TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL SUPERIOR OCTAVO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA REGIÓN CAPITAL

Mediante escrito consignado en fecha diecisiete (17) de mayo de dos mil dieciséis (2016), ante el Tribunal Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital (actuando en función de distribuidor), por el ciudadano Rafael Virgilio Vivas Pérez, titular de la cédula de identidad Nro. V.- 12.298.531, debidamente asistido por la abogada Tania Josefina Campos Vásquez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 64.495, contentivo del Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial conjuntamente con Amparo Cautelar, que interpusiera contra el Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte (INSETRA).

En fecha veinticuatro (24) de mayo de dos mil dieciséis (2016) previa distribución, correspondió a este Tribunal Superior el conocimiento de la presente causa, el cual lo recibió y le dio entrada el día siete (07) de junio de dos mil dieciséis (2016), asignándole la nomenclatura interna Nro. 2672.

- I -

DE LA COMPETENCIA

Corresponde a este Juzgado Superior pronunciarse sobre su competencia para conocer y decidir el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, y al respecto observa, cuando el Recurso Contencioso Administrativo es ejercido conjuntamente con Amparo Cautelar, ésta última se convierte en accesoria de la acción principal, en virtud de lo cual, la competencia para conocer de ambos asuntos será determinada por la competencia para conocer del Recurso Principal.

Ahora bien, en el caso de autos alega la parte querellante que su representado prestaba servicio en el Instituto de Seguridad Ciudadana y Transporte, Dirección de Policía de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador, ente perteneciente a la administración publica.

Alega el querellante que en fecha cuatro (04) de marzo de dos mil dieciséis (2016), fue notificado del acto administrativo de destitución Nro. 057-2015, de fecha dieciséis (16) de octubre de dos mil quince (2015), a través del cual fue removido del cargo que venía desempeñando con fundamento en lo previsto en el articulo 97 numerales 7º y 10 de la Ley del Estatuto de la Función Policía y articulo 86 numeral 9º de la Ley del Estatuto de la Función Publica, siendo este acto según alega el querellante irrito puesto que gozaba del beneficio de fuero paternal establecido en reiteradas jurisprudencias para el momento de su destitución.

Así las cosas, debe este Juzgador señalar lo establecido en el Artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública el cual establece:

“…corresponderá a los Tribunales competentes en materia contencioso administrativo funcionarial, conocer y decidir todas las controversias que se susciten con motivo de la aplicación de esta Ley, en particular las siguientes:
1. Las reclamaciones que formulen los funcionarios o funcionarias públicos o aspirantes a ingresar en la función pública cuando consideren lesionados sus derechos por actos o hechos de los órganos o entes de la Administración Pública.
2. Las solicitudes de declaratoria de nulidad de las cláusulas de los convenios colectivos…”

Ahora bien, por cuanto el escrito recursivo interpuesto por la parte actora se trata de un Recurso Funcionarial reclamando su reincorporación inmediata al cargo que desempeñaba para el momento de su Inamovilidad Laboral por el goce de Fuero Paternal, en consecuencia, este Tribunal Superior se declara competente para conocer de la presente acción.

Es así como éste Órgano Jurisdiccional, se declara competente por la materia para conocer y decidir la reclamación del querellante, pues, tal y como se señaló anteriormente, es el recurso contencioso administrativo funcionarial el medio idóneo para lograr un pronunciamiento sobre su pretensión, y así se declara.

Ahora bien, en cuanto a la competencia por el territorio, observa este Juzgador que el organismo querellado, se encuentra en el Distrito Capital, Unidad Político Territorial Regional donde este Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, tiene asignada su competencia, por lo que es competente por el territorio, y así se declara.

Por tanto, en atención a las consideraciones precedentes, debe este Juzgado, declararse competente para conocer, en primer grado de jurisdicción, la presente causa, y así se decide.
- II -

DE LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

Revisados los requisitos de admisibilidad previstos en los Artículos 95 en concordancia con lo establecido en el 98 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y el Artículo 33 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, este Juzgado considera que el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial no se encuentra incurso en ninguna de las causales previstas en los mencionados artículos, en consecuencia, la ADMITE cuanto ha lugar en derecho el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, de conformidad con lo dispuesto en los Artículos 98 y 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Procédase a la citación del Presidente del Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte, a fin que de contestación a la presente querella en un lapso de quince (15) días de despacho siguientes contados a partir de la fecha en que conste en autos su citación,
Igualmente se le requiere expediente administrativo del querellante, el cual debe consignarse en copias debidamente certificadas y foliadas.

Vencido el plazo que la Ley otorga para dar contestación a la querella, este Tribunal fijará, dentro de los cinco (05) días de despacho siguientes al vencimiento del lapso para la contestación de la querella, el día y hora para que tenga lugar la Audiencia Preliminar, en la cual, a tenor de lo establecido en el Artículo 104 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, este Juzgador llamará a las partes a conciliación, por lo que, a fin de brindar una tutela judicial efectiva y garantizar la resolución alternativa de conflictos establecida en el Artículo 258 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se les insta a las partes a tomar las medidas pertinentes a los fines de utilizar este medio alterno de solución de controversias para propender en la construcción de un Estado Social de Derecho y de Justicia.

Asimismo, se ordena la notificación del Sindico Procurador Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital y del Alcalde del citado municipio.

Se deja constancia que una vez sean consignados por la parte querellante los fotostatos requeridos se procederá a librar los respectivos oficios de notificación.

- III -

DE LA ACCIÓN DE AMPARO CAUTELAR SOLICITADA

Siendo la oportunidad para decidir sobre la procedencia del Amparo Cautelar solicitado, éste Tribunal Superior, lo hace previas las siguientes consideraciones:

La representación judicial de la parte querellante solicita de conformidad con el artículo 5º de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, Medida Cautelar de Amparo, en virtud de gozar la presunta agraviada de Inamovilidad Laboral por Fuero Paternal, con lo cual presuntamente se ha violentado de manera flagrante un derecho constitucional

Con el fin de acreditar los requisitos de Fumus boni iuris y Periculum In Mora, la parte querellante alega que el acto administrativo de destitución constituye una violación al derecho constitucional de protección a la familia, consagrado en los artículos 75 y 76 de la carta magna y consigna anexo a la querella y marcado con la letra “C”, constancia de unión estable de fecho, signada con el Nro. 93, de fecha cuatro (04) de julio de dos mil doce (2012), expedida por el Consejo Nacional Electoral, asimismo anexo marcado con la letra “E”, informe medico de fecha siete (07) de marzo de dos mil dieciséis (2016), suscrito por la Dra. Yazmín Díaz, adscrita al Hospital Materno Infantil del Estado Vargas.

- IV-

DE LA PROCEDENCIA DE
LA ACCIÓN DE AMPARO CAUTELAR SOLICITADA

Admitida como ha sido la acción principal y siendo la oportunidad para emitir pronunciamiento respecto a la procedencia del Amparo Cautelar solicitado, este Órgano Jurisdiccional pasa a hacerlo previas las consideraciones siguientes:

La Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 01124 del 11 de Agosto de 2011, con ponencia de la Magistrado Evelyn Marrero Ortiz, señaló:

“
(…) con relación a la solicitud de medida de amparo cautelar, resulta oportuno señalar que la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.447 de fecha 16 de junio de 2010, aplicable al caso bajo estudio, en sus artículos 103, 104 y 105 establece lo siguiente:
[…]
De las normas transcritas se colige que el juez o jueza contencioso administrativo puede, de oficio o a petición de parte, acordar o decretar las medidas cautelares que estime pertinentes con el objeto de proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos, los intereses públicos y, de esa manera, garantizar la tutela judicial efectiva y restablecer las situaciones jurídicas infringidas.
Así pues, con el objeto de evitar una lesión irreparable o de difícil reparación en el orden constitucional al ejecutarse una eventual decisión anulatoria del acto recurrido, lo cual podría traducirse en un menoscabo al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva; pasa esta Sala a revisar los requisitos de procedencia de la medida de amparo cautelar solicitada por el actor, para lo cual resulta necesario verificar la existencia del fumus boni iuris y del periculum in mora.
En efecto, debe analizarse el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho o derechos constitucionales alegados por la parte quejosa, para lo cual es necesario no un simple alegato de perjuicio ocasionado, sino la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de la violación a los derechos constitucionales del accionante.
Igualmente, debe examinarse el periculum in mora, respecto al cual se reitera que en estos casos es determinable por la sola verificación del extremo anterior, pues la circunstancia de que exista una presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional o su limitación fuera de los parámetros permitidos en el Texto Fundamental, conduce a la convicción de que por la naturaleza de los intereses debatidos debe preservarse in límine su ejercicio pleno, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.
[…]”

El artículo 588 del código de procedimiento civil, señala:

“Artículo 588: En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa las siguientes medidas:
1º El embargo de bienes muebles
2º El secuestro de bienes determinados
3º La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles
Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado
Parágrafo Primero. Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el Articulo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengas por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión. (…)” (Negrillas, cursivas y subrayados de éste Juzgado).

Vistos los elementos parcialmente transcritos, se evidencia que las medidas cautelares son decretadas sólo cuando existe riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, y además de ser necesario que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama, en virtud de lo cual este Órgano Jurisdiccional pasa a emitir pronunciamiento en cuanto a los requisitos de procedencia del amparo cautelar:

En primer término este Sentenciador procede a analizar el cumplimiento del requisito de presunción de buen derecho o fumus bonis iuris y al respecto observa que: la parte querellante alega que el acto administrativo de destitución no se encuentra ajustado a derecho, ya que al momento del mismo gozaba de Fuero Paternal según se evidencia de los documentos consignados adjuntos a la querella, con lo cual presuntamente se ha violentado el derecho constitucional de la protección a la familia contenido en el articulo 75 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Asimismo, la parte querellante deja establecido el cumplimiento del Periculum In Mora, con fundamento en los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los cuales establecen:

“Artículo 75. El Estado protegerá a las familias como asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas. Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes. El Estado garantizará protección a la madre, al padre o a quienes ejerzan la jefatura de la familia.
Los niños, niñas y adolescentes tiene derecho a vivir, ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen. Cuando ello sea imposible o contrario a su interés superior, tendrán derecho a una familia sustituta, de conformidad con la ley. La adopción tiene efectos similares a la filiación y se establece siempre en beneficio del adoptado o la adoptada, de conformidad con la ley. La adopción internacional es subsidiaria de la nacional”.
“Artículo 76. La maternidad y la paternidad son protegidas integralmente, sea cual fuere el estado civil de la madre o del padre. Las parejas tienen el derecho a decidir libre y responsablemente el número de hijos e hijas que deseen concebir y a disponer de la información y de los medios que les aseguren el ejercicio de este derecho. El Estado garantizará asistencia y protección integral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio, y asegurará servicios de planificación familiar integral basados en valores éticos y científicos.
El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos o hijas, y éstos o éstas tienen el deber de asistirlos o asistirlas cuando aquél o aquélla no puedan hacerlo por sí mismos o por sí mismas. La ley establecerá las medidas necesarias y adecuadas para garantizar la efectividad de la obligación alimentaria”.

Por su parte, el Artículo 8 de la Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, establece, en cuanto a la inamovilidad laboral del padre, que:
El padre o madre, sea cual fuere su estado civil, gozará de inamovilidad laboral hasta un año después del nacimiento de su hijo o hija, en consecuencia, no podrá ser despedido, trasladado o desmejorado en sus condiciones de trabajo sin justa causa, previamente calificada por el Inspector o Inspectora del Trabajo. En los procedimientos en materia de inamovilidad laboral previstos en la legislación del trabajo solo podrá acreditarse la condición de padre mediante el Acta de inscripción del niño o niña en el Registro Civil o en el Sistema de Seguridad Social.
La inamovilidad laboral prevista en el presente artículo se aplicará a los padres, a partir de la sentencia de adopción de niños o niñas con menos de tres años de edad.
En caso de controversias derivadas de la garantía prevista en el presente artículo, en las cuales estén involucrados funcionarios públicos, éstas serán dirimidas por los tribunales con competencia en lo contencioso administrativo funcionarial.

De aquí se esgrime, en Venezuela, la familia y los hijos que se desarrollen en la misma, se encuentren protegidos constitucionalmente, transcendiendo el fuero maternal los intereses de la mujer trabajadora para abarcar los de la familia y, más concretamente, los del hijo nacido o que esté por nacer, garantizándose la protección integral de la maternidad y de la familia como una asociación natural de la sociedad y el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas, derechos éstos que serán protegidos independientemente del estado civil de la madre o del padre y que, lejos de extenderse a los intereses particulares de la mujer trabajadora, constituye una verdadera protección para el hijo menor, quien tiene derecho a vivir, criarse y desarrollarse dentro del seno de su familia de origen, y a que ésta le provea, en la medida de sus posibilidades económicas, un nivel de vida adecuado, por lo que la familia tiene reconocimiento constitucional y goza de la protección especial que brindan las leyes que regulan la materia, entre las que destaca la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, coexistiendo esa protección especial a la paternidad y la maternidad, constituyendo el fuero paternal una garantía del derecho a la vida y al desarrollo integral del niño, niña y adolescente y, por tanto, la inamovilidad en la permanencia de la relación de empleo público y en el ejercicio de las funciones desempeñadas por el funcionario público, durante el año posterior al nacimiento de su hijo.

Ante lo consagrado en el articulado antes señalado y los alegatos expuestos por la presunta agraviada este juzgado considera que al no concederle

medida cautelar solicitada, se le estaría causando un daño irreparable a la institución de la familia, ya que al prescindir de su cargo se le imposibilitaría el cumplimiento de sus labores como madre, siendo el fuero maternal una institución dirigida a garantizar el cumplimiento de sus obligaciones.

Al respecto, considera oportuno este Tribunal Superior aclarar que: El Amparo Constitucional Cautelar es un mecanismo de protección de derechos y garantías constitucionales, razón por la cual para su procedencia debe verificarse la infracción a un derecho de ese rango o jerarquía.

Este Juzgador que, la representación de la parte presuntamente agraviada, se refirió a un análisis de violaciones de normas constitucional, por lo que quien aquí Juzga considera que se encuentran satisfechos los requisitos de procedencia, y así se declara.

Por tanto, debe este Tribunal Superior declarar PROCEDENTE la Acción de Amparo Cautelar solicitada y ORDENA la reincorporación del ciudadano Rafael Virgilio Vivas Pérez, titular de la cedula de identidad Nro. V.- 12.298.531, al cargo que venía desempeñando, pudiendo estar en condición de suspensión del ejercicio del cargo, si así lo considerara la administración, siempre que no afecte las condiciones de sustento y remuneración debidas ni se desmejore su condición, hasta tanto sea resuelto el fondo o haya cesado las causas de su inamovilidad laboral y se ordena el pago de los sueldos dejados de percibir desde el momento de su destitución, así como el beneficio de alimentación hasta su efectiva reincorporación, y así se declara.
- V -

DECISIÓN

En merito de lo anteriormente expuesto, este Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara:

- COMPETENTE para conocer el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial.

- ADMITE el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por el ciudadano Rafael Virgilio Vivas Pérez, titular de la cedula de identidad Nro. V.- 12.298.531, contra el Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte.

- PROCEDENTE la Acción de Amparo Cautelar solicitada;

-ORDENA la reincorporación del ciudadano Rafael Virgilio Vivas Pérez, titular de la cedula de identidad Nro. V.- 12.298.531, al cargo que venía desempeñando, pudiendo estar en condición de suspensión del ejercicio del cargo, si así lo considerara la administración, siempre que no afecte las condiciones de sustento y remuneración debidas ni se desmejore su condición, hasta tanto sea resuelto el fondo o haya cesado las causas de su inamovilidad laboral y se ordena el pago de los sueldos dejados de percibir desde el momento de su destitución, así como el beneficio de alimentación hasta su efectiva reincorporación, y así se declara.

Publíquese y regístrese.

Dada, firmada y sellada en el despacho del Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los quince (15) días del mes de junio de dos mil dieciséis (2016). Años 206º y 157º
EL JUEZ,

Abg. JOSÉ VALENTIN TORRES.
LA SECRETARIA ACC,.

Abg. BELITZA MARCANO.

En esta misma fecha 15-06-2016, siendo las once antes meridiem (11:00 a.m.), se publicó y registró la anterior decisión.

LA SECRETARIA ACC,.

Abg. BELITZA MARCANO.

Exp. 2672/JVTR/LB/oa.-
(Sentencia Interlocutoria)