JUZGADO SEXTO (6°) SUPERIOR DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS Caracas, seis (06) de junio de dos mil dieciséis (2016) 205° y 157° EXPEDIENTE: AP21-R-2015-001432 DEMANDANTE: MANUEL NICOLAS VARGAS SANCHEZ, venezolano, mayor de edad, de este domicilio e identificada con la cédula de identidad número 10.270.357. APODERADOS JUDICIALES DEL DEMANDANTE: WILLIAN ALBERTO ARANDA CONTRERAS, JOSE TOMAS PINTO INFANTE y WILLIAN ENRIQUE APARCERO BENITEZ, abogados en ejercicio e inscritos en el IPSA bajo los Nº 8.082, 83.547 y 91.683 respectivamente. DEMANDADA: DISTRIBUIDORA NUBE AZUL, S.A Inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 16 de abril de 1980, bajo el Nº 47, Tomo 73-A-Sgdo. Siendo modificados sus estatutos en fecha 10 de noviembre de 1992, bajo el Nº 6, Tomo 60-Pro, cuya última modificación fue efectuada ante el mismo Registro Mercantil, en fecha 6 de diciembre de 2010, bajo El Tomo 296-A APODERADOS JUDICIALES DE LA DEMANDADA: RAFAEL ANTONIO FUGUET ALBA, SEVERO RIESTRA SAIZ, EDGAR SARCOS, JONATAHAN ALEJANDRO PLANA CASTERA, abogados en ejercicios e inscritos en el I.P.S.A. bajo los N° 23.129, 23.957, 107.582, 105.069, 32.633 y 106.818 respectivamente, MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES y OTROS CONCEPTOS LABORALES. I. ANTECEDENTES Se dio por recibido el presente asunto, proveniente del Juzgado Segundo (2º) de Primera Instancia de Juicio que declaró Parcialmente con lugar la demandada, posteriormente en fecha 23 de febrero del 2016 la Juez que preside este Tribunal se aboco al conocimiento de la presente causa y de conformidad a lo establecido en el parágrafo único del articulo 39 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se ordenó notificar a las partes, otorgándole el lapso de tres (03) días hábiles siguientes a las notificaciones libradas, para que manifiesten su conformidad con mi designación, pasado el lapso antes indicado y notificadas como se encuentran las partes, se le dio continuidad al proceso y se procedió en fecha 28 de mayo de 2016 a fijar la audiencia de parte para el día 21 de abril de 2016 a las 11:00 am todo de conformidad a lo establecido en el articulo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo En fecha 21 de abril de 2016, se llevo a acabo la audiencia oral y publica y se procedió a diferir el dispositivo oral del fallo para el día 16 de mayo de 2016, declarando: “PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de Apelación formulado por el apoderado Judicial de la parte actora. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la parte demandada. TERCERO: SE MODIFICA la decisión emitida por el Juzgado Segundo (2º) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas CUARTO: dada la naturaleza del fallo no hay condenatoria en costas. En este estado y cumplidas las formalidades ante esta Alzada y llegada la oportunidad de publicar el fallo en extenso, este Juzgado Superior lo hace con base a las siguientes consideraciones: II. DEL MOTIVO DE LA APELACIÓN Tal como se expuso precedentemente, la parte actora y demandada respectivamente recurrieron de la sentencia dictada en fecha 09 de octubre de 2015 dictada por el Juzgado Segundo (2º) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En la oportunidad de la audiencia de apelación, la representación judicial de la parte actora recurrente señaló: “… Que apela de la sentencia del Juzgado Segundo (2º) de Primera Instancia que declaró Parcialmente con lugar la demanda, manifestando que la sentencia es muy deficiente, a parte que fue muy somera no le encuentra explicación, sin embargo indican que irán punto por punto de lo que están apelando siendo los puntos de apelación los siguientes: 1) El primer punto de apelación lo constituye la conformación del salario, es decir el salario real que devengaba el trabajador durante la relación de trabajo, que fue 2 años 5 meses y unos días, que aunque existen una diferencia de unos días 14 días, afirma el apelante que no tiene mayor incidencia porque no llega al mes completo 2 años 5 meses completos de prestación de servicio y la reclamación se circunscribe a ese lapso por mes completo, indica que existe una diferencia de todos los conceptos cancelados, porque el salario que devengaba su representado era basado en las comisiones, como se puede ver era vendedor cargo este reconocido por la parte demandada, siendo el cargo específicamente ejecutivo de ventas, devengando una comisión por las ventas, que se puede verificar del libelo de demandada y de los recibos que consignaron que se comparan con los recibos que consigno la parte demandada son los mismos, arguye que ellos consignaron algunos y ellos lo consignaron completos, por ende habían solicitado la exhibición de esos recibos que fueron presentados en su oportunidad de juicio por la parte demandada, de allí tomaron los salarios que han puesto en el escrito libelar y de allí es que surgieron esas diferencias existen tres 3 elementos básicos que conforman el salario de su representado según los recibos que fueron consignaron por ambas partes y que fueron considerados fidedignos por el Tribunal de Juicio, el primer elemento es las comisiones, adicional a eso esta el pago de la incidencia por domingos y feriados, pero haciendo un calculo o un simple ejercicio aritmético, se puede evidenciar que fueron cancelados incompletos porque debe tomarse en consideración lo que se hizo semanal, porque su representado trabajaba de lunes a viernes, lo que devengo en esa semana lo dividió entre los 5 días para calcular sábados, domingos y feriados, si hay entre la semana lo cual no lo hizo, ya que solamente pagaban el domingo y lo pagaban sin tomar en consideración todas las comisiones, por eso como primer elemento a aparte de las comisiones y a esa incidencia esta incompleta, debe calcularse nuevamente para a los fines de incluir esas comisiones, como tercer elemento salarial tenemos la composición salarial que fue establecida por el Tribunal, tenemos un pago mensual que hacia a su representado de 1.200 bolívares mensual que le colocaba por asignación de vehiculo, como se podrá ver el Tribunal Segundo (2º) de Juicio considero que no era base salarial porque no cumplía con los requisitos, difiriendo totalmente porque según su criterio ese concepto si tiene fundamento para declararse como salario, porque tiene los tres elementos básicos que se consideran en primer lugar la periodicidad con que se cancelaba era de manera mensual, eran estos pagados como asignación de vehículos pero, si el Tribunal consideraba que no tenia elementos para considerarlos como salario, no verifico si la parte demandada pedía recibos de pagos o en que se gastaba ese dinero, eso es un dinero que pasaba directamente al peculio del trabajador y lo segundo era la disponibilidad libremente de ese dinero y como tercer elemento esa cantidad de 1.200 bolivares mensual era como objeto o cumplimiento de las funciones como vendedor, reitera que nunca le pidieron ningún tipo de recibo ni indicaron que eran excluido de la base salarial, sencillamente era una cantidad de dinero que le cancelaban al trabajador para que supliera el desgaste del vehiculo, pero nunca le pidieron rendición o cuentas, por lo tanto consideran que debe estar dentro de la base salarial que el Tribunal de Juicio declaro sin lugar, 2) Indica que hay una confusión en el Tribunal de Juicio, cuando indican que están reclamando el salario básico de toda la relación de trabajo siendo esto falso, ya que lo que ellos reclaman y se puede evidenciar claramente es los últimos días de salario trabajados por su representado eso esta en el escrito libelar en el capitulo VI punto numero 3 que reclaman los últimos 10 días del mes de enero 2013 trabajados por su representado, que nunca fueron cancelados, no aparece por ningún lado recibos, ni consignado por ellos y por ende nunca fueron cancelados, entienden que fue mal concebido por el Tribunal de Juicio, ya que no están reclamando el salario mínimo aunque debería calcularse en base al salario mínimo, porque como se puede evidenciar en los primeros meses de julio de 2010, trabajo 5 días y le cancelaron una cantidad por esos días y el mes de agosto, que no había devengado todavía comisiones por que no hay ninguna comisón por 166 Bs. que no llegaba al salario mínimo, no le cancelaron el salario mínimo para complementar, sin ninguna excusa ya que a partir del mes de noviembre de 2010 se lo dejaron de cancelar, cancelándole solamente las comisiones, pero esa reclamación no se hizo, la única reclamación que se realizo fue de los últimos 10 días de salarios que tomaron en consideración de los últimos 3 meses y lo dividieron entre 30 y lo multiplicamos por los 10 días para obtener ese salario. 3) Tomando en consideración todos estos elementos, se debe hacer una relación de todos los conceptos cancelados como lo determino el Tribunal de Juicio como por ejemplo las vacaciones del periodo 2010-2011, porque su representado comenzó en julio de 2010, nunca fue presentado este recibo es decir el nunca tomó estas vacaciones, el vino a tomar vacaciones en el segundo año fraccionado, de allí que se derivan todas estas diferencias, arguyen que lo que le pagaron de estas vacaciones y del bono vacacional y de las utilidades de los años 2010-2011 fueron deficientes, no fueron reflejados correctamente porque no tomaron en consideración esta base salarial que han señalados, en el escrito libelar están los 5 elementos que han demandados que son diferencias de sábados domingos y feriados, antigüedad e intereses, vacaciones y bono vacacional y las utilidades durante toda la relación de trabajo y adicional a ello; el salario de 10 días del mes de enero que no fueron cancelados, todos esos elementos fueron considerados tomando la base salarial correcta y los conceptos que no fueron cancelaron lo calcularon en base al ultimo salario porque como lo determino el Tribunal de Juicio que cálculo lo que no se había cancelado a la base salarial de la época, algo totalmente incorrecto y perjudicial a los intereses de su representado porque no es lo mismo unas vacaciones o unas utilidades, que no fueron canceladas en su oportunidad, pagarlo a la finalización de la relación de trabajo a esta época al mismo salario que tenia en aquella época debe ser calculado al ultimo salario como bien lo establece la jurisprudencia de la Sala de Casación social del Tribunal Supremo de Justicia, por eso consideran en base a todas estas consideraciones, se declare con lugar la apelación y reforme la sentencia según lo que han señalado …” Por su parte la representación judicial de la parte demandada recurrente apela contra la sentencia publicada en le mes de octubre del año 2015 se basa en lo siguiente: 1) De manera principal lo que divulgan es el principio de la equidad, que debe estar presente al dirimir las relaciones de trabajo, habida cuenta que el derecho del trabajo regula en definitiva un hecho social, ello esta especificado en el articulo 2 de la Ley adjetiva laboral, con respecto a que los jueces deben decidir conforme a la equidad, así mismo la ley sustantiva laboral en el articulo 16 literal “H” establece la equidad, que en definitiva es darle a cada quien lo que le corresponde, sin darle mas de lo solicitado, indiferentemente que sea el patrono o trabajador, indica que con respecto a los 10 días, que aduce haber trabajado, si bien es cierto que dice que presto servicio, lo que si reclama es 10 días de salario de los primeros días del mes enero del año 2013, esta afirmado implícitamente que prestó el servicio, indican que en la contestación de la demanda niegan de manera pura y simple, el hecho de que el actor haya prestado servicio en esos día de enero del año 2013, ahora bien en este juicio no están solicitando una calificación de falta o están justificando un despido por lo tanto el presente asunto debe resolverse, así como en la carga de la prueba del despido y tal y como lo ha dicho la Sala de Casación Social por las leyes naturales de la carga de la prueba, es decir la parte que afirme los hechos tiene la carga de probar, eso lo establece el articulo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en este caso habiendo afirmado, implícitamente la parte actora en el libelo haber prestado servicio, esos 10 días del mes de enero del 2013 y no habiendo probado que lo haya hecho de conformidad con toda la evacuación de las pruebas, no hay ni un solo indicio que el actor haya prestado servicio en esos 10 días, evidentemente indica que su representado estaba en su derecho de aplicar la excepción del contrato no cumplido, articulo 1168 den Código Civil y habida cuenta que solamente el salario se genera cuando se presta el servicio, evidentemente que no procedía la condena de esos días, erradamente el Tribunal en su sentencia, establece que la carga de la prueba era de la parte demanda, pero indica que no se esta solicitando la calificación de falta o están justificando el despido, en este caso se trata de una demanda por prestaciones sociales y dado la traba de la litis en este caso le correspondía al actor probar o aportar si quiera un indicio que pueda ser valorado a su favor de que prestó servicio en esos 10 días para que se generará ese pago de salario, porque es muy fácil reclamar salario sin ni siquiera estar acreditado la prestación de un servicio a favor de su representado por lo tanto en la condenatoria de 4.437,89 Bs. debe ser declarada sin lugar, en ese sentido cambia totalmente la suerte del proceso, ¿porque? Porque el Tribunal establece en su sentencia que el total de lo condenado es 16.309,92 Bs.; indican que si quitan la condenatoria de 4.437,89 Bs. y le restamos el preaviso, omitido por el trabajador que fue valorado por el Tribunal en ese caso tal y como se señalo en la contestación de la demanda da un salto negativo de 2.232,37 Bs, pero en definitiva da un saldo negativo porque el verdadero subtotal son 11.872 Bs le restamos los 7.449 Bs. 2) Con relación a otro punto de apelación, indica que si bien es cierto que la sentencia acepta que se la pago de mas en exceso, vacaciones y utilidades, tal y como esta en los cuadros determinados en la contestación de la demanda, no compensa tal y como precitado en la contestación de la demandada la cantidad de 6.755,62 Bs.; eso es por vacaciones y utilidades pagadas por exceso, por ejemplo el actor reclama, en el primer periodo vacacional y 7 días de vacaciones con respecto al 15, por ejemplo al igual ocurre, con las utilidades en ese sentido que eso fue un pago de lo indebido y a todo evento un enriquecimiento sin causa de conformidad a lo establecido articulo 1178 y 1184 del Código Civil y tal como ha sido la doctrina pacifica y reiterada que como defensa el demandado en materia laboral puede oponer en la contestación de la demanda los conceptos que prueben que se pagaron el exceso, en este caso según las propias pruebas y los propios montos estimados por el actor en el libelo y la contestación por su representado, se evidencia que hubo pago de exceso y así se estableció en la sentencia, la compensación porque cuando el patrono lo pago se incorporó definitivamente en el patrimonio del trabajador y no se puede excluir de dicho pago, siendo que la misma es improcedente que conforme a lo que se dijo en principio en materia laboral, debe sentenciarse conforme a la equidad no puede negarse un crédito a favor del patrono en contra del trabajador, no como en materia civil que ¡si!. Deben las partes convenir según la equidad ya que la misma opera de pleno derecho, por lo tanto consideran que debe acordarse la compensación de las vacaciones y utilidades pagadas en exceso y por lo tanto la demanda debe ser declarada sin lugar, porque el saldo da negativo, cuando un trabajador viene y demanda sus prestaciones sociales para bien o para mal el Tribunal debe hacer un examen exhaustivo de lo que evidentemente le corresponde, evidentemente sea a favor o en contra, porque al revisar la liquidación como prueba se evidencia que el trabajador recibió mas dinero evidentemente que la pretensión debe ser declarada sin lugar, sin que ello implica ninguna renuncia o que viole los derechos irrenunciables de los trabajadores, o como en el caso concreto que recibió 27.000 Bs. de anticipo, lamentablemente el saldo da negativo la pretensión debe ser declarada de manera improcedente. Concluyendo indica que la apelación se trata de la condena de los salarios no cancelados, supuestamente en enero de 2013, 10 días, el actor no prestó servicios no probo deben ser declarados sin lugar de ordenarse la compensación de las vacaciones pagadas en exceso y del monto pagado en exceso, por lo tanto al compensar el verdadero sub total que arroja a favor del demandante, se les descuenta el preaviso y lo pagado en exceso y que por vacaciones y utilidades da negativo y por lo tanto la demanda debe ser declarada sin lugar…” Observaciones de la representación de la representación judicial de la parte actora sobre los puntos de apelación de la demanda, indicando lo siguiente: “…Que con relación a los 10 días de salarios que han demandado, enero 2013 lo único que han demandado no son los salarios anteriores, ¿porque se demandado eso? Porque la relación de trabajo como lo reconoció la demanda en la contestación, contradiciendo el lapso de tiempo que le colocaron en el escrito libelar nosotros colocamos que la relación de trabajo comenzó el 16 de julio de 2010, como ellos mismos lo afirman en la contestación, pero colocan que la relación de trabajo finalizo en 25 de enero 2013, según su lapso de tiempo es un lapso de tiempo de 2 años 5 meses 25 días, pero como ellos lo están afirmado y lo declaró el Tribunal de juicio esos 2 años 5 meses 14 días, finalizan el 10 de enero de 2013, como ellos lo afirmaron, no tiene mas nada que probar si ellos reconocieron, eso con relación al primer punto. Con relación al segundo punto, según el calculo que hizo el Tribunal de Juicio y que la demandada trata que se excluya, si se aplica eso, el trabajador saldrá debiéndole al patrono si se sigue en eso, como se podrá recordar según la exposición previa que se realizo, se reclamo una diferencia salarial por elementos que no considero el Tribunal de Juicio y que están en el escrito libelar, primer elemento la comisiones están en los recibos, las incidencias de estas comisiones en los días domingos y feriados que según nuestros cálculos están deficientes, no fueron calculados correctamente, que ellos lo calcularon correctamente y se aplicó los verdaderos salarios por cada periodo de vacaciones, bono vacacional y prestaciones, demandan esas diferencias y se le resto cada concepto que fue cancelados tanto vacaciones, bono vacacional y utilidades que fueron 27.000 Bs que le pagaron fueron reconocidos, pero las prestaciones son mucho mayor que estableció el Tribunal de Juicio que si le descuenta lo que estableció el Tribunal a-quo obviamente se le estaría debiendo el trabajador al patrono. Con relación a un tercer punto y el enriquecimiento sin causa, indica que no entiende como puede ocurrir esto cuando la causa es las prestaciones sociales y la relación de trabajo que haya que establecer una cantidad y establecer cual es la cantidad correcta es otra cosa pero aquí no hay elementos de enriquecimiento sin causa, no entiende porque se alega eso es por una relación de trabajo que fue reconocida por la demandada, razón por la cual solicita que declare con lugar su apelación y sin lugar la apelación de la parte demandada…” Observaciones de la representación de la representación judicial de la parte demandada sobre los puntos de apelación de la actora, indicando lo siguiente: “…indica que se apela prácticamente sobre la composición salarial del actor, en este caso, considera que se le esta violando el derecho a la defensa de su representado en la audiencia, habida cuenta que en ninguna parte del libelo no fue ejercido en ninguna contradicción en la contestación, se alegó o se imputó algún error en la forma de calculo, manifiesta que le sorprende el alegato del apoderado judicial de la parte demandada, en ninguna parte aparece denunciado en el libelo un error en la forma de calculo, lo que si aparece denunciado y demandado es el supuesto no pago del día sábado son cosas distintas, son cosas distintas y por lo tanto definen en consecuencia, tan es así que alegan en la contestación de la demanda sentencia Nº 89 del 10/03/2015 caso. Avon Cosmetics de Venezuela, afirmaron que según la antigua ley el año 1997 según el articulo 196 la jornada normal del trabajo era de lunes a sábado, descanso domingos y feriados, tocaría al actor demostrar que prestaba servicio los días sábados, aquí no fue probado que trabaja los días habados o que su representado haya pactado un horario distinto con el actor en ese sentido no se defienden de ninguna imputación, sobre diferencias de fondo de cálculos, en ese sentido estaría vedado al Tribunal aplicar el parágrafo único del articulo 6 de la Ley Adjetiva laboral en cuanto a otorgar cantidades distintas por cuanto acá no fueron discutidos, es un requisito indispensable que le otorga la ley a el Tribunal en cuanto a otorgar montos superiores a los demandas, por cuanto denuncia en cuanto a la violación al derecho a la defensa a la forma de calculo de los días domingos y feriados en ese sentido, en ese sentido debe ser desechados tal argumentos, lo que debe ser declarado sin lugar a todo evento debe ser con relación a los días sábados, el actor nunca probó que prestara los días sábados y su representada nunca pacto con el un horario distinto de lunes a sábado teniendo libres los domingos y feriados la parte salarial esta expresamente reconocido y consta en el expediente son los mismos recibos de pagos, por lo tanto están pagados esos días, por lo tanto debe ser declarado sin lugar de la apelación. Con relación al vehiculo, la doctrina a señalado que el salario es la retribución que otorga el patrono al trabajador con ocasión de un servicio personal en este caso en la propia audiencia de juicio el apoderado judicial de la parte actora reconoció que ese era un pago por el desgaste del vehiculo, como herramienta de trabajo , por lo tanto nada mas que con ese punto y dada las circunstancia de la confesión, evidentemente esa asignación de vehiculo no puede ser catalogada como salario, porque nunca existió el año de retribuir un servicio prestado independientemente que hubiera un tema de reembolso o no, no siendo esto determinante lo que se tiene que ver es la naturaleza del concepto pagado, es decir si se toma una prima de nacimiento de hijo, y al final se le da o no al hijo eso no significa que sea salario, evidentemente que lo hay que ver es la naturaleza del concepto pagado, en este sentido es evidente y dada la confesión de la parte actora que es por el desgaste del vehiculo, no procede en catalogar el pago de la asignación de vehiculo como carácter salarial, efectivamente, concuerda con el apoderado judicial de la parte actora que no fueron reclamados salarios básicos, porque se discutido en juicio anteriores que no había un pacto con salario mixto, evidentemente que no procedía ningún pago por salario mínimo por la relación de trabajo, es un error hablar de esto porque no fue demandado, en efecto no se reclamo ningún tipo de salario, únicamente los 10 días del mes enero, que vale decir que una cosa es que haya prestado servicio y otra cosa es cuando notificó el final de la relación de trabajo, son cosas distintas el hecho que la relación de trabajo haya durado un tiempo, no quiere decir que hasta el día que notifica, prestó servicios. En virtud de todo lo antes expuesto, habida cuenta que no procede los días domingos y feriados, tampoco procede el pago de sábados, tampoco procede la asignación de vehiculo como salario, evidentemente que dado como se contesto la demanda debe ser declarada sin lugar, por ultimo deja constancia que no se interpuso recurso de apelación en contra de la compensación del preaviso omitido por lo tanto solicita, tal circunstancia a los fines de la decisión, ya que si no fue apelado, no puede el Tribunal decender para resolver el fondo, por ultimo solicita se declare sin lugar el recurso de apelación ejercido por la parte actora y con lugar el recurso de apelación ejercido por la parte demandada y sin lugar la demanda…” III. ALEGATOS DE LAS PARTES Alega la representación judicial de la parte actora, en el escrito libelar que comenzó a prestar servicios en fecha 26 de julio de 2010, como ejecutivo de ventas, en el horario comprendido de lunes a viernes de 8:00 am a 5:00 pm; mas una hora de descanso, devengando un salario compuesto por una parte fija que debieron haberle cancelado con base a un salario básico mensual la cantidad de Bs. 1.233,89 y otra variable efectivamente pagada por efecto de las comisiones que recibía, hasta el 10 de enero de 2013, cuando presentó su renuncia voluntariamente por motivos personales, luego de 2 años, 5 meses y 25 días de relación laboral continua y subordinada. Señalan que le cancelaban los conceptos por comisiones por ventas, incidencia en los días domingos y feriados de las comisiones y, asignación por vehiculo desde el principio de la relación jurídica hasta su fenecimiento, cada mes de manera regular y permanente, afirmando que nunca trabajo los días sábados y en consecuencia los conceptos que se reclaman incluyen tales sábados no trabajados, con base a las incidencias devenidas de la composición del salario mixto. En tal sentido alega, que al principio de la relación de trabajo se causaron los conceptos que hoy se demandan, y que sumados arrojan un salario normal mensual al primer mes de trabajo, de Bs. 6.965,45, que equivale a un primer salario normal diario de Bs. 232.18, todo para un primer salario integral mensual de Bs. 9.422,70 equivalente a un primer salario integral diario de Bs. 314,09 Así mismo reclama el pago de la diferencia de salarios por días sábados domingos que procede del computo sobre el verdadero salario percibido por el demandante, compuesto en los términos expuestos en el libelo de la demanda tomando en cuenta la parte fija del salario junto a su composición variable, del cual se adeudan al accionante Bs. 67.060,49 por dicho concepto, adicional a las utilidades no canceladas en razón de 60 días de salario por año efectivamente trabajado por la cantidad de Bs. 32.026,09 Manifestó igualmente que al tiempo de la finalización del vinculo laboral, el ex trabajador devengaba igualmente los conceptos de comisiones por ventas, incidencias por días domingos y feriados por dichas comisiones, y asignación por vehiculo, los cuales se cancelaban mensualmente de manera regular y permanente, acotando nuevamente que nunca trabajo los días sábados, y que tales conceptos sumandos arrojan salario normal mensual promedio del ultimo trimestres de trabajo de Bs. 13.313,68 que equivale a un salario normal promedio diario del ultimo trimestre de trabajo de Bs. 443,79, todo para un salario integral promedio mensual del ultimo trimestre de trabajo de Bs. 18.380,28, equivalente a un salario integral promedio diario del ultimo trimestre de trabajo de Bs. 612,68 , luego de lo cual procedió a pormenorizar cada concepto demandado y sus correspondientes cantidades de la forma que sigue: • Diferencias de Sábados, Domingos y Feriados = Bs. 67.060,49 • Antigüedad e intereses = Bs. 53.909,82 • Salario básico no cancelado = Bs. 4.437,89 • Vacaciones y Bono Vacacional = Bs. 15.221,48 • Utilidades insolutas años 2010-2013= 32.026,09 • Intereses moratorios hasta el 13 de septiembre de 2014= Bs. 45.519,73 Total demandado= Bs. 218.175,51 termina solicitando experticia complementaria del fallo de los fines determinar los intereses de mora e indexación judicial solicitando se declare con lugar con base a las exposiciones de hecho y de derecho. Por su parte la representación judicial de la parte demandada, en la contestación a la demanda indicó lo siguiente: Hechos Admitidos • La prestación del servicio del demandante • Fecha de inicio y finalización de la relación laboral haciendo la salvedad en que el periodo laborado en 2 años, 5 meses y 14 días • Los conceptos cancelados por comisiones por ventas, incidencias en los días domingo y feriados de las comisiones y asignación de vehículos Hechos negados, rechazados y contradichos • El horario señalado en el libelo de la demanda, pues a su decir, el demandante por la naturaleza de su cargo no se encontraba sometido a las limitaciones de la jornada ordinaria, y asimismo niega que se le haya otorgado el sábado para el descanso, los cuales si trabajo, descansando solo días domingos de conformidad con la ley laboral vigente en su disposición transitoria tercera • Que es falso que se le concediera 2 días de descanso por semana, por cuanto solo se le otorgaba al demandante los días domingos y feriados • Que se le debía cancelar un sueldo básico mensual de Bs. 1.233,89, pues el actor nunca devengó salario fijo ni mucho menos mixto, compuesto por comisiones e incidencias de los días domingos y feriados, ya que nunca se pacto durante la relación laboral, el pago de una parte fija • Que los conceptos alegados en el libelo de demanda constituyan un salario normal, salario normal diario, salario integral y salario integral diario, pues a su decir, el trabajador sólo generó y devengó comisiones, esto es, un salario variable con incidencia en el día domingo, excluyendo de tales incidencias los días sábados, los cuales si trabajo, ya que nunca se acordó en su favor dos días de descanso. • Que se tomen en cuenta los salarios y cantidades alegadas el libelo de demandada, en virtud que no debe tomarse en cuenta el promedio de los últimos 3 meses o 12 meses, si no más bien el promedio de los últimos 6 meses de salario. Y en ese mismo sentido niega que la asignación de vehiculo tenga carácter salarial. • Que los cuadros de los cálculos por los conceptos y montos cancelados mensualmente como salarios; sábados, domingos y feriados; salario normal; y salario integral, pues la composición salarial integral del demandante estuvo integrada, durante la relación de trabajo por los conceptos y montos afirmados por sus cuadros detallados en el escrito de contestación, siendo su verdadero primer salario integral mensual de Bs.197,70 o diario Bs.6,59 diarios, y el ultimo integral mensual promedio de los últimos 6 meses fue de Bs.9.038,70 o Bs.301,29. Por las anteriores razones, niega, rechaza y contradice que su representada adeude al demandante pago alguno por concepto de diferencia del salario de los días sábados, domingos y feriados; antigüedad e intereses; salarios no cancelados de enero de 2013; vacaciones y bono vacacional disfrutadas y fraccionadas 2010-2013 y; utilidades canceladas incompletas y fraccionadas 2010-2012, por lo motivos allí expresados, solicitando que se declare sin lugar la presente demandada junto a los demás pronunciamientos de ley. IV. LIMITES DE LA CONTROVERSIA Visto los puntos de apelación ejercidos por ambas partes y trabada como quedó la Litis ante esta Alzada, considera quien decide que la controversia se centra en determinar el salario integral devengado por el trabajador, debiendo analizar este Tribunal si existe o no incidencias de comisiones, sábados, domingos y feriados; y si el pago que se le realizaba por asignación de vehículo reviste carácter salarial, es decir si forma parte integral del salario. Igualmente debe esta Juzgadora determinar si al demandante se le adeudan 10 días de salarios correspondientes al mes de enero del año 2013 y si el Tribunal de Primera Instancia erró al condenarlos como salario básico y si efectivamente se debe tomar en consideración los últimos 3 meses a los fines de determinar el mismo, y una vez establecido el salario debe verificar si el A-quo condeno conforme a derechos los conceptos reclamados y si existe diferencias alguna en los conceptos demandados a razón del salario. Por ultimo debe esta Alzada entrar a conocer si es procedente en cuanto a derecho se refiere el descuento de lo condenado por el A-quo de Bs. 4.437,89 por concepto de los 10 días de salarios básicos y el preaviso omitido por el demandante por la cantidad de Bs. 2.232,37, si existe o no un pago de lo indebido o enriquecimiento sin causa y si debe este Tribunal Superior revocar la sentencia de primera instancia y declarar sin lugar la demanda por existir saldo negativo en la misma, todo ello basado en el principio de la no Reformatio in Peius Así se establece. V. ANALISIS DE LAS PRUEBAS Pruebas promovidas por la parte actora: -Documentales Cursan de los folios 49 al 131, de la pieza principal, las cuales fueron impugnadas por la parte contraria, comenzando por la marcada con la letra “A”, recibos de pago en donde se demuestra que su último salario fue en realidad otro distinto al que aparece en el texto de la constancia de trabajo impugnada. En tal sentido debe advertirse que, el medio de ataque utilizado por la representación judicial de la parte demandada, más allá de no ser un medio de impugnación, sino de contradicción o derrota de la presunción civil iuris tantum de veracidad que acompaña a los instrumentos privados reconocidos o tenidos por reconocidos; dicho ataque procesal no resulta idóneo por lo que se le confiere pleno valor probatorio. Así se decide. Cursa a los folios 101 al 122 por ser apócrifos, y este tribunal constata la incertidumbre sobre los mismos y en consecuencia se desecha del proceso, no se le otorga valor probatorio y Así se decide Cursa a los folios 124 al 131 de la pieza principal por no haber sido ratificadas por el tercero de quien emanan, y es ese sentido, debe observarse que al momento del debate probatorio, constan a los autos las resultas de la prueba de informes requerida al Banco Mercantil y que rielan a los folios 245 al 295 de autos, de tal suerte que dicho ataque procesal debe ser declarado improcedente y Así se decide El resto de las documentales junto a aquellas que conservan dentro del proceso, empero haber sido objeto de ataque, son apreciadas y valoradas de conformidad con lo establecido en el artículo 10, 77 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de lo cual el A-quo obtuvo la siguiente convicción: Que el ciudadano MANUEL NICOLAS VARGAS SANCHEZ se vinculó con la empresa DISTRIBUIDORA NUBE AZUL, S. A., mediante una relación de trabajo signada por reciprocas obligaciones en virtud de las cuales, el trabajador prestaría servicios personales como EJECUTIVO DE VENTAS contra el pago de un salario variable promedio por su fuente contractual, específicamente por comisiones, pagaderas de manera quincenal, dentro de periodos mensuales bien definidos con visible variabilidad en el ingreso por concepto de comisiones y asignación por vehículo contra recibos de pagos, y con las deducciones de ley y otras que por su naturaleza jurídica, se tienen como adelantos sobre el capital acumulado por prestaciones sociales; Que los montos acreditados en su favor por vía de comisiones, así como los distintos anticipos que por prestaciones sociales recibía, eran depositados electrónicamente en la Cuenta Corriente del ciudadano MANUEL NICOLAS VARGAS SANCHEZ del BANCO MERCANTIL, registrada a su nombre. Así se decide Exhibición documental Con relación a la prueba de exhibición solicitada, se apercibió a la representación judicial de la parte demanda a los fines de presentar públicamente los recibos solicitados; mientras que, acto seguido, dicha representación informo que los instrumentos solicitados, ya corren insertos a los autos en el legajo de pruebas de la demandada, y este Juzgado constata dicha incorporación de las cuales se reproduce su valor probatorio en lo que concierne al legajo de recibos supra valorados como documentales, y asimismo en todo lo que se desprenda de los recibos aportados por la demandada y cuyo peso demostrativo se verificara en el capítulo de pruebas de la demandada, y de este modo, no opera la consecuencia procesal que establece el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide Prueba de Informes Con relación a la prueba de informe solicitada al Banco Mercantil, y visto que constan a los autos las resultas de la prueba en donde se da respuesta al oficio de solicitud ordenado por este Despacho Judicial, se aprecia y valora su contenido en todo lo que afecte la presente controversia desprendiéndose como cierto, que en la cuenta corriente registrada a favor y en nombre del ciudadano Manuel Nicolás Vargas Sánchez signada con la nomenclatura N°1127-13635-6, en donde la empresa demandada DISTRIBUIDORA NUBE AZUL, C.A., Rif: J-1406450 depositaba cantidades variables en bolívares coincidentes con los asientos contables que, sobre recibos de pago sobre salario variable se consignaron en el legajo de documentales, en el periodo correspondiente a julio del año 2010 a enero de 2013, desde la cuenta pagadora signada con la nomenclatura N°1031-55424-6, con un último abono a favor de su titular y por parte de dicha empresa en fecha 28-12-2012. Así se establece Pruebas promovidas por la parte demandada: -Documentales: Cursan a los folios 135 al 214 de la pieza principal, las cuales fueron reconocidas por la representación judicial de la parte actora quien se valió del mérito inserto en ellas y en ausencia de impugnación alguna, se aprecian y valoran de conformidad con las reglas establecidas por el legislador adjetivo laboral en el artículo 10, 77, y 78, de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, otorgándole fruto de lo cual el A-quo obtuvo la siguiente convicción: Que el ciudadano MANUEL NICOLAS VARGAS SANCHEZ mantuvo una relación de trabajo con la demandada DISTRIBUIDORA NUBE AZUL, S.A., con un primer cargo como VENDEDOR, y luego con el cargo de “EJECUTIVO DE VENTAS” desde el 26 de julio de 2010 al 10 de enero de 2013, para un periodo total trabajado de 2 años, 5 meses y 14 días, pactándose el pago de un salario de fuente variable según volumen de ventas efectivamente concretadas mas una asignación por vehículo sin evidencia de carácter salarial, pagaderos quincenalmente, por periodos mensuales definidos, con base a jornadas laborales de lunes a sábado más un día de descanso, correspondiente al día domingo, sin sujeción a horario regular o permanente; Que la demandada realizaba el pago de cantidades variables en bolívares por concepto de salario devenido de las comisiones causadas por ventas efectivamente tramitadas, junto a la asignación por vehículo, siendo las primeras depositadas en cuenta corriente registrada a favor y por cuenta del hoy accionante en el BANCO MERCANTIL, más las incidencias de dichas comisiones sobre los días domingo correspondientes a su día de descanso; que el accionante recibió anticipos sobre prestaciones sociales realizados en los años 2011 y 2012 por un monto en Bs.15.000,oo y 12.000,oo respectivamente, para un total de anticipo Bs.27.000,oo; asimismo consta el pago de las utilidades correspondientes ejercicios anuales 2010, 2011, y 2012, por las cantidades en dinero de Bs.2.824,04, 13.619,21 y 16.342,13, respectivamente; que al momento de la finalización de la relación jurídica de trabajo tenia un salario normal promedio diario de 248,31, o normal mensual promedio mensual de Bs.7.449,30, mas el cómputos de las correspondientes alícuotas de ley, un salario integral diario promedio un base los últimos 6 meses, de Bs.301,29, o integral mensual promedio de Bs.9.038,70. Así se decide Prueba de Informes Con relación a la prueba de informe solicitada al Banco Mercantil, y visto que constan a los autos las resultas de la prueba en donde se da respuesta al oficio de solicitud ordenado por este Despacho Judicial, se aprecia y valora su contenido en todo lo que afecte la presente controversia desprendiéndose como cierto, que en la cuenta corriente registrada a favor y en nombre del ciudadano MANUEL NICOLAS VARGAS SANCHEZ signada con la nomenclatura N°1127-13635-6, en donde la empresa demandada DISTRIBUIDORA NUBE AZUL, C.A., Rif: J-1406450 depositaba cantidades variables en bolívares coincidentes con los asientos contables que, sobre recibos de pago sobre salario variable se consignaron en el legajo de documentales, en el periodo correspondiente a julio del año 2010 a enero de 2013, desde la cuenta pagadora signada con la nomenclatura N°1031-55424-6, con un ultimo abono a favor de su titular y por parte de dicha empresa en fecha 28-12-2012. Así se establece. Prueba Testimonial Los testigos promovidos por la parte demandada, no comparecieron a la audiencia oral y publica de Juicio, por lo que no existe materia sobre el cual el Juzgado deba pronunciarse y. Así se decide Declaración de Parte: De conformidad con la potestad procesal establecido en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, este Juzgador NO realizo la declaración de partes en la celebración de la audiencia de juicio, por considerar suficientes elementos de convicción para la resolución de la presente causa. Así se decide VI. CONSIDERACIONES PARA DECIDIR: Delimitada como ha sido la controversia ante esta Alzada, oídos los alegatos de las partes en la audiencia oral y publica de apelación, observa esta Juzgadora tal y como antes se dijo, que los hechos controvertidos en el presente procedimiento estuvieron circunscritos a determinar: 1) El salario integral devengado por el trabajador, debiendo analizar este Tribunal si existe o no incidencias de comisiones, sábados, domingos y feriados; así como el carácter salarial de la asignación al vehículo, 2) si al demandante se le adeudan 10 días de salarios correspondientes al mes de enero del año 2013, así como si el Tribunal de Primera Instancia erró al condenarlos como salario básico y si efectivamente se debe tomar en consideración los últimos 3 meses a los fines de determinar el mismo, 3) verificar si el A-quo condeno conforme a derecho los conceptos reclamados y si existe diferencias alguna en los conceptos condenados por el A-quo a razón del salario. 4) si es procedente en cuanto a derecho se refiere el descuento de lo condenado por el A-quo de Bs. 4.437,89 por concepto de los 10 días de salarios básicos y el preaviso omitido por el demandante por la cantidad de Bs. 2.232,37, 5) si existe o no un pago de lo indebido o enriquecimiento sin causa y si debe este Tribunal Superior revocar la sentencia de primera instancia y declarar sin lugar la demanda por existir saldo negativo en la misma. En virtud de estos alegatos y de las pruebas aportadas a los autos por las partes, pasa de seguidas esta Juzgadora a establecer las siguientes consideraciones. La parte demandada en la contestación de la demanda reconoció la prestación del servicio, la fecha de inicio y finalización de la relación laboral, los conceptos cancelados por comisiones por ventas, incidencias de domingos y feriados y designación por vehiculo, negando, rechazando y contradiciendo los demás conceptos, plenamente identificados en la contestación de la demanda circunscribiéndose esta Superioridad a dilucidar únicamente los puntos que fueron objeto de apelación siendo estos lo siguientes: EL Salario devengado por el trabajador: En cuanto este particular esta Alzada acoge la norma establecida en el segundo aparte del articulo 122 de la Ley Orgánica del Trabajo, Los trabajadores y las Trabajadoras, para el calculo del salario promedio mensual y el cual servirá de base para el calculo del salario promedio integral, y a su vez para calcular la garantía de prestaciones sociales, por lo que se tomara los últimos seis (06) meses inmediatos y anteriores a la fecha de extinción del vinculo laboral, tal como lo establece el a-quo en su sentencia, tomando lo recibido por el ex trabajador en los últimos seis meses inmediatamente anterior al 10 de enero de 2013, resultando un salario normal mensual de Bs. 7.449,30 o salario normal diario promedio de Bs.248,31, y un salario integral mensual promedio de Bs.9.038,70 o diario integral de Bs.301,29. Una vez determinado el salario promedio mensual esta alzada ordena tomar estos como base de calculo para la garantía de prestaciones sociales a que refiere el literal “a”, “b” y “c” del articulo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y Las Trabajadoras, quedando modificada la sentencia de la primera instancia en cuanto a este particular. Igualmente, debe realizarse el calculo establecido en el literal “d” ejusdem, de modo que al efectuar los cómputos trimestrales conforme a las reglas de lo antes señalado se tome el monto que resulte mayor, descontando como hemos dicho al inicio, y así se ha convenido en la oportunidad del debate oral de Juicio, un pago reconocido por ambas partes de Bs. 27.000,00 por anticipo de dicho concepto. Se ordena realizar el cómputo por un único experto contable. Así se decide Si existe o no incidencias de comisiones, sábados, domingos y feriados: Con relación a este particular la parte actora apela de la sentencia de Primera Instancia e indica que no le fueron tomado en cuenta el pago de los domingos y feriados y posteriormente incluye los sábados; de la revisión de las pruebas aportadas al proceso mediante la comunidad de la prueba, evidencia esta Juzgadora tal y como lo evidenció el Tribunal de Primera Instancia que efectivamente el demandante, parte actora recurrente ante esta Alzada, no laboró los días sábados y que el pago de las incidencias se hacía única y exclusivamente sobre días domingos y feriados, durante toda la relación laboral Tal y como lo condenó el Juez de primera instancia: “… En ese sentido, el computo de incidencias por comisiones, a los fines de determinar las obligaciones por prestaciones sociales y otros conceptos, recae sobre domingos y días feriados, y no sobre los días sábados los cuales se tiene por cierto como días laborables y laborados por el ciudadano MANUEL NICOLAS VARGAS SANCHEZ, sin que pueda oponerse la entrada en vigencia de la nueva Ley del Trabajo Las Trabajadoras y Los Trabajadores que establece dos días de descanso, por suerte de lo establecido en el Titulo X, en la disposición transitoria Tercera, en la cual, las entidades de Trabajo tendrán a partir de la puesta en vigencia de dicha ley, Un año entero para reorganizar la jornada laboral de su nómina, lo cual configura una vacatio legis parcial en cuanto al derecho a los dos (02) días de descanso..” en virtud de la carga probatoria y de lo que evidenció esta Alzada declara sin lugar la apelación de la parte actora en relación a este punto, confirmando la decisión recurrida en relación a este particular. Así se decide En cuanto a la asignación por vehículo como carácter salarial: con relación a la asignación de 1.200 Bs. por pago de vehículo la parte actora apelante indicó de manera textual lo siguiente: “… Que era como objeto o cumplimiento de las funciones como vendedor, reiteró que nunca le pidieron ningún tipo de recibo, ni indicaron que eran excluido de la base salarial, sencillamente era una cantidad de dinero que le cancelaban al trabajador para que supliera el desgaste del vehículo…” (Subrayado de esta Alzada) Esta Alzada a los fines de aclarar si efectivamente dicha asignación es de carácter salarial y por ende debe ser incluida como parte del salario considera oportuno traer lo que ha establecido la Sala de Casación Social con relación a estas asignaciones, en SCS/TSJ N° 143 de fecha 20.03.2015 (José Gregorio González Boada Vs. Galaxy Entertaiment de Venezuela, C.A.) estableció. “..Como sostiene la recurrente en su escrito de formalización y como se evidencia de los recibos de pago insertos a los autos, la demandada le pagó a lo largo de la relación laboral una cantidad por uso de vehículo en forma mensual y permanente, sin que las empresas accionadas lograran demostrar que la cantidad fue otorgada para cubrir de manera exclusiva los gastos en que el actor pudiera incurrir por el deterioro de su vehículo en la ejecución del servicio, razón por la cual tal como lo estableció la recurrida esta cantidad tiene carácter salarial por ser un activo que ingresaba al patrimonio del trabajador y como tal formaba parte del salario normal a los fines de calcular las diferencias en los conceptos que le corresponden al actor con motivo de la terminación de la relación de trabajo. En consecuencia, esta Sala concluye que la sentencia impugnada no está incursa en el vicio que se le imputa, razón por la cual se declara sin lugar este aspecto de la presente denuncia…” (Subrayado de esta Alzada) Con relación este particular y en virtud de las probanzas aportadas a los autos este Tribunal de Alzada acoge el criterio establecido por el Tribunal a-quo en virtud que la asignación por vehículo que se le daba al trabajador, no era para la prestación efectiva de servicio, pues a consideración de esta Juzgadora dicha asignación se le daba ¨para¨ que supliera el degaste del vehículo, palabras estas textuales de la parte actora apelante, ante la audiencia oral ante esta Superioridad, es decir, es considerado como una herramienta que le proporcionaba el patrono para el efectivo cumplimiento de sus funciones, y por estar reflejado en los recibos de pagos no necesariamente debe ser considerado salario, además no cumple con criterios que ha establecido la Sala y que ha seguido manteniendo, como lo ha reflejado en la Sentencia N° 1.666 de fecha 28 de octubre de 2008, con ponencia del Dr. Rafael Alfonso Guzmán, donde establece de manera general que dicha asignación debe considerarse salario “siempre que pueda evaluarse en efectivo y que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio” y que “dicha remuneración provecho o ventaja sea percibida por la prestación del servicio”. Igualmente en cuanto a la doctrina ha establecido por el ilustre Dr. Alfonso Guzmán con relación a la conceptualización del salario que es: (...) la remuneración del servicio del trabajador, integrado por la suma de dinero convenida expresa o tácitamente con su patrono, y por el valor estimado de los bienes en especie que éste se haya obligado a transferirle en propiedad o a consentir que use para su provecho personal y familiar. (Nueva didáctica del Derecho del Trabajo). En virtud de todo lo antes expuesto esta Juzgadora no evidencia la naturaleza salarial de la asignación de vehículo, motivo por el cual es forzoso declarar sin lugar la apelación de la parte actora en relación a este punto, confirmando la decisión del A-quo con relación a este Particular. Así se decide En relación a los 10 días de salarios adeudados al trabajador: Con relación a este punto la parte demandada en la contestación de la demanda reconoció y admitió la prestación del servicio, la fecha de inicio y finalización de la relación laboral, dando por cierto que el trabajador laboro en esos 10 días del mes de enero del año 2013, por lo que mal podría apelar de ese punto. En tal sentido esta Juzgadora declara como cierto lo alegado por el actor en el libelo de demanda , y en relación a este punto, confirma la decisión del a-quo, rechazando lo alegado por el demandado, y en consecuencia confirma el pago de los 10 días laborados por el trabajador en el mes de enero 2013, tomando como base de cálculo los últimos seis (6) meses inmediatos y anteriores a la fecha de terminación de la relación laboral, es decir, hasta el 10 de enero 2013, ello de conformidad a lo previsto en el segundo aparte del artículo 122 de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y las Trabajadoras, por lo que se debe tomar como salario promedio mensual Bs. 7.449,30 y un salario promedio diario de Bs. 248,31, por lo que le corresponde Bs. 2.483,10 por los 10 días acordados por el a-quo y confirmado por esta alzada. Así se decide Descuentos de los días por preaviso omitido: Pasa esta alzada se hace necesario señalar que Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, establece en su artículo 81 lo siguiente: "Cuando la relación de trabajo por tiempo indeterminado termine por retiro voluntario del trabajador o trabajadora, sin que haya causa legal que lo justifique, este deberá dar al patrono o a la patrona un preaviso conforme a las reglas siguientes:" a. "Después de un mes de trabajo interrumpido, con una semana de anticipación". b. "Después de seis meses de trabajo interrumpido, con una quincena de anticipación". c. "Después de un año de trabajo ininterrumpido, con un mes de anticipación". "En caso de preaviso omitido, el patrono o la patrona, deberá pagar al trabajador o trabajadora, los beneficios correspondientes hasta la fecha en que prestó servicio". Se puede apreciar que la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras es clara cuando especifica que "deberá dar al patrono o a la patrona un preaviso", en que el preaviso es obligatorio en caso que de retiro voluntario del trabajador. No obstante, la LOTTT también es clara que en caso que el preaviso sea omitido por el trabajador, el empleador deberá pagar su salario y beneficios íntegros hasta la fecha en que se prestó el servicio, sin especificar una sanción expresa. Es decir, cuando el trabajador renuncia voluntariamente debe cumplir con los días de preaviso que le corresponden según el tiempo ininterrumpido que laboro. Con esto le permitirá al empleador tomar previsión para la vacante, manteniendo vigente la relación laboral entre ambas partes, así como también debe remunerar ese tiempo el empleador al trabajador. Sin embargo, si el trabajador no cumple con el preaviso, es decir no lo labora, el empleador deberá cancelar al trabajador lo que le correspondiese hasta la fecha que culmino la relación laboral. En tal sentido no obstante lo anteriormente señalado, criterio que comparte esta sentenciadora y visto que el actor en la audiencia de apelación no apelo de este punto, no se pasa a revisar este particular, por lo es forzoso para esta alzada declarar firme lo decidido por el a-quo. Así se decide Pago de lo indebido o enriquecimiento sin causa: La parte demandada apelante, indica que en el presente procedimiento existe un enriquecimiento sin causa, indicando por analogía del artículo 11 de LOPTRA el artículo 1.184 del Código Civil que establece: “..Aquél que se enriquece sin causa en perjuicio de otra persona, está obligada a indemnizarla, dentro del limité de su propio enriquecimiento, de todo lo que aquélla se haya empobrecido…” Esta Superioridad trae a colación con relación el enriquecimiento sin causa, lo que indico el Dr. Eloy Maduro Luyando en su obra Curso de Obligaciones. Derecho Civil III, dice lo siguiente: “Dado que la noción de enriquecimiento sin causa se funda en la idea o necesidad de restituir o restablecer el equilibrio patrimonial entre dos sujetos de derecho (el enriquecido y el empobrecido), y no en la idea de reparar ningún daño injusto causado, la indemnización objeto de la acción in rem verso tiene por finalidad la restitución o restablecimiento del equilibrio patrimonial alterado; por lo tanto, es una acción de equidad que no aspira a indemnizar al empobrecido de todo su empobrecimiento, ni tampoco despojar al enriquecido de todo su enriquecimiento, sino persigue restaurar en lo posible el equilibrio patrimonial entre dichas partes.” (Maduro Luyando, Eloy. Curso de Obligaciones. Derecho Civil III. Caracas, Universidad Católica Andrés Bello, Manuales de Derecho, Séptima Edición, 1989, p. 722). Vista la doctrina establecida en materia de derecho civil, aplicado Mutatis Mutatandi al presente caso, donde se refiere al enriquecimiento sin causa a la necesidad de restituir o establecer el equilibrio procesal patrimonial, donde hay un empobrecido por causa del otro, desde el punto restrictivo del derecho civil, no obstante la demandada apelante indica que existe un exceso pagado y un saldo negativo; es decir, que el demandante le adeuda al patrono y que por ende hay un enriquecimiento sin causa, no evidencia esta Alzada, ni siquiera desde el hecho social trabajo y basado en la equidad y principios rectores de nuestro derecho laboral, dicho enriquecimiento sin causa, en el entendido que para gran parte de la doctrina a establecido la causa como elemento esencial del acto jurídico, junto con la voluntad y el objeto, o como otros puedan llamarla la obligación del deudor, pero en el caso de marras existe indiscutiblemente y de pleno derecho un nexo causal, entre un trabajador y un patrono, es decir entre quien preste un servicio y quien lo recibe, a todas luces el enriquecimiento sin causa, resulta improcedente. Así se decide. Este Tribunal de alzada acoge y protege los principios que rigen en el sistema de doble grado de jurisdicción como lo es el principio dispositivo y el principio de la personalidad del recurso de apelación, en virtud de los cuales los Jueces Superiores están limitados a conocer sólo de las cuestiones presentadas para su consideración por las partes mediante apelación (nemo iudex sine actore) y en la medida del agravio sufrido en la sentencia de primer grado (tantum devollutum quantum apellatum). La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en criterio reiterado, mediante sentencia de fecha cuatro (04) de mayo de dos mil cuatro (2004), con ponencia del Magistrado OMAR ALFREDO MORA DÍAZ, en el procedimiento de cobro de prestaciones sociales seguido por el ciudadano JESÚS MARÍA SCARTON, contra CERÁMICAS CARABOBO S.A.C.A., estableció sobre el vicio de la reformatio in peius y del tantum apellatum Quantum devolutum lo siguiente: “…Dicho vicio (Reformatio in peius), se soporta en la obligación que se impone a los Jueces de alzada de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido, y en tal sentido, las facultades o potestades cognitivas del Juez quedan absolutamente circunscritas al gravamen denunciado por el apelante. La configuración del vicio en referencia se cimienta en la vulneración del principio “tantum apellatum quantum devolutum” y tradicionalmente el Tribunal de Casación ha investido su categorización en el ámbito de los errores in procedendo o vicios de actividad, ello, al lesionar el derecho a la defensa…” En virtud de los antes expuesto pasa este Tribunal de Alzada a transcribir los puntos que no fueron objeto de apelación y quedaron firmes por parte del Tribunal: Así las cosas, nos adentramos en el estudio sobre la procedencia de los conceptos que el accionante ha discriminado en su demanda comenzando por su derecho a las vacaciones y bono para su disfrute más sus correspondientes fracciones, y de cuyo disfrute no se tiene noticia; para verificar su reclamo con base a un salario normal de Bs.292,02 diario promedio para el computo del primer año de servicios por el periodo entre agosto de 2010 a agosto de 2011. A este respecto, y a falta de pruebas de su pago en disfrute, por parte de quien tenia dicha carga procesal de evidenciarlo, se tiene por cierto que se adeuda dicho concepto, pero no así con base al salario normal promedio diario que se reclama, el cual dicho sea de paso, no coincide por el alegado en los cuadros de asientos contables de su propio libelo, sino a razón de un salario normal promedio diario al momento de nacer el derecho y causarse la obligación entre julio y agosto de 2011, esto es, de Bs.216,35., y con base a 15 días de disfrute y 7 días de Bono para el disfrute de conformidad con lo establecido en los artículos 219 y 223 respectivamente, de la ley sustantiva laboral vigente para el momento en se causo el pago o nació el derecho ratione temporis, lo cual computa 22 días, declarándose PROCEDENTE para un monto a pagar sobre estos dos conceptos de Bs.4.759,70. ASI SE DECIDE. Asimismo, en cuanto al segundo periodo anual de vacaciones y su bono, se verifica su reclamo con base a un salario normal diario promedio de Bs.390,09 para el computo del segundo año de servicios por el periodo entre agosto de 2011 a agosto de 2012. A este respecto, y verificado su pago en disfrute por exclusión de la litis o controvertido por ambas, en razón de Bs.11.337,12, que nada se adeuda por dicho concepto, y ello en razón de que la parte demandada realizo dicha cancelación en exceso, siendo el verdadero salario normal promedio diario al momento de nacer el derecho y causarse la obligación entre julio de 2011 y agosto de 2012, de Bs.268,49., y con base a 16 días de disfrute y 16 días de Bono para el disfrute con sus días adicionales incluidos, de conformidad con lo establecido en los artículos 191 y 192 respectivamente, de la nueva ley sustantiva laboral vigente para el momento en se causo el pago o nació el derecho ratione temporis, lo cual computa 32 días, para un monto a pagar sobre estos dos conceptos de Bs.8.591,68, la cual es inferior a los realmente pagado según admiten ambas partes, en consecuencia IMPROCEDENTE por cuanto nada se adeuda por el periodo 2011 y agosto de 2012. ASI SE DECIDE. Luego en cuanto al segundo periodo anual de vacaciones y su bono, se verifica su reclamo con base a un salario normal diario promedio de Bs.390,09 para el computo del segundo año de servicios por el periodo entre agosto de 2012 a agosto de 2013, y de cuyo disfrute no se tiene noticia; para verificar su reclamo con base a un salario normal de Bs.292,02 diario promedio para el computo del primer año de servicios por el periodo entre agosto de 2010 a agosto de 2011. A este respecto, y a falta de pruebas de su pago en disfrute, por parte de quien tenia dicha carga procesal de evidenciarlo, se tiene por cierto que se adeuda dicho concepto, pero no así con base al salario normal promedio diario que se reclama, el cual dicho sea de paso, no coincide por el alegado en los cuadros de asientos contables de su propio libelo, sino a razón de un salario normal promedio diario al momento de nacer el derecho y causarse la obligación entre julio de 2012 y enero de 2013, esto es, de Bs.248,31., y con base a una fracción promediada a 7,08 días de disfrute y 7,08 días de Bono para el disfrute de conformidad con lo establecido en los artículos 191 y 192 respectivamente, de la nueva ley sustantiva laboral (LOTTT) vigente para el momento en se causo el pago o nació el derecho ratione temporis, lo cual computa 14,16 días, declarándose PROCEDENTE para un monto a pagar sobre estos dos conceptos de Bs.3.516,06. ASI SE DECIDE. Seguidamente y en lo que concierne al concepto de Utilidades insolutas, ambas partes excluyeron de la controversia que, para el año 2010 se cancelaba este concepto con base a 25 días, año 2011 con base a 60 días, y el año 2012 a razón de 60 días igualmente, en tal sentido y en la postura que hemos adoptado en el presente fallo en cuanto a la verdadera composición salarial devengada mientras duro la relación de trabajo debe advertirse un salario variable promedio en cada ejercicio fiscal a razón de Bs.112,75 para el año 2010 siendo Bs.2.818,87 la verdadera obligación jurídica de pago, y de lo cual la parte demandada demostró su pago con exceso, por la cantidad de Bs.2.824, 04. Asimismo se verifica un salario promedio para el año 2011 de Bs.196,59, siendo entonces Bs.11.795,77 la verdadera obligación jurídica de pago, y de lo cual la parte demandada demostró su pago con exceso, por la cantidad de Bs.13.619,21, y luego un salario promedio anual al año 2012 de Bs.236,01, siendo entonces Bs.14.160,65 la verdadera obligación jurídica de pago, y de lo cual la parte demandada demostró su pago con exceso, por la cantidad de Bs.16.342,13, y así las cosas debe declararse IMPROCEDENTE su reclamo. ASI SE DECIDE. Visto así, y no de otro modo, dichas cantidades están exentas de compensación alguna por las supuestas diferencias a favor del trabajador por concepto de utilidades, vacaciones y bono vacacional con su fracción, ni costas procesales correspondientes a sentencia ajena a la presente controversia en el asunto AP21-L-2013-003692; y ello en razón de ser cantidades en bolívares incorporadas al patrimonio del accionante de manera irrevocable sin que pueda oponerse el error en su computo por ser el empleador quien asume dicha perdida al momento de su cancelación. No corre la misma suerte la repetición exigida con base al preaviso omitido por Bs.7.449,18, la cual, a juicio de quien decide, debe ser compensada a favor de la demandada única y exclusivamente por ese preaviso omitido de conformidad con lo establecido en el articulo 81 de LOTTT. Y ASI SE DECIDE. En razón que se decidiera a favor de algunos de los beneficios accionados, se declara parcialmente con lugar la demanda. ASÍ SE DECIDE En tal sentido esta Alzada ordena a pagar los intereses moratorios y la indexación dada la fecha de terminación de la relación de trabajo por lo que se establece lo siguiente: Intereses de mora: De conformidad con el artículo 128 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras deberán ser calculados conforme a la tasa activa determinada por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis principales bancos del país, a partir de la fecha de terminación de la relación laboral. Indexación: De conformidad con lo establecido en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia N° 1841 del 11 de octubre de 2008 (José Surita contra Maldifassi & Cia, C. A.), es procedente la indexación a partir de la fecha de notificación de la demandada. En caso de no cumplirse voluntariamente el fallo, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución deberá proceder conforme al artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en tal sentido, en dicho supuesto, los intereses de mora y la indexación deberán ser calculados hasta la fecha de ejecución de la sentencia entendida como la fecha del pago efectivo de la obligación, para lo cual una vez cobrado el monto inicial incluida la indexación hasta la fecha en que se dictó el dispositivo del fallo, el Tribunal calculará el monto correspondiente a la indexación e interese moratorios durante el tiempo trascurrido entre la fecha en que se dictó el dispositivo del fallo y el día del pago efectivo, que será objeto de ejecución forzosa en caso de no pagarse voluntariamente. Se deja establecido que para el cálculo de la indexación deberá excluirse conforme a las sentencias de Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, No. 111 del 11/03/2005 (Adolfo Rafael Manjares Rodríguez contra I. B. M. de Venezuela, S. A.) y del 29/09/2006 (Zaira Rodríguez contra Abbott Laboratories, C. A.), los lapsos de suspensión voluntaria del proceso si los hubiere, que conforme a la señalada doctrina, deben ser determinados por el Juzgado de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución que le corresponda ejecutar en fallo, así como conforme a la sentencia No. 1200 de fecha 22/07/2008 (Jhonny José Isturiz contra C. A. Electricidad de Caracas) debe excluirse además del lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, el que haya estado paralizado por motivos no imputables a las partes, tales como caso fortuito o fuerza mayor, vacaciones judiciales y receso judicial. Asimismo, de conformidad con la Resolución No. 08-04-01 del Banco Central de Venezuela y Providencia Administrativa No. 08 del Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Desarrollo a través del Instituto Nacional de Estadística, la indexación debe calcularse desde la fecha de notificación conforme al Índice Nacional de Precios hasta la fecha del pago conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela. ASÍ SE DECIDE. Para realizar los cálculos de la forma establecida en la presente decisión se ordena de conformidad con lo dispuesto en los artículos 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo la realización de una experticia complementaria del fallo, por un (1) sólo experto, cuyos honorarios correrán por cuenta de la parte demandada, designado por el Tribunal, para que efectúe los cálculos ordenados en el presente fallo. VII. DISPOSITIVO Por las razones de hecho y de derecho anteriormente expuestas, este Tribunal Sexto (6°) Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, procedió a administrar justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley declarando: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de Apelación formulado por el apoderado Judicial de la parte actora en contra de la decisión emitida en fecha 09 de octubre de 2015, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de Apelación formulado por el apoderado Judicial de la parte demandada en contra de la decisión emitida en fecha 09 de octubre de 2015, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas; TERCERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda por Cobro de Prestaciones Sociales y otros conceptos, interpuesta por el ciudadano MANUEL NICOLAS VARGAS SANCHEZ contra la Sociedad Mercantil DISTRIBUIDORA NUBE AZUL, INSCRITA EN EL Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 16 de abril de 1980, bajo el N° 47, Tomo 73-A-Sgdo. Siendo modificados sus estatutos en fecha 10 de noviembre de 1992, bajo el N° 6, Tomo 60-Pro, cuya ultima modificación fue efectuada ante el mismo Registro Mercantil, en fecha 6 de diciembre de 2010, bajo el N°, Tomo 296-A. CUARTO: SE MODIFICA el fallo apelado. QUINTO: Dada la naturaleza del fallo no hay condenatoria en costas. Asimismo, se ordena notificar a cada una de las partes de la presente decisión PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, DÉJESE COPIA CERTIFICADA DE LA PRESENTE DECISIÓN Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho del Juzgado Sexto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los seis (06) días del mes de junio de dos mil dieciséis (2016) a las 2:00 pm. Años: 205° de la Independencia y 157° de la Federación. Se ordena la publicación de la presente sentencia en la página electrónica del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de Caracas http://caracas.tsj.gov.ve/. Cúmplase LA JUEZ Abg. LETICIA MORALES VELASQUEZ EL SECRETARIO Abg. ELVIS FLORES Nota: En la misma fecha, previa formalidades de ley, se dicto, público y diarizo la presente decisión, se deja constancia por errores del sistema juris 2000, la presente decisión será incorporada al sistema una vez sea reestablecido el mismo. EL SECRETARIO Abg. ELVIS FLORES LMV/EF/JF.