TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
JUZGADO QUINTO SUPERIOR DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS.

205º y 157º
Caracas, veintiuno (21) de junio de dos mil dieciséis (2016)

ASUNTO: AP21-R-2015-001759

PARTE ACTORA: JUAN JOSE GIL AGUILAR, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la Cédula de identidad N° 14.150. 851.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: NOLAN DAVID FAJARDO ANGEL ROJAS y JOSE GREGORIO FAJARDO, inscritos en el IPSA Nos.187.820, 88.662, y 95.909, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: JUAN JOSE GIL AGUILAR vs Sociedad Mercantil INVERSIONES 0209 C.A, (FONDO DE COMERCIO DA DINO RISTORANTE). Inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 11 de mayo de 2009, bajo el N° 46, Tomo 83-A.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: SORAYA VALERO GARCIA, RAMON CHACIN SUAREZ, NOSLEN ENRIQUE TOVAR CAMEJO, JOSE ANTONIO PEROZO y EDWAR ALEXANDER ZERPA, abogados en ejercicio e inscritos el Inpreabogado bajo los Nos 329.193, 112.366, 112.059, 123.194, 143.015, respectivamente.

MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES

SENTENCIA: DEFINITIVA

Han subido a esta alzada por distribución las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la parte actora en contra de la decisión de fecha en fecha 16 de diciembre de 2015, por el TRIBUNAL CUARTO (4º) DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, que declaró parcialmente con lugar la demanda que por cobro de prestaciones sociales interpuso por el ciudadano JUAN JOSE GIL AGUILAR en contra de la Sociedad Mercantil INVERSIONES 0209 C.A, (FONDO DE COMERCIO DA DINO RISTORANTE).

Mediante auto dictado por este Tribunal en fecha 19 de enero de 2016, se da por recibida la presente causa y en fecha 26 de enero de 2016 se fijó la oportunidad para la celebración de la audiencia oral de alzada, la cual debió ser reprogramada en virtud de la reincorporación de la Juez que preside este Despacho a sus labores habituales, en fecha 01 de marzo de 2016, fijándola para el día 07 de abril de 2016 a las 09:00 a.m., oportunidad en la cual se llevó a cabo la misma y es en fecha 14 de junio de 2016, que se dictó el dispositivo oral del fallo, en virtud de la medidas de ahorro energético tomas por el Ejecutivo Nacional.

Siendo la oportunidad para decidir una vez efectuada la audiencia oral en la cual se dictó el dispositivo del fallo de conformidad con lo previsto del artículo 165 eiusdem, este Sentenciador procede a motivar su decisión bajo las siguientes consideraciones:

CAPITULO I
DEL OBJETO

Ha sido sostenido en reiteradas ocasiones tanto por la Sala de Casación Social como por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que “…la prohibición de la reformatio in peius, impone a los jueces el deber de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido, por lo que la potestad jurisdiccional queda circunscrita al gravamen denunciado por el apelante, no pudiendo el juzgador empeorar la condición de quién impugna. (Ver Sentencia N° 19, del 22 de febrero de 2005, Félix Rafael Castro Ramírez, contra las empresas Agropecuaria La Macagüita, C.A., Consorcio Inversionista Mercantil Cima, C.A., S.A.C.A y S.A.I.C.A.y Promotora Isluga C.A.).

De igual forma, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha sentado:

“El principio de la reformatio in peius o reforma en perjuicio consiste en la prohibición que tiene el juez superior de empeorar la situación del apelante, en los casos en que no ha mediado recurso de su contraparte o como lo expone Jesús González Pérez, consiste en la “prohibición de que el órgano ad quem exceda los límites en que está formulado el recurso acordando una agravación de la sentencia (…) y una proyección de la congruencia en el siguiente o posterior grado de jurisdicción en vía de recurso.
“(Omissis)… con la reforma de la sentencia, en beneficio de quien no apeló y en perjuicio del único que lo hizo, se concedió una ventaja indebida a una de las partes y se rompió con el equilibrio procesal, lo cual apareja indefensión ya que ésta no sólo se produce cuando el juez priva o limita a alguna de las partes de los medios o recursos que le concede la ley, sino, también, cuando el juez altera el equilibrio procesal mediante la concesión de ventajas a una de las partes, en perjuicio de su contraria, tal y como sucedió en el caso sub examine.” (vid. El Derecho a la Tutela Jurisdiccional, Civitas, 2001, Pág 287).” (Sentencia N° 884 del 18 de mayo de 2005, Expediente 05-278).

Así tenemos que, en contra de la decisión de primera instancia, recurrió solamente la parte demandada, razón por la que estamos en presencia de dicha prohibición delatada ut supra, por lo cual esta alzada procede a revisar la sentencia recurrida en los aspectos sometidos al conocimiento de quien aquí juzga por la parte recurrente, en los términos fijados en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

CAPITULO II
DE LA AUDIENCIA ORAL

La parte demandada apelante, fundamentó su recurso de apelación en los términos expuestos a continuación:

“Indica que en cuanto al salario el a quo no fue claro a determinar el mismo y dejó esa carga al experto, siendo esto mucha responsabilidad para el experto, aun cuando indica los conceptos que forman parte el salario sin indicar montos concretos con los cuales se conforman los mismos. Además señala que la Juez de instancia al momento de indicar los parámetros para el calculo del salario, hizo una mixtura entre la aplicación de la convención colectiva y las consecuencia de lo alegado y probado en el expediente, siendo lo correcto a su consideración que debe aplicarse la convención colectiva en su totalidad o las consecuencia de lo alegado y probado en autos en su totalidad.

Por otra parte, indica que en lo que respecta a la cláusula de propina y del 10% de servicio, el Juez de instancia condenó dichos conceptos, señalando que los mismo no fueron pagados como se observa de los recibos, sin embargo, se deja constancia que lo pretendido en el libelo de la demandada no fue el pago de dichos conceptos, solo se pretende la incidencia de dichos conceptos en el salario normal (las cuales están tasada según la convención colectiva), el cual será la base de calculo para los demás conceptos. Asimismo, se observa que la condenatoria del concepto del 10% de servicio, la realiza sobre el monto de Bs. 9.400,00, que es el que recibió el actor como último 10% de servicio, sin embargo este concepto es variable, aun así la forma en que se fue condenado, indicando que donde no exista reflejado este concepto en los recibos de pago, deberá cancelarse el monto de los Bs. 9.400,00, y donde si se evidencia, se condenó el monto que se encuentra tasado en la convención colectiva de Bs. 210,00, consideramos que es un exceso por lo que solicitamos su revisión, ya que ciertamente hay una tasación.”

La parte actora no apelante, realizó sus observaciones en los términos expuestos a continuación:

“En cuanto al primer punto, considera que más que un apelación es una especie de aclaratoria, sin embargo, considera que si están dadas las directrices de cómo se calculará el salario por parte del experto contable, pues la Juez a quo lo determinó de acuerdo con el principio de la realidad sobre las formas o apariencias, por eso lo determinó sobre la base de Bs. 9.400,00.

En cuanto al segundo punto, ciertamente no se está pretendiendo el pago de los conceptos de propina y de 10% de servicio, únicamente se pidió que se como elemento del salario. En cuanto al 10% de servicio, considera quien suscribe no debe estar tasado pues se distribuye de acuerdo con los puntos, siendo que el trabajador tenía 6 puntos para el pago de este concepto. Sin embargo, en cuanto a la propina, si bien nos atrevimos a tasar en 1.500,00 mensual, pero la sentencia es bastante clara al establecer el monto tasado en la convención colectiva, lo cual reconoció en audiencia.”

CAPITULO III
DE LA DETERMINACIÓN DE LA CONTROVERSIA

Vistas las exposiciones de las partes, esta Alzada entra a analizar los alegatos y las pruebas aportadas por las mismas, a los fines decidir la apelación.

Observa quien sentencia que la presente acción inicia en virtud de la demanda por cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales incoada por el ciudadano JUAN JOSE GIL AGUILAR, quien sostuvo en el libelo de demanda, lo siguiente, tal como lo reseña la recurrida:

“…Alega la representación judicial de la parte actora que su representado prestó servicios personales, directos y subordinados de manera ininterrumpida para la empresa sociedad mercantil Inversiones 0209, C.A.,(FONDO DE COMERCIO DA DINO RISTORANTE) desde el 29/7/2012 hasta el 20/12/2014 fecha en la cual fue despedido, en virtud de una reestructuración y cambio de personal, que se desempeñaba como mesonero y luego finalizó como capitán de Mesonero, que cumplía una jornada de trabajo mixta, en un horario de 11:00 am hasta las 3:00 pm y luego de 07:00 pm a 12:00 pm. Señala que los lunes y martes libre.
Sigue alegando que su representado devengaba un salario mixto conformado por un salario básico mensual más el derecho a percibir propinas de conformidad con el 108 de la LOTTT, y una parte sobre el porcentaje del 10% que se le cobran a los clientes por el servicio, más días feriados, más días de descanso. Siendo su último salario mensual Bs. 25.627,07, que el tiempo de servicio fue de 2 años y 4 meses.
Que la propina fue estimada en Bs. 1500 mensual, así mismo señala que no le fueron pagadas las horas nocturnas en total 2.800,00 señala que tampoco le cancelaron el descanso semanal, así mismo señala que no le cancelaron el salario de días domingos con recargo.
En el escrito libelar la parte actora indica, que la empleadora cancelaba 60 días de utilidades, y que la propina no era tasada y que no había firmado con los trabajadores ningún acuerdo, que el porcentaje era debido a un recargo del 10% de servicio y en base a la distribución de 6 puntos de la comisión y una propina regular y permanente siendo la ultima calculada en Bs. 1500,00.
CONCEPTOS
Diferencias CANTIDADES
Antigüedad Acumulada Bs.67.624,30
Se reclama la Indemnización Por Despido Injustificado Bs.67.624,30
Vacaciones Fraccionadas (2013-2014) Bs.6.833.92
Bono Vacacional Fraccionado (2013-2014) Bs.4.544.55
Diferencia X Recargo Jornada Nocturna
(29/7/2012 -30/4/2013)
(Martes-Miércoles, Jueves, Viernes, Sab Y Dom)

01/5/2013- 20/12/2014
(Miércoles ,Jueves, Viernes, Sab Y Dom) TOTAL 2.880 HORAS

Bs.72.362,16
Dif Días De Descanso Semanal Y Feriados Bs. 121.94.64
Dif De Domingos Laborados Bs. 117.588.51
Intereses Sobre Prestaciones Sociales Bs.7.738.27
Sub- Total Bs.466.259.65
Deducciones Bs.103.593.26
Total Demandado Bs.362.666.39

En virtud de ello acude antes este Órgano Jurisdiccional a reclamar los siguientes conceptos:

Finalmente reclama los intereses de mora y la indexación o corrección monetaria…”

Asimismo, la parte demandada, en la oportunidad correspondiente para dar contestación a la demanda, consignó escrito en el cual adujo lo que creyó conveniente en cuanto a la demanda instaurada en su contra, en los términos que siguen:

“…En la oportunidad para dar contestación la parte demandada lo hace bajo los siguientes términos:

De los hechos Admitidos:
La existencia de la relación laboral, el cargo de capitán de mesonero, la jornada de trabajo y la fecha de egreso, 20 de diciembre de 2014.
De los hechos Negados:
Por otra parte, Negó, Rechazó y Contradijo en todas sus partes los siguientes hechos:
1. La fecha de inicio de la relación de trabajo, la cual fue el 28 de agosto de 2012 y niega la duración de la relación de trabajo.
2. El último salario de Bs. 25.607,07, lo cierto es q el salario era de Bs.11.896.931
3. Niega rechaza y contradijo en todas y cada una de sus partes que adeude a la demandada los siguientes conceptos.

CONCEPTOS
diferencias CANTIDADES
Antigüedad Acumulada Bs.67.624,30
Reclama el pago de la Indemnización Por Despido Injustificado Bs.67.624,30
Vacaciones Fraccionadas (2013-2014) Bs.6.833.92
Bono Vac Fraccionado(2013-2014) Bs.4.544.55
Diferencia X Recargo Jornada Nocturna (29/7/2012 -30/4/2013)
(Martes-Miércoles, Jueves, Viernes, Sab Y Dom)

01/5/2013- 20/12/2014
(Miércoles ,Jueves, Viernes, Sab Y Dom) TOTAL 2.880 HORAS

Bs.72.362,16
Dif Días De Descanso Semanal Y Feriados Bs. 121.94.64
Dif De Domingos Laborados Bs. 117.588.51
Intereses Sobre Prestaciones Sociales Bs.7.738.27
Sub- Total Bs.466.259.65
Deducciones Bs.103.593.26
Total Demandado Bs.362.666.39

En el escrito de contestación la accionada señala, que todas las diferencias y conceptos demandados los realizó la actora con un salario irreal para el cálculos de los conceptos demandados, ello en virtud que existe una convención colectiva entre los trabajadores y la empresa que taso el monto de la propina y el porcentaje del 10%, que el actor omite la existencia de dicha convención y que la empresa cuando realizó los pagos y calculo las incidencias en el salario, así como el pago de la liquidación de las prestaciones sociales lo hizo de manera correcta, con el salario normal. Por ultimo niega el monto final demandado de Bs. (362.666,39).Niega el despido injustificado…”

CAPITULO IV
CARGA DE LA PRUEBA

En base a las previsiones del artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que establece las reglas sobre la carga de la prueba, atribuyéndola a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga alegando nuevos hechos, toda carga implica para el sujeto gravado con ella, la exigencia de una actividad que necesariamente debe llevar a cabo, para evitar un resultado perjudicial o la desventaja procesal.

Así Tenemos que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en materia de distribución de la carga probatoria, en innumerables fallos ha sido clara al establecer a quien corresponde la misma y en cuanto a su inversión de conformidad con las disposiciones de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en sus artículos 72 y 135, en tal sentido considera esta sentenciadora necesario traer a colación el contenido de la sentencia N° 419 del 11 de mayo de 2004 con ponencia del magistrado ALFONSO VALBUENA CORDERO, caso: JUAN RAFAEL CABRAL DA SILVA, contra la sociedad mercantil DISTRIBUIDORA DE PESCADO LA PERLA ESCONDIDA, C.A, en la cual la sala establece lo siguiente:
En innumerables sentencias, la Sala de Casación Social ha dejado sentado el criterio a seguir en cuanto a la distribución de la carga de la prueba en materia laboral a tenor de lo dispuesto en el artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo (norma ésta vigente en la etapa de primer grado de jurisdicción del presente proceso, hoy derogada por el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo), una de ellas ha sido la sentencia N° 444 de fecha 10 de julio del año 2003, la cual señaló:
“No obstante esta Sala de Casación Social en su función uniformadora de los criterios jurisprudenciales emanados por ella, estima conveniente precisar ciertos puntos con relación a la interpretación del artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo.
En este sentido, el artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, establece:
(omissis)
Del contenido de la norma legal bajo estudio se desprende el establecimiento de un imperativo de orden procesal, al señalar que el demandado o quien ejerza su representación en el acto de contestación “deberá” determinar cuáles de los hechos admite y cuáles rechaza, produciéndose así la carga procesal del demandado de determinar con claridad cuáles de los hechos invocados en el libelo admite como ciertos y cuáles niega o rechaza. La finalidad de esta norma es de alguna manera simplificar el debate probatorio, dando por admitidos los hechos del demandante, que no hayan sido expresa y razonadamente contradichos por el patrono.
Con relación a la interpretación del citado artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, la Sala de Casación Social en sentencia de fecha 09 de noviembre del año 2000 en el caso Manuel De Jesús Herrera Suárez contra Banco Italo Venezolano C.A. con ponencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo, estableció lo siguiente:
‘Es por lo expuesto en el párrafo anterior, que esta Sala de Casación Social debe esclarecer que la contestación de la demanda en materia laboral debe hacerse en forma clara y determinada, estableciendo cuáles de los hechos alegados por el actor se admiten y cuáles se rechazan, estando obligada la parte demandada a fundamentar el motivo del rechazo o de la admisión de los hechos.
Lo antes precisado, tiene su asidero en la circunstancia de que según como el accionado dé contestación a la demanda, se fijará la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral.
Por lo tanto, el demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor.
También debe esta Sala señalar que, habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos, en los siguientes casos:
Cuando en la contestación a la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aun cuando el accionado no la califique como relación laboral. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).
Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar, y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, si le fueron pagadas las vacaciones, utilidades, etc.
También debe esta Sala señalar con relación al mencionado artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, en lo referente a cuándo se tendrán por admitidos los hechos alegados por la parte actora, que en estos casos, se deberá aplicar la llamada confesión ficta.
Es decir, se tendrán por admitidos aquellos hechos alegados por la parte accionante en su libelo, que el respectivo demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, o cuando no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar dichos alegatos del actor.
En otras palabras, la demandada tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos.
A lo anterior habría que añadir que no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación, deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen de las mismas que debe practicar el juzgador, tarea en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador pero de la que no puede eximirse con el solo fundamento de indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aún cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales.
Así, por ejemplo, si se ha establecido que unas relaciones de carácter laboral (sic), con una remuneración y tiempo determinado y bajo condiciones legales, es claro que el riesgo de no quedar demostrados los pagos que derivan de esos supuestos no recae sobre el trabajador demandante, sino sobre el patrono demandado, aunque éste haya rechazado punto por punto lo reclamado. Pero no puede ser igual cuando se han alegado condiciones y acreencias distintas o en exceso de las legales, como un preaviso en monto equivalente a cuatro o seis meses de salario, o especiales, circunstancias de hecho como horas extras o días feriados trabajados, pues a la negación de su procedencia y/u ocurrencia en el mundo de lo convenido o llevado a cabo no hay, salvo algún caso especial, otra fundamentación que dar; siendo necesario analizar y exponer las demostraciones y razones de hecho y de derecho conforme a las cuales sean o no procedentes los conceptos y montos correspondientes.’
Asimismo, en sentencia de fecha 28 de mayo del año 2002 en el caso Efrain Valoy Castillo Cabello contra Distribuidora de Bebidas Mar Caribe, C.A. (BRAHMA), con ponencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo, en alusión al último aparte de la sentencia transcrita anteriormente y en la que resolvió una caso similar al que nos ocupa actualmente, señaló lo siguiente:
‘Ahora bien, en el caso que se examina, no se ajusta el Sentenciador a esa doctrina, porque, de una parte, admite que la demandada rechazó y negó pormenorizadamente todos los puntos demandados por el trabajador en el libelo de la demanda, y de la otra, establece que con base en el artículo 68 denunciado como infringido, al no estar controvertida la relación laboral y no haber demostrado aquella sus alegaciones por algún medio de prueba, resultan procedentes todos los pedimentos reclamados, sin reparar en que, como ella igualmente señala, los mismos derivan de horas extraordinarias diurnas y nocturnas y días de descanso y feriados en los que habría laborado, para cuya determinación y consiguiente condenatoria, conforme a la interpretación de dicha norma que se ha citado, debe fundamentarse el sentenciador en los elementos probatorios cursantes en autos.
Con ese proceder, violó el sentenciador de la recurrida el artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo al extender indebidamente sus alcances en cuanto a la inversión de la carga de la prueba, a un supuesto de hecho no cubierto por la misma, según se ha indicado. Así se declara.’
Pues bien, en el caso que se examina, considera esta Sala que el sentenciador de alzada se ajusta a los criterios anteriormente expuestos, en vista de que al determinar cuales fueron los hechos controvertidos en el proceso, entre los que se encuentra específicamente el reclamo de horas extraordinarias, días de descanso y días feriados y en virtud de la negativa y el rechazo realizado por la demandada en la contestación, al expresar que el trabajador no estaba a disposición del patrono durante las veinticuatro horas del día, de todos y cada uno de los días en que tuvo vigencia la relación laboral, negando y rechazando a su vez como consecuencia de aquello, la pretensión del actor al reclamar conceptos derivados por horas extraordinarias, días de descanso semanal y feriados, debía el sentenciador y así lo hizo, determinar estos hechos y su consiguiente condenatoria, fundamentándose con los elementos probatorios cursantes en autos, labor ésta que fue realizada adecuadamente por el juez de la recurrida, cuando señaló ‘que no se evidencia de las pruebas cursantes en el expediente, especialmente las promovidas por la empresa demandada, ningún hecho que pudiera favorecer las pretensiones del trabajador con relación al reclamo de los conceptos señalados por horas extras diurnas y nocturnas, días de descanso y feriados trabajados’.
En el caso que nos ocupa y en atención a los criterios jurisprudenciales emanados de esta Sala en los cuales se sigue conjuntamente las previsiones contenidas en los artículos 1.354 del Código Civil y 506 del Código de Procedimiento Civil, se considera que el juez distribuyó correctamente la carga probatoria, puesto que el demandante al reclamar tales circunstancias de hecho especiales como son horas extras, días de descanso y feriados trabajados, debió y no lo hizo, probar los presupuestos de hecho de los cuales pudiera derivarse dichos conceptos; por otro lado, el demandado al negar y rechazar el alegato expuesto por el actor en su libelo con relación a los conceptos precedentemente señalados, no tenía otra fundamentación que dar, sino la de exponer las razones de hecho y derecho que consideró pertinentes para enervar la pretensión del trabajador, en este sentido expresó ‘que el trabajador no estaba a disposición de la empresa durante las veinticuatro horas del día de cada uno de los meses y años que duró la relación laboral, en virtud de que las partes tenían que atenerse a lo dispuesto en la Ley Orgánica del Trabajo en lo que respecta a la jornada de trabajo,’ alegando con ello que la empresa por razones técnicas no prestaba servicio en horarios nocturnos, por lo que mal podía generarse las horas extraordinarias nocturnas reclamadas.
Esta situación se configura, porque la demandada al fundamentar el rechazo de los alegatos esgrimidos por el trabajador en su libelo, de la manera que lo hizo, se convierten dichos hechos controvertidos en hechos negativos absolutos, es decir, aquellos que no implican a su vez ninguna afirmación opuesta, ya que son indeterminados en tiempo y espacio, siendo por lo tanto de difícil comprobación por quien niega, por lo que corresponde a la parte que los alegó, en este caso el trabajador, aportar las pruebas que considere pertinentes a fin de demostrar la ocurrencia de tales hechos, correspondiéndole luego al sentenciador determinar con los elementos probatorios cursantes en autos, en virtud del principio de la comunidad de la prueba, la procedencia o no de los conceptos demandados, atendiendo igualmente al uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador.
Ahora bien, este alto Tribunal estima conveniente señalar que lo expresado anteriormente en nada colide con los criterios emanados por esta Sala de Casación Social con respecto al alcance y extensión del artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, pues es esta la norma que determina el principio de la distribución de la carga probatoria en materia laboral, siendo de aplicación conjunta con dicha disposición los artículos 1.354 del Código Civil y 506 del Código de Procedimiento Civil, como reglas generales de la carga de la prueba, en los casos en que el hecho controvertido se trate de un hecho negativo absoluto que se genere en función al rechazo que se exponga en la contestación, así como de la exposición de los fundamentos de defensa realizados por el demandado y que evidentemente presuponen el riesgo o la imposibilidad de no poder demostrarse por ser estos de difícil comprobación por quien lo niega. Por otro lado, supletoriamente se aplicaría las normas enunciadas anteriormente como reglas generales de la carga de la prueba, en el último supuesto contenido en el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, es decir, cuando se trata de hechos notorios, por ser este un presupuesto que no está contenido en el artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo.”(Caso Guzmán Jaime Granados vs. Aerotécnica, S.A. Helicópteros, ponencia del Magistrado Alfonso Valbuena Cordero).
Pues bien, de la sentencia precedentemente expuesta se puede extraer las siguientes consideraciones con respecto a la distribución de la carga de la prueba en los procesos en materia laboral:
1°) El demandado tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió al trabajador, cuando en la contestación de la demanda haya admitido la prestación de un servicio personal y no la califique de naturaleza laboral, por ejemplo la califique de mercantil. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).
2°) El demandante tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió con el patrono, cuando el demandado en la litiscontestación haya negado la prestación de un servicio personal.
3°) Cuando el demandado no niegue la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral. Es decir, es el demandado quién deberá probar la improcedencia de los conceptos que reclama el trabajador. Asimismo, tiene el demandado la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del actor.
4°) Se tendrán como admitido aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, que el demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los actos, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.
5°) Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, cuando el demandado no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.
Sobre este último punto, la Sala ha insistido que es importante que los jueces analicen el motivo de la omisión de fundamentos en la contestación, puesto que pueden tratarse de hechos negativos absolutos, es decir, aquellos que no implican a su vez ninguna afirmación opuesta, ya que son indeterminados en tiempo y espacio, siendo por lo tanto de difícil comprobación por quien niega, por lo que le corresponde a la parte que los alegó –al trabajador- la carga de aportar las pruebas pertinentes a fin de demostrar la ocurrencia de tales hechos.
Asimismo ha insistido la Sala, que aún y cuando el demandado en la litiscontestación, no haya rechazado los alegatos expuestos por el actor en su libelo o que una vez realizado el rechazo no haya fundamentado el mismo, los jueces estarán en la obligación de analizar si los conceptos que integran la pretensión deducida son opuestos a condiciones distintas o exhorbitantes a las legales, puesto que de ocurrir tal circunstancia, es evidente que debe declararse la improcedencia de lo reclamado.
Pues bien, una vez realizado las consideraciones anteriores, esta Sala constata que la sentencia recurrida adolece de innumerables imprecisiones que la hacen incurrir en serias e irreconciliables contradicciones con respecto a la distribución de la carga de la prueba, lo que conlleva a que incurra en una flagrante violación de los artículos 65 de la Ley Orgánica del Trabajo y 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, así como de la reiterada y pacífica doctrina de esta Sala de Casación Social.
En este sentido, la recurrida una vez expuestos los términos en que quedó planteada la controversia, concluye que al tratarse la defensa fundamental de la parte demandada en la negativa de la existencia de la relación de trabajo le corresponde al trabajador la carga de probar la existencia de dicho vínculo. Por otro lado, y en una notable confusión, señala la recurrida que al tratarse el hecho controvertido “de un hecho negativo absoluto” que se generó en función al rechazo que se expuso en la contestación, le corresponde igualmente a la parte que los alegó, es decir al trabajador, aportar las pruebas que considere pertinentes, actuación esta no realizada por la parte actora, por lo que como consecuencia de ello no logró demostrar la prestación personal de servicios, así como tampoco que hubiese estado al servicio o a la disposición de la empresa demandada.

Partiendo de lo anterior, vista la contestación de la demanda y los alegatos en la audiencia de juicio, quedan fuera del controvertido tanto la prestación del servicio, la jornada laboral, así como la fecha de ingreso del trabajador y la fecha de egreso. Siendo entonces el punto de la controversia la composición salarial, la forma de terminación de la relación laboral, y por último la procedencia o no de los conceptos reclamados por el actor, los (días que se pagan por vacaciones y por las utilidades), siendo estos conceptos carga probatoria de la demandada, en consecuencia, pasa este juzgado superior a analizar el material probatorio constante en los autos a los fines de fundamentar lo decidido. Así se establece.-

CAPITULO V
ANÁLISIS PROBATORIO

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

Documentales:

1.- Insertas anexos marcados A-1 hasta A-40, cursante a los folios desde el 42 al 81, de la pieza principal, recibos de salarios que van agosto a diciembre 2012, y de los mismos se desprende los conceptos y cantidades percibidos por el trabajador, y de los meses enero, febrero, marzo, mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre del año 2013 y febrero, marzo, mayo, junio, agosto septiembre, octubre y noviembre del año 2014. De la misma se evidencia el salario fijo básico percibido por el trabajador siendo la parte fija el salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional, el pago del bono nocturno, domingos, feriados trabajados, otras asignaciones , diez por ciento (10%), con las respectivas deducciones tales como descuento del sindicato. Por cuanto se observa que las mismas no fueron objeto de ataque, y en la sentencia recurrida fueron valoradas de conformidad con los Art. 10 y 78 de la LOPT, esta Alzada les confiere pleno valor probatorio. Así se establece.

2.- La documental marcada B. folio 82, de la pieza principal, consta liquidación de prestaciones sociales, de la misma se observa que al trabajador le fue cancelado las prestaciones sociales, la indemnización Art. 92 LOTTT, el bono vacacional, las vacaciones fraccionadas (2014 - 2015) y las utilidades fraccionadas (2014-2015), en la parte in fine, se lee que el trabajador se retiro de manera voluntaria. Por cuanto se observa que las mismas no fueron objeto de ataque, y en la sentencia recurrida fueron valoradas de conformidad con los Art. 10 y 78 de la LOPT, esta Alzada les confiere pleno valor probatorio. Así se establece.

3.- Marcada constancia de trabajo folio 83 de la pieza principal, donde se señala un salario de Bs 6.000, este tribunal le confiere valor probatorio, de la misma se desprende un salario igual con lo percibido por el trabajador en los recibos de pago. Por cuanto se observa que las mismas no fueron objeto de ataque, y en la sentencia recurrida fueron valoradas de conformidad con los Art. 10 y 78 de la LOPT, esta Alzada les confiere pleno valor probatorio. Así se establece.

Prueba de Exhibición:

1.- Exhibición de los recibos de pago. A los fines que la demandada pueda indicar lo correspondiente a comisiones, primas, gratificaciones, utilidades, bono vacacional, vacaciones, recargo por feriado horas extraordinarias, bono nocturno y demás conceptos salariales. La parte demandada señalo que los mismos constan en las pruebas consignadas por la demandada, cursante a los folios (87 al 118), la parte actora no hizo observaciones. En tal sentido, esta Alzada le otorga el valor probatorio que le corresponderá como documentales promovidas por la demandada. Así se establece.

2.- Sobre el segundo aparte de la prueba de exhibición de los libro de propinas, la parte demandada no exhibe por cuanto esta tasada y esta determinada en la convención colectiva que rige a los trabajadores de la demandada, por lo que la parte actora solicita se aplique la consecuencia procesal. Sin embargo, se observa que el Juez de Instancia valoró la convención colectiva y en consecuencia declaró que no es aplicable la consecuencia jurídica del artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en consecuencia, esta Alzada le concede valor probatorio de acuerdo con lo establecido en la Convención Colectiva. Así se establece.

Prueba de Testigos:

En cuanto a las testimoniales promovidas sobre el ciudadano: no comparecieron. No existe materia sobre la cual pronunciarse. En consecuencia, esta Alzada las desecha del proceso. Así se establece.

Pruebas de LA PARTE DEMANDADA:

Documentales:

1.- Insertas anexos marcados A-1 ff (87 al 118), de la pieza principal, de los mismos se desprende los conceptos y cantidades percibidos por el trabajador, de las fechas (agosto, septiembre, noviembre y diciembre 2012) y de los meses (febrero mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre) 2013 y febrero, marzo, mayo, junio, octubre, noviembre y diciembre del 2014. De la misma se evidencia el salario fijo básico percibido por el trabajador siendo la parte fija el salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional, el pago del bono nocturno, domingos, feriados trabajados, otras asignaciones, diez por ciento (10%), con las respectivas deducciones tales como descuento del sindicato. En consecuencia, esta Alzada les confiere pleno valor probatorio, de conformidad con el artículo 78 de Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

2.- Marcada B folio 119-124, de la pieza principal, la documental del folio 119 fue valorada con anterioridad planilla de liquidación de prestaciones sociales de fecha 21/12/2014, respecto a las otras documentales, se trata de la transferencia del monto realizado por la empresa, referente al pago de las prestaciones sociales. En consecuencia, esta Alzada las aprecia de conformidad con el Art. 10 de LOPT. Así se establece.

3.- Marcada C folio 125 de la pieza principal, vacaciones y bono vacacional del periodo (2013 - 2014), de la misma se desprende el pago realizado y que el disfrute, no fue objeto de ataque. Por lo que este tribunal de conformidad con lo establecido en el Art. 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, les confiere valor probatorio. Así se establece.

CAPITULO V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

En primer término, alega la representación de la parte demandada recurrente alegó que su apelación se fundamentaba en dos puntos que son:

1.- En cuanto a las determinaciones que el a quo realizó para que el experto contable realizara los cálculos respectivos, indica que el Juez de instancia no fue claro a determinar el salario y dejó esa carga al experto, a lo que su parecer es mucha responsabilidad para el experto, aun cuando indica los conceptos que forman parte el salario sin especificar montos concretos con los cuales se conforman los mismos. Además señala que la Juez a quo al momento de indicar los parámetros para el calculo del salario, hizo una mixtura entre la aplicación de la convención colectiva y las consecuencia de lo alegado y probado en el expediente, siendo lo correcto a su consideración que debe aplicarse la convención colectiva en su totalidad o las consecuencia de lo alegado y probado en autos en su totalidad.

2.- Por otra parte, en lo que respecta a la cláusula de propina y del 10% de servicio, indica que el Juez de instancia condenó dichos conceptos, argumentándose en que los mismo no fueron pagados, según se observa de los recibos de pago, sin embargo, lo pretendido en el libelo de la demandada no fue el pago de dichos conceptos, solo se pretendió la incidencia de dichos conceptos en el salario normal, de modo que se obtenga la base de calculo para los demás conceptos. Situación que fue ratificado por la parte actora en la audiencia celebrada ante esta Alzada. Asimismo, se observa que la demandada denuncia que en la condenatoria del concepto del 10% de servicio, se realizó sobre el monto de Bs. 9.400,00, que es el que recibió el actor como último 10% de servicio, señalando que este concepto es variable. Sin embargo, la forma en que se fue condenado, es decir, donde no exista reflejado este concepto en los recibos de pago, deberá cancelarse el monto de los Bs. 9.400,00, y donde si se evidencia, se condenó el monto que se encuentra tasado en la convención colectiva de Bs. 210,00, considera el recurrente, que es un exceso por lo que solicitó su revisión ante esta Alzada, pues indica que ciertamente hay una tasación.

Ahora bien, en lo concerniente a la composición del salario, esta Alzada observa que la Juez señala que la composición salarial sería: “…salario mínimos de ley , mas Porcentaje del 10% que se le cobran a los clientes por el servicio de equivalente a 6 puntos, que sobre esto ultimo la demandada nada dijo, por lo que debe tenerse como los puntos que recibía el trabajador, mas el derecho a percibir Propinas, el último de Bs. 1500,00 mas Bono nocturno mensual, mas días feriados, domingos, para un ultimo salario promedio de Bs. 25.607,07…”.

Así pues, en lo que respecta a l 10% de servio y a la propina, como concepto no estaba discutido en este juicio, sin embargo, es evidente que la Juez a quo lo condena, y es por ello, que en este aspecto la apelación de la demandada es procedente, ya que, no tiene por qué calcularse el monto que cobraba el trabajador como propina para condenárselo a pagar durante toda la relación laboral, pues no forma parte de lo pretendido, tal como lo indicó la parte actora en la audiencia de apelación. Así se establece.-

Con relación a si efectivamente se encuentran o no tasados los referidos conceptos, tal como lo indica la parte demandada en la contestación de la demandada y en la audiencia celebrada ante este Tribunal Superior, evidentemente en las cláusulas de la convención colectiva de CANARES, se encuentran debidamente tasados estos conceptos, de la siguiente manera:

“…CLAUSULA 55: PROPINAS. Las empresas convienen y reconoce la cantidad de SIETE BOLIVARES (Bs. 7,00) diarios por concepto de propina que aporta el cliente por el servicio que le presta los Capitanes, mesoneros y Barman para el arreglo de los trabajadores que reciban el DIEZ (10%) las prestaciones sociales, utilidades, vacaciones y el preaviso de cada uno de los trabajadores, al momento de ser liquidados cada concepto ya aquí estipulado por la presente cláusula los trabajadores recibirán dicho monto tasado en este Promedio diario.

CLAUSULA 56 DIEZ POR CIENTO (10%) Las empresas convienen en informarle a cada concesionario que debe recargar en el servicio de comestibles y bebidas a su clientes y socios, el 10% en restaurante, bares se efectuara de la siguiente manera: A) el ochenta y cinco por ciento (85%) del DIEZ POR CIENTO (10%) para los cargos de: Capitanes, Barman, Mesoneros, ayudantes de Cocina, Cocineros (B) EL QUINCE POR CIENTO (15%) Chef, la mismas por ciento sobre el En cuanto al Diez (10%) que se le cobran a los clientes por el servicio (…). Vertrabajadores de 7 puntos (50 )bs diario; 6 puntos, (25)bs diario …” (subrayado de este Tribunal)

En consecuencia, esta Alzada declara que tales conceptos formaran parte del salario normal percibido por el trabajador, de acuerdo con los límites establecidos en la referida convención colectiva, es decir, Bs. 7,00 diarios por propina, en base a la cláusula 55 de la convención colectiva, y Bs. 25,00 diarios, por consumo del 10% del servicio, con base a la cláusula 56 de la misma convención. Siendo así, la composición del salario normal para el calculo de los demás conceptos, de la siguiente manera: salario básico mínimo establecido por el Ejecutivo Nacional, bono nocturno, domingos laborados, días feriados, propia y 10% del servicio, estos últimos de acuerdo con lo parámetro antes establecidos. Ahora bien, el salario integral, será constituido por el salario normal, más la alícuota de bono vacacional y la alícuota de utilidades, conforme a lo establecido en el artículo 131 y 192 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras. Así se establece.-

Ahora bien, determinado como se encuentra el salario normal e integral, el experto deberá realizar los cálculos correspondientes a la Prestación de Antigüedad de conformidad con el artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y de las Trabajadoras, así: de acuerdo con los literales A y B, referido al histórico de las prestaciones sociales, sin las deducciones correspondientes y en forma paralela, deberá el calculo realizado de acuerdo con el literal C, con el último salario, de modo que al compararlos puede evidenciarse ciertamente cual de los dos montos favorece al trabajador, y con base al beneficioso se realizara el pago de dicho concepto y se realizarán las respectivas deducciones. Así se establece.-

Así pues, con ese mismo histórico de las prestaciones sociales, se realizara el cálculo de los intereses sobre las prestaciones sociales, pero en este caso, sí se le realizará las respectivas deducciones en el momento en que fueron causadas por el trabajador. Así se establece.-

En consecuencia, de lo antes expuesto se declara procedente el recurso de apelación de la parte demandada y se modifica el fallo recurrido en los parámetros antes señalados, en consecuencia, esta Alzada procede a ratificar los conceptos que no fueron objeto de apelación, así como aquellos confirmados tal y como fueron condenados por el A quo, en los términos que siguen:

“…Una vez que el experto determine el salario percibido por el trabajador, deberá calcular las diferencias en los conceptos de vacaciones, bono vacacional y utilidades. Así se decide.

De las Indemnizaciones por despido Injustificado: Como quiera que con anterioridad esta juzgadora estableció que no procedía esta causal se declara su improcedencia. Así se decide.
Del Bono Nocturno: Respecto al recargo por bono nocturno, la parte actora señala en su escrito libelar que la demandada no le pago la diferencia por el bono nocturno durante toda la relación laboral que la demandada a los fines de calcular dicho concepto . No obstante esta juzgadora observa que de los recibos de pagos, el trabajador percibió bono nocturno en ambas quincenas, lo que hace inferir a esta juzgadora que se le cancelaba durante todo el mes. Es tal sentido esta juzgadora condena el pago en base al 30% por ciento dicho concepto con el salario del valor de percibir propinas Bs. 7,00 diarios por propina, en base a la cláusula 55 de la convención colectiva, y Bs. 25,00 diarios, por consumo del 10% del servicio, con base a la cláusula 56 de la misma convención …Por su parte la demandada negó que su representada adeude cantidad alguna por dicho concepto. De las pruebas aportadas al proceso observa esta que la parte demandada a los fines de calcular dicho concepto, solo consideró el 30% sobre el salario fijo mensual durante toda la relación laboral en tal sentido siendo que desde el inicio de la relación laboral hasta la finalización de la misma, el accionante tenia un horario en el cual laboraba mas 4 horas nocturnas de lunes, martes, viernes, sábados y domingo, tomando en cuenta lo establecido en el articulo 117 de la Ley Orgánica del Trabajo los trabajadores y las trabajadoras, debiendo en primer lugar dividir el monto de Bs. 210 entre 30 días y el monto por valor de la propina diaria su vez el resultado dividirlo entre 7,5 horas diarias como jornada mixta, y sobre el monto que resulte adicionar el 30% de bono nocturno y multiplicarlo por la cantidad de horas nocturnas laboradas por el accionante diariamente señaladas ut supra. Así se decide

De los días Domingos y feriados:
En cuanto a los días feriados y domingos la parte actora reclama el pago de una diferencia de bolívares 117.588,51 , Por su parte la demandada niega y rechaza que su representada adeude cantidad alguna por dicho concepto por cuanto los domingos laborados. De las pruebas aportadas al proceso específicamente de los recibos de pagos los cuales este tribunal les confirió valor probatorio, se observa que la demandada canceló al actor los feriados, con el salario básico y no se evidencia el monto de propina ni 10% ni recargo por bono nocturno por lo tanto se ordena la realización de una experticia complementaría a cargo de un único experto, quien realizara el respectivo calculo a los efectos del salario integral, sin embargo siendo que para dicho calculo no considero lo correspondiente al derecho de percibir propina, Bs. 7,00 diarios por propina, en base a la cláusula 55 de la convención colectiva, y Bs. 25,00 diarios, por consumo del 10% del servicio, con base a la cláusula 56 de la misma convención, resulta procedente a favor del actor una diferencia en tal sentido, dicho calculo deberá ser realizado igualmente mediante experticia considerando el recargo establecido en el artículo 120 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, dicho calculo deberá ser realizado tomando en cuenta cada uno de los domingos habidos durante la existencia de la relación laboral, como se desprenden de los recibos de pagos Así se decide.-

Intereses Moratorios y Corrección Monetaria
De conformidad con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y de acuerdo a los parámetros establecidos por la Sala de Casación Social, en sentencia Nº 1841 del 11 de noviembre de 2008, caso: José Surita contra Maldifassi & Cia C.A., para el cálculo de intereses moratorios e indexación, se observa:
Se condenan los intereses moratorios causados por su falta de pago de la prestación de antigüedad, los cuales deben ser calculados mediante experticia complementaria del fallo desde la fecha de finalización de la relación de trabajo hasta el decreto de ejecución y en caso de incumplimiento voluntario, los mismos se seguirán computando desde el decreto de ejecución hasta el pago efectivo, sobre la base de la tasa de intereses promedio entre la activa y la pasiva, publicadas por el Banco Central de Venezuela. Dichos intereses no serán objeto de capitalización, ni indexación. Así se establece.
Se condena la corrección monetaria sobre la prestación de antigüedad, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, hasta el decreto de ejecución y en caso de incumplimiento voluntario, los mismos se seguirán generando desde la fecha del decreto de ejecución hasta el pago efectivo, tomando en consideración para su cálculo lo previsto en el artículo 91 del Reglamento de la Ley de Impuesto Sobre la Renta, previa exclusión de dicho cálculo de los lapsos de inactividad procesal por acuerdos entre las partes, caso fortuito o de fuerza mayor, entre ellas vacaciones judiciales. Así se establece.
Se condenan los intereses moratorios sobre los conceptos distintos a la prestación de antigüedad, no cancelados, por lo que serán calculados del mismo modo, mediante experticia complementaria del fallo, a partir de la fecha de la notificación de la demandada, hasta el decreto de ejecución, sobre la base de la tasa de intereses promedio entre la activa y la pasiva, publicadas por el Banco Central de Venezuela. Dichos intereses no serán objeto de capitalización, ni indexación y en caso de incumplimiento voluntario, los mismos se seguirán generando desde el decreto de ejecución hasta el pago efectivo, ver sentencia Nº 232 de la Sala de Casación Social de fecha 03- 03- 2011. Así se establece.
Se condena la corrección monetaria sobre lo demás conceptos distintos a la prestación de antigüedad, desde la fecha de notificación de la demandada 07/10/2014, hasta el decreto de ejecución y en caso de incumplimiento voluntario, dicho concepto se seguirá generando a partir del decreto de ejecución hasta el pago efectivo, tomando en consideración para su cálculo lo previsto en el artículo 91 del Reglamento de la Ley de Impuesto Sobre la Renta, previa exclusión de dicho cálculo de los lapsos de inactividad procesal por acuerdos entre las partes, caso fortuito o de fuerza mayor, entre ellas vacaciones judiciales. Así se Establece…”

CAPITULO VI
DISPOSITIVO

Por lo cual este Juzgado Quinto Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, se declara PRIMERO: CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por de la parte demandada, contra la sentencia dictada en fecha dieciséis (16) de diciembre del año dos mil quince (2015), por el Tribunal 4º de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caraca. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda interpuesta por el ciudadano JUAN JOSE GIL AGUILAR contra la entidad de trabajo INVERSIONES 0209 C.A (FONDO DE COMERCIO DA DINO RISTORANTE) ambas partes identificadas en los autos. SEGUNDO: Se condena a la parte demandada a pagar los conceptos determinados en la parte motiva de la presente decisión, así como los intereses moratorios y la indexación monetaria, los mismos serán calculados por un experto contable el cual será designado por el Tribunal ejecutor, quien deberá deducir lo percibido por el trabajador por adelanto de prestaciones sociales, probado a los autos. TERCERO: Se MODIFICA el fallo recurrido. CUARTO: Por la naturaleza del presente fallo no hay condenatoria en costas.

Se ordena la publicación de la presente sentencia en la página electrónica del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de Caracas http://caracas.tsj.gov.ve/.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y DÉJESE COPIA
Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Quinto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, al veintiuno (21) día del mes de junio del año dos mil dieciséis (2016).

LA JUEZ,
FELIXA HERNÁNDEZ LEÓN
LA SECRETARIA,
JOSEFA MANTILLA
NOTA: En la misma fecha y previo el cumplimiento de las formalidades legales, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.

LA SECRETARIA,

JOSEFA MANTILLA