede pagarse por cheque o a través de una entidad bancaria, entonces señala que establecer la forma de erogación en el documento, se trata de una protección legal en, ya que así el documento vale por sí mismo. Pero en este caso, deja constancia que el actor no recibió cantidad alguna. Señala que este asunto en primera instancia paso por tres jueces, en la primera oportunidad en que indicó la tacha indicó que la parte demandada manifestó “eso no se pagó en efectivo a mi nadie me pidió el medio de pago, yo no traje el medio de pago, es acaso ciudadano Juez que yo tengo que traer el Boucher del cheque para demostrar el pago de las vacaciones”. Entonces en la audiencia que se celebró en razón de la tacha, la parte demandada cambia su versión y dice que pago en efectivo, razón por la cual señala que dirigió la audiencia en demostrar esta contradicción, ya que no puede tener dos puntos contradictorios frente a un mismo punto, lo que quiere decir que si existe duda para demostrar el pago en efectivo. El Juez de la causa, manifestó en referencia a esto que eso se celebró ante el juez de juicio y en función del principio de mediación, esa prueba quedó anulada. Sin embargo, el Tribunal a quo trae a colación dos experticias que promovió, en una diciendo que se no se verifico la data de lo que promovió, apartándose de lo solicitado. En la segunda experticia, se evidencia que el segundo documento fue manuscrito por una sola persona, a lo que considera que de la simple revisión del documento puede evidenciarse que el mismo fue realizado por más de una persona. Siendo esto así el Juez dice, por una parte que la manifestación a la que hice alusión en la primera audiencia es nula, y esto ocurre porque hubo celebración de la audiencia de tacha en dos oportunidades con dos jueces distintos, evacuándose las pruebas en esas dos oportunidades, habiendo 2 experticias sobre las cuales hubo pronunciamiento, dejando constancia que con respecto a la última experticia el experto no compareció a la última audiencia de juicio. El Juez indicó que su representación lo que hizo fue desviar el curso del proceso, ya que lo que se debió hacer fue solicitar una nueva experticia, pero a su entender señala que no es así ya que se demostraba que no se había hecho el pago, lo que se demostró en las declaraciones en las diferentes audiencias, indicando la forma de pago que sin que en el documento hubiera prueba de ello, debiendo entonces demostrarlo, cosa que no ocurrió en este caso. En cuanto a la parte motiva, el Juez le da plena vigencia y aplica la convención colectiva de canares, sin embargo, al revisar los recibos de pago, se observa que no hay ningún recibo que demuestre los pagos de los beneficios laborales de la convención. Siendo que lo que debe entenderse como el derecho al cobro de propinas es lo reflejado en los recibos de pago, ello para el pago de los beneficios laborales. Ya que en los mismo, nunca llegó a establecerse el monto que dice canares, por lo que solicito que el mismo sea tasado por esta Alzada. El Juez de primera instancia, taso la propina en el periodo que va desde la fecha de ingreso hasta la celebración de la convención colectiva, pero para el período de la homologación de la convención hasta la finalización de la relación laboral, tomó los parámetros establecidos en la misma convención, fundamentándose en que dicha convención tiene vigencia en el tiempo de conformidad con el artículo 524, lo que considera que debe desaplicarse, ya que si se analiza ese artículo, se observa que las convenciones inactivas se mantendrán siempre y cuando beneficien al trabajador, entonces se observa que esta convención no beneficia ya que, una tasación de 0,15 no puede compararse con el infinito que es el aumento progresivo que ha devenido la moneda en el tiempo. Sin embargo, el Juez a quo indició que no se tasa el mismo, ya que no fue solicitado en el libelo de la demandada, pues indica que con respecto a esto, la ley no establece que el mismo deba se solicitado por la parte, sino que si no está tasado la propina el Juez debe tazarla, indiferentemente de que esté o no solicitado. Y aun así, indica que promovió una prueba de inspección a los efectos de la tasación de la propina, la cual fue negada en una primera oportunidad y luego de conocer esta Alzada ordenó la evacuación de dicha prueba, y ello para tener parámetro de tasación, sin embargo, el Juez la utilizó para el período donde no existía convención de canares. Por otra parte, en cuanto al salario, indica que el trabajador recibía un salario mixto, a lo que la demandada acuerda y dice que recibía un salario mixto promedio que se observa de los recibos de pago, lo cual considera que hubo una admisión, al igual que ocurrió con el pago del 10% de servicio En cuanto al horario, el alegado por la demandada que siempre fue diurna y de 7 horas diarias, muy por debajo a lo que establece la constitución, sin embargo, en los recibos de pago se le pago bono nocturno y horas extras, lo que quiere decir que ellos mismo desvirtuaron ese horario, siendo que Juicio indicó que el actor no impugno el horario presentado por la demandada, cosa sí ocurrió, y si se observa dicho horario, se evidencia que hay varias jornadas , a lo que el Juez de forma arbitraria indicó que su jornada era la alegada por la demandada, pero sin que hubiera una prueba contundente demostrara eso que el Juez indicó. Ya que la prueba que hubo en los autos, demuestra que efectivamente el trabajador laboró domingos, días de descansos y horas nocturnas, por lo que considera que si hay una diferencia en esos conceptos y no como lo estableció el Juez de Juicio que indicó que no hay diferencia de los mismos. En cuanto al 15 % de los beneficios líquidos para las utilidades, la parte demandada no negó este alegato, sino que dijo que no le corresponde ya que el trabajador se rigió por la convención colectiva y antes de eso se le cancelaba la cantidad de 30 días por utilidades de acuerdo con la Ley, sin negar el capital alegado en el libelo de la demanda ni la cantidad de los trabajadores que laboraban en dicha empresa. Razón por la cual solicita que debe condenarse al pago de ese 15% cuyo cálculo se realizará mediante una experticia complementaria del fallo. Por último, en cuanto a la compensación, en el libelo se reconoce la cantidad de Bs. 150.000, a través de dos cheques, así pues el Juez a quo compensa la cantidad de Bs. 320.000, cantidad esta que desconocemos pues no fue cancelado al trabajador, a parte compensa, un bono que aparece en la liquidación que se concatena con un recibo que establece que ha recibido la cantidad de Bs. 83.000 imputable a cualquier diferencia, entonces el Juez ordena la compensación nuevamente de esa cantidad, siendo que la misma estaba incluida ya en la cantidad reconocida de Bs. 150.000, lo que si se está de acuerdo es en el descuento de los adelantos de prestaciones sociales que en su oportunidad fueron otorgador. (Ver video de audiencia oral de fecha 25 de abril de 2016) Asimismo la representación judicial de la parte demandada fundamento su apelación en los siguientes argumentos: “…El Juez de primera instancia, incurrió en un error al momento de determinar los montos a compensar, a pesar de haber declarado acertadamente procedente la compensación, sin embargo incurre en error, indica que la compensación debe realizarse sobre la base del 50% de los montos, sin fundamentar esa forma de compensación, y ese es el error que delata en este acto. En cuanto al segundo punto, el Juez de primera instancia en un punto de derecho, ya que dice que cuando el experto saque los cálculos, si el monto de la parte demandada es en exceso, quedan igualmente finiquitado con la compensación, esto a su consideración cercena un derecho a una parte de que puede decidir o no acudir a la vía civil o no. Por último, se establece que el pago del experto contable corre a cuenta de su representada, entonces en cuanto a esto, si se trata de un parcialmente con lugar, y no hubo un vencimiento total, y además de ello hubo una compensación de deuda, cuál es entonces el fundamento jurídico para establecer la carga del pago del experto en su representada, tomando en cuenta además que mi representada pago en demasía, razón por la cual se ordena la compensación…” (Ver video de audiencia oral de fecha 25 de abril de 2016) CAPITULO III DE LA DETERMINACIÓN DE LA CONTROVERSIA Vistas las exposiciones de las partes, esta Alzada entra a analizar los alegatos y las pruebas aportadas por las mismas, a los fines decidir la apelación. Observa quien sentencia que la presente acción inicia en virtud de la demanda por Cobro de Prestaciones Sociales y otros Conceptos Laborales incoada por el ciudadano JESUS ALIRIO ZAMBRANO MORA, venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad número V-15.143.701, quien sostuvo en el libelo de demanda, lo siguiente, tal como lo reseña la recurrida: • “…Aduce la representación judicial de la parte actora que el ciudadano JESUS ALIRIO ZAMBRANO MORA, comenzó a prestar servicios de manera personal para la entidad de trabajo demandada, desde el 20 de agosto de 2000- • Alega que el actor desempeñó el cargo de mesonero. • Alega que su salario estaba compuesto por un salario mixto por una base fija que constituía el salario mínimo y otra variable representado por las propinas y la participación de cuatro puntos sobre el porcentaje del diez por ciento (10%) del servicio prestado a los clientes del restaurante. • Alega que el salario mixto promedio devengado por el actor entre el 20 de agosto del año 2000 y el 31 de diciembre de 2008 fue de Bs. 266,66 diarios, para un salario mensual de Bs. 8.000,00; y entre el mes de enero de 2009 hasta el 18 de Julio de 2011, fue de Bs. 350 diarios y Bs. 10.500,00 mensuales. • Alega que fue práctica de la demandada hacer firmar al actor de recibos de pago de salario por un monto menor al que realmente percibió el demandante durante la relación laboral y que nunca le entregaron recibos. • Asimismo que el patrono no computó a los efectos del salario el porcentaje que le correspondía al actor por el servicio del consumo y las propinas recibidas de conformidad con lo establecido en el artículo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997). • Alega que el horario de trabajo que cumplía el demandante en la entidad de trabajo demandada era de lunes a domingo, teniendo como día de descanso los jueves, en el siguiente horario: lunes, martes, miércoles, viernes y sábados de 11:00 a.m. a 3:30 p.m. y de 7:00 p.m. a 1:00 a.m.; y los domingos de 11:00 a.m. a 7:00 p.m. y de 1:00 pm a 10 p.m. • Aduce que el actor laboró durante toda la relación laboral en días feriados a excepción de los días 24, 25, 31 de diciembre y el día 1° de Enero de cada año. • Alega además el actor que en relación a las vacaciones y el bono vacacional, el patrono solo le otorgó el disfrute de su derecho a las vacaciones más no se le pagó estos conceptos laborales (vacaciones y bono vacacional). • Que renunció en fecha 18/07/2011, a su cargo de mesonero. • Admite que al finalizar su relación laboral cobró sus prestaciones sociales y demás conceptos laborales por la cantidad de Bs. 150.000,00; pero sin la incidencia en el salario de “la propina y el porcentaje del servicio”, todo lo cual incide en los conceptos laborales de Antigüedad, intereses, vacaciones, bono vacacional, y utilidades. • Manifiesta además que la demandada no cumplió con su obligación de distribuir el quince por ciento (15%) de los beneficios líquidos obtenidos en cada uno de sus ejercicios económicos en el periodo comprendido entre los años 2000 al año 2011. • Alega que durante la relación laboral la demandada no pagó los conceptos de días domingos y feriados laborados, así como el pago del bono nocturno, horas extraordinarias. Demanda en consecuencia los siguientes conceptos: • Prestación de Antigüedad Bs. 225.216,30; • Intereses sobre Prestación de Antigüedad: solicita se calcule por experticia complementaria del fallo; • Vacaciones y Bono Vacacional Bs. 102.669,28; • Días Domingos Laborados No Pagados Bs. 277.200,00; • Días Feriados Laborados y No pagados del 20 de agosto 2000 al 31 de diciembre 2008 Bs. 29.599, • 26; • Días Feriados Laborados y No pagados de Enero 2009 al 18 de Julio 2011 Bs. 12.600,00; • Bono Nocturno del 20 de agosto 2000 al 31 de diciembre 2008 Bs. 121.558,32; • Bono Nocturno del 02 de Enero 2009 al 18 de Julio 2011 Bs.50.223,36; • Horas Extras Nocturnas del 20 de agosto 2000 al 31 de diciembre 2008 Bs. 407.084,00; • Horas Extras Nocturnas del 02 de Enero 2009 al 18 de Julio 2011 Bs. 164.960,00; • Utilidades Bs. 401.187,50; • Estima la demanda en la cantidad de Bs. 1.792.298,02; solicitando además el pago de intereses de mora e indexación monetaria, así como el pago de costas procesales; • Reconoce haber recibido al término de la relación laboral la cantidad de Bs. 150.000,00. Finalmente solicita se declare con lugar la demanda interpuesta. Siendo la oportunidad correspondiente para dar contestación a la demanda, en fecha 09 de octubre de 2013, compareció la abogada MARIA VERONICA ZAPATA, apoderada de la parte demandada y consignó escrito constante de doce (12) folios útiles en el cual adujo, tal y como lo resume la recurrida, los siguientes hechos: De la contestación al fondo de la demanda se estableció lo siguiente: • La representación judicial de la parte demandada admite como cierto la prestación de servicio alegada por el accionante, • Admite la fecha de egreso del trabajador 18/07/2011. • Admite la forma como terminó la relación de trabajo. • Niega y contradice la fecha de ingreso alegada por el actor en su libelo de demanda, 20/8/2000, alegando que la fecha de ingreso es el 23/8/2000. • Niega y contradice el salario mixto contenido en el libelo de demanda y alega que el salario percibido se desprende de los recibos de pago de salarios promovidos, alegando Bs. 26,59 diarios para el periodo comprendido entre el 20/08/2000 al 31/12/2008; y Bs. 74,30, del 01/01/2009 hasta el 18/04/2011. • Niega y contradice las cantidades establecidas en el libelo de demanda por concepto de incidencia al derecho a percibir propina de conformidad con el artículo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo y alega que por el contrario dicho derecho se encontraba tasado por Convención Colectiva de Trabajo suscrita por la Cámara Nacional de Restaurantes (CANARES), a la cual indica su representada estar afiliada. • Niega absoluta procedencia del cobro por parte de la demandada del 10% del servicio, alega que la entidad de trabajo no cobraba este recargo a sus clientes, admitiendo únicamente su procedencia en lo que respecta al periodo desde el 04/04/2011 y hasta el 18/07/2011, oportunidad en que finalizó la relación laboral. • Niega y contradice el horario alegado por el actor en su libelo de demanda y alega que el actor laboró en el segundo turno del Horario de Trabajo de 11:00 am a 3:00 pm y de 4:00 pm a 7:00 pm, con un día de descanso rotativo a la semana y una hora de descanso; laborando siete (7) horas diarias. • Niega haber obviado computar la incidencia de la propina en cuanto a los cálculos de los conceptos laborales, argumenta que por el contrario se computó de conformidad con la estimación contenida en la convención colectiva de trabajo de CANARES a la cual manifiesta estar afiliada. • En relación al porcentaje al consumo niega de forma absoluta computarlo a los demás conceptos laborales ya que se trata de un hecho negado por la demandada. • Niega y rechaza que no haya pagado al actor las vacaciones y al bono vacacional durante toda la relación laboral, argumentando que por el contrario tales conceptos fueron pagados en las oportunidades correspondientes. • Niega y rechaza que adeude pago de utilidades argumentando que tal concepto fue pagado en cada oportunidad sobre la base de la Convención Colectiva de CANARES. • Niega y rechaza las cantidades demandadas por concepto de bono Nocturno alegando que el referido concepto no fue generado por el actor en los términos demandados. • Niega absoluta la procedencia de Horas Extraordinarias demandadas. • Niega absoluta la procedencia de días feriados demandados. • Niega absoluta que el actor haya laborado todos los domingos durante la prestación del servicio; argumentando que los domingos laborados fueron pagados según recibos de salario consignados. • Niega y rechaza que adeude al actor diferencia de antigüedad, argumentando que la base del cálculo del salario es errada y que ha otorgado anticipos de prestaciones sociales. • Niega y rechaza que adeude al actor intereses de prestaciones sociales. • Niega absoluta la procedencia de interese moratorios, indexación, corrección monetaria y costas o costos del proceso, alegando que existe deuda con el actor. • Alega haber realizado al término de la relación laboral el pago de Bs. 150.000,00; bonificación por Bs. 91.881,74 y Bs. 320.000,00. • Aduce como defensa el pago de lo indebido, el derecho a repetición y la compensación de deudas, frente a las cantidades que pudieran resultar condenadas en favor del actor. • Solicita se declare sin lugar la demanda. CAPITULO IV DETERMINACION DE LA CONTROVERSIA Y DE LA CARGA DE LA PRUEBA En base a las previsiones del artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que establece las reglas sobre la carga de la prueba, atribuyéndola a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga alegando nuevos hechos, toda carga implica para el sujeto gravado con ella la exigencia de una actividad que necesariamente debe llevara a cabo, para evitar el resultado perjudicial o la desventaja procesal. Así Tenemos que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en materia de distribución de la carga probatoria, en innumerables fallos ha sido clara al establecer a quien corresponde la misma y en cuanto a su inversión de conformidad con las disposiciones de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en sus artículos 72 y 135, en tal sentido considera esta sentenciadora necesario traer a colación el contenido de la sentencia N° 419 del 11 de mayo de 2004 con ponencia del magistrado ALFONSO VALBUENA CORDERO, caso: JUAN RAFAEL CABRAL DA SILVA, contra la sociedad mercantil DISTRIBUIDORA DE PESCADO LA PERLA ESCONDIDA, C.A, en la cual la sala establece lo siguiente: En innumerables sentencias, la Sala de Casación Social ha dejado sentado el criterio a seguir en cuanto a la distribución de la carga de la prueba en materia laboral a tenor de lo dispuesto en el artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo (norma ésta vigente en la etapa de primer grado de jurisdicción del presente proceso, hoy derogada por el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo), una de ellas ha sido la sentencia N° 444 de fecha 10 de julio del año 2003, la cual señaló: “No obstante esta Sala de Casación Social en su función uniformadora de los criterios jurisprudenciales emanados por ella, estima conveniente precisar ciertos puntos con relación a la interpretación del artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo. En este sentido, el artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, establece: (omissis) Del contenido de la norma legal bajo estudio se desprende el establecimiento de un imperativo de orden procesal, al señalar que el demandado o quien ejerza su representación en el acto de contestación “deberá” determinar cuáles de los hechos admite y cuáles rechaza, produciéndose así la carga procesal del demandado de determinar con claridad cuáles de los hechos invocados en el libelo admite como ciertos y cuáles niega o rechaza. La finalidad de esta norma es de alguna manera simplificar el debate probatorio, dando por admitidos los hechos del demandante, que no hayan sido expresa y razonadamente contradichos por el patrono. Con relación a la interpretación del citado artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, la Sala de Casación Social en sentencia de fecha 09 de noviembre del año 2000 en el caso Manuel De Jesús Herrera Suárez contra Banco Italo Venezolano C.A. con ponencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo, estableció lo siguiente: ‘Es por lo expuesto en el párrafo anterior, que esta Sala de Casación Social debe esclarecer que la contestación de la demanda en materia laboral debe hacerse en forma clara y determinada, estableciendo cuáles de los hechos alegados por el actor se admiten y cuáles se rechazan, estando obligada la parte demandada a fundamentar el motivo del rechazo o de la admisión de los hechos. Lo antes precisado, tiene su asidero en la circunstancia de que según como el accionado dé contestación a la demanda, se fijará la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral. Por lo tanto, el demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor. También debe esta Sala señalar que, habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos, en los siguientes casos: Cuando en la contestación a la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aun cuando el accionado no la califique como relación laboral. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo). Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar, y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, si le fueron pagadas las vacaciones, utilidades, etc. También debe esta Sala señalar con relación al mencionado artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, en lo referente a cuándo se tendrán por admitidos los hechos alegados por la parte actora, que en estos casos, se deberá aplicar la llamada confesión ficta. Es decir, se tendrán por admitidos aquellos hechos alegados por la parte accionante en su libelo, que el respectivo demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, o cuando no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar dichos alegatos del actor. En otras palabras, la demandada tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos. A lo anterior habría que añadir que no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación, deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen de las mismas que debe practicar el juzgador, tarea en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador pero de la que no puede eximirse con el solo fundamento de indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aún cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales. Así, por ejemplo, si se ha establecido que unas relaciones de carácter laboral (sic), con una remuneración y tiempo determinado y bajo condiciones legales, es claro que el riesgo de no quedar demostrados los pagos que derivan de esos supuestos no recae sobre el trabajador demandante, sino sobre el patrono demandado, aunque éste haya rechazado punto por punto lo reclamado. Pero no puede ser igual cuando se han alegado condiciones y acreencias distintas o en exceso de las legales, como un preaviso en monto equivalente a cuatro o seis meses de salario, o especiales, circunstancias de hecho como horas extras o días feriados trabajados, pues a la negación de su procedencia y/u ocurrencia en el mundo de lo convenido o llevado a cabo no hay, salvo algún caso especial, otra fundamentación que dar; siendo necesario analizar y exponer las demostraciones y razones de hecho y de derecho conforme a las cuales sean o no procedentes los conceptos y montos correspondientes.’ Asimismo, en sentencia de fecha 28 de mayo del año 2002 en el caso Efrain Valoy Castillo Cabello contra Distribuidora de Bebidas Mar Caribe, C.A. (BRAHMA), con ponencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo, en alusión al último aparte de la sentencia transcrita anteriormente y en la que resolvió una caso similar al que nos ocupa actualmente, señaló lo siguiente: ‘Ahora bien, en el caso que se examina, no se ajusta el Sentenciador a esa doctrina, porque, de una parte, admite que la demandada rechazó y negó pormenorizadamente todos los puntos demandados por el trabajador en el libelo de la demanda, y de la otra, establece que con base en el artículo 68 denunciado como infringido, al no estar controvertida la relación laboral y no haber demostrado aquella sus alegaciones por algún medio de prueba, resultan procedentes todos los pedimentos reclamados, sin reparar en que, como ella igualmente señala, los mismos derivan de horas extraordinarias diurnas y nocturnas y días de descanso y feriados en los que habría laborado, para cuya determinación y consiguiente condenatoria, conforme a la interpretación de dicha norma que se ha citado, debe fundamentarse el sentenciador en los elementos probatorios cursantes en autos. Con ese proceder, violó el sentenciador de la recurrida el artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo al extender indebidamente sus alcances en cuanto a la inversión de la carga de la prueba, a un supuesto de hecho no cubierto por la misma, según se ha indicado. Así se declara.’ Pues bien, en el caso que se examina, considera esta Sala que el sentenciador de alzada se ajusta a los criterios anteriormente expuestos, en vista de que al determinar cuales fueron los hechos controvertidos en el proceso, entre los que se encuentra específicamente el reclamo de horas extraordinarias, días de descanso y días feriados y en virtud de la negativa y el rechazo realizado por la demandada en la contestación, al expresar que el trabajador no estaba a disposición del patrono durante las veinticuatro horas del día, de todos y cada uno de los días en que tuvo vigencia la relación laboral, negando y rechazando a su vez como consecuencia de aquello, la pretensión del actor al reclamar conceptos derivados por horas extraordinarias, días de descanso semanal y feriados, debía el sentenciador y así lo hizo, determinar estos hechos y su consiguiente condenatoria, fundamentándose con los elementos probatorios cursantes en autos, labor ésta que fue realizada adecuadamente por el juez de la recurrida, cuando señaló ‘que no se evidencia de las pruebas cursantes en el expediente, especialmente las promovidas por la empresa demandada, ningún hecho que pudiera favorecer las pretensiones del trabajador con relación al reclamo de los conceptos señalados por horas extras diurnas y nocturnas, días de descanso y feriados trabajados’. En el caso que nos ocupa y en atención a los criterios jurisprudenciales emanados de esta Sala en los cuales se sigue conjuntamente las previsiones contenidas en los artículos 1.354 del Código Civil y 506 del Código de Procedimiento Civil, se considera que el juez distribuyó correctamente la carga probatoria, puesto que el demandante al reclamar tales circunstancias de hecho especiales como son horas extras, días de descanso y feriados trabajados, debió y no lo hizo, probar los presupuestos de hecho de los cuales pudiera derivarse dichos conceptos; por otro lado, el demandado al negar y rechazar el alegato expuesto por el actor en su libelo con relación a los conceptos precedentemente señalados, no tenía otra fundamentación que dar, sino la de exponer las razones de hecho y derecho que consideró pertinentes para enervar la pretensión del trabajador, en este sentido expresó ‘que el trabajador no estaba a disposición de la empresa durante las veinticuatro horas del día de cada uno de los meses y años que duró la relación laboral, en virtud de que las partes tenían que atenerse a lo dispuesto en la Ley Orgánica del Trabajo en lo que respecta a la jornada de trabajo,’ alegando con ello que la empresa por razones técnicas no prestaba servicio en horarios nocturnos, por lo que mal podía generarse las horas extraordinarias nocturnas reclamadas. Esta situación se configura, porque la demandada al fundamentar el rechazo de los alegatos esgrimidos por el trabajador en su libelo, de la manera que lo hizo, se convierten dichos hechos controvertidos en hechos negativos absolutos, es decir, aquellos que no implican a su vez ninguna afirmación opuesta, ya que son indeterminados en tiempo y espacio, siendo por lo tanto de difícil comprobación por quien niega, por lo que corresponde a la parte que los alegó, en este caso el trabajador, aportar las pruebas que considere pertinentes a fin de demostrar la ocurrencia de tales hechos, correspondiéndole luego al sentenciador determinar con los elementos probatorios cursantes en autos, en virtud del principio de la comunidad de la prueba, la procedencia o no de los conceptos demandados, atendiendo igualmente al uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador. Ahora bien, este alto Tribunal estima conveniente señalar que lo expresado anteriormente en nada colide con los criterios emanados por esta Sala de Casación Social con respecto al alcance y extensión del artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, pues es esta la norma que determina el principio de la distribución de la carga probatoria en materia laboral, siendo de aplicación conjunta con dicha disposición los artículos 1.354 del Código Civil y 506 del Código de Procedimiento Civil, como reglas generales de la carga de la prueba, en los casos en que el hecho controvertido se trate de un hecho negativo absoluto que se genere en función al rechazo que se exponga en la contestación, así como de la exposición de los fundamentos de defensa realizados por el demandado y que evidentemente presuponen el riesgo o la imposibilidad de no poder demostrarse por ser estos de difícil comprobación por quien lo niega. Por otro lado, supletoriamente se aplicaría las normas enunciadas anteriormente como reglas generales de la carga de la prueba, en el último supuesto contenido en el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, es decir, cuando se trata de hechos notorios, por ser este un presupuesto que no está contenido en el artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo.”(Caso Guzmán Jaime Granados vs. Aerotécnica, S.A. Helicópteros, ponencia del Magistrado Alfonso Valbuena Cordero). Pues bien, de la sentencia precedentemente expuesta se puede extraer las siguientes consideraciones con respecto a la distribución de la carga de la prueba en los procesos en materia laboral: 1°) El demandado tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió al trabajador, cuando en la contestación de la demanda haya admitido la prestación de un servicio personal y no la califique de naturaleza laboral, por ejemplo la califique de mercantil. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo). 2°) El demandante tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió con el patrono, cuando el demandado en la litiscontestación haya negado la prestación de un servicio personal. 3°) Cuando el demandado no niegue la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral. Es decir, es el demandado quién deberá probar la improcedencia de los conceptos que reclama el trabajador. Asimismo, tiene el demandado la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del actor. 4°) Se tendrán como admitido aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, que el demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los actos, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor. 5°) Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, cuando el demandado no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor. Sobre este último punto, la Sala ha insistido que es importante que los jueces analicen el motivo de la omisión de fundamentos en la contestación, puesto que pueden tratarse de hechos negativos absolutos, es decir, aquellos que no implican a su vez ninguna afirmación opuesta, ya que son indeterminados en tiempo y espacio, siendo por lo tanto de difícil comprobación por quien niega, por lo que le corresponde a la parte que los alegó –al trabajador- la carga de aportar las pruebas pertinentes a fin de demostrar la ocurrencia de tales hechos. Asimismo ha insistido la Sala, que aún y cuando el demandado en la litiscontestación, no haya rechazado los alegatos expuestos por el actor en su libelo o que una vez realizado el rechazo no haya fundamentado el mismo, los jueces estarán en la obligación de analizar si los conceptos que integran la pretensión deducida son opuestos a condiciones distintas o exhorbitantes a las legales, puesto que de ocurrir tal circunstancia, es evidente que debe declararse la improcedencia de lo reclamado. Pues bien, una vez realizado las consideraciones anteriores, esta Sala constata que la sentencia recurrida adolece de innumerables imprecisiones que la hacen incurrir en serias e irreconciliables contradicciones con respecto a la distribución de la carga de la prueba, lo que conlleva a que incurra en una flagrante violación de los artículos 65 de la Ley Orgánica del Trabajo y 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, así como de la reiterada y pacífica doctrina de esta Sala de Casación Social. En este sentido, la recurrida una vez expuestos los términos en que quedó planteada la controversia, concluye que al tratarse la defensa fundamental de la parte demandada en la negativa de la existencia de la relación de trabajo le corresponde al trabajador la carga de probar la existencia de dicho vínculo. Por otro lado, y en una notable confusión, señala la recurrida que al tratarse el hecho controvertido “de un hecho negativo absoluto” que se generó en función al rechazo que se expuso en la contestación, le corresponde igualmente a la parte que los alegó, es decir al trabajador, aportar las pruebas que considere pertinentes, actuación esta no realizada por la parte actora, por lo que como consecuencia de ello no logró demostrar la prestación personal de servicios, así como tampoco que hubiese estado al servicio o a la disposición de la empresa demandada. Asimismo la Sala de Casación Social mediante sentencia N° 721 del 2 de julio de 2004, en el caso JOSÉ ALEXIS BRAVO LEÓN, contra la sociedad mercantil DISTRIBUIDORA POLAR CENTRO OCCIDENTAL, S.A. (DIPOCOSA, estableció también la carga de la prueba en materia de excesos demandados, a saber: “…En ese escenario, prudente deviene para la Sala el apuntar lo que al referente del sistema de inversión de la carga de la prueba en materia laboral se ha instruido, enseñando: “Así, por ejemplo, si se ha establecido que unas relaciones de carácter laboral (sic), con una remuneración y tiempo determinado y bajo condiciones legales, es claro que el riesgo de no quedar demostrados los pagos que derivan de esos supuestos no recae sobre el trabajador demandante, sino sobre el patrono demandado, aunque éste haya rechazado punto por punto lo reclamado. Pero no puede ser igual cuando se han alegado condiciones y acreencias distintas o en exceso de las legales, como un preaviso en monto equivalente a cuatro o seis meses de salario, o especiales, circunstancias de hecho como horas extras o días feriados trabajados, pues a la negación de su procedencia y/u ocurrencia en el mundo de lo convenido o llevado a cabo no hay, salvo algún caso especial, otra fundamentación que dar; siendo necesario analizar y exponer las demostraciones y razones de hecho y de derecho conforme a las cuales sean o no procedentes los conceptos y montos correspondientes.” (Sentencia de la Sala de Casación Social de fecha 09 de noviembre de 2000). (Subrayado de la Sala)…” Igualmente mediante sentencia N° 592 de fecha 22-03-2007, en el caso: HERNÁN REJÓN, contra la sociedad mercantil CLÍNICA GUERRA MÁS, C.A., la Sala de Casación Social estableció: En conformidad con el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, se fijará de acuerdo con la forma en la que el accionando dé contestación a la demanda. De manera que el demandado tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, con lo cual, hay una modificación en la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral. Así, cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se modificará la distribución de la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por tanto, es el demandado quien deberá probar, por tener en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, vacaciones pagadas, utilidades, entre otros. Igualmente, el demandado tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos. Sin embargo, no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen que de las mismas deberá hacer el tribunal, labor esta en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador, pero de la que no puede eximirse con sólo indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aun cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales, conceptos no alegados en el caso examinado. Ahora bien, en plena concordancia con los criterios jurisprudenciales anteriormente expuestos, observa esta alzada que en cuanto a la carga de la prueba, nuestro máximo tribunal, ha sido claro en establecer a quien corresponde la misma en cada supuesto de hecho, teniendo en cuenta que no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación deberán recibir idéntico tratamiento, considerando sobre este aspecto que cuando se trate de excesos legales o de negativas que se agotan en si mismas, tales como negativas absolutas, la carga correspondería al actor, en tal sentido tenemos que en el presente caso, de los términos de la pretensión formulada por la parte actora, así como de los limites de las defensas opuestas por la parte demandada en su escrito de contestación, bajo los parámetros de los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Asi tenemos que la parte demandada admitió la existencia de la relación laboral, fecha de culminación de la relación laboral, y el cargo del actor, en tal sentido no constituyen estos hechos controversia en la presente causa, tal como fue expuesto por el juez a quo; y bajo los limites de su defensa que a su carga probatoria la fecha de ingreso del actor; el horario laborado; los salarios devengados por el demandante; que le ha facilitado préstamos y/o anticipos sobre la antigüedad; que está afiliada a la convención colectiva de CANARES; que el valor que representa la propina a los efectos de los cálculos laborales se encontraba tasada por contrato individual o colectivo y si este concepto fue tomado en consideración a los efectos de los cálculos de prestaciones sociales; si a la empresa le correspondía repartir el quince por ciento (15%) de sus beneficios líquidos entre sus trabajadores de conformidad con lo establecido en el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente para la oportunidad de la prestación del servicio, si los quince (15) días que reconoce el trabajador como pagados en su libelo de demanda por este concepto, fue realmente lo pagado, o si por el contrario se pagaron las utilidades de conformidad con la Convención Colectiva de Trabajo a la cual manifiesta se encontraba afiliada; que le canceló las vacaciones y bonos vacacionales de los periodos 2001; 2002; 2003; 2004; 2005; 2006; 2007; 2008; 2009; 2010 y fracción del 2011; Versando en tal sentido sobre todos estos hechos, el controvertido en la litis, todo lo cual será resuelto de seguidas, tal como fue expuesto por el juez de instancia en el establecimiento de los limites de la controversia, lo cual es plenamente compartido por esta alzada. Por su parte la parte actora, de conformidad con la forma en que la demandada dio contestación a la demanda le correspondía la carga de demostrar la procedencia de las Horas Extraordinarias; el Bono Nocturno; la labor en días feriados y domingos demandados como no pagados, la procedencia del pago por parte de la demandada del porcentaje por el servicio cobrado a los clientes, asi como demostrar los argumentos de la firma en banco del instrumentos BE1. CAPITULO V ANALISIS PROBATORIO Pruebas de la parte Actora: Documentales. Promovió documental que riela a los folios 02 al 36 del cuaderno de recaudos N° 1 del expediente, copias simples de las actas contenidas en el Asunto AP21-L-2012-002965, cuyo contenido refiere a demanda por diferencia de prestaciones sociales y demás conceptos laborales entre el ciudadano JESUS ALIRIO ZAMBRANO MORA en contra de Inversiones Sosilfer 2.000, C.A., a cuyas documentales no se les otorga valor probatorio, en razón de que el mérito que de las mismas se desprende nada aporta a la solución de la presente controversia. Así se establece.- Informes. Solicitó prueba de informes dirigida al Circuito judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas para que informe en relación a la causa Asunto AP21-L-2012-002965, cuyo contenido refiere a demanda por diferencia de prestaciones sociales y demás conceptos laborales entre el ciudadano JESUS ALIRIO ZAMBRANO MORA en contra de Inversiones Sosilfer 2.000, C.A., y cuyas resultas constan en los folios 221 al 256, a las cuales no se le otorga valor probatorio, en razón de que el mérito que de la misma se desprende nada aporta a la solución de la presente controversia. Así se establece.- Solicitó prueba de informes dirigida a las sociedades mercantiles Banco Mercantil y Banco Fondo Común; cuyas resultas cursan en los folios 273 al 274 y 235 al 241 respectivamente, de la primera pieza principal, las cuales tienen por objeto demostrar el pago de cheques emitidos por la demanda a favor del actor, específicamente cheque del Banco Mercantil N° 14970472 de fecha 18/07/2011 por la cantidad de Bs. 80.000,00 y cheque emitido por el Banco Fondo Común N° 82885231 de fecha 18/07/2015 por la cantidad de Bs. 70.000,00, ambos pagos fueron reconocidos por la representación judicial de la parte demandad como pagos realizados al finalizar la relación laboral según liquidación final pagada por la demandada al actor, por un monto total que asciende a la cantidad de Bs. 150.000,00, hecho reconocido y no controvertido; este Juzgado les da pleno valor probatorio como el pago realizado por la demandada al actor al finalizar la relación laboral como pago de prestaciones sociales y demás conceptos laborales y Así se Establece.- Solicitó prueba de informes dirigida al Servicio Nacional Integrado de administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), que cursan en los folios 244 al 256 de la primera pieza principal; con el objeto de que informe sobre las declaraciones de impuestos sobre la renta declaradas y pagadas por la demandada durante los ejercicios económicos transcurridos desde el año 2000 al 2011; siendo que el objeto de la prueba se fundamenta en que la demandada no cumplió con su obligación de distribuir el quince por ciento (15%) de los beneficios líquidos obtenidos en cada uno de los ejercicios económicos transcurridos durante la relación laboral. Requerimiento de informes que refleja en sus resultas las declaraciones del Impuesto sobre la Renta de la demandada, sin embargo, esta prueba por sí sola no refleja de forma alguna las cantidades que la demandada debía –según lo alegado-repartir como consecuencia de lo establecido en el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, ya que a los efectos de Ley y en el supuesto de que la entidad de trabajo demandada haya tenido beneficios líquidos, el porcentaje a repartir de conformidad con la norma debe ser calculado en base a todos los trabajadores que conforman la nómina de la entidad de trabajo, durante los periodos en que perduró la prestación del servicio del actor, siendo que en el presente caso la parte actora no trajo a los autos prueba alguna que evidenciara el número de trabajadores de la nómina de la demandada, esto aunado a que la representación judicial de la entidad de trabajo consignó en la oportunidad procesal correspondiente documentales originales debidamente suscritas por el actor y que no fueron impugnadas en la audiencia de juicio por su apoderado, que demuestran que la demandada pagó en el mes de diciembre de cada año, cantidades superiores al mínimo establecido en la ley laboral vigente para cada periodo, en lo que respecta al pago de este concepto, argumentando además que su representada se encuentra afiliada a la convención colectiva de trabajo de CANARES, y por tanto, pagó este concepto en razón de treinta y ocho (38) días por año, y como consecuencia de ello se establece que frente a las documentales promovidas por la demandada que cursan a los folios 160 al 170 del cuaderno de recaudos N°1, las cuales no fueron impugnadas por la parte actora en la audiencia de juicio, se evidencia el pago por concepto de utilidades, siendo así, correspondía entonces carga procesal del actor demostrar que ese pago realizado por la demandada se encontraba, según lo demandado, en menoscabo de su representado, debiendo demostrar a tales efectos que la demandada durante los ejercicios económicos comprendidos entre el periodo 2000 al 2011 tuvo beneficios líquidos superiores, que al ser conjugados mediante la operación aritmética consagrada en el artículo 179 de la LOT (1997 vigente para la oportunidad de la prestación del servicio) y en razón del número de trabajadores de la nómina de la empresa demandada, así como de los salarios devengados por todos los trabajadores durante cada ejercicio, arrojaba una cantidad superior a las cantidades pagadas por la empresa en cada periodo; siendo que esto no fue demostrado por el actor y es por lo que resulta forzoso establecer que a la referida prueba no se le otorga valor probatorio, en razón de que el mérito que de la misma se desprende por sí sola, nada aporta a la solución de la presente controversia. Así se establece.- Inspección judicial. Prueba de Inspección judicial, la cual fue ejecutada en el establecimiento comercial de la demandada ubicado en la Avenida Luis Roche. Entre 5ta. y 6ta. Transversal de Altamira, Municipio Chacao, Estado Miranda; la misma fue practicada por este Tribunal en fecha 17/07/2015 resultando que de la misma se evidenció que se trata de un establecimiento de categoría óptima, ubicado en una zona comercial buena. Así se establece. Exhibición. Solicitó la exhibición de originales de los recibos de pago de salarios del actor. A tales efectos la demandada en la audiencia de juicio exhibió los originales de recibos de pagos de salarios del actor debidamente suscritos por éste, los cuales se encuentran consignados en el expediente por haber sido promovidos como documentales por la parte demandada marcados del RP1 al RP115 y cursantes a los folios 46 al 159 del cuaderno de recaudos N° 1. Al respecto la representación judicial del actor en la audiencia oral y pública de juicio realizó observaciones a los referidos recibos de pago de salarios, más no utilizó medio de ataque legal alguno en contra de los mismos, razón por la cual se les otorga pleno valor probatorio como el verdadero salario normal devengado por el actor durante la relación laboral a los efectos de los cálculos que correspondan para los conceptos laborales. Así se establece.- Prueba de Testigos: Promovió las testimoniales de los ciudadanos Jesus Ramirez, Carlos Eduardo Maldonado, Eladio Mejia, Giancarlos Guerrero Paredes, Yerlis Sandrina Boada Garcia, Julio Paredes, Maria Marbella Paredes Paredes, Gerson Luis Buenaño Keller y Luis Antonio Beltran Ramos, titulares de las cédulas de identidad Nros. V-8.712.071, V-25.024.426, V-8.251.057, V-24.439.889, V-21.086.674, V-13.304.834, V-15.654.906, V-15.024.937, V-7.734.403, respectivamente; de las cuales se dejó constancia de su incomparecencia a la audiencia oral de juicio, en consecuencia este Juzgado no tiene materia sobre la cual emitir pronunciamiento. Así se establece.- Ahora bien; en relación a las testimoniales que fueran aportadas en la audiencia de juicio por los testigos ciudadanos GERSON JAVIER MORA MORA, titular de la cédula de identidad N° V-10.741.299; JOSMER ALIRIO HERNANDEZ ALETA, titular de la cédula de identidad N° V-17.527.917; y RICARDO MARQUEZ, titular de la cédula de identidad N° V- 15.433.177, tales testimoniales serán valoraras al momento de resolver el punto de apelación sobre este punto promovido por la parte actora. Así se establece. PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA: Documentales: Promovió marcada “LF”, documental que riela al folio 39 del cuaderno de recaudos N° 1, constante de Liquidación Final de prestaciones sociales y demás conceptos laborales, la cual no fue impugnada por medio legal alguno por parte del actor en la audiencia de juicio, demostrando la misma el pago de la cantidad total de Bs. 150.000,00, cantidad reconocida por la parte actora en su libelo de demanda (ver folio 118 primera pieza), y de la cual el propio actor promovió copia de los cheques recibidos en la oportunidad de la liquidación final, según su escrito de pruebas específicamente en lo que se refiere a la prueba de informes dirigida a los bancos Mercantil y Fondo Común; siendo que a la referida documental se le da pleno valor probatorio quedando demostrado el pago realizado por la demandada al actor en fecha 18/07/2011, por los siguientes conceptos: 1) Int. De Prest. Antigüedad Bs. 15.201,98; 2) Antigüedad (Art. 108) 645 días, Bs. 28.152,16; Días adicionales Antigüedad (art: 108), 110 días Bs. 10.354,48; 3) Vacaciones Fraccionadas; 20,83 días; Bs. 1.700,98; 4) Utilidades Fraccionadas, 19 días; Bs. 1.551,54; Bono Vacacional Fracc., 14,17 días; Bs. 1.157,12; Bonificación Especial, Bs. 91.881,74; para un total de Bs. 150.000,00. Asimismo de la misma documental se evidencia la fecha de ingreso del actor en su prestación del servicio para la entidad de trabajo demandada, 23/08/2000, y en virtud de que la referida documental fue reconocida por la parte actora y ningún señalamiento se hizo en relación a la fecha de ingreso en él contenida por la parte actora, y de autos no se evidencia una fecha de ingreso distinta a la contenida en la presente documental, la cual fue suscrita por el actor, quien decide le da pleno valor probatorio y así se establece.- Promovió marcada “CH”, documental que riela al folio 40 del cuaderno de recaudos N°1; constante de copias de cheques emitidos el primero de ellos por el Banco FONDO COMÚN, a favor del actor por la cantidad de Bs. 70.000,00 y el segundo por el Banco Mercantil, también a favor del actor, por la cantidad de Bs. 80.000,00, ambos pagos se encuentran reconocidos por las partes en el presente juicio y representan el pago total de Bs. 150.000,00 erogado por la demandada al actor al finalizar la relación laboral, que al tratarse de un hecho reconocido y no controvertido; este Juzgado les da pleno valor probatorio como el pago realizado por la demandada al actor al finalizar la relación laboral como consecuencia de las prestaciones sociales y demás conceptos laborales del actor y Así se Establece.- Promovió marcadas “BE” y “BE1”, documentales que rielan a los folios 41 y 42 del cuaderno de recaudos N° 1, constantes de dos (02) bonificaciones otorgadas por la demandada al actor, finalizada la relación laboral, la primera de ellas marcada “BE” por la cantidad de Bs. 91.881,74 de fecha 18/07/2011 y la segunda de ellas “BE1” por la cantidad de Bs. 320.000,00 de fecha 21/11/2011; en cuanto a las mismas, la parte actora en la audiencia de juicio admitió por cierta la documental marcada “BE” que cursa al folio 41 admitiendo por cierto que su representado recibió la cantidad de Bs. 91.881,74 en fecha 18/07/2011, razón por la cual se le otorga pleno valor probatorio. y Así se establece. En cuanto a la documental marcada “BE1”, que cursa al folio 42, del cuaderno de recaudos N° 1, y cuyo original se encuentra en el folio 99 de la Pieza N° 3, la misma fue impugnada por la parte actora en la audiencia de juicio, bajo el argumento de falsedad ideológica, su valoración será analizada al momento de resolver el punto de apelación de la parte actora, sobre la invalidez de dicho instrumento. ASI SE ESTABLECE. Promovió marcadas “AP1”, “AP2” Y “AP3”, que rielan a los folios 43, 44 y 45 del cuaderno de recaudos N°1, original de recibos de anticipos de prestaciones sociales suscritos por el actor por las cantidades de Bs. 87.800,00, en fecha 18/9/2010; Bs. 10.000,00, en fecha 7/5/2010; y Bs. 2.560,50, en fecha 30/9/2003; este Tribunal en virtud que no fueron impugnados por la parte a quien se le opone le otorga valor probatorio. Así se establece.- Promovió marcadas de la “RP1” al “RP115”, que rielan a los folios 46 al 159, ambos inclusive, del cuaderno de recaudos N°1, originales de recibos de pago de salarios suscritos por el actor, siendo que este Tribunal en virtud que no fueron impugnados por la parte a quien se le opone, le otorga pleno valor probatorio. Así se establece.- La parte demandada consignó junto con su escrito de promoción de pruebas copia simple de la convención colectiva de trabajo celebrada entre el sindicato SINTRAHOSIVEN y el Sindicato Único de Trabajadores mesoneros , Industria Hotelera, Bares y Similares del Distrito capital y Estado Miranda, por una parte y por la otra, la Cámara Nacional de Restaurantes (CANARES) depositada y homologada por la Inspectoría Nacional, Dirección de asuntos colectivos del sector privado; cuyo documentono constituye prueba alguna por ser una norma de orden público, la cual debe considerarse derecho y no simples hechos sujetos a las reglas generales de la carga de alegación y prueba que rigen para el resto de los hechos aducidos por las partes en juicio, razón por la cual al ser derecho y no hechos sujetos a su alegación y prueba no es procedente su valoración como tal. Así se establece.- En tal sentido este Tribunal en atención al conocimiento que tiene del derecho y de las fuentes del derecho debe señalar que se puede verificar de la respectiva Convención Colectiva de Trabajo que la sociedad mercantil Inversiones Sosilfer 2000 C.A., demandada en el presente juicio, se encuentra afiliada a la Cámara Nacional de Restaurantes (CANARES) y constituye una de las entidades de trabajo que suscribió la referida convención colectiva. Así se establece.- Promovió marcadas de la “UT1” al “UT11”, que rielan a los folios 160 al 170, ambos inclusive, del cuaderno de recaudos N°1, originales de recibos de pago de utilidades debidamente suscritos por el actor, correspondientes a los periodos 2000, 2001, 2002, 2003, 2004, 2005, 2006, 2007, 2008, 2009, 2010, siendo que este Tribunal en virtud que no fueron impugnados por la parte a quien se le opone le otorga pleno valor probatorio, estableciendo que la demandada cumplió con el pago de las utilidades anuales de los periodos señalados en las referidas documentales y de conformidad con lo establecido en la cláusula trigésima segunda de la convención colectiva de trabajo suscrita entre el sindicato SINTRAHOSIVEN y el Sindicato Único de Trabajadores mesoneros , Industria Hotelera, Bares y Similares del Distrito capital y Estado Miranda, por una parte y por la otra, la Cámara Nacional de Restaurantes (CANARES). Así se establece.- Promovió marcadas de la V1” al “V10”, que rielan a los folios 195 al 204, ambos inclusive, del cuaderno de recaudos N°1, originales de recibos de pago de vacaciones y bono vacacional debidamente suscritos por el actor, correspondientes a los periodos 2001, 2002, 2003, 2004, 2005, 2006, 2007, 2008, 2009, 2010, siendo que este Tribunal en virtud que no fueron impugnados por la parte a quien se le opone le otorga pleno valor probatorio, estableciendo que la demandada cumplió con el pago de las vacaciones y el bono vacacional de los periodos señalados en las referidas documentales. Así se establece.- Promovió marcada “HT”, que riela al folio 205, del cuaderno de recaudos N°1, copia simple de horario de trabajo de la entidad de trabajo, sellado por la Inspectoría Del Trabajo en el Este del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 10/07/2003; el referido horario fue exhibido su original en la oportunidad de la audiencia de juicio y no fue impugnado por la parte a quien se le opone por lo que se entiende como admitido y por ende se le otorga pleno valor probatorio, estableciéndose el horario del segundo turno como el horario de trabajo ejecutado por el actor para la demandada. Así se establece.- CAPITULO V CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Partiremos por resolver los puntos de la apelación de la parte actora, para lo cual tenemos que los aspectos resaltantes de dicho impugnación están referidos a una serie de aspectos resumidos por esta alzada en los siguientes términos: En cuanto a la aplicación o no de la Convención Colectiva de Trabajo N° 03-041 de fecha 19/05/2003, celebrada entre el Sindicato SINTRAHOSIVEN y el Sindicato Único de Trabajadores Mesoneros, Industria Hotelera, Bares y Similares del Distrito capital y Estado Miranda, por una parte y por la otra, la Cámara Nacional de Restaurantes (CANARES), en cuanto a la tasación de la propina y del 10% y en el hecho que, de acuerdo con los argumentos de la parte actora, en los elementos probatorios se evidenciaba beneficios distintos a los otorgados en la convención colectiva, y asimismo beneficio superior en específico en cuanto a la propina. Al respecto, solicitó que se considere que no existe en cuanto al 10% ninguna negativa absoluta, ello de acuerdo con la contestación de la demandada, si no que se entiende que se trata de una negativa relativa o condicionada a demostrar que solo correspondía el 10% en un período que se especifica en los autos. Señala igualmente que con relación a las testimoniales, se evidenciaba que existía demostración de la jornada del trabajador y el salario compuesto por los beneficios y componentes que se establecieron en la audiencia celebrada ante este Tribunal. Evidencia igualmente que es falso el argumento de la negativa absoluta, en cuanto a que no nunca se cobro el 10% antes de la fecha 04 de abril de 2011 al 18 de julio de 2011, señalando que existía unos recibos de pago los cuales menciono expresamente identificadas como RP62, RP63 y RP64, y dice que de los mismo se evidencia una cancelación de una suma determinada por un monto debía entenderse como el 10% y que de ahí se desvirtuaba el argumento de la negativa absoluta que pretendía la parte demandada. Habla también el hecho de la compensación, indicando que no puede haber compensación porque, primero, se está tratando de una cantidad que ya fue descontada de la liquidación generada al momento del término y que además no se pude hacer una compensación el monto que es parte de la controversia por la cantidad de Bs. 320.000, que son el hecho que la decir de la parte actora esa cantidad fue atacada por la tacha de falsedad en cuanto a la utilización del mecanismo de defensa por abuso de firma en blanco, señalando que el trabajador firmó unos documento sin tener conocimiento de lo que se trataba. Ahora bien para resolver dicha controversia esta alzada observa que el juzgado A quo sobre este aspecto resolvió lo siguiente: EN CUANTO A LA APLICACIÓN DE LA CONVENCIÓN COLECTIVA Se observa que el juez de instancia textualmente resuelve este punto en los siguientes aspectos: “…En primer lugar resulta necesario analizar a los efectos de las determinaciones pertinentes a los cálculos de prestaciones sociales y demás conceptos laborales, si en el caso de autos debe aplicarse o no el alcance de la Convención Colectiva de Trabajo N° 03-041 de fecha 19/05/2003, alegada por la demandada en su escrito de contestación, esto es, si le es aplicable la convención colectiva celebrada entre el sindicato SINTRAHOSIVEN y el Sindicato Único de Trabajadores mesoneros, Industria Hotelera, Bares y Similares del Distrito capital y Estado Miranda, por una parte y por la otra, la Cámara Nacional de Restaurantes (CANARES); En este orden de ideas, resulta necesario indicar que la sociedad mercantil demandada Inversiones Sosilfer 2000, C.A., aparece como formando parte de las entidades de trabajo que conforman la Cámara Nacional de Restaurantes (CANARES), suscribiendo la referida convención colectiva, identificándola con el número cincuenta (50) de las empresas que conforman CANARES y que firmaron el Auto de Depósito ante la dirección General Sectorial del Trabajo, Dirección de Inspectoría Nacional y Otros asuntos Colectivos de Trabajo del Sector Privado, de la referida Convención Colectiva. En tal sentido se establece que la referida Convención Colectiva fue homologada en fecha 19/05/2003 con una vigencia de tres (3) años quedando sus cláusulas en plena vigencia hasta tanto se discuta y homologue un nuevo proyecto de convención colectiva; por tanto, al no existir otra convención colectiva que la sustituya la referida se encuentra en plena vigencia de aplicación siempre y cuando los beneficios contenidos en ella no desmejoren las condiciones laborales de los trabajadores arropados por la misma en comparación a otras fuentes del derecho que puedan otorgar un mejor beneficio . Por lo anterior, es criterio de este Juzgador que vencida como se encuentre una convención colectiva, las cláusulas económicas o de carácter normativo se mantienen vigentes, siempre que beneficien a los trabajadores y mientras no se celebre otra convención que la sustituya. Así se establece.- Ahora bien, en razón de los señalamientos expuestos por el apoderado judicial del actor en la oportunidad de la audiencia de juicio, en referencia a “la no extensión” de la referida Convención Colectiva al caso de autos o“la no aplicación” de la referida Convención Colectiva en lo que respecta a su representado (actor); corresponde a este Tribunal analizar la aplicación o no de la convención colectiva suscrita entre las organizaciones sindicales Sindicato Nacional de Trabajadores Hoteleros, Turísticos, Alimentación, Similares Conexos y afines de Venezuela (SINTRAHOSIVEN) y el Sindicato Único de Trabajadores Mesoneros, Industria Hotelera, Bares y Similares del Distrito Federal y Estado Miranda, por una parte, y la Cámara Nacional de Restaurantes (CANARES), por la otra; y muy especialmente en lo que se refiere a las cláusulas que afectan directamente los puntos controvertidos en el presente asunto.Así se establece. En tal sentido, a los fines de determinar si es aplicable la presente Convención y bajo los supuestos establecidos en el libelo de la demanda, considera oportuno este Tribunal de Primera Instancia de Juicio, traer a colación lo establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo Justicia y por la legislación laboral vigente para la oportunidad de la prestación del servicio: El Artículo 507 de la Ley Orgánica del Trabajo (aplicable al caso de autos), establece que la convención colectiva es aquella que se celebra entre uno o varios patronos o asociaciones de patronos y una o varias organizaciones sindicales, con el objeto de mejorar las condiciones de trabajo, a través de un acuerdo de voluntades. Siendo relevante indicar que las Leyes Sustantivas del Trabajo incluyen a las convenciones colectivas dentro de las fuentes del derecho. El Artículo 524 ejusdem, consagra el principio de ultractividad y dispone que: “vencido el período de una convención colectiva de trabajo, las estipulaciones económicas, sociales y sindicales que beneficien a los trabajadores, continuarán vigentes hasta tanto se celebre otra que la sustituya”. En tal sentido este Juzgado considera importante resaltar que de conformidad con lo previsto en el artículo 558 ejusdem, se desprende que aun cuando una convención colectiva agote su vigencia, las cláusulas económicas, sociales y sindicales que beneficien a los trabajadores, estarán vigentes hasta tanto no entre en vigencia otra convención colectiva que la sustituya. El artículo 509 ejusdem, que señala que las estipulaciones contenidas en las convenciones colectivas beneficiarán a todos los trabajadores de la empresa, establecimiento o explotación, aun cuando ingresen con posteridad a su celebración. Así mismo este Juzgador de la revisión de las cláusulas contractuales contenidas en la referida convención colectiva, es del criterio y adminiculado con lo que ha dicho la Sala y la misma ley sustantiva con relación a la permanencia de la Convención Colectiva, y a la aplicación correcta de la misma bajo el punto de vista del indubio pro operario considera que la cláusula 32 (utilidades) y 35 (estimación de la propina) de la precitada convención de trabajo, no hay duda en cuanto a que las mismas son cláusulas económicas o de carácter normativo que la primera beneficia al trabajador en una proporción superior al límite mínimo establecido en la norma laboral (Art. 174 Lot); y la segunda se deriva al cumplimiento de lo establecido en el artículo 134 de la Lot, en atención a la tasación por convenio colectivo del derecho a percibir propina en estricto acatamiento de la norma. Así se establece.- Como podemos observa sobre este punto medular de la aplicación de la Convención Colectiva, y tal como fue dilucidado por el juez a quo, y no ha sido motivo de apelación en cuanto a la legalidad de dicha aplicación, siendo que efectivamente como quedo indicado supra, la parte demandada esta suscrita a la Cámara que agrupa a los beneficiarios de dicha Convención, por lo resulta legal dicha aplicación. Así tenemos que al existir una convención colectiva que es Ley entre las partes, entonces las partes independientemente de que las cumplan cabalmente o no en cuanto a las cantidades que se cancelen por lo beneficios de la convención, no generan el efecto de desaplicación de la misma, sino que voluntariamente la parte demandada puede tener cualquier tipo de liberalidad en la cancelación de algún monto superior a la base establecida en la convención, que en comparación a la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y de las Trabajadoras, pudiese ser más beneficiosa. El punto a discutir aquí, era sí la tasación de la propina y el 10% al consumo estaba o no por encima de la convención o dentro de los parámetros de la misma, es así, el argumento utilizado por la parte actora, va referido a que se entienda que lo recibos de pago consignados por la parte demandada, se evidencia la cancelación por periodos al momento del pago del salario, de una cantidad que equivalente a lo que era la propina, y que a tal consecuencia, ese monto resultaba muy por encima de lo que establece la convención colectiva, y por ende pidió que se estableciera ese monto como el correspondiente al derecho al cobro de la propina para integrar la bases de calculo del salario que debe ser utilizado para el pago de los beneficios, y no lo que es la tasación dispuesta en la convención colectiva. Es así, como en el desarrollo de la audiencia, luego de varios argumentos en los cuales se observa contradicción con lo alegado en la audiencia de juicio, siendo que lo que realmente se pidió en el libelo de la demanda es que en todo caso, el Tribunal tasara la propina, solicitud realizada también ante esta Alzada, de acuerdo con el criterio al 134 de la Ley Orgánica del Trabajo, ley aplicable para el momento de la terminación de la relación laboral. Al respecto esta alzada se permite precisar que hay una diferencia conceptual entre lo que es el cobro efectivo de la propina cuando se genera lo cual se discutió en audiencia, y la previsión de incorporación en las bases de calculo por el derecho a tener beneficio referido a la propina, ya que la primera es lo correspondiente a la propina que es otorgada por un cliente conforme a su disponibilidad en forma graciosa. Entonces, por error la empresa comenzó a realizar el pago de un monto correspondiente a propina lo que se convirtió en una liberalidad por parte de la empresa, cosa que no está dentro de las previsiones de la ley, sino que se generó en forma graciosa, tal y como fue aceptada en el transcurrir de la audiencia, el referido monto como lo indicó juicio sería el correspondiente a la tasación del derecho a la propina, siendo que la parte actora en forma personal acepto que la propina como tal era repartido entre los trabajadores pero que adicionalmente la empresa reflejaba un monto en los recibos que igual le cancelaba, y tal como lo precisó el juez de causa, la parte demandada a pesar de estar tasada en la Convención Colectiva- Cláusula 35 en un monto de 0,15 Bs. Actualmente, le reconoce un monto superior que fue precisado y establecido por el juez de instancia en la fue que se expresa: “….Por las razones que anteceden, este Juzgador considera en relación a este punto, que la propina en los términos establecidos en el artículo 134 de la LOT (1997) se encontraba tasada para el periodo 19 Mayo de 2003 y hasta el término de la relación laboral (18-07-2011), en efectiva armonía con lo establecido en la Ley Laboral y sujeto a lo establecido en la Convención Colectiva aplicable al caso (Canares), incluso se verificó, que durante este periodo la demandada pagó este derecho de forma proporcionalmente más beneficiosa para el trabajador. Así se establece. En relación al periodo de la prestación del servicio durante el cual, la propina no se encontraba tasada, de conformidad con la norma contenida en el artículo 134 de la LOT (1997), y en virtud de las funciones derivadas del cargo del actor (mesonero) que presuponen la atención en el local de la entidad de trabajo, a los clientes del establecimiento, percibiendo propinas, hecho que no fue negado por la demandada, es por lo que este Juzgador, procede conforme a derecho a tasar por la vía judicial el valor que debió representar la propina para el periodo comprendido desde la fecha de ingreso del actor, esto es desde el 23/08/2000 y hasta el 18/05/2003 (periodo en el cual no estaba aún en vigencia la convención colectiva aplicable al presente caso). Vale destacar que tal y como se señaló ut supra, el accionante nada dijo en su libelo de demanda en cuanto a su requerimiento de la tasación judicial de la propina, sin embargo, en lo que respecta a este periodo (del 23/8/2000 al 18/05/2003), al evidenciarse que el mismo no se encontraba tasado por las partes ni mediante contrato individual ni colectivo, corresponde entonces de pleno derecho a este órgano jurisdiccional en garantía de los derechos constitucionales del actor, en atención a sus derechos irrenunciables, tal y como lo establece el antiguo artículo 134 Lot (97), hoy vigente en el artículo 108 de la Lottt, proceder a su tasación, como en efecto de seguidas se procede: La tasación de la propina debe determinarse según la norma considerando la calidad del servicio, el nivel profesional, la productividad, la categoría del local y demás elementos derivados de la costumbre o el uso. En tal sentido, observa este Juzgador que las partes debieron ponerse de acuerdo con el monto del derecho al cobro de la propina, a los efectos de la base de cálculo del salario, y en caso negativo, debe analizarse lo establecido al respecto en la convención colectiva o cuerpo normativo semejante que regule la relación laboral. En el supuesto que no se fijare en ningún instrumento el valor correspondiente a las propinas, el mismo debe ser estimado por el Juez de la causa, es decir, debe proceder a tasarlo, en forma motivada, tomando en cuenta las previsiones y parámetros señalados en el Art. 134 ejusdem. Considera este Juzgado entonces en relación a este periodo no tasado a través de la Convención Colectiva aplicable al actor, que se debe realizar una tasación objetiva de la propina tomando en cuenta los parámetros dados por el legislador, debiendo analizar en primer lugar la categoría del local, la cual está determinada por la calidad del servicio, la ubicación, y demás elementos determinados por la costumbre o el uso, así como la base del salario promedio devengado por la población, tomando como punto de partida el salario mínimo. En tal sentido, observa este Juzgador que en el caso de autos, estamos en presencia de un restaurante de buena categoría, ubicado en una zona de movimiento comercial importante, que si bien es cierto constituye una buena ubicación, no es menos cierto que es frecuentado por distintas clases sociales de distintos niveles económicos. En segundo lugar, este Juzgador debe tomar en cuenta que la fecha de culminación de la relación laboral en lo que respecta al actor data del 18/07/2011, y que el periodo a tasar de forma judicial en este caso comprende desde el mes de Agosto del año 2000 hasta el mes de mayo del año 2003, es decir, que en el presente caso se está tasando la propina de un periodo ocurrido hace más de doce (12) años, por lo que se debe tener en cuenta los precios y márgenes económicos de aquella época en cuanto a los usos y las costumbres, y en base a las previsiones del artículo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se declara. En consecuencia la tasación de este derecho se toma como fundamento a lo siguiente: 1- De conformidad con la inspección efectuada por este Tribunal en la sede de la demandada, que cursa a los autos y mediante la cual, se pudo constatar que el establecimiento donde funciona la entidad de trabajo, corresponde a un establecimiento en óptimas condiciones de servicio, ubicado en una buena zona de Caracas, con un espacio amplio para la atención de sus clientes. 2- Se tomará como referencia a los fines de establecer el quantum del porcentaje que servirá como base salarial por este concepto, el monto del salario mínimo mensual decretado por el Ejecutivo Nacional para cada periodo, esto es, periodo 2000: Bs. 144.000,00 (Bs.F. 144,00); periodo 2001 Bs. 158.400,00 (Bs.F: 158,40); periodo 2002: Bs. 190.080,00 (Bs.F: 190,08); periodo 2003: Bs. 209.080,00 (Bs.F. 209,08). 3- Asimismo este juzgador toma como referencia el valor que para el mes de Mayo de 2003 se estableció para fijar el valor de la propina de conformidad con la Convención Colectiva de Trabajo depositada ante el ente competente el 19/05/2003, esto es, el valor de Bs. 150 diarios (antes de la convención monetaria, hoy Bs.F. 0,15 diarios). Se deja constancia que en el presente caso no se pudo determinar con exactitud a los efectos de la tasación de este derecho y de conformidad con la norma consagrada en el artículo 134 ejusdem, el nivel profesional del actor, ni la productividad del mismo en virtud de que de autos no cursan elementos probatorios a tales efectos, sin embargo, este Tribunal toma como referencia el hecho que no es controvertido que el actor prestó sus servicios por más de diez (10) años para la entidad de trabajo, en el cargo de mesonero, todo lo cual aplicando las máximas de experiencias indican que realizaba bien su trabajo y conocía de las funciones características de su cargo. En este sentido, y tomando en cuenta las consideraciones anteriores, se procede a tasar la propina de la siguiente forma: • Para el periodo comprendido entre el 23/08/2000 al 31/12/2000, el valor que representa la propina a los efectos de los cálculos de los demás conceptos laborales (vacaciones, bono vacacional, antigüedad y utilidades), se establece en la cantidad de Ciento Cuarenta Bolívares (Bs. 140,00) diarios, hoy Bs.F 0,14 (de conformidad con la conversión monetaria). Así se establece. • Para el periodo comprendido entre el 01/01/2001 al 31/12/2001, el valor que representa la propina a los efectos de los cálculos de los demás conceptos laborales (vacaciones, bono vacacional, antigüedad y utilidades), se establece en la cantidad de Ciento Cuarenta y Dos Bolívares (Bs. 142,00) diarios hoy Bs.F 0,14 (de conformidad con la conversión monetaria). Así se establece. • Para el periodo comprendido entre el 01/01/2002 al 31/12/2002, el valor que representa la propina a los efectos de los cálculos de los demás conceptos laborales (vacaciones, bono vacacional, antigüedad y utilidades), se establece en la cantidad de Ciento Cuarenta y Cinco Bolívares (Bs. 145,00) diarios hoy Bs.F. 0,14 (de conformidad con la conversión monetaria). Así se establece. • Para el periodo comprendido entre el 01/01/2003 al 18/05/2003, el valor que representa la propina a los efectos de los cálculos de los demás conceptos laborales (vacaciones, bono vacacional, antigüedad y utilidades), se establece en la cantidad de Ciento Cuarenta y Ocho Bolívares (Bs. 148,00) diarios hoy Bs.F. 0,14 (de conformidad con la conversión monetaria). Así se establece. En atención a lo anterior se ordena al experto auxiliar de justicia que sea designado, realizar el cálculo correspondiente de incluir la incidencia de este concepto (art. 134 LOT) en los siguientes conceptos en base a los siguientes parámetros: 1. En cuanto a las Utilidades fraccionadas año 2000, calcular la incidencia salarial de la propina, tomando en cuenta 30 días por año, de conformidad con lo que la empresa pagaba a sus trabajadores en ese periodo; bajo la incidencia salarial diaria de Bs. 140,00 (hoy Bs.F. 0,14). Así se establece. 2. Vacaciones y bono vacacional periodo 2000/2001; calcular la incidencia salarial de Bs. 142 (hoy Bs.F. 0,14) por cada día que corresponda para estos 2 conceptos y por este periodo, en base a 15 días de vacaciones y 7 de bono vacacional. Así se establece. 3. Utilidades año 2001, calcular la incidencia salarial en base a 30 días por año de conformidad a lo que la empresa pagaba a sus trabajadores en ese periodo.; bajo la incidencia salarial de Bs. 142 (hoy Bs.F. 0,14) por cada día de utilidades a pagar por este periodo. Así se establece. 4. vacaciones y bono vacacional periodo 2001/2002; calcular la incidencia salarial de Bs. 145 (hoy Bs.F. 0,14) por cada día que corresponda para estos 02 conceptos y por este periodo, en base a 16 días de vacaciones y 8 de bono vacacional. Así se establece. 5. Utilidades año 2002, calcular la incidencia en base a 30 días por año de conformidad a lo que la empresa pagaba a sus trabajadores en ese periodo, bajo la incidencia salarial de Bs. 145 (hoy Bs.F. 0,14) por cada día de utilidades a pagar por este periodo. Así se establece. En cuanto a las vacaciones y el bono vacacional para el periodo 2002/2003; la incidencia de la propina ya se encuentra contemplada para la vigencia de la convención colectiva por generarse el derecho del actor en el mes de agosto del año 2003; y lo mismo ocurre con el pago de las utilidades 2003, que se encuentran pagadas bajo la vigencia de esta norma. 6. Asimismo el experto designado en el presente caso deberá calcular la incidencia de este concepto en la Antigüedad del actor en lo que respecta a: • Fracción del Año 2000, la cantidad de 5 días de salario integral por mes de servicio, para lo cual deberá tomar los salarios diarios contenidos en los recibos de pago consignados por la parte demandada, más la incidencia diaria por el derecho a percibir propina Bs. 0,14; a cuyo resultado se le deberá adicionar lo correspondiente a la alícuota de utilidades en base a 30 días por año más la alícuota del bono vacacional en base a 7 días por año, lo cual arrojará el salario integral diario que deberá ser multiplicado por 5 días que corresponden a la antigüedad para este periodo. Así se establece. • Año 2001, la cantidad de 60 días de salario integral, para lo cual deberá tomar para lo cual deberá tomar los salarios diarios contenidos en los recibos de pago consignados por la parte demandada, más la incidencia diaria por el derecho a percibir propina Bs. 0,14; a cuyo resultado se le deberá adicionar lo correspondiente a la alícuota de utilidades en base a 30 días por año más la alícuota del bono vacacional en base a 8 días por año (Lot 123), lo cual arrojara un salario integral diario, que deberá ser multiplicado por 5 días por mes para un total de 60 días anuales que corresponden de antigüedad para este periodo. Adicionalmente se le deberá incluir dos (02) días adicionales de salario integral. Así se establece. • Año 2002, la cantidad de 60 días de salario integral, para lo cual deberá tomar para lo cual deberá tomar los salarios diarios contenidos en los recibos de pago consignados por la parte demandada, más la incidencia diaria por el derecho a percibir propina Bs. 0,14; a cuyo resultado se le deberá adicionar lo correspondiente a la alícuota de utilidades en base a 30 días por año más la alícuota del bono vacacional en base a 9 días por año (Lot 123), todo lo cual arrojara un salario integral diario, que multiplicados por 5 días por mes para un total de 60 días anuales que corresponden de antigüedad para este periodo. Adicionalmente se le deberá incluir cuatro (04) días adicionales de salario integral. Así se establece. Ahora bien, por cuanto existe una Convención Colectiva que no tiene ningún tipo de recurso en su contra, por lo cual se entiende aceptada por las partes intervinientes, entonces el derecho al cobro de la propina no requiere ser tasado por cuanto la Convención así lo dispuso, aunado a que como lo indico el juez de instancia, la parte demandada durante el lapso que no estaba vigente la Convención cancelo un monto que reconocido por las partes en los recibos de pago, se tomo en los argumentos expuestos supra de la sentencia reinstancia, quedando a criterio de esta alzada plenamente satisfecho este aspecto de la propina, en base al derecho que esta tasado en dicha convención, es el que realmente le corresponde al trabajador como porción de la base de calculo del salario normal que se integra al salario como parte del mismo y así calcular los derechos laborales, eso es el valor que tiene el derecho al cobro de la propina; así pues, se observa de los recibos de pago que la empresa demandada realizó el pago correspondiente a la propina que es el monto que como se indicó anteriormente, en forma gracioso se otorgó por este concepto, no obstante, no hubo pago alguno por el monto correspondiente a la tasación establecida en la convención colectiva, razón por la cual, esta Alzada considera tal como lo indico el Juez de Juicio debe incluirse al salario la incidencia correspondiente a la tasación de la propina, lo que tendrá repercusión en el calculo de los demás conceptos. Confirmándose este aspecto de la sentencia de instancia, siendo que dicho análisis y aplicación del derecho se encuentra ajustado a los dispositivos legales vigentes. Por lo que este punto de la apelación de la parte actora sería improcedente. ASI SE DECIDE En cuanto a la negativa absoluta del cobro del 10% de servicio, debemos señalar que la parte demanda indicó que la empresa nunca cobro el 10% en el lapso comprendido desde abril de 2011, momento el cual reconoce que comenzó a cobrarse a los clientes el 10% del servicio. Sobre esta circunstancia, el Juez a quo señaló lo siguiente: “…En atención al porcentaje del consumo o diez por ciento (10%) del servicio y su incidencia, la parte actora en su libelo de demanda establece que el actor devengaba por este concepto la participación de cuatro puntos en el servicio que equivalían a Bs. 4.000,00 mensuales (v. f. 3 y 4 pieza principal). Por su parte la demandada en su escrito contestatario negó de forma absoluta que su representada cobrará a sus clientes el diez por ciento (10%) del servicio, salvo lo que respecta al periodo comprendido entre el 04-04-2011 al 18-07-2011, limitándose solo a reconocer este periodo de la relación laboral en lo que respecta a este concepto. Al respecto vale destacar que las negativas absolutas alegadas en la contestación de la demanda, suponen a hechos negados como no ocurridos, por tanto se debe aplicar la regla de distribución y carga de la prueba de conformidad con lo preceptuado en el artículo 72 de la ley procesal laboral, y por tanto, corresponde a quien alega su veracidad demostrar su procedencia o no, en el presente caso, se debe demostrar que la demandada cobrara a sus clientes el diez por ciento (10%) del servicio, sin que a los autos conste prueba alguna que evidencie tal circunstancia, todo lo cual resulta forzoso para quien decide establecer que no quedó demostrado en autos que la demandada cobrara a sus clientes el diez por ciento (10%) del servicio y como consecuencia de ello, que tal concepto incidiera en el salario del actor, esto salvo en lo que respecta al periodo comprendido entre el 04-04-2011 al 18-07-2011, periodo en el cual la parte demandada dio por cierto la procedencia de que su representada cobrara este concepto a sus clientes, obviando establecer qué porcentaje correspondió al actor derivado del mismo, por lo que de conformidad como la demandada contestó la demanda en lo que respecta a este punto, quedó admitido por cierto que para el periodo comprendido entre el 04-04-2011 al 18-07-2011, el actor percibió por diez por ciento (10%) del servicio, la cantidad alegada en el libelo de demanda de Bs. 4.000,00, mensuales, ya que la demandada, nada dijo ni desvirtuó en relación al monto establecido en el referido libelo y así se establece. Por lo anterior se ordena al experto auxiliar de justicia que sea designado y corresponda realizar los cálculos ordenados en la presente Sentencia, calcular la incidencia salarial que representa sobre el salario del actor la cantidad de Bs. 4.000,00 mensuales, en lo que respecta únicamente al periodo comprendido entre el 04-04-2011 al 18-07-2011; esto es; adicionar al salario que se desprende de los recibos de pago contenidos a los folios 46 al 48 del cuaderno de recaudos N° 1, la cantidad de Bs. 4.000,00, por cada mes y una vez obtenido el salario diario de este periodo, calcular la incidencia que ello conlleva en el pago de la antigüedad (art. 108 Lot), en razón de los cinco (5) días por mes durante ese periodo; así como la incidencia que podría conllevar en el pago de las vacaciones y bono vacacional fraccionado para el periodo 2010 – 2011 y las utilidades fraccionadas 2011. Así se establece…” En base a las motivaciones para decidir de el a quo, la parte actora fundamenta en su contra que no puede considerarse como negativa absoluta dicho argumento de la demandada, ya que esta última negó la pretensión de la actora alegando un hecho nuevo, lo cual generó una negativa relativa, aunado que en los recibos que van con la letra RP62, RP63 y RP64, la parte demandada deja constancia que le pago a su representado porcentajes por ventas, eso no es más que el pago que le correspondía por el 10% de servicio, el cual le tocaba a 4 puntos, no obstante, en su escrito de contestación señaló la demandada que ese 10% de servicio no se cobraba. Al respecto, esta Alzada no comparte el criterio indicado por la actora, por el contrario, considera que tal como lo estableció el Juez de Juicio, lo que expuso la parte demandada es que desde el inicio de la relación laboral hasta el 04 de abril de 2011, no se cobró nunca monto alguno por concepto del 10% del servicio, elemento que genera una inversión en la carga probatoria de acuerdo con los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, así como los criterios Jurisprudenciales citados supra, por lo que la parte actora, como se estableció en la distribución de la carga de la prueba, es quien le correspondía desvirtuar dicha negativa, aportado pruebas sobre el efectivo cobro del 10% al consumo durante el lapso anterior a abril de 2011, de lo cual en consecuencia, con cualquier elemento la negativa absoluta en ese punto. Sobre el argumento de la apelación de la parte actora sobre la valoración de los recibos marcados RP62 AL RP64, observa esta juzgadora que marcadas de la “RP1” al “RP115”, que rielan a los folios 46 al 159, ambos inclusive, del cuaderno de recaudos N°1, originales de recibos de pago de salarios suscritos por el actor, las cuales quedaron plenamente valoradas, en virtud que no fueron impugnados por la parte a quien se le opone, y de cuyo contenido solo se observa que existe un iten denominado % ventas, de cuya denominación la parte actora presume que debe ser denominado o comprendido como lo correspondiente al 10% del consumo que se cobra a los clientes, lo cual no puede ser entendido de dicha forma, más cuando nunca fue así argumentado en el libelo de demanda, sino que se alego que nunca se lo tomaron en cuenta, por lo que efectivamente existe un monto que consta a los recibos RP57 al RP66, que no puede ser asimilado al 10% del consumo, pero que por estar cancelado en ese periodo deberá ser sumado por el experto que realizará la experticia complementaria del fallo, para formar parte del salario normal del actor, más no se le extiende la denominación del 10% al consumo, sino un pago que formara parte del salario en ese lapso. Por lo cual ese aspecto de la Apelación de la parte actora se declara improcedente y se confirma la sentencia de instancia, con la sola modificación de esta adición salarial. Así se establece.- Ahora bien, en lo que respecta al punto de apelación sobre los testigos, de antemano debe indicarse que todos los Jueces son autónomos en cuanto a la apreciación de cualquier medio probatorio, y más aun en cuanto a la apreciación de la evacuación de los testigos, de acuerdo con su apreciación directa en virtud al principio de inmediación, entonces el Juez al apreciar al testigo por sana critica, en todos los aspectos, al momento de expresarse y dar respuesta a las preguntas planteadas, lo cual queda a su juicio, de apreciación o no. Así tenemos que el juez a quo precisó en su sentencia lo siguiente: “…Promovió las testimoniales de los ciudadanos Jesus Ramirez, Carlos Eduardo Maldonado, Eladio Mejia, Giancarlos Guerrero Paredes, Yerlis Sandrina Boada Garcia, Julio Paredes, Maria Marbella Paredes Paredes, Gerson Luis Buenaño Keller y Luis Antonio Beltran Ramos, titulares de las cédulas de identidad Nros. V-8.712.071, V-25.024.426, V-8.251.057, V-24.439.889, V-21.086.674, V-13.304.834, V-15.654.906, V-15.024.937, V-7.734.403, respectivamente; de las cuales se dejó constancia de su incomparecencia a la audiencia oral de juicio, en consecuencia este Juzgado no tiene materia sobre la cual emitir pronunciamiento. Así se establece.- Ahora bien; en relación a las testimoniales que fueran aportadas en la audiencia de juicio por los testigos ciudadanos GERSON JAVIER MORA MORA, titular de la cédula de identidad N° V-10.741.299; JOSMER ALIRIO HERNANDEZ ALETA, titular de la cédula de identidad N° V-17.527.917; y RICARDO MARQUEZ, titular de la cédula de identidad N° V- 15.433.177, tales testimoniales se desechan en virtud de que las mismas no se encuentran concatenadas con ninguno de los otros elementos probatorios promovidos en autos, es decir, al ser el Juez libre en su sana critica a los efectos de valorar las testimoniales traídas al juicio, en el presente caso, al hacer una revisión de las pruebas traídas por las partes al proceso, se denota que de las pruebas aportadas no existe relación alguna con los testimonios aportados por dichos ciudadanos, siendo necesario que las testimoniales sean cónsonas con las documentales y demás pruebas que cursen a los autos; además vale decir, que parte del testimonio presenciado por quien decide resulta contradictorio con lo establecido por la parte actora promovente en su propio libelo de demanda, en el cual establece en el folio 03 de su libelo de demanda, que su salario estaba compuesto por una porción fija equivalente al salario mínimo y una variable representada por las propinas y la participación de cuatro puntos sobre el porcentaje del diez por ciento (10%) del servicio, siendo que los testigos coincidieron en que el salario estaba compuesto por el pago de las propinas y el pago del 10% del servicio, teniendo un pago fijo mensual menor al salario mínimo, lo cual es contrario al libelo de demanda. Asimismo los testigos coincidieron en sus declaraciones en que además de compañeros de trabajo del actor también eran vecinos del mismo sector donde reside o residía el actor, siendo que llama poderosamente la atención a este Juzgador que al verificar la fecha de egreso alegada por cada testigo en relación a la entidad de trabajo demandada, tenemos que: En cuanto a GERSON JAVIER MORA MORA, de su declaración se evidencia que la relación laboral que mantuvo con la empresa culminó en el año 2002, no pudiendo entonces dar testimonio en relación los hechos suscitados en nueve (9) años de transcurrida la relación laboral del actor con la demandada. Adicionalmente se pudo evidenciar que en la repregunta número 5 realizada por el apoderado de la demandada, éste reconoció su amistad con el actor; y vista la tacha interpuesta en el mismo acto por el apoderado judicial de la demandada, fundamentado en el artículo 478 del CPC, en concordancia con lo establecido en el artículo 11 de la Loptra (relativo a las inhabilidades relativas de los testigos); este juzgador, aplicando la sana crítica y al haber reconocido el testigo su amistad manifiesta con el actor y por no ser dichas declaraciones cónsonas con los hechos ni con las actas que cursan en autos de conformidad con el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil, la misma se desestima. Así se establece. En cuanto a las declaraciones de los ciudadanos JOSMER ALIRIO HERNANDEZ ALETA y RICARDO MARQUEZ, se verificó que culminaron su relación laboral para con la demandada el primero en el año 2008 y el segundo en el año 2002, es decir, que en el primer caso transcurrieron tres (3) años y en el segundo nueve (9) años de los cuales no pueden prestar testimonio de la relación laboral del hoy demandante; de sus declaraciones se desprenden que fueron compañeros de trabajo del actor y también vecinos del mismo sector donde residían o residen, por lo que este Juzgador aplicando la sana crítica y al no ser cónsonas las declaraciones realizadas por estos ciudadanos, con los hechos ni con las actas que cursan en autos, de conformidad con el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil, las mismas se desestiman. Así se establece. Por las razones anteriormente expuestas este Juzgador desecha las testimoniales esgrimidas por los ciudadanos GERSON JAVIER MORA MORA, titular de la cédula de identidad N° V-10.741.299; JOSMER ALIRIO HERNANDEZ ALETA, titular de la cédula de identidad N° V-17.527.917; y RICARDO MARQUEZ, titular de la cédula de identidad N° V- 15.433.177, en la audiencia de oral y publica de juicio y Así Se Establece…” Por lo que, de acuerdo con la inmediación en segundo grado que puede observar esta Alzada, no asegura que se aprecie en igualdad de condiciones la evacuación de las testimoniales, razón por la cual, de acuerdo con la jurisprudencia, es deber de lo Jueces Superiores indicar su propia valoración a las pruebas promovidas y evacuadas en su debida oportunidad. Es así, como al observar en la audiencia de juicio la evacuación de las testimoniales, aplicando la sana crítica, este Tribunal observó que efectivamente los testigos manifestaron expresamente tener coincidencia con la parte actora en cuanto a la vida cotidiana, es decir, los testigos conocen, son vecinos y trabajan con el actor, cosa que, si bien es cierto, no son causales absolutas para inhabilitar a un testigo, son condicionantes para entender hacia donde se inclina o no la parcialidad de la declaración de un testigo, a demás son tres condiciones que evidencia la existencia una amistad con el actor, más que con la demandada, con la que únicamente compartían una relación laboral, razón por la cual, esta Alzada comparte el criterio del Juez a quo, indicando que por las referidas causas relativas, al conjugarse puede evidenciarse un interés en que el trabajador resulte beneficiado en la causa y por ende los inhabilita demostrar los hechos pretendidos por la parte actora, en consecuencia, este Tribunal ratifica lo establecido por el Juez de Instancia con respecto a la valoración de los testigos, adicionando el hecho de que no puede esta Alzada, conociendo la variabilidad de los conceptos apelados, pretender invalidar la aplicación de la Convención Colectiva, así como tampoco, pretender que con los dichos de los testigo, se modifique un documento público como lo es el horario de trabajo de la empresa demandada, debidamente autorizado por la Inspectoría del Trabajo, pues, aun cuando se observa que la parte actora impugnó dicho documento en la audiencia de juicio, se evidencia que no utilizó los mecanismos de impugnación correspondientes en contra de un documento publico, por lo que, se ratifica lo establecido por el Juez de Juicio en lo que respecta a las consideraciones sobre la jornada de trabajo. Finalmente, en cuanto al argumento expuesto por la parte actora en cuanto que le correspondía de utilidades el 15% de las ganancias netas de la demandada, indicando que la parte demandada negó en forma absoluta dicho beneficio. Por su parte la sentencia de instancia precisó: “…Utilidades artículo 174 Lot (97): Señala el actor en su libelo que la demandada no cumplió con su deber de pagar las utilidades legales de conformidad con la Ley al no distribuir entre sus trabajadores el quince por ciento (15%) de los beneficios líquidos de la empresa de conformidad con la norma establecida en el artículo 174 de la Lot (97). Alega que la demandada se limitó a pagar el límite mínimo establecido en la ley, es decir, la cantidad de 15 días de salario, adeudando al actor la diferencia en lo que respecta a los periodos de 1.999 al año 2010. Alega que no hubo pacto entre las partes ni individual ni colectivo, que la empresa tiene un capital superior a Bs. 1.000,00 y que en su nómina siempre ha tenido más de 50 trabajadores. Alega además que por tratarse de la demandada de un local de alta categoría estima que este obligada a pagar el equivalente a cuatro (4) meses de utilidades y por tanto existe una diferencia de 105 días por cada periodo. Al respecto la demandada alegó en su contestación de la demanda que está sujeta al pago de lo establecido en la cláusula 32 de la convención colectiva de trabajo, en lo que respecta a este concepto, y que en relación al periodo comprendido desde la fecha del ingreso (23/08/2000) a la oportunidad de la entrada en vigencia de la Convención Colectiva (19/03/2003), la demandada pagaba la cantidad de 30 días de utilidades, es decir, por encima del mínimo establecido en la Ley laboral vigente para el momento. En virtud de la controversia suscitada en cuanto a este concepto, este Tribunal luego de hacer un análisis a los elementos probatorios que cursan a los autos, puede determinar que la demanda estaba afiliada a la convención colectiva de CANARES y por tanto se encontraba obligada a pagar la cantidad de 38 días por utilidades a partir del 19/03/2003, reconociendo en su escrito de contestación de la demanda que antes de la entrada en vigencia de esta norma colectiva, la empresa pagaba a sus trabajadores la cantidad de 30 días por año, consignando a tales efectos recibos de pago de utilidades que cursan a los folios 160 al 170, del cuaderno de recaudos N° 1, los cuales no fueron atacados de forma alguna por la parte actora por lo que se les dio pleno valor probatorio. Por su parte, el actor nada demostró en relación a su argumento de que el 15% de los beneficios líquidos de cada periodo correspondiente a la demandada arrojaran una cantidad superior a lo ya pagado por este concepto, es decir, no demostró que la repartición de las ganancias de la empresa en los términos establecidos en el artículo 174 de la Lot (97) resultare más beneficioso para su representado que el pago realizado por la demandada al actor en cada periodo por este concepto; añadiendo que tampoco demostró cual era el número de trabajadores de la nómina de la entidad de trabajo en cada periodo para con las resultas de las pruebas de informes que cursan a los autos y emitidas por el SENIAT, que corresponden a las declaraciones se impuesto sobre la renta (ISLR) de la demandada, se pudiese sacar la operación aritmética que llevara con el resultado de lo pretendido por el actor, además que de las resultas de la referida prueba de informe no constan todos los periodos en los cuales se prestó el servicio alegado en el libelo de demanda, todo lo cual hace forzoso para este Tribunal declarar que las utilidades fueron pagadas conforme a la ley y conforme al contenido de la convención colectiva aplicable al caso, según cada periodo. ASI SE ESTABLECE…” Observa esta alzada que efectivamente como lo indica la sentencia recurrida, “ el actor nada demostró en relación a su argumento de que el 15% de los beneficios líquidos de cada periodo correspondiente a la demandada arrojaran una cantidad superior a lo ya pagado por este concepto, es decir, no demostró que la repartición de las ganancias de la empresa en los términos establecidos en el artículo 174 de la Lot (97) resultare más beneficioso para su representado que el pago realizado por la demandada al actor en cada periodo por este concepto; añadiendo que tampoco demostró cual era el número de trabajadores de la nómina de la entidad de trabajo en cada periodo para con las resultas de las pruebas de informes que cursan a los autos y emitidas por el SENIAT, que corresponden a las declaraciones se impuesto sobre la renta (ISLR) de la demandada, se pudiese sacar la operación aritmética que llevara con el resultado de lo pretendido por el actor, además que de las resultas de la referida prueba de informe no constan todos los periodos en los cuales se prestó el servicio alegado en el libelo de demanda, todo lo cual hace forzoso para este Tribunal declarar que las utilidades fueron pagadas conforme a la ley y conforme al contenido de la convención colectiva aplicable…”. Aunado a que como se indicó en el dispositivo oral, no puede la parte actora desplazar la aplicación de la Convención Colectiva, para establecer el pago en base a la ley sobre los beneficios que crea son más beneficiosos bajo su óptica, sino que la existencia de una Convención Colectiva es para reglar las relaciones laborales en el ramo específico más no bajo el arbitrio del caso concreto del actor, siendo que ese beneficio de la utilidades esta dispuesto en dicho ley entre las partes pautado en la Cláusula 32, y prevé 38 días, todo lo cual fue reconocido en su escrito de contestación de la demanda que antes de la entrada en vigencia de esta norma colectiva, la empresa pagaba a sus trabajadores la cantidad de 30 días por año, consignando a tales efectos recibos de pago de utilidades que cursan a los folios 160 al 170, del cuaderno de recaudos N° 1, los cuales no fueron atacados de forma alguna por la parte actora por lo que se les dio pleno valor probatorio. En consecuencia, la parte actora cobro en base a la Convención Colectiva, tal como fue expuesto por el juez de instancia, siendo improcedente la pretensión de cobro de diferencia en base a la condena de la distribución del 15%. En consecuencia se ratifica la sentencia de instancia sobre este aspecto. ASI SE DECIDE.- Finalmente en lo relativo a la Tacha de instrumento privado, específicamente al instrumento BE1, tenemos que la sentencia recurrida estableció lo siguiente sobre dicho aspecto: “…Promovió marcadas “BE” y “BE1”, documentales que rielan a los folios 41 y 42 del cuaderno de recaudos N° 1, constantes de dos (02) bonificaciones otorgadas por la demandada al actor, finalizada la relación laboral, la primera de ellas marcada “BE” por la cantidad de Bs. 91.881,74 de fecha 18/07/2011 y la segunda de ellas “BE1” por la cantidad de Bs. 320.000,00 de fecha 21/11/2011; en cuanto a las mismas, la parte actora en la audiencia de juicio admitió por cierta la documental marcada “BE” que cursa al folio 41 admitiendo por cierto que su representado recibió la cantidad de Bs. 91.881,74 en fecha 18/07/2011, razón por la cual se le otorga pleno valor probatorio. y Así se establece. En cuanto a la documental marcada “BE1”, que cursa al folio 42, del cuaderno de recaudos N° 1, y cuyo original se encuentra en el folio 99 de la Pieza N° 3, la misma fue impugnada por la parte actora en la audiencia de juicio, bajo el argumento de falsedad ideológica, cimentada en lo siguiente: Que aún y cuando reconoce la firma de su representado en el referido documento, se desconoce su contenido, en virtud de que a su decir, existió lo que se conoce como abuso de firma en blanco y alteraciones realizadas al documento. Lo anterior conduce a precisar que el impugnante asumía la carga de probar que el consentimiento dado por el actor al firmar la documental (f. 42), estuviere viciado (art. 1.146 del Código Civil); y en ese sentido, solicito se aperturara el lapso probatorio correspondiente; fundamentando su impugnación en el artículo 83 numeral 5° de la LOPTRA, en concordancia con el artículo 1.381 numerales 2 y 3 del Código Civil. La parte demandada insistió en juicio en el valor probatorio del documento impugnado señalando que en autos constan dos (2) documentos públicos de carácter administrativo, contentivos de experticias realizadas por el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (CICPC), que concluyen que no existen alteraciones al documento objeto de tacha. En tal sentido se da inicio a la articulación probatoria contenida en los artículos 84 y 85 de la LOPTRA, a los fines de que el actor demuestre sus dichos en fundamento de la tacha propuesta. Promovidas las pruebas por la representación judicial del actor, al respecto, el tribunal las analiza de seguidas: (a) Reproducción Audiovisual de audiencia de juicio de fecha 04 de febrero de 2014 presidida por el Juez Daniel Ferrer quien para la fecha fungió como Juez Segundo de Juicio del presente Circuito Judicial del Trabajo; la cual fue Admitida por este Juzgador; (b) Inspección Judicial sobre la grabación contenida en CD consignado por el actor cuyo contenido indica que corresponde a la audiencia de juicio de fecha 04 de febrero de 2014 presidida por el Juez Daniel Ferrer quien para la fecha fungió como Juez Segundo de Juicio del presente Circuito Judicial del Trabajo; y Experticia “de transcripción de contenido” sobre la grabación de CD consignado por el actor cuyo contenido indica que corresponde ala audiencia de juicio de fecha 04 de febrero de 2014, presidida por el Juez Daniel Ferrer, quien para la fecha fungió como Juez Segundo de Juicio del presente Circuito Judicial del Trabajo; las cuales fueron Negadas con fundamento al Auto dictado por este Juzgado en fecha dieciocho (18) de Septiembre de 2015. La parte Actora en fecha veintitrés (23) de Septiembre de 2015, ejerció recurso de apelación en contra del Auto de admisión de las pruebas de la Tacha propuesta por la misma parte actora, de fecha dieciocho (18) de Septiembre de 2015, a cuyo Recurso se le asignó la nomenclatura AP21-R-2015-001344, y el cual fue DESISTIDO por la parte recurrente en la audiencia oral y pública de fecha veinte (20) de octubre de 2015 (según se evidencia de la reproducción de la Audiencia de esa misma fecha y del Acta levantada a tales efectos). En la misma oportunidad la parte demandada impugnó el CD contentivo de la grabación de la audiencia de fecha 04/02/2014, argumentando que: 1- la referida audiencia a cargo del Juez Daniel Ferrer, quedó anulada como consecuencia del nombramiento de nuevo juez en la causa y con motivo de los principios de mediación y concentración, la audiencia del cuatro (04) de Febrero de 2014, quedaría anulada por las propias consecuencias del proceso; y 2- Argumentó que el CD, consignado por el apoderado judicial del actor, no tuvo el control de la parte demandada y por ende resulta de una prueba presentada bajo el control único y exclusivo de la parte actora. Como consecuencia de lo anterior, este Juzgado en aras de garantizar el debido proceso y el derecho a la defensa de las partes en el proceso, ordenó a la oficina de Técnicos Audiovisuales del presente Circuito Judicial, la copia de la reproducción de la audiencia de fecha cuatro (04) de Febrero de 2014, solicitando a la parte interesada la consignación de los Discos compactos necesarios para su grabación. En virtud de lo anterior se fijó la oportunidad para la evacuación de la prueba de la Tacha propuesta por la parte actora, para el diez (10) de Noviembre de 2015, a las 2:00 p.m., siendo que llegada la oportunidad de la Audiencia, la parte actora en su exposición de diez (10) minutos otorgada por el tribunal, reconoció que los discos compactos consignados para la grabación de la audiencia de fecha cuatro (04) de Febrero de 2014, fueron retirados por la parte actora por error un día antes de la audiencia, todo lo cual se desprende además de las diligencias presentadas por la propia parte actora de fechas 9 y 10 de Noviembre del año en curso y que cursan a los folios 198 al 205 inclusive de la última pieza del expediente. En tal sentido la representación judicial de la parte demandada impugnó los referidos Discos Compactos alegando que los mismos fueron retirados el día antes de la audiencia por la parte actora y consignados de nuevo en la oportunidad de la audiencia, viciando la referida prueba por el control y manipulación que pudo dar la parte promovente al referido instrumento. En virtud de lo anterior, y en aras de garantizar el debido proceso y el derecho a la defensa de las partes, se ordenó oficiar nuevamente a la Oficina de Audiovisuales, solicitando remitir a este Juzgado el CD original contentivo de la reproducción audiovisual de la audiencia celebrada en fecha 04 de febrero de 2014; acordando la continuación de la audiencia para el 27 de noviembre de 2015, a las 2:00, p.m. Llegada la oportunidad de la audiencia para la evacuación de la prueba de Tacha interpuesta por la representación de la parte actora, se deja constancia de la comparecencia ambas partes y de la reproducción del CD contentivo de la Audiencia de Juicio de fecha 04 de febrero de 2014, de conformidad con lo peticionado por la parte actora, y que las partes tuvieron el control y contradicción de la referida prueba. Al respecto este Tribunal pasa a decidir en relación a la Tacha planteada por la parte actora en relación a la Documental marcada BE1, promovida por la parte demandada, que cursa su original en el folio 99 de la Pieza 3 del expediente: Observa este Tribunal, que la referida Tacha se circunscribe a un documento de tipo privado, promovido por la representación judicial de la parte demandada y que en la audiencia de Juicio fue tachado por la parte actora fundamentada en las siguientes consideraciones: … tacha de falso el referido documento, aún y cuando reconoce la firma de su representado alegando abuso de firma en blanco y alteraciones realizadas al documento, ello en atención al fundamento con tenido en el artículo 83 numeral 5° de la Loptra, en concordancia con el artículo 1.381 numerales 2 y 3 del Código Civil. Asimismo, se evidencia del escrito presentado por la representación judicial de la parte actora, de fecha doce (12) de Agosto de 2015 (Ver f. 142 al 145), que nuevamente el fundamento de su tacha se circunscribe a: “…tacha de falsedad por ALTERACIONES MATERIALES y ABUSO DE FIRMA EN BLANCO propuesta con fundamento a las normas previstas en el artículo 84 (sic) numeral 5° de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en concordancia con los numerales 2° y 3° del artículo 1.381 del Código Civil. Por haberse extendido escrituras encima de una firma e insertado alteraciones en el cuerpo del documento para simular el pago de la suma de “Bs. 320.000,00”…” Consta además en escrito presentado también por la parte actora, de fecha 26 de octubre de 2015, (Ver f. 182 y 183), el mismo fundamento de su tacha, ratificando su argumento de: “… tacha de falsedad por ALTERACIONES MATERIALES y ABUSO DE FIRMA EN BLANCO propuesta con fundamento a las normas previstas en el artículo 84 (sic) numeral 5° de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en concordancia con los numerales 2° y 3° del artículo 1.381 del Código Civil. Por haberse extendido escrituras encima de una firma e insertado alteraciones en el cuerpo del documento para simular el pago de la suma de “Bs. 320.000,00”…” Siendo cónsonos los referidos escritos con el fundamento inicial de sus exposiciones en las audiencias de fechas 20-10-2015; 10-11-2015 y 27-11-2015, respectivamente, en todas ellas se fundamentó la tacha en ALTERACIONES MATERIALES y ABUSO DE FIRMA EN BLANCO, acompañada de las argumentaciones que la representación judicial adujo en referencia a las exposiciones de la demandada en atención a la audiencia de juicio de fecha 04 de Febrero de 2014 a cargo del Juez Daniel Ferrer (anulada por el principio de inmediación y concentración del Juez en el proceso), donde manifestó que existieron contradicciones por parte del apoderado de la parte demandada en relación a la forma de cómo se realizó el pago contenido en la documental objeto de la tacha. Al respecto vale destacar, que un documento privado es aquél que no encuadre en el concepto de documento público, es decir, se refiere al documento que proviene de particulares, sean partes o terceros, con relación al proceso en el cual se hacen valer a diferencia de los públicos que han sido otorgados o autorizados por un funcionario público facultado para ello. La parte actora en el presente caso optó por atacar la documental promovida por la parte demandada marcada “BE1” (cuyo original se encuentra en el folio 99 del a 3ra pieza), mediante el procedimiento de tacha que corresponde a un medio de ataque que debe siempre alegarse sobre la base de causales preestablecidas por la Ley, por lo que los motivos de ésta son taxativos. En el presente caso se fundamentó la tacha como corresponde de forma taxativa de conformidad con lo establecido en el artículo 83 numeral 5. De la LOPTRA, el cual establece los siguiente: “Artículo 83.- La tacha de falsedad de los instrumentos públicos y los privados, reconocidos o tenidos legalmente por reconocidos, se puede proponer incidentalmente en el curso de la causa, por los motivos siguientes: …5. Que aun siendo ciertas las firmas del funcionario público y del otorgante, se hubiesen hecho, con posterioridad al otorgamiento, alteraciones materiales en el cuerpo de la escritura capaz de modificar su sentido o alcance.”… Asimismo se fundamentó la tacha en el contenido del artículo 1.381, numeral 2° y 3° del Código Civil: “Artículo 1.381: … 2. Cuando la escritura misma se hubiese extendido maliciosamente, y sin conocimiento de quien aparezca como otorgante, encima de una firma en blanco suya. … 3. Cuando en el cuerpo de la escritura se hubiesen hecho alteraciones materiales capaces de variar el sentido de lo que firmó el otorgante. En este sentido, el contenido intelectual o ideológico de un documento puede ser rebatido en el proceso laboral por plena prueba en contrario, es decir, porque los hechos no existieron o no son ciertos. Al respecto la Sala de Casación Social de Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 05 del 20-01-2011, caso Edgar Miranda Barrientos contra Serenos Responsables Sereca C.A. y otra, estableció lo siguiente: “… si la parte accionada produjo unas documentales que fueron reconocidas en sus firmas por el accionante, pero a su vez las impugnó por falsedad intelectual, el hecho material de las declaraciones –que el trabajador recibió parte de sus prestaciones en efectivo- contenidas en dichos documentos privados auténticos, se presume cierto, salvo plena prueba en contrario, es decir, la parte actora impugnante podía demostrar que los hechos declarados en tales instrumentos no existieron o no son ciertos”… (Subrayado del Tribunal). Dispone el artículo 1363 del Código Civil, que “el instrumento privado reconocido o tenido legalmente por reconocido, tiene entre las partes y respecto de terceros, la misma fuerza probatoria que el instrumento público en lo que se refiere al hecho material de las declaraciones; hace fe, hasta prueba en contrario, de la verdad de esas declaraciones”. (Resaltado del Tribunal). En el presente caso, el documento privado presentado por la parte demandada y cuya firma fue reconocida por la parte actora en la Audiencia de Juicio, se presume como cierto, salvo plena prueba en contrario; por lo que al establecerse la tacha del referido documento argumentando la representación judicial del actor que el mismo adolece de ALTERACIONES MATERIALES y ABUSO DE FIRMA EN BLANCO, y fundamentando ese argumento estrictamente a las normas que conllevan a su determinación, es claro entonces para quien decide que el actor tenía la carga de demostrar que el documento contenido en el folio 42 (cuaderno de recaudos 1.) y cuyo original reposa en el folio 99 (pieza 3), se encontraba “en blanco” al momento de ser firmado y/o existió vicio en el consentimiento para ser firmado y/o fue alterado luego de haber sido firmado por el actor, todo lo cual no quedó demostrado en juicio y Así se establece. Por el contrario la parte actora dirigió sus pruebas a intentar establecer dichos de la representación legal de la demandada en una Audiencia de fecha 04/02/2014 presidida por un Juez que antecedió a quien hoy decide, y la cual quedó anulada como consecuencia del avocamiento de un nuevo Juez; siendo que el hecho que se pretendió demostrar con la referida prueba de reproducción de la audiencia del 04-02-2014, no forma parte del contradictorio de la incidencia de tacha, es decir, de la referida prueba nada se demuestra de ALTERACIONES MATERIALES y ABUSO DE FIRMA EN BLANCO, o de algún vicio en el consentimiento del actor, que fue realmente el fundamento de la tacha realizado por apoderado del actor y por tanto resulta forzoso para quien decide desechar la referida prueba. Así se establece. Además que resultaría contrario a derecho darle legalidad o apreciación legal a lo que por ley quedó anulado, ello en referencia a la Audiencia celebrada en fecha 04-02-2014, presidida por un Juez distinto al que preside hoy el Tribunal Segundo de Juicio. En el mismo sentido, y en aras de garantizar los derechos de la parte actora impugnante, este Juzgador admitió la referida prueba, aún y cuando considera que resulta contrario darle valor a lo que por Ley es nulo, pero más allá y en atención al principio de que el Juez en el desempeño de sus funciones tendrá por norte de sus actos la verdad, estando obligado a inquirirla por todos los medios a su alcance y a no perder de vista la irrenunciabilidad de derechos de los trabajadores (Art. 5 Loptra); pudo apreciar de la verificación que se realizó (a petición de la parte actora) a la reproducción del video que contiene la audiencia de juicio de fecha 04 de febrero de 2014 presidida por el Juez Daniel Ferrer, que nada se determinó en relación a la referida y denunciada exposición del apoderado de la demandada, que derive en el error o dolo que pudo tener el actor al momento de suscribir la documental impugnada. Adicionalmente, aún y cuando lo que sigue no constituye el fundamento para la decisión ya tomada por este juzgador referente a la tacha propuesta por la parte actora, cabe destacar que se pudo observar de las actas que conforman el expediente que de los folios 94 y 95 (3ra Pieza), se desprende experticia realizada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (CICPC), específicamente por la División de Documentología, mediante la cual se desprende que la conclusión arribada por los expertos designados para la valoración de las documentales BE y BE1, y la cual es del tenor siguiente: “Las escrituras realizadas en tinta color azul, observadas en las áreas identificadas para efectos del presente cotejo como: “A”, las cuales son visibles en el material sujeto a investigación, clasificado como: “Evidencia Q”, HAN SIDO EJECUTADAS POR UNA MISMA PERSONA.”… De la misma forma se evidencia que en fecha 21-04-2014, funcionarios también adscritos a la División de Documentología del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (CICPC), presentaron experticia N° 9700-030, la cual concluyó en referencia a las mismas documentales BE y BE1, que: … “En el presente caso no ha sido posible establecer la Data de las tintas con que fueron realizadas las escrituras manuscritas, presentes en los documentos cuestionados, ya que los elementos químicos con que están compuestos las tintas utilizadas para producir los manuscritos, están elaborados o constituidas con elementos estables que no sufren o cambian muy poco en su estructura con respecto al tiempo, por lo tanto, estos materiales se mantienen invariables de acuerdo a su constitución en ciertos periodos de tiempo.”… Cabe destacar, que tales documentos merecen tratamiento de documento público administrativo, emanado del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (CICPC), División de Documentología, suscrito por funcionarios públicos que merecen fe de certeza, salvo prueba en contrario; cursan en las actas procesales que conforman el presente expediente y por tanto aplicando la sana critica, se evidencia que de los referidos documentos tachados en su oportunidad, y que uno (1) sólo de ellos fuera tachado en el juicio presidido por quien hoy decide la presente causa, no se evidenciaron alteraciones quedando claramente establecido que no existe prueba en contrario que destruya el alcance legal del referido documento privado, razón por la cual este Tribunal le da pleno valor probatorio. Así se establece.- Consecuencialmente, se aprecia y valora según las reglas de la sana crítica, la documental marcada “BE1” que cursa en el f. 42(cuaderno de recaudos 1.) y cuyo original reposa en el folio 99 (pieza 3), como prueba que el actor recibió en fecha 21/11/2011, por parte de la demandada la cantidad de Bs. 320.000,00, por concepto de Bonificación derivada de la relación laboral como finiquito total por cualquier cantidad que se adeude con motivo de la finalización laboral en los términos establecidos en el referido documento. Así se establece.- Ahora bien, como puede observarse claramente el juez de juicio no precisa que bajo los limites de la controversia, a quien correspondía la carga probatoria, por lo cual a criterio de esta alzada, siendo que la parte actora tiene la carga sobre las maniobras simulatorias imputadas a su contratarte en el ámbito laboral, es por lo cual esta alzada se permite precisar que sobre este particular ha emitido pronunciamiento este Tribunal en el asunto signado bajo la nomenclatura AP21-R-2006-001199 en el caso seguido por la ciudadana Manuela Tomaselli en contra de la Asociación Civil Hoet Peláez Castillo & Duque-Abogados, cuya resolución de fecha 25 de junio de 2007 ha sido confirmada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia mediante decisión de fecha 11 de junio de 2008 con Ponencia del Magistrado Dr. Omar Alfredo Mora Díaz de la que se extrae lo siguiente: “…De conformidad con el ordinal 2° del artículo 168 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se denuncia error de interpretación del artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, por cuanto la recurrida cambió la carga de la prueba, habiendo quedado fuera de la discusión la existencia del servicio personal prestado por la actora, al establecer en su decisión lo siguiente: “...pero para que se determine la naturaleza del mismo debe analizarse si existió o no un fraude, debido a la simulación alegada y que debe ser demostrada por la parte actora…”. Para decidir, la Sala observa: Alega la actora -recurrente-, que la relación de trabajo discutida, pretende ser encubierta por la Asociación Civil Hoet Peláez Castillo & Duque Abogados, al obligar dicha empresa, a su personal de abogados a firmar un “Acuerdo de Asociación”, cuyo fin único es enmascarar la relación laboral existente. Ha dicho la doctrina y la jurisprudencia Patria, que la “simulación” pretende la distorsión de la realidad, impulsada por el patrono, quien busca alterar un contrato de naturaleza laboral, ocultándolo en un negocio jurídico de distinta naturaleza, con el objeto de evadir el cumplimiento de obligaciones laborales así como engañar a los órganos jurisdiccionales del trabajo. Para combatir la figura de la Simulación, tanto en la legislación Laboral Patria como en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, existen una serie de principios, llamados por la doctrina como mecanismos de defensas, los cuales tienen por objeto arruinar los actos simulados, a saber: (i). el principio de la irrenunciabilidad de los derechos laborales; (ii) el principio de la primacía de la realidad de los hechos sobre las formas o apariencias y, (iii) la presunción de laboralidad consagrada en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo. El artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, establece que “Se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba…”. No obstante, demostrada la existencia de la prestación personal del servicio por el actor, se activa la presunción de laboralidad y, se invierte la carga de la prueba de quien alega el derecho, siendo el patrono demandado quien podrá desvirtuarla, al tener la presunción la condición juris tantum, es decir que admite prueba en contrario. La presunción en comento, ciertamente reviste carácter de suma importancia, ya que con ella se protege el trabajo como hecho social y así a los prestadores de servicios que a cambio de ella reciben una remuneración y que se encuentran subordinados a las directrices del patrono. No obstante, dicha presunción necesariamente debe tener un límite, y serán aquellos contratos que sean alegados y probados, en el cual también tengan por objeto la prestación personal de un servicio, pero que generen consecuencias jurídicas distintas a las de un contrato de naturaleza laboral. En este sentido, encuentra oportuno esta Sala citar al laboralista patrio Rafael Alfonso Guzmán y reafirmar que “…No basta,…, la sola actividad personal para probar el contrato de trabajo, si otra clase de contratos lícitos, válidamente celebrados, por reunir los requisitos exigidos para su perfeccionamiento y eficacia legal, atribuye a esa actividad personal efectos jurídicos distintos de los propios del contrato laboral…” (Subrayado de la Sala). De tal manera que, no siempre las prestaciones personales de servicios profesionales son de naturaleza laboral, mas aun cuanto las condiciones del servicio, como en el caso de los abogados asociados a una Firma Jurídica, obedecen a un contrato de naturaleza distinta a la laboral, como lo es un contrato civil de asociación, tal y como ocurre en el presente caso. En este orden de ideas, en el caso objeto de estudio, es aceptado y reconocido por las partes, que la actora, finalizada la relación laboral existente con la demandada, mediante la celebración en dos oportunidades de un “Contrato de Asociación”, prestaba sus servicios profesionales, como Abogada Asociada de la empresa, en la que recibía un anticipo mensual como participación y el resto estaba subordinado a que los horarios facturados a los cliente sean efectivamente cobrados, debiendo devolver a la firma con dinero de su peculio, a falta de pago de las facturas por parte de los clientes, aquellos adelantos mensuales previamente recibidos, sin embargo, arguye la actora que dichos contratos fueron celebrados para simular una relación de naturaleza laboral. Planteados así los hechos, la Alzada en cuanto a la distribución de la carga de la prueba, señala que “…la carga no puede ser sólo de la demandada, porque en este caso el a quo la pone en cabeza de la demandada con relación a que tipo de naturaleza tenía el contrato, pero para que se determine la naturaleza del mismo debe analizarse si existió o no un fraude, debido a la simulación alegada y que debe ser demostrada por la parte actora, siendo que se materializó una negativa absoluta por la demandada…esa simulación es fundamental, debe verse si existe o no prueba de esa simulación, es decir, si se dieron o no los elementos de la simulación para constituir un fraude a la ley…en consecuencia, esta sentenciadora pasa al análisis del material probatorio aportado por las partes a los fines de determinar, en primer lugar, si existen elementos de convicción en autos que demuestren la simulación de la relación laboral alegada por la parte actora y en segundo lugar analizar la naturaleza jurídica de la relación que ha unido a las partes en el presente juicio…”(Subrayado de la Sala). De tal manera que, la prueba de la simulación, debe recaer sobre quien la alega, en el presente caso sobre el trabajador, ya que dicho alegato constituye un hecho que ha sido plenamente desconocido por el patrono, al alegar la existencia de un contrato de naturaleza distinta a la laboral, que si bien es cierto, activa la presunción de laboralidad, la misma se encuentra limitada por las condiciones propias del contrato legalmente celebrado y probado, tal y como se expuso precedentemente. En este sentido, debe el trabajador presentar en juicio indicios, señas o síntomas que lleven al juez a la convicción de que ciertamente el contrato ha sido celebrado, simulando un contrato de naturaleza laboral. Así pues, acertadamente la Alzada distribuye la carga de la prueba en el presente caso, evidenciándose en autos, que la Juzgadora del Superior, analizó las pruebas promovidas por ambas partes, concluyendo que la simulación alegada por la actora no logró ser demostrada por ésta, y en consecuencia, el análisis y valoración de las pruebas aportadas por la demandada en el juicio, la llevan a la convicción de que la naturaleza jurídica de la relación discutida no es laboral, desvirtuándose así la presunción de laboralidad existente. En virtud de todo lo anteriormente expuesto, no constata la Sala el vicio aquí delatado, en consecuencia, se declara sin lugar la presente denuncia. Así se decide. Declaradas sin lugar las denuncias planteadas por la parte recurrente, se declara sin lugar el recurso de casación anunciado, en consecuencia, se confirma la decisión impugnada mediante este recurso. Así se decide… Por las razones antes expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Social, en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara SIN LUGAR el recurso de casación interpuesto por la parte demandante, contra la decisión proferida por el Juzgado Quinto Superior del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 25 de junio de 2007, en consecuencia, se CONFIRMA la decisión del Juzgado Superior antes mencionado…” Observa esta alzada, que tal como fue acogido por la Sala Social en la decisión citada supra, en los casos en que se aleguen actos simulatorios en el decurso de la relación laboral, en este caso específico en el modo de tramitación o no de las presuntas comisiones encubiertas bajo la utilización de unas presuntas relaciones comerciales en paralelo con la relación laboral; lo que hace que estemos en presencia de alegatos que pretenden descalificar la buena fe de las partes en su actuar contractual, por lo que en este respecto quien lo alegue debe demostrar tales practicas simulatorias o en fraude a la ley; por cuanto por regla general la buena fe se presume, lo contrario requiere ser demostrado, y esa prueba corresponde a quien la alega en procura de descalificar a su contrario. En el presente caso, el documento privado presentado por la parte demandada y cuya firma fue reconocida por la parte actora en la Audiencia de Juicio, debe presumirse como cierto, salvo plena prueba en contrario; ya que tiene la buena fe de su creación, ya que los motivos para promoverse la tacha del referido documento de que el mismo adolece de ALTERACIONES MATERIALES y ABUSO DE FIRMA EN BLANCO, y fundamentando ese argumento estrictamente a las normas que conllevan a su determinación, es plenamente ajustado a derecho lo expuesto por el juez a quo, en cuanto a la carga de la prueba que recayó en el actor, quien a la luz de la doctrina y jurisprudencia expuesta, tenía la carga de demostrar que el documento contenido en el folio 42 (cuaderno de recaudos 1.) y cuyo original reposa en el folio 99 (pieza 3), se encontraba “en blanco” al momento de ser firmado y/o existió vicio en el consentimiento para ser firmado y/o fue alterado luego de haber sido firmado por el actor, todo lo cual no quedó demostrado en juicio, Por lo que esta alzada en aplicación de la presunción de que la mala fe debe ser demostrada, y al no reposar en las actas del expediente elementos que demuestren dicho alegato de firma en blanco argumentada por la parte actora, asi como que no existe demostración de la forma de erogación siendo que dicho argumento nada en defensa de no tener pruebas sobre la Tacha ideológica, es por lo que esta alzada considera suficientemente motivada la sentencia de instancia sobre el presente punto de la apelación de la parte actora, quedando valido la instrumental marcada BE1. y Así se establece. Pasemos a resolver la apelación de la parte demandada. Tenemos: “…Incluso recientemente la Sala ratificó una vez más este criterio referido a la compensación mediante SCS/TSJ N° 64 de fecha 06.3.2015 (MARÍA ELENA DUARTE ROSALES y otro vs. LABORATORIOS VARGAS, S.A.): La Sala de Casación Social ratificó su criterio según el cual el bono único especial otorgado al trabajador con ocasión a la terminación de la relación de trabajo, puede ser compensado con cualquier diferencia que pudiera reclamar el ex trabajador. En virtud de lo anterior, indica la Sala que “…los pagos extraordinarios realizados en la liquidación de prestaciones sociales por el patrono, al estar debidamente demostrados, (…) son imputables a los conceptos integrantes de las mismas con motivo de la ruptura del vínculo laboral…”. En consecuencia y visto que en el presente caso los demandantes recibieron en sus liquidaciones una bonificación especial, la Sala declaró que “…al ser las cantidades sufragadas en la bonificación especial mayor al monto adeudado, opera la imputación de ese pago a la deuda contraída y en consecuencia la extinción de la misma…”. En virtud de lo anterior y verificado el fundamento de la defensa opuesta por la parte demandada, así como los criterios establecidos tanto por la Sala de Casación Social y la Sala Constitucional de nuestro máximo Tribunal de Justicia, aunado al hecho de que quedó demostrado de autos, el pago realizado por la demandada al actor, en lo que respecta a las documentales marcadas BE y BE1, cursantes a los folios 41 y 42 del cuaderno de recaudos N°1, resulta forzoso en ese sentido considerar procedente La Compensación de deudas opuesta por la parte demandada, por lo que se ordena al experto auxiliar de justicia que sea designado por el Tribunal ejecutor, que una vez totalizadas las cantidades dinerarias a favor del accionante de conformidad con los conceptos establecidos en la presente sentencia, se compensen dichas cantidades con la cantidad de Bs. 411.881,74 (suma de los pagos contenidos en las documentales marcadas BE y BE1, f. 41 y 42). Asimismo y de conformidad con lo establecido supra, en el caso de que el experto que realice los cálculos referentes a la Antigüedad de conformidad con lo ordenado en la presente decisión verifique que efectivamente la demandada pagó este concepto en demasía tal y como lo alega en su escrito contestatario, en ese sentido,dichas cantidades pagadas en demasía también deberán ser tomadas en cuenta a los efectos de la compensación. Así se establece.- Se establece que si luego de efectuada la compensación por parte del perito designado a tales efectos, resultare un monto a favor del accionante, éste sería el pago que la demandada quedaría obligada a pagar al actor como consecuencia de diferencias de prestaciones sociales y demás conceptos laborales, de conformidad con los conceptos y diferencias condenados a pagar en la presente decisión, más lo que corresponda por intereses de mora e indexación. En caso contrario; es decir, en el caso de que una vez realizada la compensación de deudas entre las partes, se evidencie que nada se adeude al actor producto de que lo que se le debía quedó compensado con lo pagado en demasía por la demandada o por los pagos de bonificaciones graciosas, en este sentido procedería de pleno derecho la extinción de las obligaciones de ambas partes en cuanto a lo que se adeudan, indistintamente que pudiera quedar un saldo a favor del demandado, el cual quedará extinguido con la compensación de deudas, es decir, en ese caso el actor nada adeudaría a la demandada. Así Se Establece…” Tenemos que la parte demandada fundamentó su apelación en primer lugar en cuanto a la compensación, indicando que no es comprensible como el Juez de Juicio establece que si es procedente la compensación aplicando los criterios jurisprudenciales que se citaron en la sentencia recurrida, a pesar de considerar que si hay que compensar, el Juez de la nada sacó un porcentaje limitado de 50% y consideró entonces que de la cantidad total a compensar solo se restaría un 50%, sin establecer una base legal, o un argumento de donde se obtuvo ese porcentaje. Por el contrario, la jurisprudencia ha sostenido que al momento de la cancelación de las liquidaciones, cuando la demandada paga un monto por bonificación especial, para cubrir cualquier gasto que supere el calculo respectivo, se deducirá dicho monto de lo condenado a pagar. En consecuencia, al no haber justificación legal alguno para la compensación establecida por el Juez de Juicio, debe esta Alzada declarar procedente la apelación de la demandad en este punto. Por lo cual se ordena compensar sobre el monto total que resulte de las cantidades que comprenden la bonificación especial, modificándose así la sentencia de instancia en este aspecto. ASI SE DECIDE Ahora bien, el segundo punto de apelación de la demandada, se refiere al caso en el que, luego de realizado los cálculos correspondientes para la condenatoria, sí resultase monto a favor de la demandada, señala que debía dejarse abierta la posibilidad de ejercer cualquier demanda civil y ordinaria para la retribución de dicho exceso en contra de la hoy accionante. Al respecto, esta Alzada, hace la observación que no comparte el criterio establecido por el Juez a quo, sobre que al sentencia no puede el Tribunal asumir la existencia de un exceso en el monto de los conceptos condenados, pues no tiene una certeza evidente de tal circunstancia, sin embargo, al establecerse la compensación de deudas con el monto condenado a pagar en la sentencia, queda sobre entendido que de haber un exceso, es derecho de la parte demandada ejercer los mecanismo necesarios para accionar su pretensiones, y no por que lo establezca un Tribunal, es por que la ley le da ese derecho en forma automática a ejercer cualquier acción legal ordinaria civil para el cobro de cualquier beneficio. ASI SE DECIDE.- Finalmente, para resolver el último punto de apelación, que tiene que ver con la experticia complementaria del fallo y la determinación del pago del experto, al respecto considera necesario esta Alzada traer a colación la sentencia 305 de fecha 28 de mayo de 2002, emitida por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, que establece: “…Las costas del juicio son de origen puramente procesal y configuran una indemnización debida al vencedor por los gastos que le ocasionó su contrincante al obligarlo a litigar, como bien señala la tesis del procesalista Chiovenda, en su obra La Condena en Costas, al expresar: “El juicio como medio de conseguir el ejercicio del derecho, no puede sino conducir a la declaración de éste en su mayor y posible integridad (...), todo lo que fue necesario para este reconocimiento, es disminución del derecho y debe reintegrarse al sujeto del derecho mismo, a fin de que éste no sufra detrimento por causa del pleito”. También ha señalado la doctrina especializada en la materia, que “las costas deben ser soportadas no por las partes en general, sino por una de ellas, esto es, por la parte que con su actitud ha dado causa al proceso” (Cfr. Carnelutti; Sistema, Tomo I, p. 168). Es decir, el fundamento de la condenatoria en costas es, “evitar que la actuación de la ley implique una disminución en el patrimonio de quien ha vencido totalmente a su contrario” (Cfr. CSJ, SCC, 13-12-66, GF 54, p 442). Este Alto Tribunal, en Sala de Casación Civil, ha señalado sobre las costas procesales, lo que a continuación se transcribe: “...Esta Sala en sentencia de fecha 11 de diciembre de 1962 las definió así: ‘Las costas son los gastos ocasionados como consecuencia directa de las actividades de la parte en el proceso, y son por cuenta de la respectiva que hace dichas actividades por sí, o por medio de otro en su nombre en el proceso, mientras no se pronuncie la sentencia que es el título constitutivo de pagar las costas, conforme a la ley que determina cuál de las partes debe pagarlas’ (G.F. No. 38, p. 226). El principio general se fundamenta en la máxima ‘Quien pierde paga’ que se encuentra incluido en el artículo 274 del nuevo Código de Procedimiento Civil que establece: ‘A la parte que fuese vencida totalmente en un proceso o en una incidencia, se le condenará al pago de las costas’. En consecuencia, el concepto objetivo del vencimiento total, es el que genera la condenatoria, negándosele al Juez sentenciador toda función calificadora. En el Código anterior por el artículo 172, se facultaba al Juez para eximir de costas a la parte perdidosa ‘cuando apareciere que ha tenido motivos racionales para litigar’ haciéndose una declaración expresa en la sentencia. En cambio, en el nuevo Código, ha privado el concepto del vencimiento total únicamente, en cuyo caso, se impondrán las costas. No dice la ley que suerte corren las mismas cuando no hay vencimiento total.... El concepto de vencimiento total, fue establecido por la Sala desde hace mucho tiempo y así una vieja sentencia dijo que ‘El vencimiento total consiste en la declaración con lugar de todas las pretensiones del actor, que en su conjunto constituyan la acción; o a la inversa en la negativa de todo lo que se pide, que al no ser así el vencimiento no es total sino parcial’ (Sent. del 26-7-1934). Posteriormente la Sala ha vuelto a precisar el concepto del vencimiento total en el fallo más reciente y al efecto ha dicho: ‘La Corte observa que, a pesar de lo decidido en relación con determinadas excepciones opuestas, o en referencia a otros posibles incidentes del proceso, lo único que importa a los efectos de determinar sobre el vencimiento, es lo que establezca lo dispositivo del fallo en cuanto a la acción intentada. La declaratoria con lugar de la misma determina el vencimiento total del actor, y la declaratoria sin lugar el vencimiento total del demandado; y esto es lo único que hay que tomar en cuenta para los efectos de la condenatoria en costas’ (G.F. No. 61 de fecha 2-7-68), y también ha dicho que ‘no hay vencimiento total cuando hay diferencia, por pequeña que ésta sea, entre el monto de lo pedido y el monto de lo acordado (Sent. 18-1-1949)....” (Cfr: CSJ, SCC, 2 de noviembre de 1988)” En consecuencia de todo lo expuesto, esta Sala expresamente señala que en materia laboral se acoge el primigenio criterio establecido por este Máximo Tribunal, el cual señala que “El vencimiento total consiste en la declaración con lugar de todas las pretensiones del actor, que en su conjunto constituyan la acción; o a la inversa en la negativa de todo lo que se pide, que al no ser así el vencimiento no es total sino parcial” (Sentencia de fecha 26-7-1934, ratificada el 2-7-68 y el 2-11-88)…” Asimismo, en sentencia de fecha 21 de abril de 2014, emitida por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, establece: “…De las normas denunciadas por el recurrente evidencia la Sala que se delata como infringido el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, cuyo contenido regula la condenatoria en costas en materia civil, lo cual se encuentra normalizado en la ley adjetiva laboral en el artículo 59, que reproduce textualmente lo establecido en el dispositivo legal delatado, por lo que el formalizante debió plantear el vicio de infracción de ley sustentándolo en la norma laboral. No obstante, la Sala conocerá dicha delación con arreglo a la infracción de los artículos 59 y 61 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Arguye el formalizante que el sentenciador de alzada incurrió en la infracción de las normas delatadas, ya que a pesar de haber declarado sin lugar de la demanda incoada por el accionante, modifica la sentencia apelada y condena a la parte demandada al pago de las costas de la tercería. Con relación a la condenatoria en costas del juicio laboral, la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, dispone en los artículos 59 al 64, de forma clara los supuestos en los que procede la misma, en tal sentido, el contenido de las normas denunciadas como infringidas señalan: Artículo 59. A la parte que fuere vencida totalmente en un proceso o en una incidencia, se le condenará al pago de las costas. Artículo 61. Las costas producidas por el empleo de un medio de ataque o de defensa que no haya tenido existo, se impondrán a la parte que lo haya ejercido, aunque resultare vencedora en la causa. De conformidad con lo dispuesto en los artículos precedentes, la condenatoria en costas del juicio laboral debe ser objeto de expreso pronunciamiento en la sentencia, por lo que su omisión o erróneo establecimiento acarrea la modificación o nulidad de lo decidido, según el medio de impugnación y la etapa del proceso en el que se haga valer, y así lo ha reiterado esta Sala de Casación Social en múltiples decisiones en las que ha declarado con lugar el recurso de casación por haber omitido o errado el ad quem en la condenatoria en costas del proceso o del recurso, desatendiendo los dispositivos expresos regulados en los artículos 60 y 61 de la ley adjetiva laboral. En tal sentido, esta Sala de Casación Social, en sentencia N° 92 del 17 de mayo de 2001, (caso: Mara Giovanna Colmanni de Sorgi contra Marco Sorgi Venturoni), estableció: Nuestro ordenamiento jurídico prevé la condena en costas, acogiendo un sistema objetivo de vencimiento total, mediante el cual, el juez, quien es el destinatario de la norma contenida en el artículo 274 ya referido, está en la obligación de condenar a la parte perdidosa al pago de las respectivas costas, sin que exista posibilidad alguna de exención al arbitrio del sentenciador, por lo cual debe hacer un pronunciamiento expreso, sin que se requiera solicitud de parte. De allí que, el signo distintivo principal de esta imposición prevista en la Ley se traduce en su carácter accesorio, en el entendido de que el objeto del proceso es la pretensión que se hace valer en la demanda, de tal manera que, como lo expresa el insigne tratadista Arístides Rengel Romberg en su obra Tratado de Derecho Procesal Civil, dicha accesoriedad viene dada “por la relación de medio a fin en que las costas se encuentran con la pretensión reconocida en la sentencia”. Es en virtud de ello que sólo bastará que sea declarada con o sin lugar la pretensión o lo que es lo mismo, que exista una parte totalmente vencida para que exista la obligación del juzgador, de la aplicación del comentado artículo 274 del Código Procesal. Más aun, como expone el autor Giusseppe Chiovenda “Tiene la condena en costas, la naturaleza de un ‘resarcimiento’, que tiene lugar cada vez que debe actuarse jurisdiccionalmente un derecho contra alguno; naturaleza que es consecuencia de la necesidad del proceso y se explica con el principio fundamental de que la sentencia debe actuar la Ley como si esto ocurriese al momento mismo de la demanda judicial”. Ahora bien, este deber se extiende inclusive a los Jueces Superiores, en virtud del efecto devolutivo de la apelación que le da la jurisdicción plena para examinar nuevamente la controversia y, en consecuencia, debe producirse el pronunciamiento respecto a la suerte de la pretensión, que podrá estar de acuerdo o no con el fallo de la instancia inferior, pero que en todo caso determinará el vencimiento o no, y si el primero es total, se hace procedente la condenatoria en costas del proceso. Asimismo, la Sala Político Administrativa, en sentencia N° 1290 del 18 de mayo de 2006, señaló: A los fines debatidos, estima pertinente este Alto Tribunal comenzar por destacar que las costas procesales atienden a todos aquellos gastos que se generan por las actuaciones directas de las partes dentro de un proceso, bien realizadas por las propias partes o por una tercera persona a nombre de éstas y antes de dictarse la sentencia (la cual servirá de título constitutivo para la exigibilidad de dichas costas). De igual forma suelen concebirse en un sentido contrapuesto que supone por una parte, la sanción que se impone a quien ha sido totalmente vencido en juicio, y por otra la indemnización que se debe al vencedor por los gastos que le ocasionó el vencido al obligarlo a litigar. (Resaltado de esta Sala) De contenido de las normas transcritas, así como de los extractos jurisprudenciales supra, se colige que las costas procesales constituyen una condena accesoria establecida de manera expresa en la sentencia, la cual surge como consecuencia de la declaratoria “con o sin lugar” de la pretensión esbozada por el actor en su demanda, que conlleva al vencimiento total de una de las partes involucradas en el juicio, imponiéndosele como sanción al sujeto que no resultó favorecido, el deber de resarcir al vencedor los gastos que le ha ocasionado el haber sido obligado a litigar…” Así pues, se trata entonces de un punto de condena objetiva, en cuanto a las costas procesales, lo que significa que si hay condenatoria en costas, por lo que en la práctica esto incluye los gastos ocasionados por el experto contable para la realización de la experticia complementaria del fallo. Esta circunstancia no es aplicable para ciertos casos, como lo es cuando la condena es parcialmente con lugar, pues de acuerdo con los criterios jurisprudenciales, no existe condenatoria en costas, y se entiende que cada parte paga sus gastos procesales. En consecuencia, en el presente caso ambas partes deberán cubrir los gastos que se refieren al experto contable para hacer las cuentas respectivas para la experticia complementaria del fallo. En tal sentido, se declara procedente la apelación ejercida por la parte demandada en contra de la sentencia de instancia. Queda firme la sentencia de instancia sobre todos los restantes aspectos que no fueron motivo de apelación por las partes. Quedando modificada la sentencia de instancia en los términos de las motivaciones expuestas. ASI SE ESTABLECE. CAPITULO IV DISPOSITIVO. Por lo cual este Juzgado Quinto Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, se declara: PRIMERO: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto la parte actora en contra de la sentencia dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo en fecha 15 de diciembre de 2015. SEGUNDO: CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto la parte demandada en contra de la sentencia dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo en fecha 15 de diciembre de 2015. Se declara PARCIALMENTE CON LUGAR LA DEMANDA incoada por el ciudadano JESUS ALIRIO ZAMBRANO MORA, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad N° 15.143.701 en contra la entidad de trabajo INVERSIONES SOSILFER 2000, C.A. (RESTAURANT EL ALAZAN DE ALTAMIRA), debidamente inscrita en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 28 de Agosto del año 2000, bajo el Nº 26, Tomo 451-A-QTO. TERCERO: Se MODIFICA el fallo. CUARTO: Se exonera en costas a la parte actora del presente recurso de apelación. TERCERO: Se CONFIRMA el fallo recurrido. Se deja constancia que los días 1°, 2, 3, 8, 9 y 10 de junio del presente año, se excluyeron del cómputo para dictar sentencia, pues fueron decretados como no laborables por el Ejecutivo Nacional, en virtud del racionamiento energético que se está aplicando en el País. Asimismo, se deja constancia de la exclusión de los días 30, 31 de mayo, 06 de junio del presente año por encontrarse la Juez que preside este Despacho de reposo debidamente confirmado por el Servicio Médico de este Circuito Judicial del Trabajo. Por cuanto la presente decisión ha sido publicada fuera del lapso legal se ordena la notificación de las partes. LIBRESE BOLETAS. Se ordena la publicación de la presente sentencia en la página electrónica del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de Caracas http://caracas.tsj.gov.ve/. PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y DÉJESE COPIA Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Quinto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los veintiuno (21) días del mes de junio del año dos mil dieciséis (2016). DRA. FELIXA ISABEL HERNÁNDEZ LEÓN LA JUEZ TITULAR La Secretaria NOTA: En la misma fecha y previo el cumplimiento de las formalidades legales, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión. La Secretaria