LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE EL JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DE LA REGIÓN CAPITAL Exp. No. 007800 En fecha 06 de junio de 2016, la ciudadana YADELSI ISABEL JULIO, venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad No. 11.555.963, asistida por el abogado OSWALDO COROMOTO GUEDEZ CASTRO, inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 31.054, interpuso querella funcionarial conjuntamente con amparo cautelar contra el Acto Administrativo contenido en la Resolución No. DdP-2016-019, de fecha 02 de marzo de 2016, emanada de la Defensoría del Pueblo, mediante la cual fue removida del cargo de Defensora IV, adscrita a la Defensoria Delegada del estado Vargas. En fecha 14 de junio de 2016, se dio entrada al presente expediente. Ahora bien, a los fines legales pertinentes este Juzgado observa: I DE LA QUERELLA FUNCIONARIAL Y DEL AMPARO CAUTELAR En su escrito libelar la parte actora refirió que en fecha 01 de mayo del 2000, comenzó a prestar sus servicios en la Defensoria del Pueblo en el cargo de Defensora Auxiliar. Acotó que en el desempeño de sus funciones fue designada como Defensora IV, adscrita a la Defensoria Delegada del estado Vargas; no obstante en fecha 04 de marzo de 2016 fue removida de su cargo de manera injustificada y sin procedimiento previo alguno. Explicó que para la fecha de su irrita remoción a través del Acto Administrativo contenido en la Resolución No. DdP-2016-019, de fecha 02 de marzo de 2016, emanada de la Defensoría del Pueblo, contaba con una antigüedad aproximada de quince (15) años dentro del referido ente, gozando en ese sentido del derecho a la estabilidad funcionarial inherente al ejercicio de sus funciones, propio de los funcionarios de carrera. Señaló que el Defensor del Pueblo fundamentó el acto administrativo hoy impugnado con basamento en que su remoción, es propia de los funcionarios de libre nombramiento y remoción de conformidad con lo previsto en el 17 del Estatuto de Personal de la Defensoria del Pueblo. Manifestó que su remoción “incurre en los vicios de nulidad absoluta del falso supuesto de hecho y de derecho y de inmotivación material, vulnerando de tal forma principios constitucionales de la seguridad jurídica y confianza legítima y constituyéndose en una violación y trasgresión arbitraria” de sus derechos y garantías constitucionales, relativas a la igualdad ante la ley, a la no discriminación, al derecho a la defensa y a la estabilidad laboral. Adujó que los vicios de falso supuesto de hecho y de derecho, se evidencian en la fundamentación errónea realizada por la Administración para proceder a removerla del cargo que ostentaba dentro de la citada Defensoria, desconociendo su condición de funcionaria de carrera. Solicitó a este Órgano Jurisdiccional de conformidad con lo previsto en el artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela el ejercicio del control difuso de la constitucional con respecto al Estatuto de Personal de la Defensoria del Puebla, contenido en la Resolución No. DpP-2014-005, de fecha 20 de enero 2014, a los fines de garantizar la supremacía constitucional en razón a la disconformidad de la aplicación del artículo 17 del referido estatuto referido al principio de estabilidad en la carrera funcionarial. Refirió la violación del derecho a la defensa y al debido proceso al no permitírsele el acceso al expediente administrativo para la fundamentación de la presente querella funcionarial. Fundamentó la solicitud de amparo cautelar en la “presunción cierta” de violación de sus derechos constitucionales (fomus bonis iuris) para ejercer el cargo público para lo cual fue legítima y legalmente nombrada, previstos en los artículos 146, 87 y 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Denunció la violación de su derecho al debido proceso, por cuanto la Administración procedió a retirarla del ejercicio de sus funciones con prescindencia total y absoluta del procedimiento disciplinario previsto en el Estatuto de la Defensoria del Pueblo y en la Ley del Estatuto de la Función Pública, conforme lo prevé el artículo 49 de nuestra Carta Magna. Explicó con respecto al periculum in mora que éste elemento está determinado por la sola verificación del fomus bonis iuris, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional conduce a la convicción de preservar de manera inmediata la actualidad del referido derecho. II CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Este Tribunal en relación a las peticiones realizadas por la parte actora, observa que el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo contempla lo siguiente: “… A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el Tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva (…)” De la norma parcialmente transcrita, se colige que el Juez Contencioso Administrativo en ejercicio de sus amplios poderes cautelares puede, a petición de parte o de oficio, acordar o decretar las medidas cautelares que estime pertinentes durante la prosecución de los juicios, con el objeto de proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos y ciudadanas, a los intereses públicos y, en general, para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas lesionadas. Ahora bien, conforme al criterio sostenido por la Jurisprudencia, en casos como el de autos, en los cuales se intenta un recurso contencioso conjuntamente con una solicitud de amparo cautelar, no corresponde al Juez, al conocer del mismo, examinar la infracción de los derechos constitucionales denunciados por el accionante como vulnerados, sino sólo determinar si existe un medio de prueba que constituya presunción grave de la violación o de la amenaza de violación alegada, a los fines de pronunciarse sobre la procedencia de la suspensión de los efectos del acto impugnado, mientras dure el juicio. En tal sentido, nada obsta a que en virtud del poder cautelar que tiene el juez contencioso administrativo, le sea posible decretar una medida precautelativa a propósito de la violación de derechos y garantías constitucionales, vista la celeridad e inmediatez necesarias para atacar la transgresión de un derecho de naturaleza constitucional. Por ello, es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Dicho lo anterior, estima este Órgano Jurisdiccional que debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse de manera inmediata la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación. Conforme a lo anterior, observa este Juzgado que la pretensión de la parte actora en razón al amparo cautelar solicitado consiste en la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado a los fines de su reincorporación al cargo del cual fue destituida con el pago de los salarios dejados de percibir. Así las cosas, considera este Sentenciador que para el otorgamiento de una protección cautelar, no basta indicar que la ejecución o inejecución de un acto causará un perjuicio, sino que deben señalarse los hechos o circunstancias específicas que considere la parte afectada, le causan un daño o perjuicio irreparable, aportando al juicio los elementos suficientes que permitan al Órgano Jurisdiccional concluir objetivamente sobre la irreparabilidad del mismo por la definitiva; caso contrario al de autos en donde se evidencia que las presuntas violaciones de los derechos constitucionales alegados tienen un fin constitutivo mas no preventivo en razón al fondo de la pretensión, desvirtuando la naturaleza propia de las medidas cautelares lo que llevaría a este Tribunal a analizar y revisar normas de rango legal y sub-legal, que constituirían una ejecución adelantada del fallo definitivo, sin existir en autos, elementos demostrativos esenciales de la necesidad imperiosa del otorgamiento de la medida solicitada. Siendo ello así y con base en lo anteriormente expuesto, este Juzgador estima que no están dados los requisitos exigidos para la procedencia de la medida cautelar solicitada en la presente causa, razón por la cual la declara IMPROCEDENTE, y así se decide. III DE LA ADMISIBILIDAD DE LA QUERELLA Revisados como han sido los requisitos de admisibilidad previstos en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se admite cuanto ha lugar en derecho, de conformidad con lo establecido en el artículo 98 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. IV DECISIÓN Por las razones antes expuestas, este Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: IMPROCEDENTE el amparo cautelar ejercido conjuntamente con querella funcionarial por la ciudadana YADELSI ISABEL JULIO, asistida por el abogado OSWALDO COROMOTO GUEDEZ CASTRO, inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 31.054, contra el Acto Administrativo contenido en la Resolución No. DdP-2016-019, de fecha 02 de marzo de 2016, emanada de la Defensoría del Pueblo. SEGUNDO: se ADMITE la querella funcionarial interpuesta conjuntamente con amparo cautelar. TERCERO: Notifíquese de la presente decisión a los fines legales pertinentes. PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y NOTIFÍQUESE. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital. Caracas, a los veinte (20) días del mes de junio del año dos mil 2016 (2016). Años 206° de la Independencia y 157° de la Federación.- EL JUEZ PROVISORIO, Dr. ANGEL VARGAS RODRÍGUEZ EL SECRETARIO, VICTOR BRICEÑO En esta misma fecha, siendo las diez de la mañana (10:00 a.m.), se publicó y registró la anterior sentencia. EL SECRETARIO, Exp. No. 007800/dj