REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA




JUZGADO SUPERIOR TERCERO EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRÁNSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
RECURSO DE NULIDAD DE LAUDO ARBITRAL interpuesto por ASEGURADORA NACIONAL UNIDA UNISEGUROS S.A. contra el Laudo Arbitral Definitivo depositado en el CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE (CEDCA) en fecha 07-06-2013, notificado a la recurrente el 15-07-2013 y sustanciado en el expediente Nº 074-12, inherente al juicio que por DAÑOS Y PERJUICIOS MATERIALES Y MORALES interpusiera en contra de aquella la empresa AMERICANA DE REASEGUROS S.A.

ASEGURADORA NACIONAL UNIDA UNISEGUROS S.A.,de este domicilio, originalmente inscrita con la denominación social Seguros Continente, C.A. por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, el 1º de diciembre de 1993, bajo el número 33, Tomo 18-A, modificado su documento constitutivo estatutario en diversas oportunidades, siendo una de sus modificaciones la que quedó inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el día 8 de julio de 1997, bajo el Nº 18, Tomo 176-A-Pro, habiendo quedado registrado la última de las modificaciones por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda en fecha 25 de septiembre de 2008. APODERADOS JUDICIALES: ÁNGEL ÁLVAREZ, ZONIA OLIVEROS MORA, JAVIER MONTAÑO y FABIOLA AZUAJE, profesionales del derecho, debidamente inscritos bajo los Números 81.763, 155.508, 36.344 y 131.661, respectivamente.

AMERICANA DE REASEGUROS S.A, de este domicilio, inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda en fecha 04 de septiembre de 1972, bajo el número 16, Tomo A-34.APODERADOS JUDICIALES: ANDRÉS MEZGRAVIS, MILITZA SANTANA, VANESSA GURAUD, GUSTAVO VICENTI, MANUEL RODRIGUEZ y URBANO SIMON RODRIGUEZ , letrados en ejercicio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 31.035, 78.224, 133.187, 208.461, 65.822, 52.038, respectivamente.



I
DE LOS ANTECEDENTES DEL PROCESO DE NULIDAD CONTRA EL LAUDO ARBITRA DEFINITIVO
En fecha 22 de julio de 2013, el abogado Ángel Álvarez Oliveros, actuando en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil UNISEGUROS intentó recurso de nulidad contra el laudo arbitral definitivo consignado en el expediente arbitral llevado en el Centro Empresarial de Conciliación y Arbitraje (CEDCA), en fecha en fecha 07 de junio de 2013, proferido con ocasión a la demanda arbitral que por daños y perjuicios, y acción mero declarativa, interpuso la sociedad mercantil AMERICANA contra la sociedad mercantil UNISEGUROS, la cual se sustanció a través de un arbitraje institucional regido por el Reglamento del Centro Empresarial de Conciliación y Arbitraje (CEDCA) del año 2007.
En razón del procedimiento administrativo de distribución el conocimiento del recurso de nulidad correspondió al Juzgado Superior Sexto en lo Civil, Mercantil del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas (en lo sucesivo a los efectos de este fallo podrá ser denominado “Juzgado Superior Sexto”), el cual dio por recibidas las actas procesales que conforman el expediente en fecha 01 de agosto de 2013.
En fecha 05 de agosto de 2013, el Juzgado Superior Sexto admitió el recurso de nulidad incoado, fijando una caución, para garantizar las resultas del proceso, por la cantidad de un millón quinientos mil bolívares (Bs. 1.500.000,00). En esa fecha, se ordenó tramitar el presente recurso de nulidad conforme al procedimiento ordinario de primera instancia previsto en el Código de Procedimiento Civil, debiendo librarse boleta de citación a la sociedad mercantil AMERICANA a los fines de comparecer a dar contestación al recurso de nulidad. Además, se ordenó notificar al Centro Empresarial de Conciliación y Arbitraje (CEDCA) y a los integrantes del Tribunal Arbitral, ciudadanos Carlos Eduardo Acedo, Ramón Escovar León y Guillermo Gorrín Falcón.
El Juzgado Superior Sexto mediante auto de fecha 12 de agosto de 2013, fijó caución para proceder a la suspensión de la ejecución del laudo arbitral definitivo recurrido en nulidad, en la cantidad de cinco millones novecientos noventa y cuatro mil seiscientos sesenta y un bolívares con noventa y un céntimos (Bs.5.994.661,91) de conformidad con la solicitud efectuada por la parte recurrente.
En fecha 14 de agosto de 2013, el apoderado judicial de la parte recurrente Ángel Álvarez Oliveros consignó en autos fianza judicial identificada con el número 8468, otorgada por la sociedad mercantil Seguros Caroní, S.A., hasta por la cantidad de un millón quinientos mil bolívares (Bs.1.500.000,00), a los fines de garantizar las resultas del proceso.
En fecha 14 de agosto de 2013, la representación judicial de la parte recurrente UNISEGUROS solicitó por escrito la revocatoria por contrario imperio del auto de admisión del recurso de nulidad bajo el argumento de que el procedimiento aplicable es el ordinario previsto para segunda instancia.
En fecha 16 de septiembre de 2013, el abogado Gustavo Alfredo Vicenti Lineras, actuando en representación de la sociedad mercantil AMERICANA consignó instrumento poder que acredita su representación, dándose por citado.
En fecha 17 de septiembre de 2013, la representación judicial de la sociedad mercantil AMERICANA consignó escrito de cuestiones previas y solicitó además la constitución del Tribunal con asociados.
En fecha 18 de septiembre de 2013, el Dr. Carlos A. Rodríguez, Juez Temporal del Juzgado Superior Sexto, se abocó al conocimiento de la causa y ordenó la continuación de la misma en el estado en que se encontraba, advirtiendo a las partes que contaban con un lapso de tres (3) días para ejercer el derecho consagrado en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 19 de septiembre de 2013, la representación judicial de UNISEGUROS, consignó en este expediente fianza judicial identificada bajo el número 8537, otorgada por la sociedad mercantil Seguros Caroní, S.A., mediante la cual se constituyó en fiador solidario y principal pagador de la recurrente a los fines de suspender la ejecución del laudo arbitral definitivo recurrido en nulidad y garantizar los posibles daños y perjuicios que puedan resultar de tal suspensión.
Mediante auto proferido en fecha 24 de septiembre de 2013, el Juzgado Superior Sexto ordenó se libraran las notificaciones sobre el inicio del presente proceso, según lo dispuesto en el auto de admisión de fecha 05 de agosto de 2013, al Centro Empresarial de Conciliación y Arbitraje (CEDCA) y a los ciudadanos árbitros, Carlos Eduardo Acedo, Ramón Escovar León y Guillermo Gorrín Falcón. Asimismo, se advirtió a las partes que los pedimentos realizados en el presente juicio, el primero referido al cambio de procedimiento y el segundo a la proposición de cuestiones previas y constitución del tribunal con asociados, serían proveídos por ese Juzgado Superior Sexto mediante auto separado, una vez constaran las notificaciones ordenadas.
En fecha 04 de octubre de 2013, el Alguacil Accidental del Juzgado Superior Sexto dejó constancia de haber entregado oficio librado al Centro Empresarial de Conciliación y Arbitraje (CEDCA).
En fecha 23 de octubre de 2013, la representación judicial de la sociedad mercantil UNISEGUROS, S.A., consignó a los autos escrito mediante el cual contestó las cuestiones previas opuestas por AMERICANA.
Mediante auto de fecha 23 de octubre de 2013, fecha en la cual venció la oportunidad para que el Juzgado Superior Sexto se pronunciara sobre la cuestión previa opuesta por AMERICANA, dicho Juzgado ratificó que las decisiones pendientes se dictarían una vez constaran en autos las notificaciones ordenadas, a los fines de garantizar el debido proceso y el derecho a la defensa de las partes.
En fecha 25 de octubre de 2013, el Alguacil Accidental del Juzgado Superior Sexto, dejó constancia de la imposibilidad de practicar la notificación de los ciudadanos Ramón Escovar León, Carlos Eduardo Acedo y Guillermo Gorrín Falcón.
Por auto de fecha 28 de octubre de 2013, el Juzgado Superior Sexto ordenó librar nuevas boletas de notificación dirigidas a cada uno de los integrantes del Tribunal Arbitral, para ser dejadas en sus respectivas direcciones.
En fecha 29 de octubre de 2013, el Alguacil Accidental del Juzgado Superior Sexto, dejó constancia de haber dejado las boletas de notificación de los ciudadanos Ramón Escovar León, Carlos Eduardo Acedo y Guillermo Gorrín, en las direcciones señaladas en las boletas.
En fecha 30 de octubre de 2013, UNISEGUROS consignó a los autos copias certificadas del expediente distinguido con el número 10.699, en el que consta que el proceso de nulidad del laudo parcial se encuentra en la oportunidad de admisión de pruebas, por lo cual mal podría prosperar la acumulación invocada por la accionada.
Mediante decisión dictada en fecha 01 de noviembre de 2013, el Juzgado Superior Sexto declaró sin lugar la cuestión previa opuesta por la parte accionada, contenida en el ordinal 1º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 06 de noviembre de 2013, la representación judicial de AMERICANA, solicitó a este Tribunal se pronunciara sobre la oportunidad en que se dictaría sentencia respecto a las restantes cuestiones previas opuestas.
En fecha 11 de noviembre de 2013, el Juzgado Superior Sexto dictó auto mediante el cual negó la solicitud de revocatoria por contrario imperio presentada por la representación judicial de UNISEGUROS, y confirmó el auto de admisión de fecha 05 de agosto de 2013, mediante el cual se ordenó tramitar este proceso por las normas del procedimiento judicial ordinario de primera instancia.
En fecha 11 de noviembre de 2013, el Juzgado Superior Sexto dictó auto mediante el cual ordenó notificar a las partes de la sentencia de cuestiones previas dictada en fecha 01 de noviembre de 2013, y además, indicó respecto a la decisión de cuestiones previas pendiente, que en esa oportunidad (11 de noviembre de 2013) sólo había trascurrido un lapso de cinco (5) días del término de diez (10) para emitir pronunciamiento, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 352 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 15 de noviembre de 2013, el Juzgado Superior Sexto dictó decisión por medio de la cual negó la solicitud efectuada por UNISEGUROS, concerniente a la suspensión de la ejecución del laudo arbitral definitivo recurrido en nulidad.
En fecha 19 de noviembre de 2013, el Juzgado Superior Sexto dictó sentencia interlocutoria mediante la cual declaró sin lugar la cuestión previa opuesta por AMERICANA prevista en el artículo 346.9 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 27 de noviembre de 2013, AMERICANA consignó en este expediente escrito de contestación al recurso de nulidad interpuesto por UNISEGUROS contra el laudo arbitral definitivo.
En fecha 29 de noviembre de 2013, UNISEGUROS consignó fianza judicial otorgada por la sociedad mercantil Seguros Caroní, S.A., en la cual se constituyó como garante y principal pagador de aquella, a los fines de suspender la ejecución del laudo arbitral definitivo.
En fecha 16 de diciembre de 2013, el Juzgado Superior Sexto decretó la suspensión de la ejecución del laudo arbitral definitivo recurrido en nulidad.
En fecha 19 de diciembre de 2013, UNISEGUROS, S.A. consignó en este expediente escrito de promoción de pruebas.
En fecha 10 de enero de 2014, AMERICANA consignó a los autos escritos de promoción de pruebas.
En fecha 03 de febrero de 2014, el Juzgado Superior Sexto profirió auto en el cual se pronunció sobre la admisión de las pruebas promovidas por UNISEGUROS y AMERICANA.
Mediante de fecha 21 de abril de 2014, se declaró tempestiva la solicitud de constitución del Tribunal con Jueces asociados. En fecha 24 de abril de 2014, tuvo lugar el acto de designación de los jueces asociados, quedando elegidos los abogados MARÍA CANDELARIA DOMÍNGUEZ y HERNANDO DÍAZ-CANDIA, fijándose la oportunidad para que los elegidos prestaran el juramento de ley.
En fecha 06 de mayo de 2014, tuvo lugar el acto de juramentación de los jueces asociados designados, quedando constituido el Tribunal con Asociados por la Juez natural del Juzgado Superior Sexto Dra. ROSA DA SILVA GUERRA y por los Jueces Asociados Dres. MARÍA CANDELARIA DOMÍNGUEZ y HERNANDO DÍAZ-CANDIA; como Secretaria la Abg. GLENDA SÁNCHEZ y como Alguacil la funcionaria RAMONA COROMOTO MESA. En esa misma fecha fue designado ponente el Dr. HERNANDO DÍAZ-CANDIA por el método de insaculación.
En fecha 15 de mayo de 2014, fueron consignados los honorarios profesionales de los jueces asociados.
Mediante auto de fecha 19 de mayo de 2014 y visto el trámite de la constitución del Tribunal con Asociados se fijó nueva oportunidad para la presentación de los informes. Ambas partes presentaron informes ante el Juzgado Superior Sexto y observaciones a los informes de la parte contraria, respectivamente.
Ahora bien, en razón del cese de las funciones de los señalados Jueces Asociados Dres. MARÍA CANDELARIA DOMÍNGUEZ y HERNANDO DÍAZ-CANDIA, la presente causa fue nuevamente distribuida, correspondiendo su actual conocimiento al Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Los actos y actuaciones referentes al cese de dichas funciones se consideran, en razón del estado actual de esta causa, irrelevantes para ser narradas en esta sentencia, de conformidad con lo previsto en el artículo 243.3 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 05 de octubre de 2015, se celebró el nuevo acto de designación de los jueces asociados en esta causa, quedando elegidos los abogados ÁNGELA MAFFEI, inscrita en el Inpreabogado bajo el número 29.476 y PEDRO ALBERTO PERERA RIERA, inscrito en el Inpreabogado bajo el número 21.061.
En fecha 14 de octubre de 2015, se celebró el acto de juramentación y constitución del tribunal con jueces asociados. Los jueces asociados designados abogados ÁNGELA MAFFEI y PEDRO ALBERTO PERERA RIERA, venezolanos, mayores de edad y titulares de las cédulas de identidad números V-10.529.668 y V-5.589.480, respectivamente, aceptaron el cargo o función de jueces asociados para lo cual fueron designados y juraron cumplir fielmente con los deberes y obligaciones que les imponen la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y las leyes del país, quedando así constituido el Tribunal con Asociados por el Juez natural del Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Dr. ALEXIS JOSÉ CABRERA ESPINOZA, y por los jueces asociados Dres. PEDRO ALBERTO PERERA RIERA y ÁNGELA MAFFEI, como Secretaria, la abogada ANA MORENO y como Alguacil Temporal el ciudadano LUIS RODRÍGUEZ.
En fecha 14 de octubre de 2015, AMERICANA consignó dos cheques de gerencia por concepto de honorarios profesionales convenidos con los jueces asociados.
En fecha 27 de octubre de 2015, se celebró el acto de reunión de jueces asociados. A dicha reunión asistieron los jueces asociados PEDRO ALBERTO PERERA RIERA y ÁNGELA MAFFEI, quienes estando debidamente juramentados y conjuntamente con el Juez del Despacho, constituyeron el Tribunal., procediendo a designar como secretaria a la abogada Jeanette Liendo, titular de la cédula de identidad número 6.225.081, y como alguacil al ciudadano Luis Alberto Rodríguez, titular de la cédula de identidad número 2.117.142, quienes aceptaron sus respectivos cargos y prestaron el juramento de Ley. Se acordó que cada uno de los asociados elaborará un proyecto, que serán entregados para su discusión, revisión y análisis, de cuyos proyectos será escogida la ponencia que habrá de ser publicada como sentencia definitiva.
Posteriormente se celebraron diversas reuniones en las cuales se discutieron, revisaron y analizaron los proyectos de sentencias.
Estando dentro del lapso de ley para proferir la sentencia que resolverá el recurso de nulidad incoado por UNISEGUROS contra el laudo arbitral definitivo, este Juzgado Superior constituido con Jueces Asociados, pasa a continuación realizar las siguientes consideraciones, a saber:
II
DEL LAUDO ARBITRAL DEFINITIVO RECURRIDO EN NULIDAD
Con base al escrito de demanda arbitral por daños y perjuicios presentado por AMERICANA contra UNISEGUROS en fecha 25 de mayo de 2012; el escrito de reforma de su demanda de fecha 30 de agosto de 2012; la contestación a la demanda originaria formulada por UNISEGUROS el 28 de junio de 2012; y, la contestación a la reforma de la demanda arbitral presentada el 05 de octubre de 2012 por UNISEGUROS, así como en los escritos del 30 de agosto de 2012 y del 05 de octubre de 2012 en los cuales AMERICANA y UNISEGUROS respectivamente, realizan un síntesis de los temas a decidir con indicación de las pruebas a evacuar, en fecha 19 de octubre de 2012 se procedió a incorporar al Acta de Términos de Referencia (Acta de Misión) una exposición sumaria de las pretensiones y peticiones de las partes, a los fines de dar cumplimiento al artículo 28.3 del Reglamento CEDCA. Este Reglamento CEDCA puede ser consultado por Internet (www.cedca.org.ve).
El procedimiento arbitral se sustanció y tramitó de conformidad con lo acordado por las partes en el Acta de Términos de Referencia en concordancia con las reglas procedimentales ex Reglamento CEDCA. Finalizada la tramitación del arbitraje, en fecha 07 de junio de 2013, el Tribunal Arbitral procedió a dictar el laudo arbitral definitivo objeto del presente recurso de nulidad.
Como quiera que la presente acción de nulidad no se trata de una apelación sobre el fondo de la controversia, este Juzgado Superior constituido con Asociados no se extenderá al fondo o mérito de la causa arbitral ni al establecimiento ni apreciación de los hechos que haya efectuado el Tribunal Arbitral, pues se trata de un recurso de nulidad objetivo interpuesto en base a los artículos 43 y 44 de la ley de Arbitraje Comercial, estableciendo ésta última disposición las causales taxativas de nulidad del laudo arbitral de interpretación restrictiva, dado el carácter de sanción que comporta la nulidad del laudo arbitral, por lo que es irrelevante para resolver esta causa que este Juzgado Superior constituido con Asociados esté o no de acuerdo con las razones de mérito expresadas en el laudo arbitral definitivo recurrido en nulidad. Consecuentemente, este Juzgado Superior constituido con Asociados considera irrelevante transcribir el texto íntegro de las motivaciones y dispositivos contenidos en el laudo arbitral definitivo recurrido en nulidad, limitándose infra a transcribir aquellas partes del laudo, así como de las demás actas procesales del arbitraje, que sean pertinentes a las causales indicadas en el recurso de nulidad. ASÍ SE DECLARA.
III
DEL RECURSO DE NULIDAD CONTRA EL LAUDO ARBITRAL DEFINITIVO
En fecha 22 de julio de 2013, el abogado ÁNGEL ÁLVAREZ OLIVEROS, actuando en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil UNISEGUROS consignó ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Juzgados Superiores en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, escrito contentivo de recurso de nulidad contra el laudo arbitral definitivo dictado en fecha 07 de junio de 2013, bajo la administración del Centro Empresarial de Conciliación y Arbitraje (CEDCA), con motivo a la demanda arbitral que por indemnización de daños y perjuicios, daño moral y acción mero declarativa, interpuso la sociedad mercantil AMERICANA contra la sociedad mercantil UNISEGUROS.
En el referido escrito contentivo del recurso de nulidad se alegó lo siguiente:
(“...OMISSIS...”)
IV
DE LA NULIDAD POR CUANTO EL LAUDO ARBITRAL CONDENÓ POR HECHOS ANTERIORES AL SUPUESTO ACUERDO ARBITRAL
De conformidad con el artículo 44 de la Ley de Arbitraje Comercial, se opone formalmente la Nulidad del Laudo Arbitral de conformidad con el literal d) del artículo en cuestión, por cuanto el laudo "contiene decisiones que exceden del acuerdo mismo"; dado que el Tribunal arbitral indicó expresamente, en el último párrafo de la página 48 del laudo, lo siguiente:
"Sin embargo, lo que sí queda probado en autos es que una consecuencia inmediata y directa del hecho de haber incurrido UNISEGUROS en abuso de derecho, con ocasión de la medida anticipada que solicitó por ante el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario del Área Metropolitana de Caracas, y que practicó en fecha 25 de abril de 2011,fue la indisponibilidad que como consecuencia de dicha cautelar ha sufrido AMERICANA sobre la cantidad de UN MILLÓN TRESCIENTOS VIENTE Y TRES MIL QUINIENTOS OCHENTA Y TRES BOLÍVARES CON OCHENTA CÉNTIMOS (Bs 1.323.583,80), desde el 25 de abril de 2.011 y hasta el 27 de febrero de 2013, suma esta que hubo de transferir la Demandante a la cuenta bancaria de la depositaría judicial La Consolidada, CA., en sustitución de los bienes muebles que le fueran embargados al momento de la práctica de la medida de embargo anticipada."
En tal sentido en el mismo laudo se indicó:
"En el presente caso, no sólo se trata del hecho de que la actuación de UNISEGUROS contravino su obligación de no plantear la controversia ante los órganos de la jurisdicción ordinaria, sino que tal actuación va mas allá, sin duda la intención de UNISEGUROS está dirigida a presionar indebidamente a AMERICANA mediante lo que se conoce bajo el nombre de hostigamiento judicial, como más adelante se especifica con mayor precisión aun en el presente Laudo al tratar sobre el daño moral, bastando con señalar aquí que tal intención se patentiza cuando no solo fue solicitada una medida anticipada de embargo conforme a la sentencia conocida como ASTIVENCA y se ha pretendido mantenerla vigente aun hoy día, a más de dos (2) años de su obtención y practica - 11 de abril de 2011 y 24 de abril de 2011-, sino que además, a pesar de la existencia de un Acuerdo Arbitral, continuó interponiendo demandas, omitiendo proporcionar información a los tribunales sobre la existencia del Acuerdo Arbitral, para obtener así medidas de la mas variada índole, que efectivamente son practicadas sobre diversos bienes de una empresa reaseguradora a fin de entorpecerle su normal desenvolvimiento, mas cuando esta estaba confiada en que solo mediante Arbitraje se podrían dilucidar las controversias, y no a través de diversas demandas, que por cierto podían obviarse mediante la acumulación de pretensiones contemplada en el artículo 7 del Código de Procedimiento Civil y así se decide

Asimismo se estableció en el Laudo Parcial:

"..Ahora bien, con fundamento en todo cuanto viene de ser expuesto, en el caso que nos ocupa, ya quedó establecido que hubo un abuso de derecho por parte de UNISEGUROS con ocasión de la medida anticipada que solicito por ante el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil. Mercantil Transito y Bancario del Área Metropolitana de Caracas. Igualmente, quedo demostrado que entre las partes existe un Acuerdo Arbitral el cual no solo ha sido declarado valido por este Tribunal Arbitral, sino que también su validez ha sido confirmada en reciente decisión de la Sala Político Administrativa Tribunal Supremo de Justicia, acuerdo que ha sido infringido mediante la comisión de un hecho ilícito conforme al artículo 1.185 del Código Civil, como también ha sido evidenciado o probado, porque de autos consta que en distintas ocasiones UNISEGUROS ha comparecido por ante los órganos de la jurisdicción ordinaria a demandar en distintas ocasiones a AMERICANA, obteniendo a su vez diversas medidas preventivas que junto a la anticipada han generado una situación que a toda luz, constituye un hecho ilícito cuyo objetivo no es otro que sumir a la Demandante en una situación desconcertante y desagradable, en la que es cuestionada, la cual sin duda era innecesaria, porque todas sus controversias debían ser dilucidadas mediante el arbitraje y no de otra forma. Estos constituyen para este Tribunal Arbitral hechos ilícitos previstos en el artículo 1.185 del Código Civil y así se decide"
Es claro que el Tribunal Arbitral, se excede del "supuesto" acuerdo de arbitraje; pero no obstante aquello, se decidió sobre supuestos que exceden el acuerdo arbitral en cuestión; pues se establece una condena por daño moral en virtud de un abuso de derecho dada la práctica de una medida anticipada, que se solicitó y practicó antes de la "supuesta" suscripción del acuerdo en cuestión; en tal sentido consta de las actas del expediente que la misma fue practicada en fecha 25 de abril de 2011; e igualmente consta que el acuerdo arbitral era de fecha 11 de julio de 2011. ¿Es lógico que se establezca la procedencia de un daño moral con ocasión de una cláusula que no había sido suscrita al momento de la práctica de la medida, y que se fundamente en contravención a una cláusula inexistente para el momento de la práctica de la medida? Es claro el afán del Panel Arbitral de complacer a la parte actora, pues no existe otra explicación.
Consta en el expediente que se anexa al presente recurso, que el panel arbitral estableció que era evidente que en correo electrónico de fecha 1o de agosto de 2011, había un acuerdo de arbitraje entre AMERICANA y UNISEGUROS donde se convino en someter sus disputas a un tribunal de arbitraje. Esto, se apuntala -señala el panel- con otros correos electrónicos enviados por UNISEGUROS a AMERICANA, en fechas 9 y 28 de septiembre de 2011. Asimismo, se señala que el hecho que UNISEGUROS solicitó una medida pre-arbitral con base en la sentencia N° 1067/2010 (caso Astivenca Astilleros de Venezuela, C.A), debe considerarse como conducta inequívoca que permite evidenciar la voluntad de UNISEGUROS de acudir a la opción arbitral.
El panel arbitral basó su afirmación de jurisdicción-competencia en que mediante correo electrónico enviado por UNISEGUROS a AMERICANA, de fecha 11 de julio de 2011, se acordó: "[...] someter a arbitraje todas las controversias que actualmente existen entre ellas".
En ese sentido, la Ley de Arbitraje Comercial venezolana, en su artículo 5, nos dice: "El 'acuerdo de arbitraje' es un acuerdo por el cual las partes deciden someter a arbitraje todas o algunas de las controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto de una relación jurídica contractual. El acuerdo de arbitraje puede consistir en una cláusula incluida en un contrato, o en un acuerdo independiente." Por lo cual es claro, que además de no haber estado suscrita la "supuesta" cláusula arbitral para el momento de la práctica de la medida, tampoco era arbitrable una controversia de naturaleza extra-contractual, y así solicito sea declarado.

Por los motivos antes expuestos, solcito respetuosamente que se declare la nulidad del laudo arbitral definitivo depositado en el Centro Empresarial de Conciliación y Arbitraje, en fecha 7 de junio de 2013, de conformidad con el literal d) del artículo 44 de la Ley de Arbitraje Comercial, en concordancia con los artículos 5 y 6 eiusdem

V
DE LA NULIDAD DEL LAUDO POR INMOTIVACIÓN DEL LAUDO ARBITRAL DEFINITIVO EN CUANTO AL DAÑO MORAL
De conformidad con el literal c) y f) del artículo 44 de la Ley de Arbitraje Comercial en concordancia con el artículo 30 eiusdem, el artículo 38 del Reglamento de Conciliación y Arbitraje (CEDCA), y de conformidad con los artículos 26 y 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se denuncia que el laudo arbitral definitivo depositado en el Centro Empresarial de Conciliación y Arbitraje en fecha 7 de junio de 2013, incurre en el vicio de inmotivación en cuanto a los daños morales causados a AMERICANA por UNISEGUROS, dado que el laudo no se ajustó a la ley, y hubo contravención al orden público.
A tal efecto, el laudo arbitral definitivo depositado en fecha 7 de junio de 2013, no cumplió con la exigencia de motivación en la condena de unos supuestos daños morales a UNISEGUROS, por la cantidad de CINCO MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 5.000.000,00), más los intereses de mora a la tasa del doce por ciento (12%), que se causen hasta su pago.
El panel arbitral señaló que en el derecho venezolano es admisible la indemnización por daños morales, como se establece en el artículo 1.196 Código Civil, y señalan que la doctrina y jurisprudencia se inclinan por dejar al juez amplias facultades para la estimación del daño moral. Así, para el panel arbitral, pertenece a la discreción y prudencia del juez la calificación, extensión y cuantía de los daños morales.
Pero, más adelante, el panel arbitral indica que de conformidad con el artículo 1.196 del Código Civil, parece excluirse que se trate de una potestad puramente facultativa del juez, pues señala que parece más correcto interpretar la fórmula de los dos últimos apartes del artículo 1.196 eiusdem. Así, el panel arbitral admite que jueces y árbitros no tienen discrecionalidad en la fijación de los hechos generadores de daño moral, ni de ningún otro, los cuales deben ser verificados o probados por las partes, y una vez demostrados tales hechos, es el juez quien goza de la facultad para fijar el monto a indemnizar por concepto de daños morales.
Señala que, a manera de ejemplo, uno de los daños morales señalados en el referido artículo 1.196 del Código Civil, es el producido cuando se atenta contra la reputación de una persona, lo cual tiene una connotación objetiva: no se trata de cómo se siente la víctima, sino de qué imagen tiene y cómo ésta resulta mermada.
Sin embargo, para el panel arbitral la subjetividad siempre está presente, puesto que la determinación supone ineludiblemente analizar cómo podría ser percibida la persona jurídica en su entorno. Lo cierto -indica el panel- es que ni con respecto a las personas naturales ni con respecto a las personas jurídicas, es factible, ofrecer una prueba directa de la pérdida o merma de la reputación, ya que no es viable interrogar a todos los que conocen o que han oído hablar de la víctima, para preguntarles cómo la veían antes del hecho generador de responsabilidad y cómo la ven después.
Así, el panel arbitral señala que la apreciación que debe ser hecha por jueces o árbitros para determinar y cuantificar el daño moral, en tal sentido estableció:

"[...] es incompatible con parámetros rígidos; por lo que en todo caso bastará con que luego de la constatación de los hechos generadores del daño reclamado se justifique adecuadamente el perjuicio detectado y de la indemnización correspondiente, con una motivación suficiente, razonable, coherente y respetuosa de las normas (...)
Asimismo, el panel arbitral señaló que la demostración del daño moral no exige prueba. En ese sentido, establece el panel que la manera de determinar que se produjo un daño moral en la reputación de AMERICANA, no es mediante la prueba directa, puesto que, éste sólo se puede fijar mediante (prueba indirecta) presunciones hominis, es decir, presunciones de los árbitros (no de la Ley).
Por otro lado, se señaló que la existencia de un contrato entre AMERICANA y UNISEGUROS no excluye el daño moral, siempre que se admita la figura del cúmulo de responsabilidades, acumulación de responsabilidades o concurso acumulativo de responsabilidades, la cual se reconoce por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia2, que permisa la interferencia de la responsabilidad aquiliana en los dominios de la responsabilidad contractual, y por tanto, una condena por daños morales -aunque medie un contrato-, siempre que se dé un hecho ilícito.
En consecuencia, el panel arbitral establece que se está ante un caso de abuso de derecho por parte de UNISEGUROS, con ocasión de la medida pre-arbitral que solicitó por ante el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario del Área Metropolitana de Caracas, que se practicó antes del supuesto y negado acuerdo arbitral. Asimismo, el panel arbitral también evidencia que UNISEGUROS ha comparecido a los órganos jurisdiccionales a demandar en distintas oportunidades a AMERICANA, obteniendo medidas preventivas cuyo fin no es otro que sumir a AMERICANA en una situación desconcertante y desprestigiante, la cual sin duda era innecesaria porque todas sus disputas debían ser decididas en arbitraje.
Y es así, como se estima que se está en un caso de hecho ilícito (Art. 1.185 del Código Civil), el cual se evidencia por el ejercicio de acciones judiciales intentadas por UNISEGUROS con el propósito de sumir a AMERICANA en una situación desconcertante y de desprestigio, como se hace a través de la medida pre-arbitral solicitada por ante el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario del Área Metropolitana de Caracas, y de las demandas judiciales por ante los Juzgados Segundo y Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Para el panel arbitral, es ese un abuso de derecho a la jurisdicción por parte de UNISEGUROS quien mediante un hostigamiento judicial causó unos daños a AMERICANA. Sin haber determinado los elementos concurrentes ni del supuesto hecho ilícito, ni del abuso de derecho en el cual fundamentaron su laudo, lo cual entre otros, acarrea la inmotivación y consecuente nulidad del laudo.
Ahora bien, el panel arbitral, entre otros rubros indemnizatorios, condenó a UNISEGUROS al pago a AMERICANA de daños morales en la cantidad de CINCO MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 5.000.000f00), para lo cual no expresó una motivación sobre las razones que se estimaron en el caso de AMERICANA para determinar que se había dañado su reputación, es decir, de la existencia de unos daños no patrimoniales (o morales). En efecto, el panel arbitral mediante la exposición de afirmaciones genéricas e inocuas establece la existencia de un daño moral en la persona jurídica de AMERICANA.
Así, como se verá, no cabe duda que el panel arbitral incumplió con la exigencia de motivación de rango adjetivo-legal (Art. 30 de la Ley de Arbitraje Comercial) y Constitucional (Art. 26 y 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela). En este sentido, la Sala Constitucional sobre la motivación de las decisiones (aplicable a los laudos arbitrales) como componente del derecho tutela efectiva (Art. 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela) y del debido proceso (Art. 49 eiusdem), ha expresado que:
“...En primer lugar, en cuanto al argumento referido a la inmotivación de la sentencia accionada, esta Sala debe reiterar, que el derecho a la tutela judicial efectiva comprende, entre otros aspectos, el derecho de los justiciables a obtener una decisión fundada en derecho, así como el derecho a conocer las razones de las decisiones judiciales, es decir, a una decisión motivada. En virtud de tales derechos, y sin perjuicio de la libertad del juez en la interpretación de las normas, el justiciable tiene la posibilidad de apreciar que la solución que se ha dado al caso concreto obedece a una exégesis racional del ordenamiento jurídico y no a la arbitrariedad (sentencia n° 4.370/2005, del 12 de diciembre).

En tal sentido, la motivación de la sentencia constituye una consecuencia esencial de la función que desempeñan los jueces y de la vinculación de éstos a la ley siendo también que este requisito constituye para el justiciable un mecanismo esencial para contrastar la razonabilidad de la decisión, a los fines de poder ejercer los recursos correspondientes, y en último término, para oponerse a las resoluciones judiciales arbitrarias (sentencia n° 4370/2005, del 12 de diciembre), siendo que tal exigencia alcanza a todas las decisiones judiciales, en todos los grados y jurisdicciones, y cualquiera que sea su contenido sustantivo o procesal y su sentido favorable o desfavorable.
A mayor abundamiento, y tal como lo ha sostenido el Tribunal Constitucional español, la argumentación que precede al pronunciamiento judicial dota a la resolución judicial de la auctoritas y le proporciona la fuerza de la razón (sentencia n°237/1997, del22 de diciembre).
Ahora bien, uno de los requisitos que debe cumplir la motivación de toda decisión judicial, es la RACIONALIDAD, la cual implica que la sentencia debe exteriorizar un proceso de justificación de la decisión adoptada que posibilite el control externo de sus fundamentos, y además, que para tal justificación se utilicen argumentos racionales, es decir, argumentos válidos y legítimos, ya que deben articularse con base en los principios y normas del ordenamiento jurídico vigente, y en los conocimientos desarrollados por la comunidad científica.
En efecto, la exteriorización de la racionalidad ha de ser guía de todo pronunciamiento judicial, lo cual otorga un respaldo a la potestad de administrar justicia, legitimándola así ética y socialmente, para evitar el decisionismo o voluntarismo (sentencia n° 236/1991, de 22 de diciembre, del Tribunal Constitucional español)
Así, en el proceso de justificación, el órgano jurisdiccional está en la obligación de tomar en consideración los alegatos esgrimidos por las partes que componen la relación jurídico-procesal, así como también debe examinar y valorar el respaldo probatorio aportado por aquéllas para sustentar sus alegaciones, ello para arribar al convencimiento de la veracidad o no de tales alegatos. "
Por otra parte, la Sala de Casación Civil ha precisado las modalidades en que se puede presentar el vicio de la inmotivación en las sentencias judiciales (aplicable a los laudos arbitrales), cuando nos enseña:

"Ha sostenido este Alto Tribunal en jurisprudencia pacífica y consolidada que el vicio de inmotivación puede presentar diversas modalidades:
- Que la sentencia no contenga materialmente ningún razonamiento, de hecho o de derecho que pueda sustentar el dispositivo.
- Que los motivos se destruyan los unos a los otros por contradicciones graves e inconciliables, generando una situación equiparable a la falta de fundamentación.
- Que las razones expresadas por el sentenciador no guarden relación alguna con la pretensión deducida o las excepciones o defensas opuestas, caso en el cual los motivos aducidos, a causa de su manifiesta incongruencia con los términos en que quedó circunscrita la litis, deben tenerse jurídicamente como inexistentes.
- Que los motivos sean tan vagos, generales, inocuos, ilógicos o absurdos que impiden a la alzada o a la casación conocer el criterio jurídico que siguió el juez para dictar su decisión, caso éste también que se equipara a la falta de motivación.
- Cuando se deja de analizar una prueba de autos o se ha analizado de manera parcial
Este último supuesto es normalmente denominado silencio de prueba. "4
En este mismo orden de ideas, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en cuanto a las modalidades o supuestos de inmotivación en las sentencias judiciales (aplicable a los laudos arbitrales), señala:
"Respecto a la manifiesta ilogicidad de la motivación, ésta se presenta cuando los motivos son tan vagos, generales, inocuos o absurdos que se desconoce el criterio jurídico que siguió el juez para dictar su decisión." 5 (Énfasis de esta representación)
Este deber de motivar establecido en la Ley (Art. 30 de la Ley de Arbitraje Comercial) y en la Constitución (Art. 49.1 constitucional) cumple con dos funciones: en primer lugar, la técnico-jurídica para favorecer el control del laudo arbitral mediante su revisión por la instancia judicial (a través del recurso de nulidad); y en segundo lugar, la democrática o social para evitar el abuso o la arbitrariedad de los árbitros en el ejercicio de su jurisdicción, puesto que, el poder que ostentan los árbitros (como el de los jueces) es un poder delegado (por las partes) no soberano.
Pues bien, como se pretende el establecimiento de la responsabilidad civil, es necesario pasar por la motivación y razonamiento: (i) de la existencia de una violación formal de un contrato o de la Ley por UNISEGUROS; (ii) de la constatación de un daño a AMERICANA; y (iii) de la relación de causalidad entre la violación formal (contractual o de la Ley) y el daño. Esto se señala, a propósito de que el panel arbitral omitió toda motivación -concreta y específica del caso-sobre las razones que se estimaron para establecer que, en este caso. AMERICANA sufrió un daño moral (a su reputación), y a fortiori por tanto, se omitió toda motivación sobre la relación de causalidad. Es decir, se establece que UNISEGUROS es responsable por haber incurrido en un abuso de derecho de acceso a la jurisdicción pero no se establecen los motivos y razones mediante los cuales se determinó el daño moral que ese acceso a los tribunales de justicia causó a la reputación de AMERICANA, así como no se determina la relación de causalidad; y mucho menos se establecieron los parámetros jurisprudenciales para cuantificar el daño.
Es pacífica la interpretación de la jurisprudencia de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en cuanto a la obligación de los jueces (y ahora los árbitros desde que pasaron a formar parte del sistema de justicia) de motivar y razonar las condenaciones por daños morales (a personas tanto naturales como jurídicas), por cuanto, de lo contrario se incurriría en un supuesto de inmotivación.
Empero, más recientemente, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia se refiere, en lo particular, a los extremos que se deben motivar y razonar por los jueces (y árbitros) para establecer cuándo verdaderamente se ha causado un daño moral en la esfera de los derechos de la personalidad (como la reputación) de las personas jurídicas o colectivas, precisando a tal efecto, que:

"El daño extrapatrimonial en las personas jurídicas que origina el daño moral, ocurre cuando se ha visto afectada su reputación, nombre, imagen, marca y/o fama de sus productos o servicios. Por tal razón, los supuestos establecidos para cuantificar el daño tienen que estar relacionados con los perjuicios causados por el hecho ilícito. En tal sentido, el juez al establecer los parámetros para la cuantificación del monto deberá considerar: 1) La fama del producto, marca, imagen, signo o servicio que tuvo el ente moral o su producto o servicio antes del hecho ilícito y la que tiene después de la ocurrencia del hecho ilícito; 2) La transcendencia que tuvo en el consumidor y/o clientes en el mercado del lugar donde ocurrió o se difundió el hecho ilícito y sus consecuencia actuales; y 3) Cualquier otro señalamiento que considere para establecer la escala de valores que tomó en cuenta para determinar la indemnización del daño, de manera que exista una relación lógica entre daño extrapatrimonial y la indemnización establecida por el Juez.
Por tanto, el sentenciador que deba conocer nuevamente del asunto controvertido, de encontrar procedente la demanda, debe tomar en cuenta los parámetros señalados a los efectos de motivar la posible cuantificación de la indemnización que considere apropiada pagar a la sociedad co¬demandante por daño moral de conformidad con lo establecido en el artículo 23 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.
En consecuencia, la Sala declara procedente la infracción de los artículos 243 ordinal 4o del Código de Procedimiento Civil y con lugar el recurso de casación, tal como se declarará de manera expresa, positiva y precisa en el dispositivo de este fallo. Así se decide. * (Énfasis de esta representación)
Es importante aclarar que este criterio jurisprudencial reitera la doctrina y jurisprudencia que se ha establecido en Venezuela, desde el caso ALMACENES TRIPLE A, C.A. contra SEARS ROEBUCK de VENEZUELA, C.A., del año 1.970; y que conjuga lo previsto en la jurisprudencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en lo que se refiere a lo que se denomina la dimensión objetiva de la reputación de las personas jurídicas o colectivas, en cuyo caso el daño visto desde esa dimensión se debe probar por las partes (personas jurídicas o colectivas demandantes), así como razonar y motivar por los jueces (y árbitros) para establecer cuándo verdaderamente se ha causado un daño moral, señalando que:
"En tal sentido se aprecia, que este Órgano Jurisdiccional haciendo alusión a la doctrina más autorizada en la materia ha distinguido dentro del concepto de honor, el aspecto subjetivo, relativo a la apreciación que tiene cada individuo sobre sí mismo; del aspecto objetivo, que atañe a la reputación o apreciación que tienen los demás de una persona, considerando, además, que la noción honor es extensible a las personas jurídicas, sólo en lo que concierne al elemento objetivo.
Concretamente señaló esta Sala en sentencia N° 01419 del 6 de junio de 2006, lo siguiente:
'[...] la doctrina más autorizada ha distinguido dentro del concepto de honor, el aspecto subjetivo, relativo a la apreciación que tiene cada individuo sobre sí mismo; del aspecto objetivo, que atañe a la reputación o apreciación que tienen los demás de una persona, considerando, además, que la noción de honor es extensible a las personas jurídicas, sólo por lo que concierne al elemento objetivo.
Así, podría una persona jurídica, al ver afectada su reputación, observar una merma en las ganancias reportadas en virtud de su actividad comercial, llegando a ser éste, un factor determinante en su normal desenvolvimiento.
El honor, y en particular, la reputación de toda persona, encuentra tutela en el capítulo relativo a los Delitos Contra las Personas, del Código Penal, específicamente, en los artículos 444, 446y 461, eiusdem, los cuales tipifican los delitos de difamación, injuria y chantaje, respectivamente.
La circunstancia de que la vulneración del honor y la reputación puedan encuadrar dentro del supuesto de hecho previsto en las normas aludidas y, por ende, calificarse de delito, no obsta para que la actuación lesiva de los derechos de la personalidad, se considere también como constitutiva de un ilícito civil.
En consecuencia, la referida calificación, atribuible a una conducta ofensiva del honor y/o la reputación de una persona, que le ha generado un daño a ésta en el ámbito moral, da lugar al correspondiente resarcimiento, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.185 del Código Civil [...]'
Asimismo se aprecia que esta sala en sentencia N° 01573 del 20 de junio de 2006, además de admitir la procedencia de este tipo de indemnizaciones cuando la responsabilidad es contractual, advirtió que no debe confundirse el posible daño moral que sufriría el Presidente de una empresa con el que propiamente correspondería a la persona jurídica. Textualmente se afirmó en esa oportunidad lo siguiente:
'[...] Finalmente, en cuanto a la reclamación por daño moral formulada por la parte actora, esta Sala observa que los apoderados judiciales de la demandante parecen confundir el presunto daño moral experimentado por el Presidente de la empresa INVERSIONES VESERTECA, CA. con el presunto daño moral experimentado por la empresa como persona jurídica, al ver afectado su honor y reputación, de acuerdo a lo que describen en su escrito de reforma de la demanda, concretamente en el folio 198 de la primera pieza del expediente. Sin embargo, por cuanto se ha establecido que el daño material alegado no es imputable a PDVSA PETRÓLEO, S.A. como tampoco se le puede imputar el daño moral alegado. Así se decide [...]'.
De manera que conforme al criterio jurisprudencia seguido por esta Sala, si bien resulta posible extender el régimen de indemnización por daño moral a las personas jurídicas, éste debe valorarse con prescindencia del elemento subjetivo y atendiendo al elemento objetivo que atañe a la reputación, que la representa la fama o prestigio de la empresa, esto es, a la apreciación que tienen los demás de una persona, ya que dadas sus características y a diferencia de lo que ocurre con las personas naturales, no puede admitirse en este escenario una afección a la esfera de sentimientos, personal e intrínseca del sujeto.
Lo anterior, como se explicará más adelante, genera cambios incluso en el análisis del tema probatorio, por cuanto tratándose de elementos objetivos éstos no se encontrarían totalmente exentos de prueba; no obstante, preliminarmente debe la Sala verificar si en el caso concreto se cumplen con los requisitos para que proceda este tipo de indemnización/8 (Énfasis de esta representación)
Partiendo de esas premisas jurisprudenciales, en este caso se tiene que el panel arbitral no motivó ni razonó, e incluso, señaló que no era necesario exigir la prueba de los daños o perjuicios morales causados en la reputación de AMERICANA como consecuencia del supuesto abuso de derecho a la jurisdicción por parte de UNISEGUROS (p.ej., no valoraron la fama del producto o servicio, marca e imagen de AMERICANA, antes y después de las medidas y demandas judiciales; no valoraron si las medidas y demandas judiciales influyeron en la apreciación de los consumidores y clientes de AMERICANA en el ramo de seguros y reaseguros, entre otros).
Por el contrario, simplemente, se limitaron a establecer a partir de la medida pre-arbitral (que es anterior a la "supuesta cláusula arbitral") solicitada en el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, y de las dos demandas judiciales por ante los Juzgados Segundo y Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas (hecho ilícito), lo siguiente:

"[...] UNISEGUROS, como aseguradora, sabía que para AMERICANA, como reaseguradora, es crucial mantener su confiabilidad la cual es consecuencia de su reputación y de su imagen frente al público, todo lo cual era susceptible de verse afectado con tal medida a lo que se añade que este tipo de comportamiento causa ciertamente desasosiego no sólo en el lugar de trabajo sino a la empresa misma que se ve sumergida ante una situación de hostigamiento de una manera innecesaria, siendo entonces necesario desviar la atención del normal desarrollo de su objeto social para avocarse a repeler las ilícitas actuaciones desarrolladas en su contra. (Énfasis es de esta representación)
"Sin duda que semejante situación produce una presión indebida, desmesurada, un estado de zozobra, angustia en la esencia de la persona jurídica que es la Demandante, que excede de los límites por los cuales la ley concede la acción generadas solamente por una estrategia que constituye una actuación al margen de toda disposición contractual ilegal y cumple con todos los extremos del artículos (sic) 1.185 y 1.196 del Código Civil, porque no solo ha sido ejecutada intencionalmente sino que se ha causado un daño moral a la persona jurídica contra la cual ha sido dirigida [...] (Énfasis es de esta representación)
"[...] este Tribunal Arbitral estima que el comportamiento ilícito de UNISEGUOS también atentó contra los "intereses no patrimoniales" de AMERICANA, por lo que estamos en presencia de un daño moral en cabeza de una persona jurídica. Efectivamente, se puede muy razonablemente presumir que una conducta continuada como la descrita no sólo afectó el buen nombre y el ambiente de trabajo de AMERICANA contra la cual ha sido dirigida, sino que también afectó la esencia misma de su actividad, la esencia de la estructura patrimonial, su imagen ante los clientes y perturbó el adecuado desenvolvimiento de su actividad comercial (Énfasis es de esta representación)
"El estado que fue creado por las actuaciones concordadas, continuadas e intencionalmente ejecutas por UNISEGUROS, generó un daño moral a AMERICANA que con fundamento en el artículo 1.399 del Código Civil lleva a la firme convicción de que el Tribunal Arbitral de condenarla a pagar una indemnización al respecto (...) (Énfasis es de esta representación)

Como se desprende, de la motivación genérica e inocua del panel arbitral citada ut supra, no hubo una motivación o razonamiento que permitiera comprobar que en este caso in commento se dañó o perjudicó la reputación de AMERICANA, puesto que el panel arbitral, parte de afirmaciones genéricas e inocuas que servirían para cualquier caso. No se valoraron elementos objetivos que atañen a la reputación de AMERICANA como persona jurídica o colectiva, y no se establece de qué elementos se configura el supuesto hecho ilícito y/o abuso de derecho. En efecto, el panel arbitral por la vía de la prueba presuncional (Art. 1.399 del Código Civil), en este caso de las presunciones hominis, a partir de la medida pre-arbitral y de las dos demandas judiciales ejercidas por UNISEGUROS (hecho conocido) estableció -sin mediar una valoración de pruebas- que se causaron unos daños morales en la reputación de AMERICANA (hecho desconocido), lo cual, no motiva ni razona objetivamente, y además, estima como un hecho exento de prueba por parte de AMERICANA. Es claro que lo anterior lo hicieron por cuanto no se configuraban los elementos para condenar a mi mandante, y en su afán desmedido de complacer a la parte actora, obviaron la ley y la constitución; lo cual viola el orden público al establecer, con una presunciones, la condena de una responsabilidad civil extra-contractual.
Ahora bien, ya sea que se establezcan los daños morales por la vía de la prueba directa, ora por la vía de la prueba indirecta (presunciones hominis), ese proceder debía motivarse y razonarse en el laudo arbitral, tomándose en cuenta elementos objetivos del caso que, concreta y específicamente, atañan a la reputación de AMERICANA {p.ej., valoración de la fama del producto o servicio, marca o imagen de AMERICANA antes y después de las medidas y
demandas judiciales; valoración de las medidas y demandas judiciales influyeron en la apreciación de los consumidores y clientes de AMERICANA en el ramo de seguros y reaseguros, entre otros)todo lo cual no se cumplió por el panel arbitral.
Por lo motivos expuestos, pedimos respetuosamente que se declare la nulidad del Laudo Arbitral Definitivo depositado en el Centro Empresarial de Conciliación y Arbitraje, en fecha 7 de junio de 2013, por incurrir en un supuesto de inmotivación, de conformidad con la causal de nulidad c) del artículo 44 de la Ley de Arbitraje Comercial y el artículo 30 eiusdem, el artículo 38 del Reglamento de Conciliación y Arbitraje (CEDCA), y de conformidad con los artículos 26 y 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

VI

DE LA VIOLACIÓN DEL DERECHO A LA DEFENSA Y DE ACCESO A LA PRUEBA

De conformidad con la causal de nulidad b) del artículo 44 de la Ley de Arbitraje Comercial en concatenación con el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se denuncia que el laudo arbitral definitivo depositado en el Centro Empresarial de Conciliación y Arbitraje, en fecha 7 de junio de 2013, menoscabó el derecho de defensa y de acceso a la prueba de UNISEGUROS; por cuanto mi mandante no pudo hacer valer sus derechos en el procedimiento arbitral.

En ese sentido, AMERICANA en su solicitud (demanda) de arbitraje, señaló:

"De conformidad con el artículo 1.196 del Código Civil y la jurisprudencia anteriormente citada, resulta claro y evidente que la publicidad del juicio que aún soporta en su contra AMERICANA y la ejecución del embargo sobre sus bienes causó un impacto negativo en la apreciación que sus empleados y que el mercado reasegurador y asegurador tiene sobre AMERICANA. Sobre este punto es importante destacar que gracias a su solvencia económica, prestigio y relaciones comerciales, AMERICANA es una empresa líder que cuenta con una importante participación en el mercado reasegurador nacional. De manera que resulta incuestionable que el embargo en su contra afecta obligatoriamente su posición comercial y la apreciación que tienen sus clientes sobre su seriedad y estabilidad financiera." (Énfasis de esta representación)
Por su parte, UNISEGUROS en un intento por demostrar que con la medida pre-arbitral solicitada por ante el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y las demandas judiciales interpuestas en los Juzgados Segundo y Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, no se afectó la posición comercial y apreciación de los clientes de AMERICANA en el ramo de seguros y reaseguros (daño moral a su reputación), procedió al ofrecimiento de unas pruebas de inspección y experticia en la contabilidad y otros documentos de AMERICANA, sobre unos determinados puntos y períodos.
En relación con dichas pruebas de UNISEGUROS, el panel arbitral en auto de admisión de pruebas de fecha 13 de diciembre de 2012, las estimó inadmisibles en virtud de que estas implicaban una revisión general o global de la contabilidad de AMERICANA, de conformidad con el artículo 41 del Código de Comercio, así como además las estimó inadmisibles, por ser su práctica muy onerosa, de conformidad con lo señalado en el artículo 9.2.C. de las reglas de la International Bar Asosiation(IBA).
Asimismo, el panel arbitral señaló que la demostración del daño moral no exige prueba. En ese sentido, establece el panel que la manera de determinar que se produjo un daño moral en la reputación de AMERICANA, no es mediante la prueba directa, puesto que, éste sólo se puede fijar mediante (prueba indirecta) presunciones hominis, es decir, presunciones de los arbitros (no de la Ley). De ese modo, mediante unas discutibles presunciones hominis (que por genéricas e inocuas se atacan en el Capítulo II), el panel arbitral en su laudo arbitral definitivo depositado en el Centro Empresarial de Conciliación y Arbitraje, en fecha 7 de junio de 2013, procedió a condenar a UNISEGUROS a la reparación de unos daños morales causados a AMERICANA por la cantidad (nada despreciable) de CINCO MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 5.000.000,00).
A pesar del intento probatorio de UNISEGUROS, no cabe duda que se trata de un hecho negativo indefinido o, al menos, cuasi indefinido, esto es: la medida pre-arbitral y las demandas judiciales no afectaron la posición comercial y la apreciación de los clientes sobre la seriedad y estabilidad financiera de AMERICANA. En este sentido, el Dr. Hernando Díaz-Candia nos señala que en el procedimiento arbitral "La flexibilidad debe permitirse cuando todas las partes del proceso están expresa, o al menos implícitamente, de acuerdo con ella, o cuando la rigidez, bien sea procedimental o en cuanto a la carga de la prueba, conduciría a un resultado injusto en el fondo del asunto, dando incorrecta prevalencia a la seguridad jurídica por sobre el acceso a la justicia sustantiva".
Asimismo, en el arbitraje "la flexibilidad probatoria implica darle preeminencia especial a la disponibilidad probatoria, según la cual, si una de las partes posee en exclusiva un medio probatorio idóneo para acreditar un hecho, de tal modo que resulta imposible para la otra parte acceder a él, pueden sacarse legítimamente elementos de convicción contra la parte que disponía de la prueba pero no la produjo. También debe tenerse en cuenta el principio de facilidad probatoria (de alcance incluso más amplio que el anterior), que exige tener en cuenta, a la hora de sacar conclusiones jurídicas, la existencia de impedimentos que dificulten a una de las partes la práctica de un medio de prueba, si para la otra resulta más fácil obtenerla".
Luego, el panel arbitral no tomó en cuenta al momento de dictar su Laudo Definitivo, que para UNISEGUROS era sumamente difícil o imposible demostrar que AMERICANA no había sufrido un daño moral en su reputación, y que, por el contrario, para AMERICANA era fácil producir la prueba de ese hecho (principios de disponibilidad y de facilidad probatoria). Pero más grave, es que no se estimó que la carga objetiva de la prueba estaba en cabeza de AMERICANA dado que se señaló que el daño moral en su reputación era presumible (Art. 1.399 del Código Civil), lo cual va en contra de la jurisprudencia de la Sala de Casación Civil y de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, que exigen la prueba de los daños morales en casos de personas jurídicas o colectivas. QUEDE
Por tanto, el daño moral causado a AMERICANA, a decir de los árbitros es presumible a partir del abuso de derecho de acceso a la jurisdicción (medida pre-arbitral y demandas judiciales) en que en la opinión de estos incurre UNISEGUROS -hecho conocido-, lo cual, resultó en un daño moral en la reputación de AMERICANA -hecho desconocido-, sin mediar un análisis de las pruebas que obraban en las actas procesales ya que, en ese sentido, AMERICANA no probó nada.
Con todo, al recurrir a la vía de las presunciones hominis para establecer un daño moral en la persona de AMERICANA, se desconoce lo señalado por la jurisprudencia de las Salas Constitucional, de Casación Civil y Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, para el caso de las personas jurídicas o colectivas.
Bien sea por vía de la interpretación pro homine del derecho de acceso a la prueba (Art. 49.1 Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), en atención a sus principios de facilidad y de disponibilidad probatoria, o por cualquier otra, se debía cargar objetivamente a AMERICANA con la prueba de la producción de un daño en su reputación, por cuanto tratándose de elementos objetivos (y no subjetivos como los sentimientos de las personas naturales) éstos no se encontraban exentos de prueba.
Con esa injusta distribución de la carga de la prueba en el laudo arbitral definitivo depositado en fecha 7 de junio de 2013, donde se estimó que no estaba en cabeza de AMERICANA la carga de probar los daños morales en su reputación, los cuales para los árbitros eran presumibles, se colocó a UNISEGUROS en un imposible probatorio (indefensión) al no poder demostrar que AMERICANA no había sufrido ningún daño moral en su reputación (por ser un hecho negativo indefinido o, al menos, cuasi indefinido), en menoscabo de su derecho de defensa y de acceso a la prueba de los hechos (Art. 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela); todo ello consta claramente auto de admisión de pruebas, de fecha 13 de diciembre de 2.012 (Pieza 5. folios 1941 al 1961). en el cual consta que se procedieron a inadmitir las pruebas de inspección, experticia y de testigo "experto", con elementos genéricos e ilegales; estableciendo además la ilegal forma de probar el daño moral que el panel consideró, lo que acarrean la violación al derecho a la defensa de mi mandante.
Asimismo, no se pudo controlar o contradecir la actividad que para establecer el daño moral en la reputación de AMERICANA, se llevó a cabo por los árbitros a través de unas presunciones hominis (genéricas e inocuas) dado que éstas se dieron a conocer con el Laudo Definitivo, lo cual hace más patente el menoscabo a los derechos de defensa y de acceso la prueba de los hechos (Art. 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela).
Por los motivos expuestos, pedimos respetuosamente que se declare la nulidad del laudo arbitral definitivo depositado en el Centro Empresarial de Conciliación y Arbitraje, en fecha 7 de junio de 2013, por menoscabo de los derechos de defensa y de acceso a la prueba de UNISEGUROS, de conformidad con la causal de nulidad b) del artículo 44 de la Ley de Arbitraje Comercial, el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil.

VII
DE LA NULIDAD DEL LAUDO POR VIOLACIÓN AL DEBIDO PROCESO
De conformidad con la causal de nulidad c) del artículo 44 de la Ley de Arbitraje Comercial, se denuncia la violación al derecho a jueces naturales como componente de una (sic) debido proceso, de conformidad con el artículo 36 eiusdem, y el artículo 49 y 337 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Mediante Laudo Arbitral Parcial depositado en el Centro Empresarial de Conciliación y Arbitraje (CEDCA), en fecha 5 de noviembre de 2012, los Dres. Carlos Eduardo Acedo Sucre, Ramón Escovar León y Guillermo Gorrín, en tanto median como árbitros, en la disputa arbitral entre AMERICANA y UNISEGUROS, procedieron a afirmar su propia competencia en ejercicio del principio Kompetenz-Kompetenz (ex Arts. 7 y 25 Ley de Arbitraje Comercial).
En efecto, en el mencionado Laudo Arbitral Parcial de jurisdicción-competencia depositado en fecha 5 de noviembre de 2012, declararon que: (i) que es válido el acuerdo arbitral de fecha 1o de agosto de 2011, y en consecuencia, la jurisdicción-competencia del tribunal arbitral para conocer de las disputas o diferencias existentes entre AMERICANA y UNISEGUROS; (ii) que el acuerdo arbitral de fecha 1 de agosto de 2011, no viola el artículo 1.155 del Código Civil, por cuanto su objeto es determinable, no determinado; y (iii) que la prejudicialidad opuesta por UNISEGUROS es improcedente, y por tanto, no impedía la continuación del procedimiento arbitral.
Contra dicho Laudo Arbitral Parcial de jurisdicción-competencia, esta representación ejerció un recurso de nulidad, el cual fue declarado admisible por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 7 de diciembre de 2012, y en consecuencia, se ordenó la notificación de AMERICANA.
Es el caso, que fue recusado por AMERICANA el Juez del Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, y en consecuencia, se ordenaría la remisión del expediente arbitral al -previa distribución- al Juzgado Superior Cuarto en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
Así, el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, por auto de fecha 27 de febrero de 2013, ordenó la citación de los árbitros que conforman el panel arbitral del Centro Empresarial de Conciliación y Arbitraje (CEDCA), a saber, los Dres. Carlos Eduardo Acedo Sucre, Ramón Escovar León y Guillermo Gorrín, a los fines de que procedieran a dar contestación al recurso de nulidad incoado por UNISEGUROS, convirtiéndose en una suerte de terceros coadyuvantes en relación con AMERICANA, y en contradictores o contrapartes en relación con UNISEGUROS.
En efecto, los árbitros que conformaban el panel arbitral del Centro Empresarial de Conciliación y Arbitraje (CEDCA), Dres. Carlos Eduardo Acedo Sucre, Ramón Escovar León y Guillermo Gorrín, procedieron a dar contestación a la pretensión de nulidad de UNISEGUROS contra Laudo Arbitral Parcial de jurisdicción-competencia por ante el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 22 de marzo de 2.013.
En ese sentido, se pasa a denunciar que en el procedimiento arbitral, hubo una violación al derecho a un juez natural, al haberse perdido la imparcialidad de los árbitros, lo cual -entre otros-quedó en evidencia cuando en la audiencia de conclusiones del procedimiento arbitral los árbitros señalaron que invitaban a UNISEGUROS desistir de su recurso de nulidad para sentirse más cómodos, e igualmente en la audiencia de observaciones al laudo manifestaron su incomodidad con el laudo parcial; dado que era claro que éramos contraparte en el proceso de nulidad en cuestión.
El debido proceso procedimental del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece que:
(…)
A tal respecto, la Sala Constitucional sobre ese derecho humano a un juez natural componente de un proceso justo o debido, precisa que:
".....En la persona del juez natural, además de ser un juez predeterminado por la ley, como lo señala el autor Vicente Gimeno Sendra (Constitución y Proceso. Editorial Tecnos. Madrid 1988) y de la exigencia de su constitución legítima, deben confluir varios requisitos para que pueda considerarse tal. Dichos requisitos, básicamente, surgen de la garantía judicial que ofrecen los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y son los siguientes: 1) Ser independiente, en el sentido de no recibir órdenes o instrucciones de persona alguna en el ejercicio de su magistratura; 2) ser imparcial, lo cual se refiere a una imparcialidad consciente y objetiva, separable como tal de las influencias psicológicas y sociales que puedan gravitar sobre el juez y que le crean inclinaciones inconscientes. La transparencia en la administración de justicia, que garantiza el artículo 26 de la vigente Constitución se encuentra ligada a la imparcialidad del juez. La parcialidad objetiva de éste, no sólo se emana de los tipos que conforman las causales de recusación e inhibición, sino de otras conductas a favor de una de las partes; y así una recusación hubiese sido declarada sin lugar, ello no significa que la parte fue juzgada por un juez imparcial si los motivos de parcialidad existieron, y en consecuencia la parte así lesionada careció de juez natural; 3) tratarse de una persona identificada e identificable; 4) preexistir como juez, para ejercer la jurisdicción sobre el caso, con anterioridad al acaecimiento de los hechos que se van a juzgar, es decir, no ser un Tribunal de excepción; 5) ser un juez idóneo, como lo garantiza el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, de manera que en la especialidad a que se refiere su competencia, el juez sea apto para juzgar; en otras palabras, sea un especialista en el área jurisdiccional donde vaya a obrar. El requisito de la idoneidad es relevante en la solución del presente caso, y es el resultado de lo dispuesto en el artículo 255 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que exige concursos de oposición para el ingreso y ascenso en la carrera judicial, lo que se ve apuntalado por la existencia de Normas de Evaluación y Concursos de Oposición de Funcionarios del Poder Judicial dictados por la Comisión de Funcionamiento y Reestructuración del Sistema Judicial, publicadas en la Gaceta Oficial N° 36.899 de 24 de febrero de 2000. Este requisito no se disminuye por el hecho de que el conocimiento de varias materias puedan atribuirse a un sólo juez, lo que atiende a razones de política judicial ligada a la importancia de las circunscripciones judiciales; y 6) que el juez sea competente por la materia. Se considerará competente por la materia aquel que fuera declarado tal al decidirse un conflicto de competencia, siempre que para la decisión del conflicto se hayan tomado en cuenta todos los jueces que podrían ser llamados a conocer, situación que no ocurrió en este caso; o creando en la decisión del conflicto no se haya incurrido en un error inexcusable en las normas sobre competencias (Énfasis de esta representación).

Conviene además señalar lo expuesto por la Sala Constitucional, que establece el abanico de escenarios en que se puede presumir la falta de imparcialidad de los jueces (y de los árbitros desde que pasaron a formar parte del sistema de justicia), y que no se puede abarcar en los supuestos de recusación e inhibición que, en tal sentido, se establecen en el artículo 82 del Código de Procedimiento Civil, cuando precisó:
"[...] En este sentido, debe señalarse que nuestro ordenamiento jurídico prevé dos instituciones, a saber, la inhibición y la recusación, destinadas a preservar la garantía del juez imparcial La doctrina, tradicionalmente, ha señalado que las causales de recusación del juez previstas en el artículo 82 del Código de Procedimiento Civil son taxativas y no pueden ser susceptibles de ampliación por vía de analogía o semejanza (cf. Humberto Cuenca. Derecho Procesal Civil. Tomo II 6a edición. Caracas, Universidad Central de Venezuela, 1998, p. 154, y Juan Montero Aroca y otros. Derecho Jurisdiccional. Tomo I. 10a edición. Valencia, Tirant Lo Blanch, 2000, p. 114).
Sin embargo, la Sala ha reconocido que estas causales no abarcan todas las conductas que puede desplegar el juez a favor de una de las partes, lo cual resulta lógico, pues "los textos legales envejecen (...) y resultan anacrónicos para comprender nuevas situaciones jurídicas, y la reforma legislativa no se produce con la rapidez necesaria para brindar las soluciones adecuadas que la nueva sociedad exige" (Enrique R. Aftalión. Introducción al Derecho. 3aedición. Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1999, p. 616). En este sentido, la Sala en sentencia n° 144/2000 del 24 de marzo ha indicado lo siguiente:
En la persona del juez natural, además de ser un juez predeterminado por la ley, como lo señala el autor Vicente Gimeno Sendra (Constitución y Proceso. Editorial Tecnos. Madrid 1988) y de la exigencia de su constitución legítima, deben confluir varios requisitos para que pueda considerarse tal. Dichos requisitos, básicamente, surgen de la garantía judicial que ofrecen los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y son los siguientes: 1) Ser independiente, en el sentido de no recibir órdenes o instrucciones de persona alguna en el ejercicio de su magistratura; 2) ser imparcial, lo cual se refiere a una imparcialidad consciente y objetiva, separable como tal de las influencias psicológicas y sociales que puedan gravitar sobre el juez y que le crean inclinaciones inconscientes. La transparencia en la administración de justicia, que garantiza el artículo 26 de la vigente Constitución se encuentra ligada a la imparcialidad del juez. La parcialidad objetiva de éste, no sólo se (sic) emana de los tipos que conforman las causales de recusación e inhibición, sino de otras conductas a favor de una de las partes; y así una recusación hubiese sido declarada sin lugar, ello no significa que la parte fue juzgada por un juez imparcial si los motivos de parcialidad existieron, y en consecuencia la parte así lesionada careció de juez natural; 3) tratarse de una persona identificada e identificable; 4) preexistir como juez, para ejercer la jurisdicción sobre el caso, con anterioridad al acaecimiento de los hechos que se van a juzgar, es decir, no ser un Tribunal de excepción; 5) ser un juez idóneo, como lo garantiza el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, de manera que en la especialidad a que se refiere su competencia, el juez sea apto para juzgar; en otras palabras, sea un especialista en el área jurisdiccional donde vaya a obrar.
En virtud de lo anterior, visto que la recusación es una institución destinada a garantizar la imparcialidad del juzgador, cuyas causales, aunque en principio taxativas para evitar el abuso en las recusaciones, no abarcan todas aquellas conductas del juez que lo hagan sospechoso de parcialidad y, en aras de preservar el derecho a ser juzgado por un juez natural, lo cual implica un juez predeterminado por la ley, independiente, idóneo e imparcial, la Sala considera que el juez puede ser recusado o inhibirse por causas distintas a las previstas en el artículo 82 del Código de Procedimiento Civil, sin que ello implique, en modo alguno, dilaciones indebidas o retardo judicial."

Cabría precisar, también cuáles serían los efectos de un acto jurisdiccional dictado por jueces (o árbitros) que carecen de imparcialidad que establece la garantía-derecho constitucional del juez natural, siendo imperativo a ese efecto, traer a colación un voto salvado de la Dra. Carmen Zuleta de Merchán en Sala Constitucional, donde expresó:
"... Tal afirmación, en criterio de quien suscribe afecta el derecho al juez natural, reconocido actualmente en el artículo 49.4 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que ha sido objeto de análisis por esta Sala, en especial, en el fallo N° 520 del 7 de junio de 2000, al referir lo siguiente:
En una sentencia dictada por esta Sala, el 24 de marzo de 2000 (caso Atilio Age/vis A/arcón y otros) se precisa el contenido y alcance de la garantía del juez natural de la siguiente forma:
[...] Esta garantía judicial es una de las claves de la convivencia social y por ello confluyen en ella la condición de derecho humano de jerarquía constitucional y de disposición de orden público, entendido el orden público como un valor destinado a mantener la armonía necesaria y básica para el desarrollo e integración de la sociedad. Dada su importancia, no es concebible que sobre ella existan pactos válidos de las partes, ni que los Tribunales al resolver conflictos atribuyan a jueces diversos al natural, el conocimiento de una causa. El convenio expreso o tácito de las partes en ese sentido, al igual que la decisión judicial que trastoque al juez natural, constituyen infracciones constitucionales de orden público [...]
[...] En la persona del juez natural, además de ser un juez predeterminado por la ley, como lo señala el autor Vicente Gimeno Sendra (Constitución y Proceso. Editorial Tecnos. Madrid 1988) y de la exigencia de su constitución legítima, deben confluir varios requisitos para que pueda considerarse tal. Dichos requisitos, básicamente, surgen de la garantía judicial que ofrecen los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y son los siguientes: 1) Ser independiente, en el sentido de no recibir órdenes o instrucciones de persona alguna en el ejercicio de su magistratura; 2) ser imparcial, lo cual se refiere a una imparcialidad consciente y objetiva, separable como tal de las influencias psicológicas y sociales que puedan gravitar sobre el juez y que le crean inclinaciones inconscientes. La transparencia en la administración de justicia, que garantiza el artículo 26 de la vigente Constitución se encuentra ligada a la imparcialidad del juez. La parcialidad objetiva de éste, no sólo se emana de los tipos que conforman las causales de recusación e inhibición, sino de otras conductas a favor de una de las partes; y así una recusación hubiese sido declarada sin lugar, ello no significa que la parte fue juzgada por un juez imparcial si los motivos de parcialidad existieron, y en consecuencia la parte así lesionada careció de juez natural 1..]"
[...Omissis...]
La infracción de la garantía del Juez Natural, plantea el problema de las consecuencias que tiene en la sentencia dictada, la violación del orden público constitucional Es decir, qué efectos produce en el fallo proferido, constatar que no intervinieron en su formación los jueces predeterminados en la Ley o dictado en un procedimiento en el cual no se siguieron las reglas previstas en la ley, para efectuar la sustitución de los jueces por sus ausencias absolutas, accidentales o temporales
La respuesta se encuentra en el artículo 246 del Código de Procedimiento Civil, en el que se declara que no se considerará como sentencia ni se ejecutará, la decisión a cuyo pronunciamiento aparezca que no han concurrido todos los jueces llamados por la ley Esta declaración, de igual pertinencia en la consideración del juez natural que tenía la Constitución derogada y en las consideraciones de la Constitución vigente, pone de relieve que el incumplimiento de la garantía del juez predeterminado en la Ley -lo que incluye su legítima constitución-, hace inexistente la actividad jurisdiccional, pues sólo puede dictar la sentencia quien tiene en la normativa vigente y de acuerdo a las reglas establecidas en ella, la responsabilidad de administrar justicia.
Como puede apreciarse, la garantía del juez natural posee un carácter de orden público constitucional, lo cual hace pertinente citar nuevamente el fallo trascrito, en el cual, además de lo citado se señaló:
Por otra parte, la existencia de causas de inhibición en el Magistrado [...], anteriores al momento en el cual se dictó la sentencia que admitió el amparo, tal como se desprende de la causa que alega para inhibirse, comprometían su objetividad cuando se dictó ese fallo. Luego, era su deber, para garantizar la transparencia de la sentencia dictada, que su inhibición se hubiera producido antes del fallo que admitió la pretensión constitucional. (Destacado de la disidente).
Con respecto al deber del juez, de garantizar la transparencia e imparcialidad en el proceso, es menester referir que el principio supone abstenerse de actuar en una causa cuando el juez o jueza conozcan que concurre en su persona alguna de las causas legales de recusación; esto para cumplir con la exigencia formal y material de objetividad de la función judicial, pues la imparcialidad tiene dos vertientes: una subjetiva, referida a la convicción personal de un juez concreto, y otra objetiva, en cuanto es imprescindible que el juez ofrezca garantías suficientes para excluir cualquier duda legítima sobre la imparcialidad de su actuación respecto al objeto mismo del proceso.
Ante este panorama, considera quien disiente que al permitir que un juez resuelva un proceso en el que su imparcialidad ha sido cuestionada, se limita el derecho constitucional del juez natural; tergiversándose los postulados recogidos en el artículo 26 de nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, relativos a una justicia transparente e imparcial, pues tal como lo ha señalado el profesor español Juan Montero Aroca, al existir alguna de las causa/es de exclusión del juez del conocimiento de la causa éste "...tiene el deber de abstenerse del conocimiento del asunto, pero especialmente que el efecto producido por el incumplimiento del deber establecido en la norma es la nulidad ipso iure del acto o de los actos realizados...". ("Sobre la imparcialidad del Juez y la incompatibilidad de funciones procesales". Tirant lo blanch. Valencia 1999. Pag.194. Deber éste que podría calificarse de ética positiva pues se encuentra expresamente consagrado en el artículo 84 del Código de Procedimiento Civil." (Énfasis de esta representación)
Por esto, es un supuesto censurable (aunque no establecido expresamente en la ley -ex Art. 82-) desde el derecho constitucional a un juez natural, a este escenario que, en virtud del recurso de nulidad ejercido por UNISEGUROS en contra del Laudo Arbitral Parcial de jurisdicción-competencia, era evidente que los árbitros se convirtieron en contraparte de UNISEGUROS, lo cual además se evidenció a lo largo del proceso arbitral.
En efecto, los árbitros Dres. CARLOS EDUARDO ACEDO SUCRE, RAMÓN ESCOVAR LEÓN y GUILLERMO GORRÍN, se presentaron en el procedimiento judicial por ante el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los fines de dar contestación a la pretensión de nulidad de laudo arbitral postulada por UNISEGUROS, con lo cual, se ubicaron en una posición equivalente a la de los terceros coadyuvantes en relación con AMERCIANA, y a la de contradictores o contrapartes en relación con UNISEGUROS.
No cabe duda, pues, que ese escenario debe hacer presumir una vulneración o menoscabo en la imparcialidad de los árbitros,quienes se encontraron en la necesidad de contradecir o adversar las pretensiones de UNISEGUROS, y además de ello, a coadyuvar o colocarse del lado de las defensas y excepciones de AMERICANA, en ese procedimiento judicial de nulidad de laudo arbitral.
Es obvio, por tanto, que los árbitros Dres. CARLOS EDUARDO ACEDO SUCRE, RAMÓN ESCOVAR LEÓN y GUILLERMO GORRÍN cuando participaron como partes (principales o coadyuvantes) y procedieron a contradecir y adversar la pretensión de nulidad de laudo arbitral de UNISEGUROS, coadyuvando a AMERICANA, no habían emitido un Laudo arbitral definitivo en el procedimiento arbitral, donde resolvieran la disputa entre AMERICANA y UNISEGUROS.
Basta señalar, pues, que ese escenario es comparable o equiparable al que la Sala Constitucional ha estimado censurable desde el derecho constitucional a un juez natural (Art. 49.4 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela) cuando en la justicia penal el juez de juicio de una u otra manera participa en la fase preparatoria con lo cual contradice o adversa la pretensión exculpatoria (defensas y excepciones) del reo. En efecto, ha señalado la Sala Constitucional que:
"En la jurisprudencia reiterada de los órganos internacionales de protección de derechos humanos -Corte Penal Internacional y Corte Interamericana de los Derechos Humanos- la imparcialidad del tribunal tiene una dimensión también objetiva, referida a la confianza que debe suscitar el tribunal en relación con el imputado, para lo cual es preciso que el juez que dicta la sentencia no sea sospechoso de parcialidad, y lo es si ha intervenido de alguna manera durante la fase de investigación "23 (Énfasis de esta representación)
No podían, en consecuencia, mantener la imparcialidad los árbitros Dres. CARLOS EDUARDO ACEDO SUCRE, RAMÓN ESCOVAR LEÓN y GUILLERMO GORRÍN, que conformaban el panel arbitral del Centro Empresarial de Conciliación y Arbitraje (CEDCA), después de haber participado como partes (principales o coadyuvantes) en el procedimiento judicial de nulidad de Laudo Arbitral Parcial de jurisdicción-competencia, con lo cual debían ipso facto separarse del conocimiento de la disputa entre AMERICANA y UNISEGUROS, dada la sobrevivencia de una causal de inhibición (Art. 36 de la Ley de Arbitraje Comercial). Y cabe añadir, que la falta de recusación por UNISEGUROS, no convalida o subsana la violación constitucional al derecho a un juez natural por ser una norma de orden público constitucional, lo que excluiría cualquier posibilidad de convalidación o subsanación procesal (Art. 212 del Código de Procedimiento Civil), ni implica una renuncia a dicho derecho, que, en tanto componente del debido proceso, no es renunciable ni suspendible (Arts. 49.4 y 337 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela).
En consecuencia, el laudo arbitral definitivo que, en ese escenario, se depositó en el Centro Empresarial de Conciliación y Arbitraje, en fecha 7 de junio de 2013, emitido por los árbitros Dres. CARLOS EDUARDO ACEDO SUCRE, RAMÓN ESCOVAR LEÓN y GUILLERMO GORRÍN, trae como efectos una nulidad de orden público constitucional, por violación del deber de los arbitros de separarse de un caso cuando constaten que en su persona subyace una causal de inhibición (Art. 36 de la Ley de Arbitraje Comercial) y por menoscabo del debido proceso, en particular del derecho a un juez natural (Art. 49.4 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela).


VIII
DE LA NULIDAD DEL LAUDO POR VIOLENTAR EL ORDEN PÚBLICO
De conformidad con el literal f) del artículo 44 de la Ley de Arbitraje Comercial en concordancia con el artículo 12 eiusdem, el artículo 29.1 del Reglamento de Conciliación y Arbitraje (CEDCA), se denuncia que el laudo arbitral definitivo depositado en el Centro Empresarial de Conciliación y Arbitraje en fecha 7 de junio de 2013, incurre en violación del orden público.
El artículo 16 del Código de Procedimiento Civil, establece: "Para proponer la demanda el actor debe tener interés jurídico actual'. Pues bien, se debe entender que la exigencia de un interés jurídico (en obrar) opera para cualquier demanda o acción, como es el caso de la demanda o acción que persigue la mera declaración de un derecho, o de una relación o situación jurídica (ex Art. 16 ibídem). La falta de interés jurídico (en obrar) en el actor o demandante, es declarable de oficio por los jueces (y arbitros), inclusive, ad limine con la presentación de la demanda judicial o solicitud de arbitraje.

A tal respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo, ha dejado sentado:

"Según el maestro Italiano Piero Calamandrei, en su obra Instituciones de Derecho Procesal Civil' (Volumen I, La Acción, p. 269, Ediciones Jurídica Europa América, Buenos Aires, 1973): El interés procesal en obrar y contradecir surge precisamente cuando se verifica en concreto aquella circunstancia que hace considerar que la satisfacción del interés sustancial tutelado por el derecho, no puede ser ya conseguido sin recurrir a la autoridad judicial: o sea, cuando se verifica en concreto la circunstancia que hace indispensable poner en práctica la garantía jurisdiccional'.
El interés procesal surge así de la necesidad que tiene una persona, por una circunstancia o situación real en que se encuentra, de acudir a la vía judicial para que se le reconozca un derecho y se le evite un daño injusto, personal o colectivo.
El interés procesal ha de manifestarse en la demanda o solicitud y mantenerse a lo largo del proceso, ya que la pérdida del interés procesal se traduce en el decaimiento y extinción de la acción. Como un requisito que es de la acción, ante la constatación de esa falta de interés, ella puede ser declarada de oficio, ya que no hay razón para que se movilice el órgano jurisdiccional, si la acción no existe
[...]".
No se debe pensar, pues, que por tratarse de una simple declaración de un derecho, de una relación o situación jurídica, no se exige al actor o demandante un interés jurídico (en obrar); es decir, que haya una necesidad de acceder a la garantía jurisdiccional sin la cual quedarían menoscabados sus derechos (la garantía jurisdiccional de mera declaración como ultima ratio). Por el contrario, en la demanda o acción de mera declaración la exigencia de interés jurídico (en obrar) se hace más patente.
Conviene señalar con el maestro Piero Calamandrei que puede ocurrir que, "el Estado considere como función suya, que responda al interés público en la observancia del derecho que constituye la base de la jurisdicción, no sólo el reaccionar en los modos que se han visto contra la transgresión ya ocurrida, sino también el intervenir en vía preventiva para crear la certeza oficial en torno a un precepto jurídico incierto pero todavía no transgredido (o en torno a una relación o a un estado jurídico, del cual podrán surgir en el porvenir concretos derechos y deberes) con objeto de alejar anticipadamente el peligro de la transgresión posible en el futuro^.
Y acota el maestro Calamandrei que, "el Estado, en estos casos, considera la certeza del derecho como un momento necesario de la observancia del mismo; y considera la eliminación preventiva de la falta jurídica de certeza, como una parte de las funciones jurisdiccionales, porque la falta de certeza del derecho constituye potencial inobservancia del mismo y el restablecimiento de la certeza del derecho es ya en sí misma una garantía de su observancia".
En ese sentido se perfila la jurisprudencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en la cual se adhiere a jurisprudencia de la Sala de Casación Civil de la extinta Corte Suprema de Justicia, en la cual se señala que sólo se admite o permisa la demanda o acción de mera declaración cuando la falta de certeza es un prius del menoscabo o daño de un derecho, relación o situación jurídica, de la cual es titular el actor o demandante. En efecto, la Sala de Casación Social ha dicho:

"Pues bien, en cuanto a las acciones de mero certeza o de mera declaración, la jurisprudencia de este alto Tribunal, así como la doctrina especializada, han señalado lo siguiente:
{...] es así como el Profesor Arístides RengelRomberg, en su Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano, nos señala:
La pretensión de mera declaración o declarativa, o de declaración de simple o mera certeza, como también se la denomina, es aquella en la cual no se pide al juez una resolución de condena a una prestación, sino la mera declaración de la existencia o inexistencia de una relación jurídica. Aquí no se trata del incumplimiento de una obligación o trasgresión del derecho, sino de la declaración de una relación jurídica que existe con anterioridad a la sentencia, pero que se encuentra en estado de incertidumbre.
En general se admite que esta forma de tutela jurídica tiende a conseguir la realización más acabada del orden jurídico objetivo y la protección de los derechos subjetivos de los ciudadanos, sin esperar a que el equilibrio que aquel orden establece y ordena respetarse halle de hecho menoscabado y roto, porque el daño puede originarse tanto de la falta de una prestación como de la incertidumbre del derecho,'
De igual forma, el Maestro Luis Loreto indica:
La actuación de la voluntad de la ley se verifica por medio de la jurisdicción en dos momentos significativos: el de conocimiento y el de ejecución. Por el primero -que es el que interesa a nuestro estudio- se aspira a declarar o a determinar jurídicamente lo que por el acaecer histórico y las imputaciones normativas a los hechos es la voluntad de la ley. La voluntad abstracta hecha concreta antes del proceso se individualiza en la sentencia que la patentiza y proclama como verdad oficial (pro veritate accipitur). En cuanto a la sentencia se limita a la mera declaración de la relación material preexistente [...]

Los efectos de la tutela jurídica solicitada por los litigantes en las acciones de mera declaración les son conseguidos por la sentencia que declare la existencia o no existencia de la relación jurídica que ha formado objeto del proceso, ora como consecuencia de su pura eficacia declarativa sujeta a rectificación, ora de manera estable y permanente, como consecuencia de la autoridad de la cosa juzgada. (Luis Loreto. Ensayos Jurídicos.)
De lo señalado ut supra, se observa que el fin perseguido con las acciones mero declarativas, se circunscribe a la persecución de la declaración por parte de un órgano de administración de justicia del Estado, sobre la existencia o inexistencia de un vínculo jurídico o derecho, pero sin que se considere que la sentencia sea condenatoria en esencia. Es de considerar que con este tipo de acciones se puede lograr la protección a la posible lesión que puede sufrir un derecho o vínculo jurídico en virtud de su falta de reconocimiento o duda acerca de su existencia.
En abundancia sobre este tema, el Tratadista Humberto Cuenca, en su texto Derecho Procesal Civil, Tomo I, nos ha explicado que:
Las características de la sentencia declarativa son: a) No requiere ejecución; b) Despeja la duda y la incertidumbre sobre ciertos derechos subjetivos y aleja la amenaza o el peligro sobre situaciones jurídicas conflictivas (sentencias interdíctales de amparo o restitución), y c) Produce retroacción al estado inicial que declara existente o extinguido; así, atribuye la paternidad, no desde la fecha del fallo, sino antes del nacimiento, desconoce el hijo nacido durante el matrimonio en todos sus efectos anteriores, declara la nulidad no desde la fecha del pronunciamiento, sino desde el momento en que se constituyó la relación anormal, etc.
En el mismo sentido, se pronunció Lino Palacio en su libro Derecho Procesal Civil, al señalar:
Las acciones declarativas, también conocidas como de mera declaración, o de mera certeza, presentan una pretensión por medio de la cual se busca 'un pronunciamiento del órgano jurisdiccional que elimine la falta de certeza sobre la existencia, eficacia, modalidad o interpretación de una relación o estado jurídico.' (Obra citada, Tomo I, página 426)
La jurisprudencia de este Tribunal Supremo de Justicia, tomándole previa consideración a la Exposición de Motivos del Proyecto del Código de Procedimiento Civil ( Congreso de la República, Secretaría, "Exposición de Motivos y Proyecto de Código de Procedimiento Civil". Imprenta del Congreso, Caracas, 1985, Pág. 7) donde se señaló que 'Sin embargo, a fin de no dejar a la interpretación jurisprudencial el alcance y límites de esta demanda de mera declaración, se acoge en el Proyecto la limitación aconsejada por la mejor doctrina, según la cual no es admisible la demanda de mera declaración cuando el demandante puede obtener la satisfacción completa de su interés mediante una demanda diferente [...]', ha afirmado que:
Entre las condiciones requeridas para que pueda darse la acción de declaración, aparte de la voluntad de la ley de la cual se pide la declaración; y de la legitimatio ad causam, debe destacarse el interés en obrar. Este interés en obrar consiste en una condición de hecho tal, que el actor sufriría un daño sin la declaración judicial. Esta condición de hecho no consiste en una violación del derecho que es >el presupuesto corriente de las sentencias de condena, sino más bien de la incertidumbre del derecho ante la opinión común por lo que se precisa no sólo que el derecho sea satisfecho por el obligado, sino también que sea cierto como derecho en la sociedad.

Esta incertidumbre debe ser también objetiva en el sentido de que no basta que el titular de un derecho esté incierto acerca del propio derecho, sino que es necesario un hecho exterior objetivo que haga incierta la voluntad de la ley en la conciencia del titular o de los terceros. (Sentencia de la Sala de Casación Civil, de fecha 8 de julio de 1999)."(Énfasis de esta representación)

En este caso, no había manera que AMERICANA pudiera sufrir un daño en sus derechos, que hiciera necesaria una declaración de un órgano jurisdiccional, mediante la cual se disipare la falta de certeza de la situación jurídica existente entre AMERICANA y UNISEGUROS. En efecto, que UNISEGUROS se afirme acreedora de AMERICANA en virtud de unos contratos de reaseguro, y en consecuencia, procediera hacer el reclamo de unas cantidades de dinero, no es un hecho que haga posible o verosímil una violación o daño en los derechos, o en la relación o situación jurídica de AMERICANA. Ello, cuando menos, desde que se proscribió la autotutela y el uso de la violencia como métodos de composición, y se instauró el sistema de administración de justicia como un imperativo constitucional de insoslayable cumplimiento para todo Estado (Art. 253 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela).
Es decir, pues, que como quiera que UNISEGUROS no puede cobrar, por la fuerza o haciendo uso de violencia, las cantidades de dinero que se señala le adeuda AMERICANA, en consecuencia, no se da un hecho o supuesto fáctico que haga indispensable la declaración jurisdiccional de certeza sobre la situación jurídica existente entre UNISEGUROS y AMERICANA, en relación con determinados contratos de reaseguro. En ese sentido, no hay duda que AMERICANA carece de un interés jurídico (en obrar), como se establece en el artículo 16 del Código de Procedimiento Civil, que le permitiera pedir la declaración a un órgano jurisdiccional que aclare o dé certeza en torno a la situación jurídica existente entre AMERICANA y UNISEGUROS, en relación con determinados contratos de reaseguro.

En el caso que nos ocupa, la demandante, solicita se declare que nada le adeuda a mi mandante por concepto de ciento treinta y cuatro (134) reclamos, pretendiendo a través de una acción mero declarativa, demandar conjuntamente la inexistencia de los referidos reclamos que se originaron de hechos distintos y derivan de diferentes contratos de reaseguro, lo que a todas luces es improcedente, ya que si aspira obtener tal resultado con la presente demanda, la acción ejercida no es la apropiada, toda vez que su interés puede ser satisfecho a través de una acción distinta.
En este caso, si deseaba poner fin a sus obligaciones en los contratos suscritos con mi mandante, ha debido demandar la resolución de cada uno de los contratos de reaseguro de los cuales se derivaron los ciento treinta y cuatro (134) reclamos -y no de forma conjunta- toda vez que, a su decir -cuestión que negamos y contradecimos- se configuran los presupuestos para ejercer tal acción de resolución como lo son: 1.- la existencia de un contrato bilateral; 2.- la no ejecución de su obligación por una de las partes, en este caso supuestamente mi mandante, la cual alega la parte demandante se configuro a través de notificaciones extemporáneas; y 3.- la necesidad de acudir a la autoridad judicial para que sea ésta quien verifique la concurrencia de ambos precedentes presupuestos y pronuncie o deseche la demanda.
Por lo cual solicito expresamente este tribunal declare la nulidad del laudo arbitral por cuanto en éste se estableció que UNISEGUROS pasó varios años sin notificar los siniestros, y declara liberada a AMERICANA del pago de las indemnizaciones; no obstante no haberse analizado los contratos que vincularon a las partes, y siendo que la acción no era la correcta, que además era imposible acumularse con una acción de naturaleza extracontractual.
En este mismo orden de ideas, y de todo lo antes narrado, la parte actora al declarar improcedentes los ciento treinta y cuatro (134) reclamos efectuados por mi mandante, alegando el incumplimiento de distintas cláusulas establecidas en contratos de reaseguro diferentes, ha admitido expresamente que al derivarse de negocios jurídicos diferentes, deben demandar su resolución por separado, y no pretender que a través de una acción mero declarativa ventilada ante un Tribunal Arbitral, se estableciera que AMERICANA nada adeuda a UNISEGUROS, por los conceptos ya descritos.
Por lo tanto nuestro ordenamiento jurídico tipifica expresamente la acción que se ha debido intentar, no siendo posible demandar a través de la acción mero declarativa; por lo que la consecuencia establecida en el artículo 16 del Código de Procedimiento Civil en este caso era declarar inadmisible tal pretensión, lo cual no ocurrió.
(...OMISSIS...)


IV
DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE NULIDAD

En fecha 27 de noviembre de 2013, la representación judicial de la sociedad mercantil AMERICANA presentó escrito de contestación al recurso de nulidad, en el cual se alegó lo siguiente:
Que con respecto a la primera causal de nulidad invocada por la recurrente, entiéndase “cuando el laudo se refiera a una controversia no prevista en el acuerdo de arbitraje, o contiene decisiones que exceden del acuerdo mismo”, que el Tribunal Arbitral en su laudo parcial de fecha 05 de noviembre de 2012, se pronunció expresamente sobre la validez del acuerdo de arbitraje.
Que el recurso de nulidad omitió hacer mención a que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia reconoció la validez de dicho acuerdo de arbitraje.
Que a pesar de esas dos decisiones, la recurrente insiste en la invalidez del acuerdo, citando para ello, de forma parcial, el artículo 5 de la Ley de Arbitraje Comercial norma ésta que define el “acuerdo de arbitraje”, indicándose que es aquel “por el cual las partes decidan someter a arbitraje todas o algunas de las controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto de una relación jurídica contractual o no contractual”.
Que el artículo 5 eiusdem se refiere tanto a controversias que hayan surgido entre las partes antes de suscribir el acuerdo arbitral, o a controversias futuras.
Que la causal de nulidad invocada se refiere concretamente a los vicios de extra petita y ultra petita, siendo que la doctrina ha considerado que tales vicios no pueden configurase en el proceso arbitral, por cuanto el mismo está fundado en el convenio; por consiguiente, mal puede el Tribunal Arbitral haber incurrido en los vicios señalados, cuando las propias partes acordaron en el acta de términos de referencia el alcance que tenía la misión del Tribunal Arbitral, entre las que se encontraba que en caso de declararse válido el acuerdo el Tribunal Arbitral debía determinar “si dentro de éste estarían comprendidas las controversias de naturaleza extracontractual”, a la luz de la frase contenida en el acuerdo que establece “así como cualquier conducta asumida por las partes en relación con dichos contratos”, es decir, las partes solicitaron al Tribunal Arbitral que se pronunciara expresamente sobre si las conductas extracontractuales desempeñadas por las partes en la ejecución de los contratos suscritos entre ellas con anterioridad a la celebración del acuerdo de arbitraje, se encontraban contenidos en el mismo.
Que sobre el vicio de inmotivación, señala que ninguno de los supuestos contenidos en el artículo 44 de la Ley de Arbitraje Comercial, está relacionado con el vicio de inmotivación tal y como fue planteado por la recurrente.
Que acerca de la violación del derecho a la defensa y acceso a la prueba, indican que la recurrente invoca una causal que no contempla el vicio alegado. Luego, señalan que el Tribunal Arbitral tiene plenas atribuciones para admitir o inadmitir las pruebas promovidas por las partes.
Que UNISEGUROS solicitó la evacuación de una inspección judicial y una experticia que no cumplían con los requisitos previstos en los artículos 41 y 42 del Código de Comercio; en razón de lo cual consideran que el Tribunal Arbitral, al inadmitir las pruebas por ser manifiestamente ilegales, no vulneró el derecho a la defensa de la parte, por cuanto se le permitió a la parte promover pruebas y exponer todas sus defensas, y luego de promovidas, el tribunal desechó las que consideró contrarias al ordenamiento jurídico vigente. Adicionalmente alegan el principio pro-arbitraje.
Que en cuanto a la denuncia relativa a la violación al debido proceso, señala que el debido proceso se refiere al cúmulo de derechos y garantías tendentes a proteger a los individuos de las posibles arbitrariedades que pudieran ocurrir a lo largo de un proceso, en el sentido de poder oponer todas las defensas que considere pertinentes a lo largo de un proceso, así como también, que le sea permitido el tiempo y los medios adecuados para ejercer tales defensas.
Que UNISEGUROS señala que los árbitros perdieron su imparcialidad toda vez que fueron citados por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial, sin embargo, el debido proceso no fue violentado ya que UNISEGUROS tuvo en todo momento oportunidad de hacer valer sus defensas.
Que si UNISEGUROS consideraba que los árbitros perdieron su imparcialidad para decidir el proceso arbitral, debió entonces ejercer los mecanismos –recusación- previstos a tales fines, y no lo hizo.
Que respecto a la alegada violación al orden público, bajo el fundamento de que AMERICANA careció de interés procesal para interponer la acción merodeclarativa, alega que la interposición de una acción merodeclarativa, no conlleva, en modo alguno, a la violación del orden público. La acción intentada podía ser procedente o improcedente, pero así sea para hacer peticiones infundadas no puede considerarse una violación al orden público.
V
DE LAS PRUEBAS PROMOVIDAS EN ESTE PROCESO DE NULIDAD

I.- Pruebas promovidas por la recurrente en nulidad UNISEGUROS, a saber:

1.- Promovió el mérito favorable que se desprende de las actuaciones contenidas en el expediente. Conforme al criterio jurisprudencial reiterado, la valoración del mérito favorable de los autos no constituye medio de prueba, razón por la cual dicha promoción no se aprecia como prueba.

2.- Promovió las copias certificadas del expediente llevado por ante el Centro Empresarial de Conciliación y Arbitraje (CEDCA), signado con el número 074-2012 (nomenclatura interna de dicho centro), contentivo de las actuaciones que se efectuaron en el procedimiento arbitral. El objeto de la prueba es demostrar las presuntas irregularidades cometidas en el procedimiento arbitral.

Este Juzgado Superior constituido con Asociados observa que las copias consignadas no fueron objeto de impugnación y por lo tanto se le confiere valor a las mismas en cuanto demuestran las actuaciones que se llevaron a cabo en el procedimiento arbitral administrado por el Centro Empresarial de Conciliación y Arbitraje (CEDCA), con motivo de la demanda que por daños y perjuicios materiales y morales y acción mero declarativa, incoara AMERICANA contra UNISEGUROS.

3.- Promovió el laudo parcial (auto de admisión de pruebas) dictado por el Tribunal Arbitral, mediante el cual se pronunció respecto a la admisión de las pruebas promovidas por UNISEGUROS, así como por AMERICANA. El objeto de la prueba es evidenciar que UNISEGUROS promovió las siguientes pruebas en la oportunidad correspondiente: (i) prueba de inspección judicial sobre la contabilidad de AMERICANA para determinar el margen de ganancias y/o pérdidas que fuera declarado por ella, entre los años 2001 al 2011, como la verificación de la Declaración del Impuesto sobre la Renta emitida, y (ii) prueba de experticia sobre la contabilidad de AMERICANA, las cuales, según el decir del promovente, el Tribunal Arbitral procedió a declarar inadmisibles dichas pruebas sin precisar las razones de tal negativa.

Este Juzgado Superior constituido con Asociados observa que cursa inserto en el expediente copia certificada del auto de admisión de pruebas proferido por el Tribunal Arbitral en fecha 13 de diciembre de 2012; al no haber sido objeto de impugnación, se le confiere valor probatorio en cuanto al contenido de dicho auto de admisión de pruebas que será objeto de análisis infra.

4.- Promovió copia simple de la sentencia Nº 802, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 04 de agosto de 2010 (rectius: 3 de agosto de 2010) (caso La Rochef vs. Elecentro).

Considera este Juzgado Superior constituido con Asociados que tal documental no constituye medio de prueba alguno sino un criterio jurisprudencial en materia de indemnización de daños y perjuicio morales de personas jurídicas, que en todo caso serviría de fundamento en una apelación sobre el mérito de la causa, lo que no acontece en este proceso por tratarse de un recurso de nulidad objetivo, ex artículo 44 de la Ley de Arbitraje Comercial, contra el laudo arbitral definitivo que no debe extenderse al fondo de la controversia ni al establecimiento ni apreciación de los hechos que haya efectuado el Tribunal Arbitral, razón por la cual se le niega valor probatorio.

5.- Promovió copia simple de la sentencia dictada en fecha 12 de junio de 2013 por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, caso Servicios de Aguas Negras Estancadas, C.A. vs Industria Venezolana de Saneamiento Invesa S.A.

Señala el promovente que “Con dicho medio probatorio se hace palpable que la estimación pecuniaria que efectúe el Tribunal por concepto del daño moral a una persona jurídica, debe tomar en consideración el daño sufrido cuantificable en su reputación, nombre, imagen, marca y repercusión en la clientela de sus bienes y servicios, ahora bien para el caso en análisis se puede observar que el Tribunal Arbitral, al momento de dictar el Laudo Definitivo, no señaló de forma alguna la operación por la cual determinó la procedencia del daño moral y su cuantificación. De igual forma, no evaluó la afectación que sufrió supuestamente AMERICANA en su reputación, nombre, imagen, marca y repercusión en la clientela de sus bienes y servicios, limitándose a señalar de forma autoritariamente y sin base legal y económica alguna, los montos que debía pagar mi representada por los supuestos daños sufridos, cuestión que contraviene la jurisprudencia nacional como todo el ordenamiento jurídico”.

Considera este Juzgado Superior constituido con Asociados que tal documental no constituye medio de prueba alguno sino un criterio jurisprudencial en materia de indemnización de daños y perjuicio morales de personas jurídicas, que en todo caso serviría de fundamento en una apelación sobre el mérito de la causa, lo que no acontece en este proceso por tratarse de un recurso de nulidad objetivo, ex artículo 44 de la Ley de Arbitraje Comercial, contra el laudo arbitral definitivo que no debe extenderse al fondo de la controversia ni al establecimiento ni apreciación de los hechos que haya efectuado el Tribunal Arbitral, razón por la cual se le niega valor probatorio.

II.- Pruebas promovidas por AMERICANA, a saber:

1.- Promovió copia certificada del laudo parcial dictado por el Tribunal Arbitral en fecha 5 de noviembre de 2012, del cual se evidencia que el acuerdo de arbitraje celebrado entre AMERICANA y UNISEGUROS es válido. Al no haber sido objeto de impugnación, se le confiere valor probatorio a la referida copia certificada de dicho laudo parcial en lo que se refiere al contenido del mismo.

De la copia certificada se evidencia, que en fecha 05 de noviembre de 2012, el Tribunal Arbitral dictó laudo parcial mediante el cual se pronunció sobre la validez del acuerdo de arbitraje, concluyendo el órgano que a) las partes sí pactaron un acuerdo arbitral en fecha 01 de agosto de 2011, y por tanto, quien debía conocer las controversias suscitadas entre AMERICANA y UNISEGUROS era el Tribunal Arbitral y no lo tribunales de la jurisdicción ordinaria; b) el acuerdo arbitral celebrado entre las partes es válido y no infringe el artículo 1.155 del Código Civil.

2.- Promovió copia certificada del acta de términos de referencia (o acta de misión) suscrita entre AMERICANA y UNISEGUROS y el Tribunal Arbitral en fecha 19 de octubre de 2012. Al no haber sido objeto de impugnación, se le confiere valor probatorio a la referida copia certificada de dicha acta de términos de referencia en lo que se refiere al contenido de la misma.

De la copia certificada se evidencia, que en fecha en fecha 19 de octubre de 2012, el Tribunal Arbitral y los apoderados de las partes suscribieron el acta de términos de referencia en la cual se asentaron, en forma sumaria, los alegatos de las partes, determinándose, además, los puntos controvertidos a resolver por el Tribunal Arbitral. También, se especificaron el idioma del arbitraje, las normas aplicables al procedimiento arbitral, el derecho aplicable al fondo de la controversia, el calendario a seguir en la conducción del proceso, el lapso para promoción, oposición, admisión y evacuación de pruebas, lapso para informes y conclusiones orales, entre otros.

3.- Promueve copia simple de la sentencia dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 28 de mayo de 2013, que declaró con lugar el recurso de regulación de jurisdicción ejercido por AMERICANA contra la sentencia proferida por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Observa este Juzgado Superior constituido con Asociados que la referida copia simple no aparece firmada por los Magistrados de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de manera que no cumple con los requisitos del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil para que la copia simple de un documento público, como lo es una sentencia judicial, pueda ser considerada fidedigna, en el entendido que si dicha copia se obtuvo de la página web en internet del Tribunal Supremo de Justicia, ello tampoco le confiere el carácter de fidedigna, pues se trata de una página meramente informativa que no puede sustituir la información contenida en los expedientes judiciales, razón por lo cual se le niega valor probatorio a la referida copia simple.

4.- Promovió copia simple de la sentencia proferida por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 30 de julio de 2013, en el juicio que por nulidad de laudo arbitral interpuso Procter & Gamble de Venezuela, S.C.A., contra el laudo arbitral y su aclaratoria dictados en fechas 10 y 28 de octubre de 2011 por un Tribunal Arbitral independiente.

Considera este Juzgado Superior constituido con Asociados que tal documental no constituye medio de prueba alguno sino un criterio jurisprudencial en materia de recurso de nulidad contra el laudo arbitral, razón por la cual se le niega valor probatorio.

VI
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Consideraciones previas

Este Juzgado Superior constituido con Asociados considera pertinente realizar las siguientes consideraciones previas en relación al sistema de arbitraje, al recurso de nulidad contra el laudo arbitral, su naturaleza, finalidad y las causales de nulidad taxativas del laudo arbitral contenidas en la Ley de Arbitraje Comercial.

La Ley de Arbitraje Comercial en sus artículos 43 y 44 establecen lo siguiente:

“Artículo 43 - Contra el laudo arbitral únicamente procede el recurso de nulidad. Este deberá interponerse por escrito ante el Tribunal Superior competente del lugar donde se hubiere dictado, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la notificación del laudo o de la providencia que lo corrija, aclare o complemente. El expediente sustanciado por el tribunal arbitral deberá acompañar al recurso interpuesto.

La interposición del recurso de nulidad no suspende la ejecución de lo dispuesto en el laudo arbitral a menos que, a solicitud del recurrente, el Tribunal Superior así lo ordene previa constitución por el recurrente de una caución que garantice la ejecución del laudo y los perjuicios eventuales en el caso que el recurso fuere rechazado.”

“Artículo 44 - La nulidad del laudo dictado por el tribunal arbitral se podrá declarar:

a) Cuando la parte contra la cual se invoca demuestre que una de las partes estaba afectada por alguna incapacidad al momento de celebrarse el acuerdo de arbitraje;
b) Cuando la parte contra la cual se invoca el laudo no hubiere sido debidamente notificada de la designación de un árbitro o de las actuaciones arbitrales que así lo ameriten, o no ha podido por cualquier razón hacer valer sus derechos;
c) Cuando la composición del tribunal arbitral o el procedimiento arbitral no se ha ajustado a esta Ley;
d) Cuando el laudo se refiera a una controversia no prevista en el acuerdo de arbitraje, o contiene decisiones que exceden del acuerdo mismo;
e) Cuando la parte contra la cual se invoca el laudo demuestre que el mismo no es aún vinculante para las partes o ha sido anulado o suspendido con anterioridad, de acuerdo a lo convenido por las partes para el proceso arbitral;
f) Cuando el tribunal ante el cual se plantea la nulidad del laudo compruebe que según la Ley, el objeto de la controversia no es susceptible de arbitraje o que la materia sobre la cual versa es contraria al orden público.”

“Artículo 45 - El Tribunal Superior no admitirá el recurso de nulidad cuando sea extemporánea su interposición o cuando las causales no se correspondan con las señaladas en esta Ley.”

Al respecto de estas consideraciones previas, este Juzgado Superior constituido con Asociados cita lo que han decidido la Sala Constitucional y la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, a saber:

Sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 20 de mayo de 2010 (expediente Nº 10-0080, caso GUSTAVO E. YÉLAMO LIZARZÁBAL):
“Ahora bien, esta Sala como garante de la supremacía constitucional, ha sentado criterios respecto al arbitraje como parte del sistema de justicia, que recogen y adecuan al foro, a los principios de derecho internacional que rigen la materia, siendo relevante destacar que los medios alternativos de solución de conflictos y, en particular el arbitraje, producen decisiones que se convierten en cosa juzgada -vgr. Laudo arbitral- y, por tanto, son parte de la actividad jurisdiccional y del sistema de justicia, pero no del Poder Judicial -Vid. Sentencias de esta Sala Nros. 1.139/00, 827/01 y 1.393/01-, y que por tal virtud son capaces de vincular (al igual que lo haría una sentencia) a las partes intervinientes en tales procedimientos.
(...Omissis...)
También se ha reconocido el carácter constitucional del arbitraje y que “el imperativo constitucional de que la Ley promoverá el arbitraje (artículo 258) y la existencia de un derecho fundamental al arbitraje que está inserto en el derecho a la tutela jurisdiccional eficaz, lo que lleva a la Sala a la interpretación de la norma legal conforme al principio pro actione que, si se traduce al ámbito de los medios alternativos de resolución de conflictos, se concreta en el principio pro arbitraje” -Vid. Sentencia de esta Sala Nº 192/08-.; pero “dejando a salvo que lo anterior no significa la promoción de un sistema de sustitución de los remedios naturales de control sobre el arbitraje, por los mecanismos propios de la jurisdicción constitucional (por ejemplo la errónea sustitución del recurso de nulidad de un laudo arbitral, por un amparo constitucional que a todas luces resultaría inadmisible a tenor de lo previsto en el artículo 6.5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales)” -Cfr. Sentencia de esta Sala Nº 1.541/08-.
(...Omissis...)
En ese marco conceptual, la pretensión de nulidad de un laudo arbitral se trata de una acción excepcional que sólo puede proceder en los supuestos contenidos en el artículo 44 de la Ley de Arbitraje Comercial, orientada a enervar la validez del mismo, ya que su procedencia sólo es posible por motivos taxativos, lo que comporta la imposibilidad de afirmar que tal recurso se constituya en una “apelación” sobre el mérito del fondo. Así, cualquier pretensión que propenda la nulidad de forma directa o indirecta debe interponerse conforme a la ley de procedimiento aplicable para ese arbitraje en específico (de acuerdo a lo que haya sido adoptado por las partes en su cláusula compromisoria o acuerdo arbitral), y conforme a las normas de conflicto que resultasen aplicables al Estado que haya sido seleccionado como lugar tanto para el desarrollo del procedimiento arbitral, como para la posterior emisión del laudo final.”

Estos criterios fueron ratificado por la sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 03 días de noviembre 2010, expediente N º AA50-T-2009-0573, caso ASTIVENCA ASTILLEROS DE VENEZUELA, C.A., que fijó la interpretación vinculante respecto al sistema arbitraje.

Sentencia dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 30 de julio de 2013 (expediente N° AA20-C-2013-000116, caso PROCTER & GAMBLE DE VENEZUELA, S.C.A contra REPRESENTACIONES SOLIEMPACK, C.A.):

“Los medios alternativos de solución de conflictos son una expresión de la tutela judicial efectiva, de manera que si en un caso concreto surge el arbitraje como el mecanismo más eficaz para tutelar una situación jurídica, y siempre que se cumplan los requisitos de procedencia para su aplicación, el criterio debe ser la tendencia a una interpretación de la norma legal más favorable conforme al principio pro actione, que “…si se traduce en el ámbito de los medios alternativos de resolución de conflictos, se concreta el principio pro arbitraje…”.
(...Omissis...)
La juez superior se extralimitó en el examen que le incumbía resolver, respecto a los pedimentos contenidos en el recurso de nulidad ejercido, para lo cual debió circunscribirse a revisar, y declarar procedente -de ser el caso-, si lo expuesto por el demandante en nulidad se encuentra dentro del marco de las causales taxativas previstas en la ley y en las Convenciones Internacionales válidamente suscritas por Venezuela y aplicables al caso concreto -si así correspondía- para la procedencia del mismo, que es lo que realmente atañe al juez que actúa en conocimiento de un recurso de esta índole, y no entrar a analizar sobre la legalidad del acuerdo arbitral, que fue lo que en definitiva hizo, demostrando con ello asumir -se repite- un criterio absolutamente contrario al principio pro arbitraje.
(...Omissis...)
De modo que constituye un exceso la decisión de la juzgadora, pues, desnaturalizó la finalidad del recurso extraordinario de nulidad, cuyo recurso extraordinario debe estar basado en motivos taxativamente establecidos, y que en modo alguno comporta un medio de impugnación, como la apelación.
Era un deber indeclinable de la juzgadora limitarse a verificar -se insiste- si el recurso se encontraba debidamente fundamentado, o estaba inmerso en alguna causal de inadmisibilidad, y de allí pasar a revisar o no la pretensión del demandante de la nulidad.”

De estas sentencias transcritas ut supra se concluye que:

• El arbitraje es parte del sistema de justicia

• Los medios alternativos de solución de conflictos y, en particular el arbitraje, producen decisiones que se convierten en cosa juzgada -vgr. Laudo arbitral- y, por tanto, son parte de la actividad jurisdiccional y del sistema de justicia, pero no del Poder Judicial.

• Queda reconocido el carácter constitucional del arbitraje.

• Que los medios alternativos de solución de conflictos, como el arbitraje, son una expresión de la tutela judicial efectiva, de manera que si en un caso concreto surge el arbitraje como el mecanismo escogido por las partes para dirimir sus diferencias, y siempre que se cumplan los requisitos de procedencia para su aplicación, el criterio a seguir debe ser realizar un interpretación de la norma legal más favorable conforme al principio pro actione, que si se traduce en el ámbito de los medios alternativos de conflictos, se concreta el principio pro arbitraje.

• La pretensión de nulidad de un laudo arbitral se trata de una acción excepcional que sólo puede proceder en los supuestos contenidos en el artículo 44 de la Ley de Arbitraje Comercial, orientada a enervar la validez del mismo, ya que su procedencia sólo es posible por motivos taxativos, lo que comporta la imposibilidad de afirmar que tal recurso se constituya en una “apelación” sobre el mérito del fondo.

• De manera que, las causales taxativas de nulidad del laudo arbitral ex artículo 44 de la Ley de Arbitraje Comercial no pueden ampliarse ni por vía de interpretación extensiva ni por analogía, pues debido al carácter de sanción que comporta dichas causales de nulidad, éstas son de interpretación restrictiva.

Así las cosas, como quiera que la presente acción de nulidad del laudo arbitral definitivo no se trata de una apelación sobre el fondo o mérito de la controversia, este Juzgado Superior constituido con Asociados no se extenderá al mérito de la causa arbitral ni al establecimiento ni apreciación de los hechos que haya efectuado el Tribunal Arbitral, pues se trata de un recurso de nulidad objetivo interpuesto en base a los artículos 43 y 44 de la ley de Arbitraje Comercial, estableciendo ésta última disposición las causales taxativas de nulidad del laudo arbitral de interpretación restrictiva, dado el carácter de sanción que comporta la nulidad del laudo arbitral.
De la fianza consignada por la recurrente ex artículo 45 de la ley de Arbitraje Comercial
En fecha 05 de agosto de 2013, el Juzgado Superior Sexto admitió el recurso de nulidad incoado por UNISEGUROS, fijando una caución, para garantizar las resultas del proceso ex artículo 45 de la Ley de Arbitraje Comercial, por la cantidad de un millón quinientos mil bolívares (Bs. 1.500.000,00), advirtiéndose que de no presentarse la caución el recurso sería declarado sin lugar.
En fecha 14 de agosto de 2013, la recurrente UNISEGUROS consignó fianza judicial otorgada por la sociedad mercantil Seguros Caroní, S.A., hasta por la cantidad un millón quinientos mil bolívares (Bs.1.500.000,00), de conformidad con el artículo 45 eiusdem.
La referida fianza consignada respecto a su vigencia dice:
“La presente Fianza se mantendrá en todo su vigor y eficacia desde el momento de su otorgamiento hasta el pronunciamiento sobre la admisión del recurso o de cualquier otra forma de composición procesal de las contempladas en nuestra legislación procedimental vigente” (subrayado de este Juzgado).

Ahora bien, observa este Juzgado Superior constituido con Asociados que literalmente la fianza señala que mantendrá su vigencia “...desde el momento de su otorgamiento hasta el pronunciamiento sobre la admisión del recurso”, lo que en principio conllevaría a declarar ineficaz la fianza en cuestión y la consecuente declaratoria sin lugar del recurso de nulidad, pues se habría establecido una vigencia hasta la admisión del recurso de nulidad, lo que contraría el mandato establecido en el artículo 45 de la Ley de Arbitraje Comercial que expresamente establece que la caución prestada debe ser para garantizar el resultado del proceso, por lo cual su vigencia no debe estar limitada hasta la admisión del recurso de nulidad sino que debe permanecer vigente durante todo el proceso de nulidad para garantizar las resultas de éste.
No obstante, observa este Juzgado Superior constituido con Asociados que la admisión del recurso de nulidad se produjo en fecha anterior a la constitución de la fianza, por lo que considera que se trata de un mero error material el señalamiento de la vigencia de la fianza hasta el pronunciamiento de la admisión del recurso de nulidad, debiendo entenderse, conforme a las previsiones ex artículo 12 del Código de procedimiento Civil referente a la interpretación de los contratos o actos que presenten oscuridad, ambigüedad o deficiencia, que la señalada fianza fue otorgada a los fines previsto en el artículo 45 de la Ley de Arbitraje Comercial por lo que declara cumplido el requisito de la caución ex artículo 45 eiusdem. ASÍ SE DECLARA.
De la causal de nulidad alegada por la recurrente ex literal d del artículo 44 de la ley de Arbitraje Comercial
La recurrente en nulidad invoca la causal de nulidad del laudo arbitral definitivo establecida en el literal d del artículo 44 de la ley de Arbitraje Comercial, “...por cuanto el laudo “contiene decisiones que exceden del acuerdo mismo...”
La recurrente fundamenta su delación en lo siguiente:
“...se decidió sobre supuestos que exceden el acuerdo arbitral en cuestión; pues se establece una condena por daño moral en virtud de un abuso de derecho dada la práctica de una medida anticipada, que se solicitó y practicó antes de la "supuesta" suscripción del acuerdo en cuestión; en tal sentido consta de las actas del expediente que la misma fue practicada en fecha 25 de abril de 2011; e igualmente consta que el acuerdo arbitral era de fecha 11 de julio de 2011. ¿Es lógico que se establezca la procedencia de un daño moral con ocasión de una cláusula que no había sido suscrita al momento de la práctica de la medida, y que se fundamente en contravención a una cláusula inexistente para el momento de la práctica de la medida?
(...Omissis...)
En ese sentido, la Ley de Arbitraje Comercial venezolana, en su artículo 5, nos dice: "El 'acuerdo de arbitraje' es un acuerdo por el cual las partes deciden someter a arbitraje todas o algunas de las controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto de una relación jurídica contractual. El acuerdo de arbitraje puede consistir en una cláusula incluida en un contrato, o en un acuerdo independiente." Por lo cual es claro, que además de no haber estado suscrita la "supuesta" cláusula arbitral para el momento de la práctica de la medida, tampoco era arbitrable una controversia de naturaleza extra-contractual, y así solicito sea declarado.

Por los motivos antes expuestos, solcito respetuosamente que se declare la nulidad del laudo arbitral definitivo depositado en el Centro Empresarial de Conciliación y Arbitraje, en fecha 7 de junio de 2013, de conformidad con el literal d) del artículo 44 de la Ley de Arbitraje Comercial, en concordancia con los artículos 5 y 6 eiusdem”

El primer punto que debe dejar sentado este Juzgado Superior constituido con Asociados es que la recurrente realiza una transcripción incompleta del primer párrafo del artículo 5 de la Ley de arbitraje Comercial, pues hace aparentar que dicha disposición legal se refiere a que el acuerdo de arbitraje está limitado a controversias de carácter contractual, cuando lo cierto es que el artículo 5 eiusdem claramente señala que el acuerdo de arbitraje puede estar referido a controversias derivadas de una relación contractual o no contractual.
De manera que, la redacción íntegra del primer párrafo del artículo 5 eiusdem es la siguiente:
"El acuerdo de arbitraje es un acuerdo por el cual las partes deciden someter a arbitraje todas o algunas de las controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto de una relación jurídica contractual o no contractual. El acuerdo de arbitraje puede consistir en una cláusula incluida en un contrato, o en un acuerdo independiente."
Obsérvese pues que, el artículo 5 eiusdem se refiere a que el acuerdo de arbitraje puede abarcar controversias o conflictos que hayan surgido o puedan surgir entra las partes. Cuando se refiere a controversias “que hayan surgido” claramente son aquellas ya existentes con anterioridad a la suscripción, celebración o perfeccionamiento del acuerdo de arbitraje y cuando dice “o puedan surgir” se refiere a controversias futuras nacidas con posterioridad a la suscripción o celebración del acuerdo de arbitraje.
De manera que, conforme a lo estipulado en el artículo 5 eiusdem el acuerdo de arbitraje abarca o comprende, además de las controversias futuras, las controversias o conflictos ya existentes con anterioridad a la suscripción, celebración o perfeccionamiento del acuerdo de arbitraje, salvo que las partes hayan estipulado expresamente un límite temporal, siendo que estas controversias pueden ser tanto de naturaleza contractual como extracontractual
Ahora bien, la recurrente en nulidad fundamenta su delación en que el Tribunal Arbitral se excedió sobre lo previsto en el acuerdo de arbitraje, al haber condenado a UNISEGUROS a indemnizar los daños morales sufridos por AMERICANA, en razón de un abuso de derecho por la práctica de una medida cautelar anticipada que se solicitó y practicó antes de la suscripción del acuerdo de arbitraje, alegando también que tampoco era arbitrable una controversia de naturaleza extra-contractual.
Al respecto, el acuerdo de arbitraje que cursa en autos dice:
(...Omissis...)
“Cualquier controversia relacionada con los contratos. […] (proporcional, no proporcional y facultativo), así como cualquier conducta asumida por las partes en relación con dichos contratos, será resuelta definitivamente mediante arbitraje de conformidad con el Reglamento del Centro Empresarial de Conciliación y Arbitraje (CEDCA). Corresponderá en todo caso al Tribunal Arbitral decidir si una específica controversia que le ha sido propuesta por cualquiera de las partes está incluida en este acuerdo arbitral y, por tanto, forma parte del procedimiento arbitral que se sustancie conforme a esta cláusula (...Omissis...)

Visto el texto antes transcrito del acuerdo de arbitraje, este Juzgado Superior constituido con Asociados observa que el acuerdo de arbitraje se refiere a cualquier controversia, sin distinción alguna, relacionada con los contratos (proporcional, no proporcional y facultativo), así como cualquier conducta, sin distinción alguna, asumida por las partes en relación a dichos contratos, por lo que claramente se deduce que las controversias objeto del acuerdo de arbitraje celebrado entre AMERICANA Y UNISEGUROS pueden ser de naturaleza contractual o extracontractual relacionadas con los contratos celebrado entre las partes, todo ello conforme con lo previsto en el artículo 5 de la Ley de Arbitraje Comercial.
Asimismo, dicho acuerdo de arbitraje no establece límite temporal alguno con la finalidad de someter a arbitraje sólo las controversias futuras surgidas con posterioridad al perfeccionamiento o celebración del acuerdo de arbitraje. Al no establecer el acuerdo de arbitraje ningún límite temporal respecto a las controversias que pueden someterse a arbitraje, rige entonces lo previsto en el artículo 5 de la Ley de Arbitraje Comercial que estatuye que el acuerdo de arbitraje abarca o comprende, además de las controversias futuras, controversias o conflictos ya existentes con anterioridad a la suscripción, celebración o perfeccionamiento del acuerdo de arbitraje, salvo que las partes hayan estipulado expresamente un límite temporal, lo que no ocurre en el caso de marras.
Aunado a lo anterior, conforme se evidencia del Acta de Términos de Referencia suscrito por el Tribunal Arbitral, AMERICANA y UNISEGUROS en fecha 19 de octubre de 2012, dichas partes acordaron que el Tribunal Arbitral decidiría si una controversia sometida a su conocimiento por cualquiera de las partes, estaba incluida en el acuerdo de arbitraje. En efecto, en el Acta de Términos de Referencia las partes solicitaron al Tribunal Arbitral que en caso de que se declare válido el Acuerdo Arbitral, el Tribunal Arbitral debía determinar “si dentro de éste estarían comprendidas las controversias de naturaleza extracontractual; en tal sentido el Tribunal Arbitral deberá analizar este punto a la luz de la frase contenida en el acuerdo de arbitraje que establece “...así como cualquier conducta asumida por las partes en relación con dichos contratos...”
En atención a lo solicitado por las partes en el Acta de Términos de Referencia, el Tribunal Arbitral en su laudo arbitral definitivo determinó que el acuerdo de arbitraje comprendía “tanto las controversias que surjan con ocasión de cualquier conducta asumida por las partes con relación a dichos contratos, incluso en caso de que tales controversias se refieran a la indemnización de los daños y perjuicios provenientes de pretendidos hechos ilícitos ejecutados con ocasión de tales relaciones jurídicas”
La indemnización por concepto de daño moral demandado en arbitraje, como antes se expuso, derivó del decreto de una medida cautelar proferida por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito en fecha 11 de abril de 2011, decisión que cursa en este expediente. De las actas procesales se evidencia que UNISEGUROS fundó la solicitud de la medida cautelar contra AMERICANA en la suscripción de un contrato de reaseguros no proporcional distinguido con el número AGV 10212004.
Dicha medida cautelar fue dictada antes de la celebración y perfeccionamiento del acuerdo de arbitraje, no obstante, éste no estableció un límite temporal respecto a las controversias que serían resueltas a través de arbitraje, sino que ampliamente se pactó que “Cualquier controversia relacionada con los contratos (proporcional, no proporcional y facultativo), así como cualquier conducta asumida por las partes en relación con dichos contratos, será resuelta definitivamente mediante arbitraje (…)”.
Consecuentemente, este Juzgado Superior constituido con Asociados considera que la controversia surgida con anterioridad a la celebración y perfeccionamiento del acuerdo de arbitraje relativa al daño moral demandado en base a la responsabilidad civil extracontractual encuadra dentro del supuesto de hecho del acuerdo de arbitraje. ASÍ SE DECLARA.
En razón de las consideraciones antes expuestas, este Juzgado Superior constituido con Asociados declara que el laudo arbitral definitivo no está incurso en la causal de nulidad establecida en el literal d) del artículo 44 de la Ley de Arbitraje Comercial, ya que no contiene decisiones que excedan del acuerdo de arbitraje. ASÍ SE DECLARA.

De la causal de nulidad alegada por la recurrente ex literales c y f del artículo 44 de la Ley de Arbitraje Comercial
La recurrente invoca las causales de nulidad del laudo arbitral definitivo establecidas en los literales c) y f) del artículo 44 de la Ley de Arbitraje Comercial, en concordancia con el artículo 30 eiusdem, el artículo 38 del Reglamento de Conciliación y Arbitraje (CEDCA), y de conformidad con los artículos 26 y 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto, según su decir, está inmotivado en cuanto al daño moral.
La recurrente fundamenta su delación en lo siguiente:
A tal efecto, el laudo arbitral definitivo depositado en fecha 7 de junio de 2013, no cumplió con la exigencia de motivación en la condena de unos supuestos daños morales a UNISEGUROS, por la cantidad de CINCO MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 5.000.000,00), más los intereses de mora a la tasa del doce por ciento (12%), que se causen hasta su pago.
(...Omissis...)
el panel arbitral establece que se está ante un caso de abuso de derecho por parte de UNISEGUROS, con ocasión de la medida pre-arbitral que solicitó por ante el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario del Área Metropolitana de Caracas, que se practicó antes del supuesto y negado acuerdo arbitral. Asimismo, el panel arbitral también evidencia que UNISEGUROS ha comparecido a los órganos jurisdiccionales a demandar en distintas oportunidades a AMERICANA, obteniendo medidas preventivas cuyo fin no es otro que sumir a AMERICANA en una situación desconcertante y desprestigiante, la cual sin duda era innecesaria porque todas sus disputas debían ser decididas en arbitraje.
Y es así, como se estima que se está en un caso de hecho ilícito (Art. 1.185 del Código Civil), el cual se evidencia por el ejercicio de acciones judiciales intentadas por UNISEGUROS con el propósito de sumir a AMERICANA en una situación desconcertante y de desprestigio, como se hace a través de la medida pre-arbitral solicitada por ante el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario del Área Metropolitana de Caracas, y de las demandas judiciales por ante los Juzgados Segundo y Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Para el panel arbitral, es ese un abuso de derecho a la jurisdicción por parte de UNISEGUROS quien mediante un hostigamiento judicial causó unos daños a AMERICANA. Sin haber determinado los elementos concurrentes ni del supuesto hecho ilícito, ni del abuso de derecho en el cual fundamentaron su laudo, lo cual entre otros, acarrea la inmotivación y consecuente nulidad del laudo.
Ahora bien, el panel arbitral, entre otros rubros indemnizatorios, condenó a UNISEGUROS al pago a AMERICANA de daños morales en la cantidad de CINCO MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 5.000.000f00), para lo cual no expresó una motivación sobre las razones que se estimaron en el caso de AMERICANA para determinar que se había dañado su reputación, es decir, de la existencia de unos daños no patrimoniales (o morales). En efecto, el panel arbitral mediante la exposición de afirmaciones genéricas e inocuas establece la existencia de un daño moral en la persona jurídica de AMERICANA.
(...Omissis...)
Así, como se verá, no cabe duda que el panel arbitral incumplió con la exigencia de motivación de rango adjetivo-legal (Art. 30 de la Ley de Arbitraje Comercial) y Constitucional (Art. 26 y 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela).
(...Omissis...)
Pues bien, como se pretende el establecimiento de la responsabilidad civil, es necesario pasar por la motivación y razonamiento: (i) de la existencia de una violación formal de un contrato o de la Ley por UNISEGUROS; (ii) de la constatación de un daño a AMERICANA; y (iii) de la relación de causalidad entre la violación formal (contractual o de la Ley) y el daño. Esto se señala, a propósito de que el panel arbitral omitió toda motivación -concreta y específica del caso-sobre las razones que se estimaron para establecer que, en este caso. AMERICANA sufrió un daño moral (a su reputación), y a fortiori por tanto, se omitió toda motivación sobre la relación de causalidad. Es decir, se establece que UNISEGUROS es responsable por haber incurrido en un abuso de derecho de acceso a la jurisdicción pero no se establecen los motivos y razones mediante los cuales se determinó el daño moral que ese acceso a los tribunales de justicia causó a la reputación de AMERICANA, así como no se determina la relación de causalidad; y mucho menos se establecieron los parámetros jurisprudenciales para cuantificar el daño.
(...Omissis...)
en este caso se tiene que el panel arbitral no motivó ni razonó, e incluso, señaló que no era necesario exigir la prueba de los daños o perjuicios morales causados en la reputación de AMERICANA como consecuencia del supuesto abuso de derecho a la jurisdicción por parte de UNISEGUROS (p.ej., no valoraron la fama del producto o servicio, marca e imagen de AMERICANA, antes y después de las medidas y demandas judiciales; no valoraron si las medidas y demandas judiciales influyeron en la apreciación de los consumidores y clientes de AMERICANA en el ramo de seguros y reaseguros, entre otros).
(...Omissis...)
No se valoraron elementos objetivos que atañen a la reputación de AMERICANA como persona jurídica o colectiva, y no se establece de qué elementos se configura el supuesto hecho ilícito y/o abuso de derecho. En efecto, el panel arbitral por la vía de la prueba presuncional (Art. 1.399 del Código Civil), en este caso de las presunciones hominis, a partir de la medida pre-arbitral y de las dos demandas judiciales ejercidas por UNISEGUROS (hecho conocido) estableció -sin mediar una valoración de pruebas- que se causaron unos daños morales en la reputación de AMERICANA (hecho desconocido), lo cual, no motiva ni razona objetivamente, y además, estima como un hecho exento de prueba por parte de AMERICANA.
(...Omissis...)
Ahora bien, ya sea que se establezcan los daños morales por la vía de la prueba directa, ora por la vía de la prueba indirecta (presunciones hominis), ese proceder debía motivarse y razonarse en el laudo arbitral, tomándose en cuenta elementos objetivos del caso que, concreta y específicamente, atañan a la reputación de AMERICANA {p.ej., valoración de la fama del producto o servicio, marca o imagen de AMERICANA antes y después de las medidas y
demandas judiciales; valoración de las medidas y demandas judiciales influyeron en la apreciación de los consumidores y clientes de AMERICANA en el ramo de seguros y reaseguros, entre otros)todo lo cual no se cumplió por el panel arbitral.”

Ahora bien, en razón de lo establecido en (i) la sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 20 de mayo de 2010 (expediente Nº 10-0080, caso GUSTAVO E. YÉLAMO LIZARZÁBAL), (ii) la sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 03 días de noviembre 2010, expediente N º AA50-T-2009-0573, caso ASTIVENCA ASTILLEROS DE VENEZUELA, C.A. y (iii) la sentencia dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 30 de julio de 2013 (expediente N° AA20-C-2013-000116, caso PROCTER & GAMBLE DE VENEZUELA, S.C.A contra REPRESENTACIONES SOLIEMPACK, C.A.), se colige que la pretensión de nulidad de un laudo arbitral se trata de una acción excepcional que sólo puede proceder en los supuestos contenidos en el artículo 44 de la Ley de Arbitraje Comercial, orientada a enervar la validez del mismo, ya que su procedencia sólo es posible por motivos taxativos, lo que comporta la imposibilidad de afirmar que tal recurso se constituya en una “apelación” sobre el mérito del fondo.

De manera que, las causales taxativas de nulidad del laudo arbitral ex artículo 44 de la ley de Arbitraje Comercial no pueden ampliarse ni por vía de interpretación extensiva ni por analogía, pues debido al carácter de sanción que comporta dichas causales de nulidad, éstas son de interpretación restrictiva.

Pues bien, la recurrente fundamenta su delación en base a las causales de nulidad ex literales c) y f) del artículo 44 de la Ley de Arbitraje Comercial. A tal efecto, el artículo 44 eiusdem establece:

“Artículo 44 - La nulidad del laudo dictado por el tribunal arbitral se podrá declarar:

a) Cuando la parte contra la cual se invoca demuestre que una de las partes estaba afectada por alguna incapacidad al momento de celebrarse el acuerdo de arbitraje;

b) Cuando la parte contra la cual se invoca el laudo no hubiere sido debidamente notificada de la designación de un árbitro o de las actuaciones arbitrales que así lo ameriten, o no ha podido por cualquier razón hacer valer sus derechos;

c) Cuando la composición del tribunal arbitral o el procedimiento arbitral no se ha ajustado a esta Ley;

d) Cuando el laudo se refiera a una controversia no prevista en el acuerdo de arbitraje, o contiene decisiones que exceden del acuerdo mismo;

e) Cuando la parte contra la cual se invoca el laudo demuestre que el mismo no es aún vinculante para las partes o ha sido anulado o suspendido con anterioridad, de acuerdo a lo convenido por las partes para el proceso arbitral;

f) Cuando el tribunal ante el cual se plantea la nulidad del laudo compruebe que según la Ley, el objeto de la controversia no es susceptible de arbitraje o que la materia sobre la cual versa es contraria al orden público.”

Por su parte, el artículo 45 de la ley de Arbitraje Comercial reza:

“Artículo 45 - El Tribunal Superior no admitirá el recurso de nulidad cuando sea extemporánea su interposición o cuando las causales no se correspondan con las señaladas en esta Ley.”

Así las cosas, observa este Juzgado Superior constituido con Asociados que el vicio de inmotivación no está previsto expresamente como causal de nulidad del laudo arbitral ni en los literales c y f eiusdem ni en el resto de los literales del artículo 44 de la Ley de Arbitraje Comercial.

La causal de nulidad ex literal c del artículo 44 eiusdem está referida a vicios formales ocurridos durante el iter procedimental cuando la composición del tribunal arbitral o el trámite seguido en el procedimiento arbitral no se ha ajustado a la Ley de Arbitraje Comercial o a las reglas de procedimiento establecidas de mutuo acuerdo entre las partes, como sería el caso que el Tribunal Arbitral no se haya ajustado al procedimiento establecido en el Acta de Términos de Referencia para tramitar el arbitraje.
En el presente caso no se observa de las actas procesales que conforman este expediente que la recurrente haya alegado alguna irregularidad en la composición del Tribunal Arbitral ni tampoco se observa que haya denunciado que el procedimiento arbitral no se tramitó conforme a las reglas establecidas en el Acta de Términos de Referencia y en el Reglamento CEDCA.

Por su parte, la causal de nulidad ex literal f del artículo 44 eiusdem está referida cuando el objeto de la controversia no es susceptible de arbitraje, como sería el caso de las materias que no pueden ser sometidas a arbitraje ex artículo 3 de la Ley de Arbitraje Comercial, o que la materia sobre la cual versa el arbitraje es contraria al orden público, siendo que estos supuestos de nulidad no atañen ni se refieren en forma alguna al vicio de inmotivación.

Por lo tanto, como quiera que la inmotivación no está prevista como causal de nulidad del laudo arbitral, ello basta, per se, para desechar la denuncia formulada por la recurrente en nulidad.

En todo caso, es menester resaltar que la motivación del laudo arbitral, contrario a lo afirmado por la recurrente, no es esencial ni fundamental en el sistema de arbitraje. Así, el artículo 30 de la Ley de Arbitraje Comercial establece que “El laudo del tribunal arbitral deberá ser motivado, a menos que las partes hayan convenido lo contrario...”

De igual forma, el artículo 38.2 del Reglamento CEDCA establece que: “Salvo acuerdo en contrario de las partes, el Tribunal Arbitral motivará el laudo sin transcribir en él los actos del proceso. Dicha motivación podrá consistir en una síntesis breve de los motivos de hecho y de derecho que determinaron la decisión”

Como se observa, las partes del arbitraje son libres de estipular que el laudo arbitral carezca de motivación. De allí se infiere que la motivación no es fundamental en el proceso arbitral, pues como antes se dijo las partes pueden pactar que el laudo arbitral no sea motivado, como sí lo es en el proceso civil ordinario regulado por el Código de Procedimiento Civil.

Entonces, si las partes pueden pactar la eliminación de la motivación del laudo arbitral, con mayor razón pueden regular la forma en que deba ser motivado el laudo arbitral, en los casos que las partes decidan que el laudo arbitral deba ser motivado.

En el caso de marras se observa que, en el Acta de Términos de Referencia fechado 19 de octubre de 2012, específicamente en el punto 100 del capítulo XII, las partes acordaron que “Por cuanto no existe acuerdo en contrario de las partes, cualquier laudo que vaya a ser dictado en la presente causa deberá ser motivado, sin que se transcriban en el los actos del proceso. La motivación estará constituida por una síntesis breve de los motivos de hecho y de derecho que determinaron la decisión...”

Al respecto, es necesario resaltar que el artículo 29.1 del Reglamento CEDCA, aplicable conforme lo dispone el artículo 12 de la Ley de Arbitraje Comercial, dispone que:

“El procedimiento ante el Tribunal Arbitral se regirá por las normas que las partes acuerden, supletoriamente por las normas contenidas en este Reglamento, y en caso de silencio, por las que el Tribunal Arbitral discrecionalmente determine ya sea con referencia o no a una disposición legal o de cualquier otra naturaleza”.

Consecuentemente, conforme al artículo 29.1 eiusdem en concordancia con lo previsto en el artículo 12 de la Ley de Arbitraje Comercial que dispone que el arbitraje institucional se rige de conformidad con el reglamento de arbitraje del centro de arbitraje al cual las partes se hayan sometido (Reglamento CEDCA), la citada Acta de Términos de Referencia rige las reglas de procedimiento del arbitraje objeto del presente recurso de nulidad.

Así las cosas, observa este Juzgado Superior constituido con Asociados que las partes en el Acta de Términos de Referencia si bien convinieron que el laudo arbitral debía estar motivado, no obstante la intención de las partes, cuando estipularon que el laudo arbitral deberá ser motivado sin que se transcriban en él los actos del proceso y que la motivación estará constituida por una síntesis breve de los motivos de hecho y de derecho que determinaron la decisión, fue flexibilizar, suavizar o moderar el requisito de la motivación del laudo arbitral, por lo cual dicha motivación no es equiparable a la exigida en el artículo 243.4 del Código de Procedimiento Civil para el proceso civil ordinario, no siendo aplicable entonces al laudo arbitral definitivo los criterios jurisprudenciales proferidos concernientes a los procesos judiciales instaurados ante la jurisdicción ordinaria que fueron esgrimidos por la recurrente para fundamentar su denuncia de inmotivación en cuanto al daño moral, y su cuantificación, de las personas jurídicas.

Cabe destacar que la recurrente en nulidad alega que el laudo arbitral, en acatamiento a los criterios establecidos en la sentencia dictada en fecha 12 de junio de 2013 por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, caso Servicios de Aguas Negras Estancadas, C.A. vs Industria Venezolana de Saneamiento Invesa S.A., debió realizar una “...valoración de la fama del producto o servicio, marca o imagen de AMERICANA antes y después de las medidas y demandas judiciales; valoración de las medidas y demandas judiciales influyeron en la apreciación de los consumidores y clientes de AMERICANA en el ramo de seguros y reaseguros, entre otros, todo lo cual no se cumplió por el panel arbitral.”

Al respecto, es menester aclarar que los criterios proferidos en dicha decisión fechada 12 de junio de 2013, concerniente a los procesos judiciales instaurados ante la jurisdicción ordinaria, no aplicables a este proceso de nulidad por las razones antes expuestas, no estaban vigentes para el 25 de mayo de 2012, fecha de interposición de la demanda originaria o primigenia de arbitraje, por lo cual este Juzgado Superior constituido con Asociados considera que la recurrente en nulidad pretende una aplicación retroactiva de los criterios fijados en esa decisión de fecha 12 de junio de 2013, lo que de suyo constituiría una flagrante violación a los principios constitucionales de seguridad jurídica, confianza legítima y expectativa plausible, conforme a los criterios vinculantes dictados por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia que en sentencia de fecha 20 de julio de 2015 (expediente N° 14-0662, caso PANADERÍA LA CESTA DE LOS PANES, C.A.), reiteró que:

“Visto el análisis anterior y la decisión objeto de revisión, esta Sala Constitucional considera que el fallo sometido a su conocimiento, al aplicar un criterio que no estaba vigente para el momento en que se introdujo la demanda de autos, lesionó los principios de seguridad jurídica, confianza legítima y expectativa plausible, de conformidad con los criterios establecidos en esta Sala Constitucional en sus sentencias N° 3180/15.12.2004, N° 1310/16.10.2009, N° 167/26.03.2013, N° 1588/14.11.2013, N° 317/05.05.2014 y N° 805/07.07.2014, entre otras. Así se declara.”

A continuación, este Juzgado Superior constituido con Asociados con fines meramente informativo, pues se reitera que la inmotivación del laudo arbitral no constituye una causal de nulidad del mismo, pasa a transcribir la motivación contenida en el laudo arbitral definitivo en cuanto al daño moral y su cuantificación, para constatar si contiene la motivación en los términos flexibles y moderados establecidos en el Acta de Términos de Referencia, a saber:

“De modo que UNISEGUROS abusó de su derecho al iniciar un procedimiento judicial para pedir una medida anticipada, no diciendo la verdad cuando indicó que sometería luego el asunto a arbitraje (segunda parte del artículo 1.185 del Código Civil); luego inició otros dos procedimientos judiciales en violación del Acuerdo Arbitral, en ambos casos siendo reticente con la información relativa al Acuerdo Arbitral, a fin de solicitar medidas adicionales, con lo que cometió además un hecho ilícito intencional (primera parte del artículo 1.185 del Código Civil); y, en los tres procedimientos mencionados, las medidas fueron solicitadas sin presentar ninguna prueba seria del riesgo de insolvencia de AMERICANA, para presionar y no para prevenir una eventual dificultad o imposibilidad de cobro de las indemnizaciones de reaseguro en la hipótesis de que resultara favorecida, y a sabiendas de que, para cualquier reaseguradora, su credibilidad y estabilidad son fundamentales y se ven afectadas por este tipo de actuaciones (artículo 1.196 del Código Civil).
En consecuencia, UNISEGUROS por una parte abusó de su derecho a pedir una medida anticipada ante un tribunal judicial y por la otra actuó intencionalmente, con el objeto de eludir la aplicación del Acuerdo Arbitral, con la firme intención de hostigar judicialmente a AMERICANA para que esta en virtud de una situación ilegal llegara al extremo de someterse a sus pretensiones, y esto lo ejecutó de forma tal que le causo un daño moral que debe ser resarcido, y así se decide.
El estado que fue creado por las actuaciones concordadas, continuadas e intencionalmente ejecutadas por UNISEGUROS generó un daño moral a AMERICANA que con fundamento en el artículo 1.399 del Código Civil lleva a la firme convicción de este Tribunal Arbitral de condenarla a pagar una indemnización al respecto. Ahora bien, en cuanto a la indemnización solicitada por AMERICANA, de que por tal concepto se condene a pagar a UNISEGUROS la cantidad de VEINTE Y UN MILLONES DE BOLÍVARES CON 00/100 (Bs. 21.000.000,00), este Tribunal observa que tal cuantía es exagerada y constituye una cifra que es propia de países en los cuales el ordenamiento jurídico consagra el daño punitivo, lo que no es el caso en nuestro país. Estamos frente a una reclamación por hecho ilícito y abuso de derecho apropiado para causar intranquilidad, zozobra, desasosiego y problemas en la reputación de AMERICANA. Sin duda hubo dolo conforme al derecho civil y mercantil por parte de UNISEGUROS, quien, como quedó establecido, fue insincera y atentó contra la credibilidad de AMERICANA, sin tener como meta protegerse contra la eventualidad de no poder cobrar en caso de resultar triunfadora, sino para ejercer presión ilícitamente. No hubo culpa de AMERICANA, pues era de esperarse que rechazara los siniestros no avisados y acumulados durante años, y no tenía por qué verse sometida al desasosiego y descrédito naturalmente resultantes de la medida anticipada y de las medidas judiciales obtenidas con base en distintas demandas como parte de una estrategia ilícita general ya descrita, y así se decide.
En consecuencia, demostrados plenamente la realización por parte de UNISEGUROS en contra de AMERICANA de los hechos que conforme al artículo 1.196 del Código Civil son generadores de daños morales, este Tribunal Arbitral, en ejercicio de la facultad consagrada en esta norma condena a UNISEGUROS al pago de la cantidad de CINCO MILLONES DE BOLIVARES CON 00/100 (Bs. 5.000.000,00) y así se decide.”

De la simple lectura de dicha motivación expuesta en el laudo arbitral definitivo se evidencia claramente que el laudo arbitral expuso con detalle las razones de hecho y de derecho que permitieron concluir en el establecimiento y apreciación del daño moral demandado, exponiendo dicho laudo cómo, cuándo y en qué sentido se produjo el daño moral, así como también expuso las razones por las cuales consideró que la reclamación formulada por AMERICANA contra UNISEGUROS por la cantidad de veinte y un millones de bolívares (Bs.21.000.000,00) resultaba exagerada limitándola a la cantidad de cinco millones de bolívares (Bs.5.000.000,00), conforme a la facultad establecida en el artículo 1.196 del Código Civil, aclarando este Juzgado Superior constituido con Asociados que cualquier presunta infracción a esta norma legal daría lugar a una denuncia sobre el fondo de la controversia no censurable en sede de este proceso de nulidad del laudo arbitral definitivo, pues éste no es una apelación sobre el mérito del arbitraje.

Por otra parte, este Juzgado Superior constituido con Asociados observa que en realidad la recurrente a lo largo de la fundamentación de su denuncia lo que evidencia es que no está de acuerdo con la motivación del laudo arbitral definitivo en cuanto al establecimiento de los hechos (medida cautelar anticipada o pre arbitral obtenida por UNISEGUROS a través de los tribunales judiciales ordinario contra AMERICANA así como diversas demandas judiciales incoadas por UNISEGUROS contra AMERICANA obteniendo medidas preventivas), siendo el caso que los presuntos errores de juzgamiento de fondo o de mérito imputados por la recurrente al laudo arbitral definitivo en el establecimiento y apreciación de los hechos no pueden ser objeto de análisis y decisión en un recurso de nulidad del laudo arbitral.

En efecto, de la delación de la recurrente se desprende su inconformidad tanto con el establecimiento del hecho ilícito por abuso de derecho ex artículo 1.185 del Código Civil como con el establecimiento del daño moral efectuados por el Tribunal Arbitral “...por la vía de la prueba presuncional (Art.1399 del Código Civil), en este caso de las presunciones hominis”, lo que de suyo significa que la recurrente está planteando presuntas infracciones de fondo (errores in iudicando) al cuestionar el juzgamiento de mérito realizado por el Tribunal Arbitral en el establecimiento y apreciación de los hechos.

La formulación de la denuncia encuadra en el vicio in iudicando de error de interpretación acerca del contenido y alcance de los artículos 1.185 y 1.399 del Código Civil, normas estas atañaderas al establecimiento y apreciación de los hechos (aspectos de fondo), por lo cual no están referidas a los aspectos de forma concernientes a la motivación el fallo ni al derecho a la defensa ni al debido proceso.

Es pertinente mencionar que las normas atañaderas al establecimiento y apreciación de los hechos, como lo son los artículos 1.185 y 1.399 eiusdem, cuando son infringidas (por falta de aplicación, por falsa aplicación o por error de interpretación) en el proceso civil ordinario da lugar al recurso de casación por infracción de ley bajo la modalidad de casación sobre los hechos (quaestio facti) ex artículo 313.2 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, siendo el caso que tales infracciones de fondo (errores in iudicando) no pueden mezclarse indebidamente con las denuncias de forma (errores in procedendo) ex artículo 313.1 del Código de Procedimiento Civil, como lo es el quebrantamiento u omisión de formas sustanciales de los actos que menoscaben el derecho de defensa (indefensión), so pena de desechar el recurso de casación por falta de técnica casacional.

En razón de las consideraciones antes expuestas, este Juzgado Superior constituido con Asociados declara que el laudo arbitral definitivo no está incurso en las causal de nulidad establecidas en los literales c) y f) del artículo 44 de la Ley de Arbitraje Comercial. ASÍ SE DECLARA.

De la causal de nulidad alegada por la recurrente ex literal b) del artículo 44 de la Ley de Arbitraje Comercial
La recurrente invoca la causal de nulidad del laudo arbitral definitivo establecida en el literal b) del artículo 44 de la Ley de Arbitraje Comercial, en concatenación con el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, pues según su decir el laudo arbitral definitivo menoscabó el derecho de defensa y acceso a la prueba de UNISEGUROS, por lo cual ésta no pudo hacer valer sus derechos en el procedimiento arbitral.
La recurrente fundamenta su delación en lo siguiente:
“En ese sentido, AMERICANA en su solicitud (demanda) de arbitraje, señaló:

"De conformidad con el artículo 1.196 del Código Civil y la jurisprudencia anteriormente citada, resulta claro y evidente que la publicidad del juicio que aún soporta en su contra AMERICANA y la ejecución del embargo sobre sus bienes causó un impacto negativo en la apreciación que sus empleados y que el mercado reasegurador y asegurador tiene sobre AMERICANA. Sobre este punto es importante destacar que gracias a su solvencia económica, prestigio y relaciones comerciales, AMERICANA es una empresa líder que cuenta con una importante participación en el mercado reasegurador nacional. De manera que resulta incuestionable que el embargo en su contra afecta obligatoriamente su posición comercial y la apreciación que tienen sus clientes sobre su seriedad y estabilidad financiera." (Énfasis de esta representación)
Por su parte, UNISEGUROS en un intento por demostrar que con la medida pre-arbitral solicitada por ante el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y las demandas judiciales interpuestas en los Juzgados Segundo y Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, no se afectó la posición comercial y apreciación de los clientes de AMERICANA en el ramo de seguros y reaseguros (daño moral a su reputación), procedió al ofrecimiento de unas pruebas de inspección y experticia en la contabilidad y otros documentos de AMERICANA, sobre unos determinados puntos y períodos.
En relación con dichas pruebas de UNISEGUROS, el panel arbitral en auto de admisión de pruebas de fecha 13 de diciembre de 2012, las estimó inadmisibles en virtud de que estas implicaban una revisión general o global de la contabilidad de AMERICANA, de conformidad con el artículo 41 del Código de Comercio, así como además las estimó inadmisibles, por ser su práctica muy onerosa, de conformidad con lo señalado en el artículo 9.2.C. de las reglas de la International Bar Asosiation(IBA).
Asimismo, el panel arbitral señaló que la demostración del daño moral no exige prueba. En ese sentido, establece el panel que la manera de determinar que se produjo un daño moral en la reputación de AMERICANA, no es mediante la prueba directa, puesto que, éste sólo se puede fijar mediante (prueba indirecta) presunciones hominis, es decir, presunciones de los arbitros (no de la Ley). De ese modo, mediante unas discutibles presunciones hominis (que por genéricas e inocuas se atacan en el Capítulo II), el panel arbitral en su laudo arbitral definitivo depositado en el Centro Empresarial de Conciliación y Arbitraje, en fecha 7 de junio de 2013, procedió a condenar a UNISEGUROS a la reparación de unos daños morales causados a AMERICANA por la cantidad (nada despreciable) de CINCO MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 5.000.000,00).
A pesar del intento probatorio de UNISEGUROS, no cabe duda que se trata de un hecho negativo indefinido o, al menos, cuasi indefinido, esto es: la medida pre-arbitral y las demandas judiciales no afectaron la posición comercial y la apreciación de los clientes sobre la seriedad y estabilidad financiera de AMERICANA”.
(...Omissis...)
Luego, el panel arbitral no tomó en cuenta al momento de dictar su Laudo Definitivo, que para UNISEGUROS era sumamente difícil o imposible demostrar que AMERICANA no había sufrido un daño moral en su reputación, y que, por el contrario, para AMERICANA era fácil producir la prueba de ese hecho (principios de disponibilidad y de facilidad probatoria). Pero más grave, es que no se estimó que la carga objetiva de la prueba estaba en cabeza de AMERICANA dado que se señaló que el daño moral en su reputación era presumible (Art. 1.399 del Código Civil)
(...Omissis...)
Con esa injusta distribución de la carga de la prueba en el laudo arbitral definitivo depositado en fecha 7 de junio de 2013, donde se estimó que no estaba en cabeza de AMERICANA la carga de probar los daños morales en su reputación, los cuales para los árbitros eran presumibles, se colocó a UNISEGUROS en un imposible probatorio (indefensión) al no poder demostrar que AMERICANA no había sufrido ningún daño moral en su reputación (por ser un hecho negativo indefinido o, al menos, cuasi indefinido), en menoscabo de su derecho de defensa y de acceso a la prueba de los hechos (Art. 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela); todo ello consta claramente auto de admisión de pruebas, de fecha 13 de diciembre de 2.012 (Pieza 5. folios 1941 al 1961). en el cual consta que se procedieron a inadmitir las pruebas de inspección, experticia y de testigo "experto", con elementos genéricos e ilegales; estableciendo además la ilegal forma de probar el daño moral que el panel consideró, lo que acarrean la violación al derecho a la defensa de mi mandante.


Observa este Juzgado Superior constituido con Asociados que la recurrente en nulidad fundamenta su delación en el hecho que en el auto de admisión de pruebas proferido por el Tribunal Arbitral en fecha 13 de diciembre de 2012, se inadmitió las pruebas de inspección judicial, testigo experto y experticia promovidas por UNISEGUROS en el arbitraje, por lo que tal inadmisión de dichas pruebas promovidas causó indefensión a UNISEGUROS, y que por ende ésta no pudo hacer valer sus derechos en el procedimiento arbitral.
Asimismo, observa este Juzgado Superior constituido con Asociados que la recurrente alega que el laudo arbitral realizó una injusta distribución de la carga de la prueba en perjuicio de UNISEGUROS y en ese sentido alega la presunta violación del artículo 506 del código de Procedimiento Civil, que regula la distribución de la carga de la prueba en el proceso civil ordinario, en concordancia con la presunta infracción del artículo 1.399 del Código Civil que regula las presunciones no establecidas en la ley (presunciones hominis o judicial).
Ahora bien, este Juzgado Superior constituido con Asociados en relación a la inadmisión de las pruebas promovidas por UNISEGUROS en el arbitraje, trae a colación el criterio contenido en la sentencia número 3421 del año 2003 dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia que reitera que el derecho a la prueba ha sido entendido como el derecho a promover y evacuar todas las pruebas lícitas a favor de lo que se alega. En ese sentido, observa este Juzgado Superior constituido con Asociados que UNISEGUROS promovió todas las pruebas que consideró pertinente aportar al arbitraje. Es decir, UNISEGUROS ejerció su derecho a la defensa al promover pruebas en el arbitraje.
De las actas procesales que conforman este expediente no se evidencia que a UNISEGUROS se le haya cercenado o menoscabado su derecho a promover pruebas en el arbitraje, todo lo contrario promovió pruebas en el mismo, por lo que en ese sentido pudo ejercer su derecho a la defensa. Ahora bien, tanto la admisión de la prueba como su inadmisión constituyen un acto de juzgamiento de mérito del Tribunal Arbitral que sólo podría ser revisado en una apelación sobre el fondo que no es el caso de autos, habida cuenta que la acción aquí intentada es un recurso de nulidad objetivo del laudo arbitral definitivo para constatar si dicho laudo está incurso o no en las causales de nulidad taxativas de interpretación restrictiva ex artículo 44 de la Ley de Arbitraje Comercial, siendo irrelevante que este Juzgado Superior constituido con Asociados comparta o no las razones de mérito que tuvo el Tribunal Arbitral para inadmitir las señaladas pruebas promovidas por UNISEGUROS en el arbitraje, pues esta causa no es una apelación.
De manera que, en el caso hipotético que este Juzgado Superior constituido con Asociados no comparta las razones de mérito que tuvo el Tribunal Arbitral para inadmitir las señaladas pruebas promovidas por UNISEGUROS en el arbitraje, ello no permitiría en forma alguna declarar la nulidad del laudo arbitral definitivo, so pena de infracción de los artículos 43 y 44 de la Ley de Arbitraje Comercial en concordancia con la infracción del segundo párrafo del artículo 253 Constitucional que establece que “Corresponde a los órganos del Poder Judicial conocer de las causas y asuntos de su competencia mediante los procedimientos que determinen las leyes, y ejecutar o hacer ejecutar sus sentencias”
De la formulación de la denuncia bajo análisis permite deducir que la recurrente en nulidad alega la presunta infracción de los artículos 41 y 42 del Código de Comercio, que se refieren al examen de la contabilidad mercantil, por error de interpretación acerca del contenido y alcance de dichos dispositivos legales, al haber inadmitido el Tribunal Arbitral las pruebas de inspección y experticia sobre la contabilidad de AMERICANA, lo que constituye un alegato de vicio de infracción de ley o denuncia de fondo (errores in iudicando) no atañadero al derecho a la defensa ni al debido proceso, visto como antes se indicó en este fallo que dicho vicio por error de interpretación se encuentra consagrado en el artículo 313.2 del Código de Procedimiento Civil que consagra las causales de casación de un fallo por errores in iudicando, mientras que la causal de casación por quebrantamiento u omisión de las formas sustanciales de los actos que menoscaben el derecho de defensa (errores in procedendo) está prevista en el artículo 313.1 del código de Procedimiento Civil, concluyéndose que los errores in procedendo y los errores in iudicando son de distinta naturaleza, que inclusive si se mezclan en una denuncia de casación, ésta será desechada por falta de técnica casacional por mezclar indebidamente denuncia de forma y de fondo.
De igual forma, respecto a la inadmisibilidad de la prueba de testigo experto promovido UNISEGUROS en el arbitraje, el Tribunal Arbitral mediante auto de admisión de pruebas, que cursa a los autos en copia certificada, de fecha 13 de diciembre de 2012, inadmitió dicha prueba de testigo experto fundamentalmente en base a que “En relación a la testimonial del ciudadano T. Adrian promovida por UNISEGUROS, y a la cual se opuso AMERICANA, alegando que no se dio cumplimiento a lo previsto en el punto 93 del Acta de Términos de Referencia porque la Demandada omitió consignar copia del informe escrito de tal experticia según lo acordado por las partes en la citada Acta de términos de Referencia, este Tribunal Declara inadmisible la referida prueba por no cumplir la misma con los requisitos a que fue expresamente supeditada por las partes y así se decide...”
De la formulación de la denuncia bajo análisis permite deducir que la recurrente en nulidad alega la presunta infracción del punto 93 del Acta de Términos de Referencia fechada 19 de octubre de 2012, que riela a los autos en copia certificada, que establece que “Los testimoniales y los reportes de perito deberán ser presentados por escrito y contener como mínimo la información siguiente: (...Omissis...)”, lo que constituye un alegato de vicio de infracción de ley o denuncia de fondo (errores in iudicando) no atañadero al derecho a la defensa ni al debido proceso.
Adicionalmente, es menester traer a colación la disposición prevista en el artículo 33 del Reglamento CEDCA que establece:
“Instrucción de la causa
33.1. El Tribunal Arbitral instruirá la causa en el plazo más breve posible de acuerdo con el procedimiento convenido por las partes. A falta de dicho acuerdo, el Tribunal Arbitral, podrá, con sujeción a la normativa del CEDCA, dirigir la instrucción de la causa del modo que considere apropiado. Esta facultad conferida al Tribunal Arbitral, incluye la de determinar la admisibilidad, el modo, lugar y tiempo para la evacuación de las pruebas, así como su valoración y el establecimiento de fechas límites para la presentación de todas las pruebas”
Consecuentemente, está claro que las partes UNISEGUROS y AMERICANA al acogerse al Reglamento CEDCA, aplicable a esta causa conforme lo establece el artículo 12 de la Ley de Arbitraje Comercial, facultaron plenamente al Tribunal Arbitral para que juzgara en relación a la admisibilidad de las pruebas promovidas en el arbitraje, por lo que mal puede UNISEGUROS atacar en nulidad el juzgamiento de mérito efectuado por el Tribunal Arbitral para inadmitir las pruebas de inspección, experticia y testigo experto promovidas por UNISEGUROS en el arbitraje.
En relación al alegato de la recurrente en cuanto a que el laudo arbitral definitivo realizó una injusta distribución de la carga de la prueba en perjuicio de UNISEGUROS y en ese sentido alega la presunta violación del artículo 506 del código de Procedimiento Civil, que regula la distribución de la carga de la prueba en el proceso civil ordinario, en concordancia con la presunta infracción del artículo 1.399 del Código Civil que regula las presunciones no establecidas en la ley (presunciones hominis o judicial), este Juzgado Superior Constituido con Asociados destaca que las reglas de distribución de la carga de la prueba ex artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, al igual que las contenidas en el artículo 1.354 del Código Civil, son normas jurídicas expresas que regulan el establecimiento de los hechos (aspecto de fondo) no atañaderas al derecho a la defensa ni al debido proceso.
Cuando los artículos 506 eiusdem y 1.354 eiusdem son infringidas por el fallo (por falta de aplicación, por falsa aplicación o por error de interpretación) en el proceso civil ordinario da lugar al recurso de casación por infracción de ley en la modalidad excepcional de casación sobre los hechos (quaestio facti) ex artículo 313.2 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, siendo el caso que tales infracciones de fondo (errores in iudicando) no pueden mezclarse indebidamente con las denuncias de forma (errores in procedendo) ex artículo 313.1 del Código de Procedimiento Civil, como lo es el quebrantamiento u omisión de formas sustanciales de los actos que menoscaben el derecho de defensa (indefensión), so pena de desechar el recurso de casación por falta de técnica casacional.
Por lo tanto, en el recurso de nulidad de un laudo arbitral el Tribunal Superior que conozca del mismo no puede extender su conocimiento ni pronunciamiento a los alegatos concernientes a presuntos errores in iudicando o de fondo ni aquellos que se refieran al establecimiento y apreciación de los hechos (quaestio facti), como lo pretende la recurrente en nulidad en el caso de marras, so pena de infringir los artículos 43 y 44 de la ley de Arbitraje Comercial y 253, segundo párrafo, Constitucional.
En razón de las consideraciones antes expuestas, este Juzgado Superior constituido con Asociados declara que el laudo arbitral definitivo no está incurso en la causal de nulidad establecida en el literal b) del artículo 44 de la Ley de Arbitraje Comercial. ASÍ SE DECLARA.
De la causal de nulidad alegada por la recurrente ex literal c) del artículo 44 de la Ley de Arbitraje Comercial
La recurrente invoca la causal de nulidad del laudo arbitral definitivo establecida en el literal c) del artículo 44 de la Ley de Arbitraje Comercial, en concatenación con el artículo 36 de la Ley de Arbitraje Comercial y los artículos 49.4 y 337 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en base al hecho de que los árbitros que integraban el Tribunal Arbitral fueron citados por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, con la finalidad de que dieran contestación al recurso de nulidad interpuesto por UNISEGUROS contra el laudo parcial fechado 05 de noviembre de 2012, “...convirtiéndose en una suerte de terceros coadyuvantes en relación con AMERICANA, y en contradictores o contrapartes en relación con UNISEGUROS.
Alega la recurrente en nulidad que los árbitros que integraban el Tribunal Arbitral procedieron a dar contestación a la pretensión de nulidad de UNISEGUROS contra el Laudo Arbitral parcial fechado 05 de noviembre de 2012, el cual declaró según el decir de la recurrente que ”...(i) que es válido el acuerdo arbitral de fecha 1o de agosto de 2011, y en consecuencia, la jurisdicción-competencia del tribunal arbitral para conocer de las disputas o diferencias existentes entre AMERICANA y UNISEGUROS; (ii) que el acuerdo arbitral de fecha 1 de agosto de 2011, no viola el artículo 1.155 del Código Civil, por cuanto su objeto es determinable, no determinado; y (iii) que la prejudicialidad opuesta por UNISEGUROS es improcedente, y por tanto, no impedía la continuación del procedimiento arbitral...”
La recurrente fundamenta su delación en que al haber los árbitros dado contestación al referido recurso de nulidad incoado por UNISEGUROS contra el laudo parcial fechado 05 de noviembre de 2012, se produjo una “...violación al derecho a un juez natural, al haberse perdido la imparcialidad de los árbitros, pues éstos con su contestación al señalado recurso de nulidad, según el decir de la recurrente, “...se ubicaron en una posición equivalente a la de los terceros coadyuvantes en relación con AMERICANA, y la de contradictores o contrapartes en relación con UNISEGUROS.
Por último, la recurrente en nulidad aduce que:
“No podían, en consecuencia, mantener la imparcialidad los árbitros Dres. CARLOS EDUARDO ACEDO SUCRE, RAMÓN ESCOVAR LEÓN y GUILLERMO GORRÍN, que conformaban el panel arbitral del Centro Empresarial de Conciliación y Arbitraje (CEDCA), después de haber participado como partes (principales o coadyuvantes) en el procedimiento judicial de nulidad de Laudo Arbitral Parcial de jurisdicción-competencia, con lo cual debían ipso facto separarse del conocimiento de la disputa entre AMERICANA y UNISEGUROS, dada la sobrevivencia de una causal de inhibición (Art. 36 de la Ley de Arbitraje Comercial). Y cabe añadir, que la falta de recusación por UNISEGUROS, no convalida o subsana la violación constitucional al derecho a un juez natural por ser una norma de orden público constitucional, lo que excluiría cualquier posibilidad de convalidación o subsanación procesal (Art. 212 del Código de Procedimiento Civil), ni implica una renuncia a dicho derecho, que, en tanto componente del debido proceso, no es renunciable ni suspendible (Arts. 49.4 y 337 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela).
En consecuencia, el laudo arbitral definitivo que, en ese escenario, se depositó en el Centro Empresarial de Conciliación y Arbitraje, en fecha 7 de junio de 2013, emitido por los arbitros Dres. CARLOS EDUARDO ACEDO SUCRE, RAMÓN ESCOVAR LEÓN y GUILLERMO GORRÍN, trae como efectos una nulidad de orden público constitucional, por violación del deber de los arbitros de separarse de un caso cuando constaten que en su persona subyace una causal de inhibición (Art. 36 de la Ley de Arbitraje Comercial) y por menoscabo del debido proceso, en particular del derecho a un juez natural (Art. 49.4 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela)”


Para decidir esta delación, este Juzgado Superior constituido con Asociados observa lo siguiente:

La independencia e imparcialidad de los árbitros puede tenerse como un requisito implícito para la composición del tribunal arbitral y el ajuste del procedimiento a la Ley de Arbitraje Comercial.
No obstante, el artículo 24 del Reglamento CEDCA, aplicable por remisión expresa del artículo 12 de la Ley de Arbitraje Comercial, establece lo siguiente:
“Artículo 24
De la recusación de los árbitros
24.1. Los árbitros son recusables por cualquier motivo que sanamente apreciado genere dudas respecto de su imparcialidad. La recusación deberá presentarse ante el Director Ejecutivo mediante escrito en el cual se precisen los hechos y las circunstancias en que se fundamenta.
24.2. Los árbitros nombrados por acuerdo de las partes no podrán ser recusados sino por causales sobrevenidas a su designación. Los nombrados por el Directorio del CEDCA o por un tercero, serán recusables dentro de los cinco días hábiles siguientes a la fecha en que se notifique su designación.
24.3. El árbitro recusado dispondrá de cinco días hábiles contados a partir de la fecha en la cual él reciba el escrito de recusación, para manifestar su aceptación o rechazo.
24.4. Cuando un árbitro sea recusado, la parte no recusante podrá convenir en aceptar la recusación, en cuyo caso, el árbitro recusado deberá renunciar. El árbitro recusado podrá también renunciar a su cargo en ausencia de tal acuerdo, sin que tal renuncia implique la aceptación de la procedencia de los motivos de la recusación.
24.5. Si la otra parte no está de acuerdo con la recusación, o si el o los árbitros recusados la rechazan o no se pronuncian al respecto, el Director Ejecutivo enviará al Directorio del CEDCA los recaudos pertinentes a los fines de que éste la resuelva. El Directorio del CEDCA, si lo considera conveniente, podrá requerir la opinión del o de los árbitros no recusados. Dicha opinión será confidencial y no vinculante.”

En igual sentido, los artículos 35 y 36 de la Ley de Arbitraje Comercial establecen lo siguiente:
“Artículo 35. Los árbitros son recusables y podrán inhibirse de conformidad con lo establecido al efecto en las causales de recusación e inhibición en el Código de Procedimiento Civil.
Los árbitros nombrados por acuerdo de las partes no podrán ser recusados sino por causales sobrevivientes a la designación. Los nombrados por el Juez competente o por un tercero, serán recusables dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la fecha en que se notifique la instalación del tribunal arbitral, de conformidad con el procedimiento señalado en esta Ley.
Artículo 36. Cuando exista o sobrevenga alguna causal de inhibición, el árbitro deberá notificarlo a los otros árbitros y a las partes; y se abstendrá, entre tanto, de aceptar el nombramiento o de continuar conociendo de la causa.
La parte que tenga motivo para recusar a alguno de los árbitros por causales desconocidas en el momento de la instalación del tribunal arbitral, deberá manifestarlo dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a aquél en que tuvo conocimiento de la causal, mediante escrito presentado ante el tribunal arbitral. Del escrito se notificará al árbitro recusado quien dispondrá de cinco (5) días hábiles para manifestar su aceptación o rechazo.”

Ahora bien, observa este Juzgado Superior constituido con Asociados que UNISEGUROS alega expresamente en su recurso de nulidad que durante el iter procedimental del arbitraje no recusó a los árbitros, es decir no utilizó el mecanismo procesal idóneo para atacar la presunta falta de imparcialidad de los árbitros, el cual es la recusación prevista tanto en el Reglamento CEDCA como en la Ley de Arbitraje Comercial, siendo que ésta última normativa prevé claramente lapsos de caducidad legal para interponer la recusación, en el entendido que la caducidad legal, como lo sostiene la doctrina y jurisprudencia dominante, es de orden público que incluso puede ser declarada de oficio por el Juez.
Por lo tanto, al no haber la recurrente en nulidad recusado a los árbitros durante el iter procedimental del arbitraje, mal puede ahora en esta causa judicial pretender alegar causales de recusación como fundamento de los alegatos de nulidad del laudo arbitral definitivo, por lo que evidentemente caducó el derecho de UNISEGUROS de plantear en esta instancia alegatos vinculados con la recusación de los árbitros.
Y en cuanto al argumento de la recurrente de “...que la falta de recusación por UNISEGUROS, no convalida o subsana la violación constitucional al derecho a un juez natural por ser una norma de orden público constitucional...”, este Juzgado Superior constituido con Asociados considera que yerra la recurrente, pues es en materia de recusación existe la figura del allanamiento, como es el allanamiento previsto en el artículo 85 del Código de Procedimiento Civil, lo cual es en definitiva una convalidación o subsanación de la causal de inhibición, pues el Juez impedido podrá continuar en sus funciones, si conviniere en ello la parte contra quien obrare el impedimento, que en este caso sería presuntamente UNISEGUROS.
De manera que, la falta de recusación de los árbitros por parte de UNISEGUROS durante el iter procedimental del arbitraje, convalida o subsana cualquier presunta causal de inhibición de los árbitros.
Por otra parte, este Juzgado Superior constituido con Asociados si bien considera que dicha falta de recusación de los árbitros basta por si sola para desechar la delación in comento, no obstante, considera importante realizar las siguientes consideraciones.
Ha sido práctica generalizada de los tribunales de la jurisdicción ordinaria que cuando conocen de un recurso de nulidad contra un laudo arbitral proceden a ordenar la citación o notificación de los árbitros que dictaron el laudo recurrido. Tal llamamiento de los árbitros no se realiza como parte demandada ni como tercero ex artículo 370 del Código de Procedimiento Civil. Los árbitros no son demandados ni terceros en los recursos de nulidad contra laudos arbitrales. Se les cita o notifica para que en su condición de administrador de justicia ex artículo 253 Constitucional exponga lo que considere pertinente en relación al laudo arbitral que dictó, al igual que en materia de amparo constitucional se notifica al Juez agraviante para que exponga lo conducente en relación a los alegatos de agravio constitucional que se le imputa, sin que la comparecencia del Juez agraviante, y sus alegatos, puedan convertirlo en parte o en tercero ex artículo 370 eiusdem.
Consecuentemente, el hecho que los árbitros que dictaron el laudo arbitral definitivo hayan comparecido, en razón de una citación proferida por un órgano judicial, ante el tribunal superior que estaba conociendo el recurso de nulidad interpuesto por UNISEGUROS contra el laudo parcial fechado 05 de noviembre de 2012, y hayan expuesto sus consideraciones en relación a dicho laudo parcial, ésta actuación no los hace parte ni terceros coadyuvantes como lo sostiene erradamente UNISEGUROS.


Aunado a esto, UNISEGUROS no explica en su escrito recursivo cuales fueron los presuntos alegatos o consideraciones que expusieron los árbitros en dicho proceso de nulidad del señalado laudo arbitral parcial que, según el decir de UNISEGUROS, ubicó a los árbitros “...en una posición equivalente a la de los terceros coadyuvantes en relación con AMERICANA, y la de contradictores o contrapartes en relación con UNISEGUROS...”
En el presente caso, de las actas que conforman este expediente, se observa que en fecha 27 de febrero de 2014, el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial, el cual conoció el recurso de nulidad interpuesto contra el laudo parcial de fecha 05 de noviembre de 2012, dictado en el arbitraje que dio origen al laudo arbitral definitivo recurrido en nulidad en esta causa, ordenó la citación de los árbitros Guillermo Gorrín, Carlos Eduardo Acedo y Ramón Escovar León, “en su condición de integrantes del Tribunal Arbitral que dictó el laudo arbitral cuya nulidad se demanda, para que comparezcan ante este Tribunal, dentro de los VEINTE (20) días de despacho siguientes a aquel en que conste en autos la última de las citaciones ordenadas (…) a fin de que expongan los alegatos y defensas que tengan a bien señalar respecto a la nulidad demandada por la sociedad mercantil Aseguradora Nacional Unida Uniseguros, S.A.”. Posteriormente, según alega la recurrente en nulidad en esta causa, los integrantes del Tribunal Arbitral comparecieron “a dar contestación a la pretensión de nulidad”, lo cual, por cierto, no consta en autos.
En efecto, no existe en autos elemento que demuestre que los árbitros Guillermo Gorrín Falcón, Ramón Escovar León y Carlos Eduardo Acedo Sucre hayan esgrimido alegatos y defensas a favor de alguna de las partes ante el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial, cuyo llamado atendieron, y que en consecuencia se viera comprometida su imparcialidad. Si los árbitros fueron citados, era legítimo que al menos explicaran su laudo.
Por último, la recurrente en nulidad delata la infracción del artículo 337 Constitucional que se refiere a los estados de excepción que puede decretar el Presidente o Presidenta de la República, materia esta que nada tiene que ver con la delación ex literal c) del artículo 44 de la Ley de Arbitraje Comercial.
En razón de las consideraciones antes expuestas, este Juzgado Superior constituido con Asociados declara que el laudo arbitral definitivo no está incurso en la causal de nulidad establecida en el literal c) del artículo 44 de la Ley de Arbitraje Comercial. ASÍ SE DECLARA.

De la causal de nulidad alegada por la recurrente ex literal f ) del artículo 44 de la Ley de Arbitraje Comercial
La recurrente fundamenta así su delación:
“De conformidad con el literal f) del artículo 44 de la Ley de Arbitraje Comercial en concordancia con el artículo 12 eiusdem, el artículo 29.1 del Reglamento de Conciliación y Arbitraje (CEDCA), se denuncia que el laudo arbitral definitivo depositado en el Centro Empresarial de Conciliación y Arbitraje en fecha 7 de junio de 2013, incurre en violación del orden público.
El artículo 16 del Código de Procedimiento Civil, establece: "Para proponer la demanda el actor debe tener interés jurídico actual'. Pues bien, se debe entender que la exigencia de un interés jurídico (en obrar) opera para cualquier demanda o acción, como es el caso de la demanda o acción que persigue la mera declaración de un derecho, o de una relación o situación jurídica (ex Art. 16 ibídem). La falta de interés jurídico (en obrar) en el actor o demandante, es declarable de oficio por los jueces (y arbitros), inclusive, ad limine con la presentación de la demanda judicial o solicitud de arbitraje.
(Omissis)
Es decir, pues, que como quiera que UNISEGUROS no puede cobrar, por la fuerza o haciendo uso de violencia, las cantidades de dinero que se señala le adeuda AMERICANA, en consecuencia, no se da un hecho o supuesto fáctico que haga indispensable la declaración jurisdiccional de certeza sobre la situación jurídica existente entre UNISEGUROS y AMERICANA, en relación con determinados contratos de reaseguro. En ese sentido, no hay duda que AMERICANA carece de un interés jurídico (en obrar), como se establece en el artículo 16 del Código de Procedimiento Civil, que le permitiera pedir la declaración a un órgano jurisdiccional que aclare o dé certeza en torno a la situación jurídica existente entre AMERICANA y UNISEGUROS, en relación con determinados contratos de reaseguro.

En el caso que nos ocupa, la demandante, solicita se declare que nada le adeuda a mi mandante por concepto de ciento treinta y cuatro (134) reclamos, pretendiendo a través de una acción mero declarativa, demandar conjuntamente la inexistencia de los referidos reclamos que se originaron de hechos distintos y derivan de diferentes contratos de reaseguro, lo que a todas luces es improcedente, ya que si aspira obtener tal resultado con la presente demanda, la acción ejercida no es la apropiada, toda vez que su interés puede ser satisfecho a través de una acción distinta.
En este caso, si deseaba poner fin a sus obligaciones en los contratos suscritos con mi mandante, ha debido demandar la resolución de cada uno de los contratos de reaseguro de los cuales se derivaron los ciento treinta y cuatro (134) reclamos -y no de forma conjunta...
(Omissis)
En este mismo orden de ideas, y de todo lo antes narrado, la parte actora al declarar improcedentes los ciento treinta y cuatro (134) reclamos efectuados por mi mandante, alegando el incumplimiento de distintas cláusulas establecidas en contratos de reaseguro diferentes, ha admitido expresamente que al derivarse de negocios jurídicos diferentes, deben demandar su resolución por separado, y no pretender que a través de una acción mero declarativa ventilada ante un Tribunal Arbitral, se estableciera que AMERICANA nada adeuda a UNISEGUROS, por los conceptos ya descritos.
Por lo tanto nuestro ordenamiento jurídico tipifica expresamente la acción que se ha debido intentar, no siendo posible demandar a través de la acción mero declarativa; por lo que la consecuencia establecida en el artículo 16 del Código de Procedimiento Civil en este caso era declarar inadmisible tal pretensión, lo cual no ocurrió.”



Como se observa, UNISEGUROS alega que el laudo arbitral definitivo está incurso en la causal de nulidad ex literal f ) del artículo 44 de la Ley de Arbitraje Comercial, por haber infringido, según su decir, el orden público, fundamentando su delación en el artículo 16 del Código de Procedimiento Civil que establece:
“Para proponer la demanda el actor debe tener interés jurídico actual. Además de los casos previstos en la Ley, el interés puede estar limitado a la mera declaración de la existencia o inexistencia de un derecho o de una relación jurídica. No es admisible la demanda de mera declaración cuando el demandante puede obtener la satisfacción completa de su interés mediante una acción diferente”

En ese sentido, la recurrente en nulidad alega que UNISEGUROS carecía de “interés jurídico” para incoar la acción mero declarativa contenida en la demanda o solicitud de arbitraje, bajo los fundamentos expuestos en la parte ut supra transcrita del recurso de nulidad.
También alega la recurrente en nulidad que la acción mero declarativa es inadmisible ex artículo 16 del Código de Procedimiento Civil, pues AMERICANA contaba con la acción resolutoria mediante la cual podía obtener la satisfacción completa de su interés. De esta forma, UNISEGUROS alega que AMERICANA no podía “...pretender que a través de una acción mero declarativa ventilada ante un Tribunal Arbitral, se estableciera que AMERICANA nada adeuda UNISEGUROS...”. De manera que afirma que la acción mero declarativa “...no era la correcta, que además era imposible acumularse con una acción de naturaleza extracontratual” (Omissis) “por lo que la consecuencia establecida en el artículo 16 del Código de Procedimiento Civil en este caso era declarar inadmisible tal pretensión lo cual no ocurrió”
Ahora bien, el arbitraje impugnado en nulidad es de naturaleza institucional, debido a que está administrado por el Centro Empresarial de Conciliación y Arbitraje CEDCA, y su tramitación está regulada por el Reglamento CEDCA, conforme a la remisión expresa contenida en el artículo 12 de la Ley de arbitraje Comercial que establece:
“Artículo 12. En el arbitraje institucional todo lo concerniente al procedimiento arbitral, incluyendo las notificaciones, la constitución del tribunal, la recusación y reemplazo de árbitros y la tramitación del proceso, se regirá de conformidad con lo dispuesto en el reglamento de arbitraje del centro de arbitraje al cual las partes se hayan sometido”
En ese sentido, conforme a lo previsto en el artículo 12 eiusdem, todo lo concerniente al procedimiento arbitral y la tramitación del proceso donde se dictó el laudo arbitral definitivo recurrido en nulidad está regido por el Reglamento CEDCA
Por su parte, el artículo 33 del Reglamento CEDCA establece:
“Instrucción de la causa
33.1. El Tribunal Arbitral instruirá la causa en el plazo más breve posible de acuerdo con el procedimiento convenido por las partes. A falta de dicho acuerdo, el Tribunal Arbitral, podrá, con sujeción a la normativa del CEDCA, dirigir la instrucción de la causa del modo que considere apropiado. Esta facultad conferida al Tribunal Arbitral, incluye la de determinar la admisibilidad, el modo, lugar y tiempo para la evacuación de las pruebas, así como su valoración y el establecimiento de fechas límites para la presentación de todas las pruebas”
Así las cosas, observa este Juzgado Superior constituido con Asociados que el procedimiento convenido por las partes para tramitar el arbitraje se materializó con la firma del Acta de Términos de Referencia fechada 19 de octubre de 2012, por parte del Tribunal Arbitral, UNISEGUROS y AMERICANA.
A su vez, el punto 84 del Acta de Términos de Referencia (normas aplicables al procedimiento arbitral) reza:
“VIII. Normas aplicables al procedimiento arbitral
84. Tal y como fue expuesto en el numeral anterior la validez del Acuerdo Arbitral está cuestionada por la Demandada, sin embargo, de los distintos correos electrónicos que las partes se cruzaron consta que ambas se habían recíprocamente ofrecido el que las controversias podrían ser resueltas mediante arbitraje de conformidad con el Reglamento del Centro Empresarial de Conciliación y Arbitraje (CEDCA), por lo que las reglas de procedimiento serán las del Reglamento CEDCA, las cuales aplican incluso en casos en que como el presente las partes no se pongan de acuerdo, esto de conformidad a lo previsto en el artículo 29.1 del Reglamento CEDCA. En caso de determinarse que es válido el acuerdo arbitral se aplicarán las reglas de la IBA sobre la práctica de pruebas en el arbitraje internacional aprobadas en fecha 29 de mayo de 2010 por resolución del Consejo de la IBA, si el Tribual Arbitral lo considera conveniente.”

Visto el artículo 33.1 del Reglamento CEDCA y el punto 84 del Acta de Términos de Referencia, este Juzgado Superior constituido con Asociados concluye forzosamente que el artículo 16 del Código de Procedimiento Civil no es aplicable al arbitraje como erróneamente pretende la recurrente en nulidad. Así las cosas, de la revisión exhaustiva del Reglamento CEDCA, el cual fue convenido por las partes para regir el arbitraje, este Juzgado Superior constituido con Asociados no encuentra ninguna limitación ni restricción alguna respecto a la admisibilidad de la acción mero declarativa, sea que se interponga solamente dicha acción o que sea interpuesta o acumularse conjuntamente con una “...con una acción de naturaleza extracontratual...”
De manera que, como antes se dijo, la disposición contenida en el artículo 16 del Código de Procedimiento Civil que establece la inadmisibilidad de la demanda de mera declaración cuando el demandante puede obtener la satisfacción completa de su interés mediante una acción diferente, no es aplicable al arbitraje donde se dictó el laudo arbitral definitivo recurrido en nulidad, y por lo tanto, los árbitros, en razón del principio de interpretación pro actione o pro arbitraje, podían perfectamente declarar admisible la referida acción mero declarativa acumulada “...con una acción de naturaleza extracontratual...”
Respecto al alegato de la recurrente en nulidad acerca de la presunta falta de interés jurídico de AMERICANA para incoar la acción mero declarativa contenida en la demanda o solicitud de arbitraje, este Juzgado Superior constituido con Asociados considera que revisar tal punto (presunta falta de interés jurídico) es una cuestión de mérito o de fondo relacionada con el establecimiento y apreciación de los hechos que sólo podría ser conocida por el Juez de la apelación, pero no por el Juez que conoce el recurso de nulidad de un laudo arbitral, como ocurre en esta causa, cuyo conocimiento está limitado a determinar si el laudo cuestionado está objetivamente incurso o no en las causales taxativas de nulidad del laudo arbitral, de interpretación restrictiva, ex artículo 44 de la Ley de Arbitraje Comercial, siendo el caso que la falta de interés jurídico no está prevista en el artículo 44 eiusdem como causal de nulidad del laudo arbitral.
En razón de las consideraciones antes expuestas, este Juzgado Superior constituido con Asociados declara que el laudo arbitral definitivo ya analizado no está incurso en la causal de nulidad establecida en el literal f) del artículo 44 de la Ley de Arbitraje Comercial. ASÍ SE DECLARA.
En consecuencia, el recurso de nulidad debe declararse sin lugar, quedando definitivamente firme el laudo arbitral de fecha 07 de junio de 2013 quedando igualmente revocada la medida de suspensión a la ejecución que había dictado el 16 de diciembre de 2013 el Juzgado Superior Sexto en lo Civil, Mercantil del Tránsito y Bancario. Y se condena en costas a la parte recurrente perdidosa.
VII
DECISIÓN
En consideración a los motivos de hecho y de derecho precedentemente expuestos, este Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, constituido con Asociados, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, dicta la siguiente sentencia:
PRIMERO: Se declara SIN LUGAR el recurso de nulidad interpuesto por ASEGURADORA NACIONAL UNIDA UNISEGUROS S.A. contra el laudo arbitral definitivo dictado en la ciudad de Caracas el 07 de junio de 2013 bajo la administración del Centro Empresarial de Conciliación y Arbitraje (CEDCA), con motivo de la demanda que interpusiera en contra de aquella la empresa AMERICANA DE REASEGUROS S.A. por Daños Materiales, Morales y Acción Merodeclarativa ante el referido Centro de Arbitraje;
SEGUNDO: Se declara Definitivamente firme el laudo arbitral definitivo dictado en la ciudad de Caracas el 07 de junio de 2013 bajo la administración del Centro Empresarial de Conciliación y Arbitraje (CEDCA), en virtud de la demanda arbitral incoada por AMERICANA DE REASEGUROS S.A. contra ASEGURADORA NACIONAL UNIDA UNISEGUROS S.A. y como consecuencia de ello, queda revocada la medida de suspensión de la ejecución del referido laudo arbitral definitivo que había sido decretada en fecha 16 de diciembre de 2013 por el Juzgado Superior Sexto en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial;
TERCERO: Conforme a lo establecido en el artículo 46 de la Ley de Arbitraje Comercial, se condena en costas a la recurrente ASEGURADORA NACIONAL UNIDA UNISEGUROS, S.A., y el laudo arbitral definitivo dictado en la ciudad de Caracas el 07 de junio de 2013 bajo la administración del Centro Empresarial de Conciliación y Arbitraje (CEDCA) se considera de obligatorio cumplimiento para las partes.
Por cuanto por razones diversas ha transcurrido un lapso prolongado en la tramitación de la causa, aunado al nuevo horario establecido por razones de ahorro energético, se acuerda la notificación de las partes.
Publíquese, regístrese y notifíquese.
Dada, firmada y sellada en el Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, constituido con jueces asociados el veintidós (22) de junio de dos mil dieciséis (2016). Años 206º de la Independencia y 157º de la Federación.

EL JUEZ NATURAL,
ALEXIS JOSÉ CABRERA ESPINOZA
EL JUEZ ASOCIADO (PONENTE), LA JUEZA ASOCIADA,

PEDRO ALBERTO PERERA RIERA ÁNGELA MAFFEI
LA SECRETARIA,
JEANETTE LIENDO
En esta misma fecha veintidós (22) de junio de dos mil dieciséis (2016), siendo las diez y treinta de la mañana (10:30 a.m.), se publicó y registró la anterior sentencia.
LA SECRETARIA,

JEANETTE LIENDO
Exp. Nº AP71-R-2013-000775 (11014)
Jueza Asociada, Dra. ANGELA MAFFEI, expresa su disentimiento con respecto al fondo de la decisión precedentemente consignada y aprobada por el Juez Titular del Despacho, Dr. ALEXIS CABRERA ESPINOZA y el Juez Asociado Dr. PEDRO PERERA (Ponente ) mediante la cual se declara Sin Lugar el Recurso de nulidad interpuesto por ASEGURADORA NACIONAL UNIDA UNISEGUROS S.A. contra el laudo arbitral definitivo dictado en la ciudad de Caracas el 07 de junio de 2013 bajo la administración del Centro Empresarial de Conciliación y Arbitraje (CEDCA). En consecuencia salva su voto y fundamenta su opinión jurídica en los siguientes términos:
Consideraciones acerca de la ponencia del Juez Asociado Pedro Perera, aprobada por la mayoría sentenciadora suscrita con ocasión de la constitución del Tribunal Superior Tercero con asociados, para la decisión del recurso de nulidad incoado por UNISEGUROS en contra del Laudo Arbitral dictado en fecha 07 de julio de 2013
1.- La ponencia del conjuez Pedro Perera, aprobada por la mayoría del Tribunal asociado con relación a la primera causal aludida, esto es, sobre el exceso del Tribunal Arbitral al haber comprendido dentro del acuerdo arbitral, señala que: “Visto el texto antes transcrito del acuerdo de arbitraje, este Juzgado Superior constituido con Asociados observa que el acuerdo de arbitraje se refiere a cualquier controversia, sin distinción alguna, relacionada con los contratos (proporcional, no proporcional y facultativo), asi como cualquier conducta, sin distinción alguna, asumida por las partes en relación a dichos contratos, por lo que claramente se deduce que las controversias objeto del acuerdo de arbitraje celebrado entre AMERICANA y UNISEGUROS pueden ser de naturaleza contractual o extracontractual relacionadas con los contratos celebrados entre las partes, todo ello conforme con lo previsto en el artículo 5 de la Ley de Arbitraje Comercial.”
Mas adelante, igual señala que:
“La indemnización por concepto de daño moral demandado en arbitraje, como antes se expuso, derivó del decreto de una medida cautelar proferida por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito en fecha 11 de abril de 2011, decisión que cursa en este expediente. De las actas procesales se evidencia que UNISEGUROS fundó la solicitud de la medida cautelar contra AMERICANA en la suscripción de un contrato de reaseguros no proporcional distinguido con el número AGV 10212004.”
Asi tenemos:
¿El acuerdo arbitral identifica plenamente a las partes que le integran? En efecto, del mismo texto no se desprende que las partes estén debidamente identificadas, con lo cual ya puede establecerse con serias dudas, la legalidad de dicho acuerdo, y en especial, genera dudas sobre el respeto a la autonomía de la voluntad de cada una de las partes para suscribir el presente acuerdo.
¿Identifica la cláusula el tipo de contratos a los cuales sería aplicable la cláusula? En igual panorama a lo anterior, el acuerdo arbitral no permite comprender a que clase de contratos sería aplicable, con lo cual su indeterminación no puede implicar una previsión de las partes aplicable a toda relación suscitada entre ellas. El hecho de que el acuerdo arbitral no establezca límite temporal (tiempo al cual se aplicaría el acuerdo arbitral), no resulta en modo alguno una invitación de las partes a someter cualquier tipo de controversia; amen del tenor literario empleado por las partes, orientado a determinar en todo momento y con sumo detalle cuales contratos y/o relaciones jurídicas serían arbitrables (en especial, cuando las partes designan a los contratos arbitrables entre ellas como “XXXXX”). Por lo cual, resulta impropio que la ponencia del conjuez se oriente a indicar que como la solicitud de medida cautelar hecha por UNISEGUROS tenía como sustento, el contrato AGV 10212004, éste se encuentre comprendido dentro de la calificación hecha como “XXXXX”.
Pretende entonces el conjuez omitir deliberadamente el hecho sustancial de que las partes, queriendo delimitar el alcance del acuerdo de arbitraje, señalaron inicialmente que las relaciones arbitrables entre ellas serían denominadas “XXXXX”, con lo cual no cabe sencilla e irresponsablemente señalar que siempre y cuando existan contratos proporcionales, no proporcionales o facultativos, se estará en presencia de arbitraje, sino que por el contrario, debe delimitarse si el contrato es “XXXXX”
2.- La ponencia del conjuez Pedro Perera, con relación a la inmotivación del Laudo arbitral alegada por UNISEGUROS, indica que “(…) la motivación del Laudo arbitral, contrario a lo afirmado por el recurrente, no es esencial ni fundamental en el sistema de arbitraje. Así, el artículo 30 de la Ley de Arbitraje Comercial establece que ‘El Laudo del tribunal arbitral deberá ser motivado a menos que las partes hayan convenido lo contrario’”.
Igualmente indica que “el artículo 38.2 del Reglamento CEDCA establece que ‘Salvo acuerdo en contrario de las partes, el Tribunal Arbitral motivará el laudo sin transcribir en él los actos del proceso. Dicha motivación consistirá en una síntesis breve de los motivos de hecho y de derecho que determinaron la decisión.”
Asi tenemos:
¿Existe acuerdo en contrario de las partes que relevase al Tribunal Arbitral de motivar el Laudo Arbitral impugnado? De la revisión del texto del acuerdo arbitral, se denota que en ningún momento las partes convinieron en relevar al Tribunal Arbitral de su deber de motivación de todas las decisiones que se tomasen en el Laudo definitivo. Enfoca el conjuez erróneamente el punto de la discusión al pretender establecer que la motivación resulta prescindible, toda vez que las partes con su silencio, generaron correlativamente el deber de motivar por parte del Tribunal Arbitral; deber que no puede ser soslayado con el carácter taxativo de las causales de nulidad previstas en la Ley de Arbitraje Comercial, y que debe encontrar una consecuencia jurídica cónsona con el derecho al arbitraje y el acceso a la justicia.
A título ejemplificativo, puede destacarse que en el argot jurídico se ha hecho eco la frase de que “los laudos de equidad no son motivados”; a lo cual debe precisarse que ciertamente no deben ser motivados en normas de derecho, mas siempre se ha aceptado su motivación en normas de otro orden. Con lo cual, si aun con este tipo de laudos se admite la motivación, ¿Cuánto mas no se admitirá la motivación cuando la controversia se debe resolver bajo normas de derecho?
3.- La ponencia del conjuez Pedro Perera, (aprobada por la mayoría sentenciadora) señala que “las partes en el Acta de Términos de Referencia si bien convinieron que el laudo arbitral debía estar motivado, no obstante la intención de las partes, cuando estipularon deberá ser motivado sin que se transcriban en él los actos del proceso y que la motivación estará constituida por una síntesis breve de los motivos de hecho y de derecho que determinaron la decisión, fue flexibilizar, suavizar o moderar el requisito de la motivación del laudo arbitral, por lo cual dicha motivación no es equiparable a la exigida en el artículo 243.4 del Código de Procedimiento Civil para el proceso civil ordinario, no siendo aplicable entonces al laudo arbitral definitivo los criterios jurisprudenciales proferidos concernientes a los procesos judiciales instaurados ante la jurisdicción ordinaria que fueron esgrimidos por la recurrente para fundamentar su denuncia de inmotivación (…)”
Al respecto tenemos:

¿Es el régimen del Código de Procedimiento Civil distinto al régimen establecido atribuido al arbitraje en materia de Laudos arbitrales? En efecto, no difieren ambos regímenes. De lo anterior, se entiende que cuando las partes acuerdan que no se transcriban los actos del proceso, restringen la motivación únicamente a los hechos controvertidos y que, la síntesis breve, implica la motivación en términos claros, y sucintos, pero no la carencia de motivación, tal y como lo denuncia el recurrente.
4.- La ponencia del conjuez Pedro Perera, señala que “de la simple lectura de dicha motivación expuesta en el Laudo arbitral expuso con detalle las razones de hecho y de derecho que permitieron concluir en el establecimiento y apreciación del daño moral demandado, exponiendo dicho laudo cómo, cuándo y en qué sentido se produjo el daño moral, asi como también expuso las razones por las cuales consideró que la reclamación formulada por AMERICANA contra UNISEGUROS por la cantidad de veinte y un millones de bolívares (…) resultaba exagerada limitándola a la cantidad de cinco millones de bolívares (…), conforme a la facultad establecida en el artículo 1196 del Código Civil, aclarando este Juzgado Superior constituido con asociados que cualquier presunta infracción a esta norma legal daría lugar a una denuncia sobre el fondo de la controversia no censurable en sede de este proceso de nulidad del laudo arbitral definitivo, pues éste no es una apelación sobre el mérito del arbitraje.”

Asi tenemos:
El hecho de que el panel arbitral utilizó la facultad del artículo 1196 del Código Civil para reducir el monto, ¿implica que se encuentra debidamente motivada la cantidad finalmente acordada, esto es, los cinco millones de bolívares (Bs. 5.000.000,00)?
Debe comprenderse primeramente que la denuncia del recurrente se orientó a dos puntos: uno, relacionado con la falta de motivación del daño moral, y por otra parte, la falta de motivación del uso de las presunciones hominis para omitir examinar los criterios del daño moral objetivo. En este orden, cuando se lee la motivación brindada por el Tribunal Arbitral se denota que, ciertamente, éste redujo el monto solicitado por daño moral, pero no existe correspondencia entre el monto acordado finalmente y las circunstancias del caso, por lo cabe entonces preguntar ¿De dónde surge el monto de la indemnización? En modo alguno dicho monto se soporta o se hace compaginar con los detalles del supuesto hecho ilícito cometido; a tal punto que, los criterios de condenatoria al daño moral fueron en todo momento obviados, careciendo entonces este monto de motivación que explique su suficiencia y pertinencia, siendo por demás inmotivado el laudo.
El hecho de que el criterio citado por el recurrente sea posterior a la fecha del dictamen del laudo arbitral impugnado ¿hace inaplicable el mismo? En efecto, dicho criterio sería inaplicable si emanara únicamente de dicha sentencia, pero lo cierto es que la sentencia de la Sala de Casación Civil de fecha 12 de junio de 2013, N.° 315, ratifica un criterio anterior –puntualmente- de fecha 12 de marzo de 2009 (caso: Alberto Colucci vs. IBERIA), del que se estableció sin lugar a dudas que “los jueces cuando condenan al pago de un daño moral, más aún si es de magnitud, están en la ineludible obligación de expresar las razones que tuvieron para fijar el monto de la indemnización acordada”, es decir, explica mas adelante la misma sentencia que “el sentenciador necesariamente ha de sujetarse al proceso lógico de establecer los hechos, de calificarlos y de llegar a través de este examen a la aplicación del derecho, analizando desde luego la importancia del daño, el grado de culpabilidad del autor, la conducta de la víctima, sin cuya acción no se hubiera producido el daño y la llamada escala de los sufrimientos morales, valorándolos, pues no todos tienen la misma intensidad, por las distintas razones que puedan influir en ellos, para llegar a una indemnización razonable, equitativa, humanamente aceptable”; elementos éstos que en ningún momento fueron tomados en cuenta por el Laudo Arbitral impugnado, al momento de condenar por la ocurrencia de un supuesto daño moral, la cantidad de CINCO MILLONES DE BOLÍVARES EXACTOS (Bs. 5.000.000,00).
5.- Alude el conjuez Pedro Perera en su ponencia (aprobada por la mayoría sentenciadora), y respecto de la causal de nulidad del literal f) que “Visto el artículo 33.1 del Reglamento CEDCA y el punto 84 del Acta de Términos de Referencia, este Juzgado Superior constituido con Asociados concluye forzosamente que el artículo 16 del Código de Procedimiento Civil no es aplicable al arbitraje como erróneamente pretende la recurrente en nulidad. Así las cosas, de la revisión exhaustiva del Reglamento CEDCA, el cual fue convenido por las partes para regir el arbitraje, este Juzgado Superior constituido con Asociado no encuentra ninguna limitación ni restricción alguna respecto a la admisibilidad de la acción merodeclarativa, sea que se interponga solamente dicha acción o que sea interpuesta o acumularse conjuntamente con una ‘acción de naturaleza extracontractual” (pág. 65).
¿Acaso el orden público se ve relajado por el hecho de que se adopte el reglamento de un Centro de Arbitraje? En lo absoluto, de hecho el orden público no puede verse en modo alguno comprometido por la adopción de un reglamento por las partes. En consecuencia, no puede entenderse que la sola elección del Reglamento, derogue a las normas que buscan proteger el orden público; en este caso, la norma que legisla el interés directo y actual para la interposición de una pretensión y, la consecuente inadmisibilidad de una pretensión merodeclarativa, cuando el ordenamiento jurídico concede una vía directa para la satisfacción de la prestación de la parte.
La noción de interés va aparejada a la necesidad de intervención por parte del órgano jurisdiccional en resolución de un controvertido; asi, la Sala Constitucional ha establecido que “si el concepto de orden público tiende a hacer triunfar el interés general de la sociedad y del estado frente al particular del individuo, para asegurar la vigencia y finalidad de determinadas instituciones de rango eminente, nada que pueda hacer o dejar de hacer un particular y aun una autoridad, puede tener la virtud de subsanar o de convalidar la contravención que menoscabe aquel interés, lo que equivaldría a dejar en manos de los particulares o de las autoridades, la ejecución de voluntades de Ley que demandan perentorio acatamiento" (Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, 23 de febrero de 2001, exp. N° 00-024).
Por ello, resulta errado sostener que la elección de las partes en cuanto al arbitraje institucional y, en especial, en cuanto a las normas de procedimiento, derogan convencionalmente normas cuyo origen reside directamente en el orden público, tal y como es el caso de la noción del interés procesal.
Asi, independientemente de que la solicitud de arbitraje fuere presentada ante el Centro de Arbitraje, su admisión estará condicionada a la conformidad de la pretensión con el orden público, las buenas costumbres o alguna disposición de la ley; lo contrario sería avalar a la institución del arbitraje como un recorrido directo a vulnerar de forma directa el interés general y la necesidad de tutela judicial.
Con fundamento en las razones anteriores queda expresado mi voto salvado respecto a la sentencia aprobada por la mayoría sentenciadora del Tribunal Asociado.
EL JUEZ NATURAL,
ALEXIS JOSÉ CABRERA ESPINOZA
EL JUEZ ASOCIADO (PONENTE), LA JUEZA ASOCIADA,

PEDRO ALBERTO PERERA RIERA ÁNGELA MAFFEI
LA SECRETARIA,

JEANETTE LIENDO