TSJ Regiones - Decisión

Exp. 16-3937

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR SEXTO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGION CAPITAL

Caracas, 30 de julio de 2016.
206° y 157°

PARTE RECURRENTE: RAFAEL EDUARDO GUERRA HIDALGO, abogado portador de la cédula de identidad Nro. 6.478.878, e inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 174.894, actuando en su propio nombre y representación.

PARTE RECURRIDA: SERVICIO NACIONAL DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT).

MOTIVO: RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL CONJUNTAMENTE CON SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR.

TIPO DE SENTENCIA: INTERLOCUTORIA.

En fecha 02 de mayo de 2016, fue recibido del Juzgado Superior Tercero de lo Contencioso Administrativo (actuando en función Distribuidora), Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por el ciudadano RAFAEL EDUARDO GUERRA HIDALGO, abogado portador de la cédula de identidad Nro. 6.478.878, e inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 174.894, actuando en su propio nombre y representación, mediante el cual solicitó la nulidad de los actos administrativos de efectos particulares, Memorando S/N de fecha 03 de marzo de 2016, notificado en esa misma fecha, suscrito por el Jefe de División de Control de la aduana principal Marítima de la Guaira (SENIAT), y Comunicación Memorando, SNAT/INA/GAP/LGU/DA/RH-20160038, de fecha 18 de abril de 2016, notificado en fecha 20 del mismo mes y año, suscrito por el Gerente de la Aduana Principal Marítima de la Guaira (SENIAT), en los cuales se le comunica un cambio de jornada.

I
DE LA MEDIDA CAUTELAR SOLICITADA

En el escrito libelar, la parte querellante indica que solicita se decrete la medida cautelar de suspensión temporal de efectos del memorando S/N y el memorando Nº SNAT/INA/GAP/LGU/DA/RH-20160038, donde se le ordena prestar su servicios en el horario matutino a partir del 07 de marzo de 2016 y donde se le ordena el cambio físico de división, respectivamente, mientras se decida el fondo de la causa de conformidad con el artículo 104 y siguientes de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
Arguye, que tiene la prohibición expresa de no entrar al puesto de trabajo donde viene laborando desde su ingreso, siendo esto una amenaza a su estabilidad laboral, ya que no puede cumplir con el nuevo horario ni el cambio físico asignado.
Señala que fue objeto de una amonestación “si no cumplo con el ilegal y arbitrario cambio de horario y cambio físico de puesto de trabajo, esta situación me produciría un grave perjuicio, ya que seria objeto de la apertura de un procedimiento de destitución por faltas injustificadas, producto del cambio de turno, a pesar que de que me mantenía laborando en mi horario original”.
Alega que “… ya no me dejan entrar en mi puesto de trabajo, agrava y complica más mi situación laboral en consecuencia de estos actos administrativos viciados de nulidad en desconocimiento de mi turno de trabajo de 4:00 pm a 12 am en el SENIAT, siendo este turno de trabajo un derecho adquirido, ut supra explicado, y donde el estado le da una protección especial al trabajo, considero desde mi modesto criterio y por las razones claramente expuestas que van de la mano como un aspecto social que se cumple con el fumus boni iuris, y el periculum in mora, y a los fines de impedir que se causen daños de imposible reparación por la sentencia definitiva …”

II
MOTIVACIÓN PARA DECICIR
Admitido el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial y explanados los alegatos de la solicitud de Medida Cautelar, este Juzgado procede de inmediato a emitir pronunciamiento sobre la procedencia de la medida solicitada. En este sentido, pasa a decidir previas las consideraciones siguientes:
La Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en sus artículos 103, 104 y 105, establece lo siguiente:
“Artículo 103. Este procedimiento regirá la tramitación de las medidas cautelares, incluyendo las solicitudes de amparo cautelar, salvo lo previsto en el artículo 69 relativo al procedimiento breve.
Artículo 104. A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento, el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.
El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.
En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante.
Artículo 105: Recibida la solicitud de medida cautelar, se abrirá cuaderno separado para el pronunciamiento dentro de los cinco días de despacho siguientes.
En los tribunales colegiados el juzgado de sustanciación remitirá inmediatamente el cuaderno separado. Recibido el cuaderno se designará ponente, de ser el caso, y se decidirá sobre la medida dentro de los cinco días de despacho siguientes…”.

A tal efecto, no basta solo un ejercicio argumentativo basado en presunciones, sino aportar los elementos de convicción necesarios para el otorgamiento de la medida, demostrando igualmente el medio que determine, por lo menos, la presunción por parte del Juzgador, que existe una posible lesión a los derechos invocados.
En el caso de autos, este Tribunal observa que el accionante solicitó el restablecimiento de la situación jurídica infligida, en el sentido de que se ordenara su restitución inmediata al cargo que venía ejerciendo así como la suspensión de los efectos de los actos administrativos de efectos particulares, Memorando S/N de fecha 03 de marzo de 2016, notificado en esa misma fecha, suscrito por el Jefe de División de Control de la aduana principal Marítima de la Guaira (SENIAT), y Comunicación Memorando, SNAT/INA/GAP/LGU/DA/RH-20160038, de fecha 18 de abril de 2016, notificado en fecha 20 del mismo mes y año, suscrito por el Gerente de la Aduana Principal Marítima de la Guaira (SENIAT), en los cuales se le comunica un cambio de jornada. Con este orden de ideas, vale la pena traer a colación el criterio sostenido recientemente por la Sala Política Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión de fecha 17 de junio de 2014, en el expediente Nº 2012-1728, a través del cual dejó establecido lo siguiente:
“…se reitera el criterio que se ha venido sosteniendo, en el sentido de que la suspensión de efectos de los actos administrativos (…)el Juez debe velar porque su decisión se fundamente no solo en un alegato de gravamen, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real.
A juicio de esta Sala resulta procedente la suspensión de efectos del acto administrativo impugnado cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, los cuales consisten en que sea presumible la procedencia de la pretensión procesal principal, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y eventuales gravedades en juego, siempre que no se prejuzgue sobre la decisión definitiva, tal como lo prevé el citado artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Por ello resulta necesario comprobar los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: la presunción grave del derecho que se reclama y el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo.
En este sentido, tal como también lo ha reiterado pacíficamente este órgano jurisdiccional, el correcto análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar requiere, además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, pues mientras aquel es exigido generalmente como mero supuesto de procedencia por el paso del tiempo que pudiese resultar dañoso; en el caso concreto, esta, la presunción grave de buen derecho es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva solo a la parte que tiene la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso. Consecuentemente, el referido principio se encuentra necesariamente inmerso en las exigencias requeridas actualmente en el artículo 104 antes citado (ver sentencia N° 995 del 20 de octubre de 2010)…”

En atención a lo anterior se reitera que los requisitos necesarios para el otorgamiento de una medida cautelar de suspensión de efectos, están constituidos por la presunción de buen derecho o fumus boni iuris y, la existencia del peligro en la mora o periculum in mora. En tal sentido, se tiene que el fumus boni iuris se refiere a la existencia de una presunción grave de violación o amenaza de violación de los derechos constitucionales invocados por la parte actora como transgredidos, para lo cual deberá atenderse no a un simple alegato de perjuicio sino a la efectiva argumentación y acreditación de hechos concretos que llevan a presumir seriamente la denunciada trasgresión, y el periculum in mora, como el riesgo inminente de causar un daño irreparable.

Así las cosas observa este Tribunal, que en el escrito consignado mediante el cual se solicita la medida cautelar, la parte actora se limitó solo a explanar sus consideraciones y no probó lo correspondiente a los requisitos de procedencia de las medidas cautelares previstos en Ley y la Jurisprudencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia. Siendo ello así, esta Juzgadora considera que la parte actora no acreditó junto con su solicitud los requisitos previstos para la procedencia de la medida cautelar, razón por la cual declara IMPROCEDENTE la medida cautelar solicitada. Así se decide.

III
DECISIÓN

En mérito de lo anterior, este Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara: IMPROCEDENTE la medida cautelar solicitada en el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por el RAFAEL EDUARDO GUERRA HIDALGO, abogado portador de la cédula de identidad Nro. 6.478.878, e inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 174.894, actuando en su propio nombre y representación contra el SERVICIO NACIONAL DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT), mediante la cual solicitó la suspensión de los efectos de los actos administrativos de efectos particulares, Memorando S/N de fecha 03 de marzo de 2016, notificado en esa misma fecha, suscrito por el Jefe de División de Control de la aduana principal Marítima de la Guaira (SENIAT), y Comunicación Memorando, SNAT/INA/GAP/LGU/DA/RH-20160038, de fecha 18 de abril de 2016, notificado en fecha 20 del mismo mes y año, suscrito por el Gerente de la Aduana Principal Marítima de la Guaira (SENIAT), en los cuales se le comunica un cambio de jornada.
Publíquese, regístrese.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital a los treinta (30) días del mes de junio del año dos mil dieciséis (2016). Años 206° de la Independencia y 157° de la Federación.
LA JUEZ,

DAYANA ORTIZ RUBIO.
LA SECRETARIA ACC,

YESICA SANABRIA.
En esta misma fecha, siendo la doce meridiem (12:00 p.m.), se publicó y registro la anterior sentencia.
LA SECRETARIA ACC,

YESICA SANABRIA.

Exp. 16-3937/jav.