TSJ Regiones - Decisión

Caracas, 3 de marzo de 2016
205° y 157°

Expediente: Nº 4240-16
Ponente: DRA. LEYVIS S. AZUAJE TOLEDO

Corresponde a esta Sala Sexta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas resolver el recurso de apelación interpuesto por los ciudadanos WILFREDO MANUEL MONTERO CASTILLO y HENRY GREGORIO ZAPATA YRÚ, Abogados en ejercicio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 159.735 y 147.688 respectivamente; actuando en su condición de defensores privados de los ciudadanos DARWIN DAVID LA CRUZ GALLARDO, titular de la cédula de identidad número V-19.060.187 y DELVIN JOHEL VÁSQUEZ GALLARDO, titular de la cédula de identidad número V-20.512.723, contra la decisión dictada el 6 de enero de 2016, con ocasión a la realización de la Audiencia Preliminar, por el Juzgado Segundo (2°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual: “…profirió, como punto previo, la declaratoria sin lugar de la Nulidad Absoluta de los Actos de Reconocimientos en Rueda de Individuo realizados en fecha (sic) 23/10/2015 (sic) y la declaratoria sin lugar de la Nulidad Absoluta de la Acusación Fiscal solicitadas por esta Defensa Técnica y opuesta en el escrito de excepciones…”. (Folio 2 del cuaderno de incidencia).

El 15 de febrero de 2016, se recibió en esta Sala por vía de distribución bajo Asunto
N° AP02-R-2016-000240, cuaderno de apelación, identificándose con el número 4240-16, por lo que conforme a la ley y previo auto de la misma fecha, se designó ponente para su conocimiento a la Juez LEYVIS S. AZUAJE TOLEDO.

El 22 de febrero de 2016, esta Sala dictó auto mediante el cual admitió conforme con lo establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, el recurso de apelación interpuesto por las defensas privadas.

En consecuencia, esta Sala a los fines de la resolución del presente recurso de apelación, pasa a analizar lo que sigue:

I
DEL RECURSO DE APELACIÓN

El 13 de enero de 2016, los ciudadanos WILFREDO MANUEL MONTERO CASTILLO Y HENRY GREGORIO ZAPATA YRÚ, Abogados en ejercicio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 159.735 y 147.688 respectivamente; actuando en su condición de defensores privados de los ciudadanos DARWIN DAVID LA CRUZ GALLARDO y DELVIN JOHEL VÁSQUEZ GALLARDO, interpusieron recurso de apelación contra la decisión dictada el 6 de enero de 2016, por el Juzgado Segundo (2°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas; en los siguientes términos:

“…profirió, como punto previo, la declaratoria sin lugar de la Nulidad Absoluta de los Actos de Reconocimientos en Rueda de Individuo realizados en fecha (sic) 23/10/2015 (sic) y la declaratoria sin lugar de la Nulidad Absoluta de la Acusación Fiscal solicitadas por esta Defensa Técnica y opuesta en el escrito de excepciones.

(…)

Honorables Magistrados(as) (sic), es importante señalar que según lo expresado por nuestros defendidos, a éstos se les violentó de manera flagrante el Debido Proceso y así lo denunciaron al tribunal a–quo cuando expusieron que una vez que fueron aprehendidos y llevados a la sede de la Dirección Nacional de Investigaciones de Vehículo del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas .C.I.C.P.C.- (sic), ubicada en Quinta Crespo de esta Ciudad Capital, y al momento de encontrarse en dicho lugar, el Fiscal del Ministerio Público, en presencia de Funcionarios policiales de dicho cuerpo policial, los pusieron –a los imputados- (sic) de manera inconsulta e ilegal a la vista de las supuestas víctimas para que estos los reconocieran e indicaran si ellos eran los que le habían cometidos los ilícitos que fueron investigados, obteniendo como respuestas que no.

Ahora bien, el acto de reconocimiento realizado por el Abogado PABLO VIDAL VERDÚ en su condición de Fiscal Provisorio Duodécimo (12) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, acto éste que lo nombra el Funcionario Detective FELIX (sic) ROA funcionario policial aprehensor, en el Acta de Investigación Penal donde explican el procedimiento del cómo resultaron aprehendidos nuestros defendidos, es de hacer notar que dicha acta se encuentra inserta en los folios quince (15) y Dieciséis (16) del expediente que lleva dicho Juzgado a-quo, fechada (sic) el 21/10/2015, a continuación transcribimos lo indicado por el Funcionario Aprehensor…

Dicho acto de reconocimiento es irrito ya que no se cumplió con lo estipulado por los artículos 216 y/o 289 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, en lo que se refiere al Reconocimiento del Imputado y/o a la Prueba Anticipada, sea cual fuere el procedimiento que deseare realizarse para tal fin, es decir, cuando sea necesario practicar un reconocimiento, el Ministerio Público o cualquiera de las partes podrá requerir al Juez o Jueza de Control que lo realice y/o cuando cualquiera de las partes o la víctima, estime necesario el reconocimiento del imputado o imputada, pedirá al Juez o Jueza la práctica de esta diligencia, es por ello que el Representante Fiscal, al realizar inconsultamente dicho reconocimiento en la sede policial cuando resultaron aprehendidos nuestros representados, colocando a nuestros representados a la vista de las víctimas, éste lo hizo, reiteramos, violentando el debido proceso de nuestros defendidos.

Es por todo ello y en consideración de todo lo antes expuesto es que una vez que esta defensa le es cedido el derecho de palabra en la Audiencia Preliminar, le solicitamos a la Juzgadora a-quo la Nulidad Absolutas (sic) de los Actos de Reconocimiento de Rueda de Individuos realizados en fecha 23/10/2015 (sic), por estar éstos actos viciado de nulidad ya que dos (2) días antes de su formación o realización, ya el Fiscal del Ministerio Público había puesto a la vista de las víctimas a los imputados, sin el control del Juzgado de Control como lo exige la Ley Adjetiva Penal, es decir, ya se había realizado un acto de reconocimiento, inconsulto, previo a estos actos.

(…)

CAPITULO (sic) III
PRIMERA DENUNCIA EN CUANTO A LA SOLICITUD DE NULIDAD ABSOLUTA DE LOS ACTOS DE RECONOCIMIENTO DE RUEDA DE INDIVIDUOS REALIZADOS EL 23/10/2015

Ciudadanos(as) (sic) Magistrados(as) (sic), el realizar un reconocimiento colocando a la vista de las víctimas a nuestros representados en la sede de la Dirección Nacional de Investigaciones de Vehículo del C.I.C.P.C., (sic) para que los reconocieran e indicaran si fueron o no los autores o partícipes de los hechos investigados, sin que dicho acto de reconocimiento previamente haya sido solicitado a un Juez de Control y éste haberlo autorizado, constituye así una franca violación del Debido Proceso, ya que no se cumplió con lo que instituye el Código Orgánico Procesal Penal, específicamente a lo establecido en los artículo artículos (sic) 216 si lo que se pretendía era un Reconocimiento en Rueda de individuo o en el artículo 289, ambos de la Ley Adjetiva Pena (sic)…

Honorables Magistrados(as) (sic), en el caso de marras, se hace necesario precisar que el haber realizado un reconocimiento en las oficinas del cuerpo policial antes nombrado, y en presencia del Fiscal del Ministerio Público, donde nuestros defendidos fueron puestos a la vista de las presuntas víctimas para su reconocimiento, como lo expresaron nuestros patrocinados en la Audiencia Preliminar y así lo confirma funcionario aprehensor que transcribió el Acta de Investigación Penal fechada el 21/10/2015,(sic) donde deja expresa constancia el cómo fueron aprehendidos nuestros representados, es una transgresión a las normas establecidas que consecuencialmente inficionan de nulidad los Actos de Reconocimientos en Rueda de Individuo realizados el 23/10/2015, (sic) independientemente de los resultados que éstos hayan arrojados.

La nulidad de los actos de reconocimientos en base a lo que instituye el artículo 216 del Código Orgánico Procesal Penal, realizados en presencia de la Juzgadora a-quo, se refiere a la consecución de un acto ya formado -reconocimiento hecho en sede policial- (sic) el cual fue realizado de una manera ilegal, condicionando así los resultados de los actos de reconocimientos – realizados el 23/10/2015- (sic), ya que previamente se formó o se creo (sic) un acto ilegal que inficiona de nulidad absoluta del segundo acto de apariencia legal, dicho de otra manera, la realización de un acto ilegitimo (sic) que infringe derechos personales con la intención de estructurar o formar criterios para un futuro y posible acto con apariencia de legalidad, vicia de nulidad absoluta ese futuro y posible acto, por lo que resultados de dicho segundo acto no pueden ser considerados como válidos ya que fueron enviciados.

Con miras al proceso penal, la Ley Adjetiva Penal exige el cumplimiento de requisitos para que el medio obtenido por el Ministerio Público o la Policía en la Investigación sean válidos, son procedimientos formales de obligatorio cumplimiento que se hacen inescindibles (sic) en el reconocimiento de personas, ahora bien, si las exigencias legales no se cumplen, como ocurrió en el caso de marras, al formarse las probanzas de la investigación por parte de las autoridades, los medios serán nulos, debido a que los procedimientos resultan inescindibles (sic) con el medio.

Ahora bien, honorables Magistrados(as) (sic), a consideración de ésta defensa, la Juzgadora a-quo erró cuando declaró sin lugar la solicitud de Nulidad Absoluta de los Actos de Reconocimiento en Rueda de Individuo realizados en fecha (sic) 23/10/2015 (sic), por cuanto ésta consideró que no existió ninguna violación de derechos ni de garantías constitucionales, ya que luego de revisar exhaustivamente las actuaciones que conforman el presente expediente, constató que en el Acta de Investigación Penal, los funcionarios dejan constancia que cuando iban ingresando a la sede policial, la victima (sic) señalo (sic) a nuestros representados como los autores del hecho, indicando que los funcionarios NO EXPRESARON en dicha acta, que los aprehendidos fueron puesto a la vista de la víctima para ser reconocidos.

Integrantes de esta Sala de Corte de Apelaciones, es indudable que los funcionarios aprehensores no van a transcribir en las Actas de Investigación Penal o en cualquier otra Acta que éstos realicen, el cómo realizan actos o procedimientos que contraríen las normas establecidas para poder inculpar, como sea lugar, a cualquier persona en la participación en algún ilícito penal, ellos no van a explicar o dar por advertido como es que violan derechos y/o garantías constitucionales, por lo que mal podría la Juzgadora a-quo, basarse en este argumento para declarar sin lugar una Nulidad Absoluta de un acto que se encuentra viciado de nulidad por la realización previa de un acto ilegal e legitimo (sic) que condicionó aquel.

(…)

Aunado a ello, es de hacer notar que en las dos (2) Actas de Reconocimiento en Rueda de Individuo insertas en los folios sesenta (60) hasta el Sesenta (sic) y Cinco (sic) (65) ambos inclusive de dicho expediente, se hace expresa constancia que dichos actos se realizaron supuestamente en presencia de los Abogados PABLO VERDÚ y WILLIAMS MARQUEZ (sic), Fiscales Provisorio y Auxiliar, en su orden, Duodécimo (12°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, lo que esta defensa pone en duda, ya que en dichas actas se encuentran plasmadas las firmas manuscritas de la Juzgadora, de la Secretaria, de la Defensa Pública, de las presuntas Víctimas y de los dos (2) Imputados, más (sic) no se encuentran plasmadas las firmas manuscritas de los abogados representantes de la Vindicta Pública -12° AMC-, (sic) lo que no deja fe cierta que ambos hayan estado presente en dichos actos, (se anexan copias certificadas de las Actas marcadas con las letras “B” y ”C”) lo que inficiona de nulas dichas actas, ya que no cumplen, con el requisito esencial de ser refrendada por todas las partes que participaron en dicho acto para su validez como elemento de convicción con vocación probatoria en un posible Juicio Oral y Público.

(…)

CAPITULO (sic) IV
SEGUNDA DENUNCIA EN CUANTO A LA SOLICITUD DE NULIDAD ABSOLUTA DE LA ACUSACIÓN ESTABLECIDO EN EL ESCRITO DE EXCEPCIONES

(…)

Honorable (sic) Magistrados(as) (sic), el día Veinte (20) de Noviembre del Año Dos Mil Quince (2015) faltando aun dieciséis (16) día (sic) para el vencimiento del lapso para la interposición del Acto Conclusivo, ésta defensa introdujo escrito a la Fiscalía Décima Segunda (12°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, solicitando la práctica de las diligencias siguientes: la toma de entrevistas a diez (10) personas e igualmente se solicitó a dicha representación Fiscal que a su vez le solicitara a la División de Análisis de Telefonía del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, o a cualquier ente gubernamental o empresa privada, la UBICACIÓN GEOGRÁFICA de los Números telefónicos (0412) 983.76.63 propiedad de DARWIN DAVID LACRUZ (sic) GALLARDO y de los números (0414) 286.24.21 y (0412) 997.14.07 pertenecientes a DELVIN JOHEL VASQUEZ (sic) GALLARDO, desde las 12:00 horas del medio día (sic) hasta las 11:00 horas de la noche del día Sábado Cinco (5) de Septiembre del año Dos Mil Quince (2015).

Cabe destacar que dichas solicitudes fueron basadas de conformidad con lo establecido en los artículo (sic) 127 numeral 5° (sic) del Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto al derecho que tiene el imputado de pedir al Ministerio Público la Práctica de diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se formulen, de igual manera, el artículo 262 ejusdem, que establece: que la fase preparatoria tendrá por objeto la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación del Fiscal y la defensa del Imputado. El artículo 263 del mismo texto adjetivo penal expresa, que el Ministerio Público, en el curso de la Investigación, hará constar no sólo los hechos y circunstancias útiles para fundar la inculpación del imputado o imputada, sino también aquellos que sirvan para exculparle, y en cuanto al artículo 287 ejusdem, éste establece que las partes podrán solicitar al Fiscal la práctica de diligencias para el esclarecimiento de los hechos.

Ahora bien, en fecha (sic) Veintitrés (23) de Noviembre del presenta (sic) año, a las 08:46 horas de la mañana, el Abogado WILFREDO MONTERO CASTILLO, -defensa técnica de los imputados- recibió llamada telefónica a su móvil celular desde el teléfono fijo CANTV número (0212) 408.72.89, donde una persona de voz masculina indica que estaba realizando la llamada desde la Fiscalía Duodécimo (12°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas y expreso (sic) que en cuanto a la solicitud realizada por ésta defensa técnica relacionada a la toma de entrevistas de diez (10) personas, dicha Fiscalía había admitido dicha solicitud y le expresó que las entrevistas fueron agendazas (sic) -fijadas- para realizarlas el día Jueves Veintiséis (26) de Noviembre del presente año, indicando igualmente que las primeras cinco (5) personas de la lista, se deben presentar en las oficinas de dicha Fiscalía a las 08:30 horas de la mañana, y las últimas cinco (5) personas de la lista se deben presentar a las 02:00 horas de la tarde del mismo día.

Dicho esto el Jurista le inquiere, al representante de la Fiscalía que efectuó la llamada, en cuanto a la otra solicitud relacionada a la UBICACIÓN GEOGRÁFICA de los Números (sic) telefónicos (0412) 983.76.63 propiedad de DARWIN DAVID LACRUZ (sic) GALLARDO y de los números (0414) 286.24.21 y (0412) 997.14.07 pertenecientes a DELVIN JOHEL VASQUEZ (sic) GALLARDO, desde las 12:00 horas del medio día (sic) hasta las 11:00 horas de la noche del día Sábado Cinco (5) de Septiembre del año Dos Mil Quince (2015), el empleado de la Fiscalía le solicita que por favor le dé un minuto para preguntarle al Fiscal sobre dicha solicitud, pasado un rato, retoma la conversación respondiendo que dicha solicitud había sido negada ya que supuestamente lo que había solicitado esta defensa en cuanto a la Ubicación Geográficas (sic) de números telefónicos, ya dicha Fiscalía lo había solicitado.

Por tal motivo, ésta defensa procedió el día Veinticuatro (24) de Noviembre del Año Dos Mil Quince (2015), a introducir escrito ante el Juzgado Segundo (2°) de Primera Instancia Estadal en Funciones (sic) de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, solicitando en base a lo que establece el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, el CONTROL JUDICIAL, en el sentido de que los Jueces, en la fase preparatoria, en la cual nos encontrábamos al momento de introducir los escritos por ante la prenombrada Fiscalía y Juzgado, le corresponde controlar el cumplimiento de los principios y garantías establecidas en la Ley Adjetiva Penal, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, Tratados, Convenios y/o Acuerdos Internacionales suscritos y ratificados por la República.

En fecha Veinticinco (25) de Noviembre del Año Dos Mil Quince (2015), mediante oficio Nro. 1802-15, dicho Juzgado de Control le solicitó a la Fiscalía Décima Segunda (12°) del Ministerio Público, que un lapso no mayor de VEINTICUATRO (24) HORAS a partir del recibo de dicho oficio, le informe a dicho Tribunal si dicha Fiscalía realizó las pruebas solicitadas por la defensa, y en caso de ser negativa su respuesta informar detalladamente los motivos por los cuales no fueron realizadas las mismas. Ahora bien, en fecha (sic) 15/12/2015 (sic) al momento de consignar las Excepciones como lo establece el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, esta defensa procedió a revisar in extenso todas y cada una de las actuaciones que forman parte del expediente que reposa en dicho Juzgado Control, pudiendo constatar que la Fiscalía Décima Segunda (12°) del Ministerio Público, no dio formal respuesta al oficio Nro. 1802-15 emanado de dicho Juzgado de Control, e igualmente nos percatamos que la Juzgadora a-quo no cumplió con la solicitud del Control Judicial invocado por esta defensa, ya que no oficio (sic) a la Representación Fiscal -12° AMC- solicitando la realización de la diligencia requerida.

Es de hacer notar, que en vista de lo antes expresado y como quiera que con la consignación del Acto Conclusivo -acusación- por parte de la Representación Fiscal –en fecha (sic) 04/12/2015- (sic), culminó la Fase de Investigación, y en vista de ello, la Juzgadora a-quo no realizó y no nos comunicó el porque (sic) no efectuó el Control Judicial solicitado, esta defensa en fecha lunes siete (7) de diciembre del año Dos Mil Quince (2015), se trasladó (sic) las oficinas de Inspectoría de Tribunal ubicada en el piso seis (6) del Palacio de Justicia del Área Metropolitana de Caracas, con el objeto de realizar el respectivo reclamo denunciando la desaplicación demostrada por dicho Juzgado a-quo, quedando dicho reclamo signado con el Nro. 155074.

Honorables Magistrados(as) (sic), esta defensa una vez de haber realizado un exhaustivo análisis de la Acusación Presentada por la Vindicta Pública, donde solicita el enjuiciamiento de nuestros defendidos, logramos percatarnos que conjuntamente con dicha acusación se encontraban anexas las Diez (10) actas de entrevistas recabadas por la Representación Fiscal a las personas solicitadas por esta Defensa Técnica, como también se encontraba un (1) Informe realizado por el Auxiliar Criminalista OMAR TORREALBA adscrito a la División de Análisis de Telefonía del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, donde indica lo referente a la información que le había hecho llegar la empresa telefónica DIGITEL en cuanto a la Ubicación Geográfica del abonado (0412) 997.14.07 perteneciente al Ciudadano: DELVIN JOHEL VASQUEZ GALLARDO, desde las 12:00 horas del medio día (sic) hasta las 11:00 horas de la noche del día Sábado Cinco (5) de Septiembre del año Dos Mil Quince (2015).

Pero logramos advertir que no se encontraba anexa la información en cuanto a la Ubicación Geográfica del abonado (0412) 983.76.63 perteneciente al Ciudadano: DARWIN DAVID LACRUZ (sic) GALLARDO, solicitada igualmente por esta defensa.

Ahora bien, dado que la práctica de estas diligencias, referente a la Ubicación Geográfica de dos (2) abonados, fueron solicitadas en la fase de investigación y dentro del lapso legal establecido, diligencia ésta necesaria y pertinente para esta defensa técnica, no formando parte el resultado de una (1) de ellas en el escrito acusatorio, no indicando, en el mismo, las razones por las cuales la representación Fiscal del Ministerio Público no la realizó o no las recabó, es por ello que ésta defensa considera, que a nuestro defendido se le ha vulnerado el Derecho a la Defensa, y por ende el Debido Proceso, en lo referente al no cumplir, la Representación Fiscal, con el deber de indagar, investigar, inquirir hechos o circunstancias que puedan exculpar a nuestro representado.

No obstante a ello la Juzgadora a-quo en su decisión declaró SIN LUGAR la solicitud de Nulidad Absoluta de la acusación fiscal interpuesta por esta defensa, por considerar que no existió violación alguna de derechos ni garantías constitucional que amparan al ciudadano DARWIN DAVID LACRUZ (sic) GALLARDO, pero si admite y así lo indica en su decisión, que el Ministerio Público se equivocó en uno de los números telefónicos al solicitar a la División de Análisis de Telefonía la Ubicación Geográfica del abonado, solicitando información del número telefónico (0412) 986.76.63, siendo que el número correcto es (0412) 983.76.63, resaltando la Juzgadora a-quo que como ya había culminó (sic) la fase de investigación no podría ordenar la realización de la diligencia solicitada y no realizada por equivocación atribuible a la Representación Fiscal.

Esta defensa quiere advertir a tan digna Sala de la Corte de Apelaciones, que solicitamos, en el escrito de excepciones, la Nulidad Absoluta de la Acusación Fiscal precisamente porque con la consignación del escrito acusatorio por parte de la Vindicta Pública culminó la Fase de Investigación del presente proceso penal, y como quiera que no se realizó la diligencia solicitada y ya no puede realizarse, y que dicha experticia era sumamente importante para esta defensa técnica ya que con ella quedaría demostrado que nuestro defendido DARWIN DAVID LACRUZ (sic) GALLARDO se encontraba en compañía de su primo DELVIN JOHEL VASQUEZ (sic) GALLARDO en el lugar de residencia de su abuela celebrándole a ésta su cumpleaño (sic), y que nos permitimos indicarle que esto quedó demostrado en el resultado de la Ubicación Geográfica que si realizaron cuando indica que desde las 01:01:48 (sic) horas de la noches (sic) del mismo día, DELVIN JOHEL VASQUEZ GALLARDO se encontraba en la siguiente dirección: Calle (sic) Los Canjilones, Urbanización (sic) Calle Real, Sector (sic) Los Paraparos de La Vega, adyacente a Ferreparaparo, Parroquia (sic) La Vega, del Municipio (sic) Libertador del Distrito Capital, por lo que mal podría ser autor o participe (sic) de los hechos investigados cuando éstos ocurrieron en la misma fecha aproximadamente a las 08:30 (sic) horas de la noche en la Calle 7 de Vista Alegre.

Por lo que la decisión de la Juzgadora a-quo al declarar SIN LUGAR la Nulidad Absoluta de la Acusación solicitada por considerar que ya había culminado la fase de investigación y que no se podría realizar dicha experticia, le causa un gravamen a nuestro defendido ya que fue por equivocación del Ministerio Público que no se realizó dicha experticia, aunada a la no elaboración del Control Judicial por parte de la Juzgadora, por lo que mal podría ser el perjudicado nuestro defendido (sic) con la no realización de una experticia que con sus resultado (sic), siendo un elemento de convicción con vocación probatoria, sería irrefutable para demostrar la inocencia del mismo, ya que el Fiscal del Ministerio Público se equivocó y la Juzgadora a-quo no realizó el Control Judicial requerido, considerando ésta defensa que con tal decisión la Juzgadora lo que busca es encubrir la responsabilidad de los Abogados Representantes Fiscales, al no declarar la Nulidad Absoluta de la Acusación. Es por ello que tal gravamen es reparable, solo y únicamente con la declaratoria con Lugar, por parte de Dicha Sala de la Corte de Apelaciones, de la Nulidad Absoluta de la Acusación y así lo solicitamos formalmente.

Honorables Magistrados(as) (sic), por las razones antes expuestas, esta Defensa reitera la solicita (sic) de la NULIDAD ABSOLUTA de la Acusación Presentada por la Vindicta Pública en fecha (sic) 04/12/2015 (sic), tal como lo dispone los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, estableciendo estos que, no puede ser fundamentada ninguna decisión con un acto procesal violatorio de la Constitución, del Código Orgánico Procesal Penal, y Tratados Internacionales, pues, se trata de un acto nulo, siendo lo procedente la declaratoria de nulidad de conformidad con lo establecido en el artículo 179 ejusdem.

(…)

CAPÍTULO V
TERCERA DENUNCIA EN CUANTO A LA FALTA DE PUBLICACIÓN
DEL AUTO FUNDADO EN EL CUAL DEBEN CONSTAR LA NARRATIVA, LA MOTIVACIÓN Y EL DISPOSITIVO DE LAS DECISIONES PRONUNCIADAS EN LA AUDIENCIA PRELIMINAR

El Juzgado Segundo (02°) (sic) de Primera Instancia en Funciones (sic) de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas profirió en la audiencia preliminar como punto previo el dispositivo de las decisiones que, en este caso, aluden a la declaratoria sin lugar de la nulidad absoluta de los Actos de reconocimientos en rueda de individuo realizados en fecha (sic) 23/10/2015 (sic) y la declaratoria sin lugar de la nulidad absoluta de la acusación fiscal opuesta en el escrito de excepciones, así como a la declaratoria sin lugar de las excepciones opuestas; sin embargo, el extenso de tales decisiones en la que se explanan las razones de hecho y de derecho no consta en ningún auto, incluso no fueron agregadas al auto de apertura a juicio, evidenciando así que al no dictar ni publicar el auto fundado en extenso en el cual consten la narrativa, la motivación y el dispositivo de las decisiones pronunciadas en la audiencia preliminar realizada el seis (6) de Enero (sic) del año 2016 en sede del Tribunal, se genera un desorden procesal que atenta contra el principio de la seguridad jurídica y contra los derechos al debido proceso, a la doble instancia, a la defensa de las partes y, en definitiva, contra la tutela judicial efectiva.

Advertimos que se ha podido apreciar que, a pesar de que el Código Orgánico Procesal Penal prevé con claridad cuáles son los requisitos del auto de apertura a juicio, en ocasiones la motivación de las decisiones dictadas por cualquier Tribunal de Control al finalizar la audiencia preliminar son incluidas en dicho auto y, en otras, se omite absolutamente motivar dichas decisiones, como en el caso de marras, lesionando el derecho a la defensa, al debido proceso y a la tutela judicial efectiva de los justiciables, bien porque se declaran inadmisibles las apelaciones interpuestas contra el auto de apertura a juicio cuando las contiene, por considerarlas erróneamente inapelables, o bien porque les impiden conocer los fundamentos de hecho y de derecho de tales decisiones esenciales para fundamentar el recurso de apelación.

(…)

Honorables Magistrados(as) (sic), debido a que la Juzgadora a-quo no dictó el Auto Fundado donde deben constar la narrativa, la motivación y el dispositivo de las decisiones tomadas en la Audiencia Preliminar, el cual debió dictarse al finalizar la misma, constituyendo éste Auto Fundado un documento individual aparte y diferente del Auto de Apertura a juicio en una causa penal, instituyendo así un vicio que afecta la validez (sic) del fallo y lesiona los derechos a la defensa, al debido proceso y a la tutela judicial efectiva de de (sic) nuestros defendidos, es por ello que esta Defensa Técnica, solicita a tan digna Sala de la Corte de Apelaciones, en atención de la sentencia antes transcrita, que ANULE las decisiones dictadas el seis (6) de enero del año 2016, por la Juez del Juzgado Segundo (2°) de Primera Instancia Estadal en Funciones (sic) de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en ocasión de celebrarse la Audiencia Preliminar lesionando así los derechos a la defensa, al debido proceso y a la tutela judicial efectiva de Nuestros Defendidos.

CAPÍTULO VI
DEL RECURSO DE APELACIÓN

Con fundamento a lo dispuesto en el artículo 439 numeral 5º (sic) del Código Orgánico Procesal Penal, APELAMOS por ante esta HONORABLE CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, de la decisión dictada por el Juzgado Segundo (2°) de Primera Instancia Estadal en Funciones (sic) de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, el día Miércoles Seis (6) de Enero del año Dos Mil Dieciséis (2016), en virtud de la cual la Juzgadora a-quo DECRETO (sic) SIN LUGAR la solicitud de NULIDAD ABSOLUTA de los Actos de Reconocimientos en Rueda de Individuo realizados en fecha (sic) 23/10/2015 (sic) y la declaratoria sin lugar de la NULIDAD ABSOLUTA de la Acusación Fiscal opuesta en el escrito de excepciones consignado por esta defensa en ocasión de los alegatos de defensa de los ciudadanos: DARWIN DAVID LACRUZ (sic) GALLARDO y DELVIN JOHEL VASQUEZ (sic) GALLARDO.

CAPÍTULO VII
PETITORIO FINAL

En mérito de lo expuesto en los Capítulos precedentes, solicitamos de la competente SALA DE LA CORTE DE APELACIONES que vaya a conocer de este RECURSO DE APELACIÓN, que previa su admisión en la oportunidad procesal de decidir sobre las cuestiones aquí planteadas, se sirva declarar CON LUGAR los siguientes pedimentos: que sea declarada LA NULIDAD ABSOLUTA de los Actos de Reconocimientos en Rueda de Individuo realizados en fecha (sic) 23/10/2015 (sic) por el Juzgado Segundo (2°) de Primera Instancia Estadal en Funciones (sic) de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas; que sea declarada LA NULIDAD ABSOLUTA de la Acusación Presentada en fecha (sic) 04/12/2015 (sic) por parte de la Representación Fiscal Décima Segunda (12°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas; y que sea declarada LA NULIDAD ABSOLUTA de las decisiones dictadas el seis (6) de enero del año 2016, por la Juez del Juzgado Segundo (2°) de Primera Instancia Estadal en Funciones (sic) de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en ocasión de celebrarse la Audiencia Preliminar…”.

II
DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

El 27 de enero de 2016, la ciudadana ELSY PÉREZ, en su carácter de Fiscal Auxiliar Interina Centésima Trigésima Novena (139º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, con Competencia para Actuar en las Fases Intermedia y de Juicio, presenta escrito de contestación al recurso de apelación interpuesto por los ciudadanos WILFREDO MANUEL MONTERO CASTILLO y HENRY GREGORIO ZAPATA YRÚ, Abogados en ejercicio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo números 159.735 y 147.688, respectivamente; en los siguientes términos:

“…Ahora bien, luego de analizado como ha sido el escrito de apelación presentado por los abogados WILFREDO MANUEL MONTERO CASTILLO Y HENRY GREGORIO ZAPATA YRÚ, observa con preocupación quien aquí suscribe que los recurrentes pretenden tergiversar las actuaciones realizadas por los funcionarios actuantes debidamente investidos de autoridad para ello, cuando quieren hacer ver a esta Corte que sus patrocinados fueron puestos frente a la víctima en la sede policial para que la misma los reconociera una vez que fueron aprehendidos, alegando no haberse cumplido con las formalidades legales para tal Reconocimiento; no obstante ciudadanos Magistrados, la misma defensa cita lo plasmado en Acta por los funcionarios actuantes, cuando dejaron constancia de lo siguiente: “… Cabe destacar que al momento en que ingresábamos a este recinto con los precitados ciudadanos se presentó la víctima del presente caso señalando a VASQUEZ GALLARDO DELVIS JOHEL, como uno de los autores del hechos (sic), ya que fue uno de los sujetos que lo a punto (sic) con el arma de fuego para despojar su vehículo, tipo moto…”

Así pues, vale acotar que en el Acta Policial se dejó constancia de las circunstancias de modo, lugar y tiempo en que fueron aprehendidos los hoy acusados, pero además se dejó expresa constancia de la actuación realizada por la víctima al momento en que llegaron dichos acusados a la sede policial, donde se indicó que la misma había SEÑALADO a uno de ellos como la persona responsable de los hechos denunciados. Entonces no es lo mismo señalar que reconocer desde el punto de vista técnico o jurídico, tal como lo quiere hacer ver la defensa, pretendiendo confundir ese señalamiento con el Reconocimiento en Rueda de Individuos, acto procesal este que fue realizado posteriormente ante el Tribunal de la causa y en presencia de todas y cada una de las partes, en el que efectivamente fue reconocida la persona señalada por la víctima en la sede policial y que quedó identificada como DELVIN JOHEL VASQUEZ (sic) GALLARDO.

Por otra parte ha manifestado la defensa que del resultado de la experticia de telefonía realizada por el funcionario OMAR TORREALBA adscrito a la División de Análisis de Telefonía del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, se evidencia conforme a la ubicación geográfica del abonado 0412-997.14.04, del cual es suscriptor el ciudadano DELVIN JOHEL VASQUEZ (sic) GALLARDO, que el mismo se encontraba en la Vega, razón por la cual no podía estar en el sitio y a la hora donde ocurrieron los hechos el 05 (sic) de septiembre de 2015, esto es, en Vista Alegre aproximadamente a las 9:30 (sic) horas de la noche, Sin embargo ciudadanos Magistrados, bien ha señalado el experto de telefonía, al plasmar conforme a lo indicado por la empresa Digitel, que el suscriptor es el ciudadano DELVIN JOHEL VASQUEZ (sic) GALLARDO, no obstante la aprehensión ocurrida no fue en esa misma fecha y cabe la duda para el Ministerio Público, ante el dicho de la víctima, que el suscriptor no tuviera consigo el teléfono para el momento en que cometía el hecho delictual.

Entonces la supuesta nulidad alegada por la defensa en relación al Reconocimiento en Rueda no puede ser considerada como tal, si se considera que tal acto fue realizado ante un Tribunal competente y ante las partes intervinientes en el presente proceso penal, menos aun si dicha defensa pretende cuestionar la actuación policial practicada por los funcionarios conforme a las disposiciones normativas que lo facultan para ello como órganos auxiliares el Ministerio Publico (sic), motivo por el cual quien suscribe solicita respetuosamente declare sin lugar la presente denuncia y se mantenga la decisión dictada por el a quo.

(…)

Nuevamente la Defensa pretende confundir a la Corte al hacerle creer que el Ministerio Público no dio respuesta al Tribunal de la causa, en virtud del Control Judicial ejercido por los abogados de los hoy acusados, en virtud de las diligencias de investigación solicitadas a la Fiscalía y que según la defensa no fueron practicadas, hecho este doblemente incierto por cuanto primero, el Fiscal que llevo (sic) a cabo la investigación efectivamente informó a la defensa las diligencias que fueron acordadas así como las diligencias que fueron negadas y segundo, la Fiscalía cumplió con la solicitud de Control Judicial al informar oportunamente al Tribunal de la causa, lo que dicho Juzgado estaba requiriendo, que no fue otra cosa que inquirir a la Fiscalía, información sobre las diligencias solicitadas por la defensa, respuesta que consta efectivamente en las actas procesales.

En esta denuncia, los recurrentes arguyen que en el escrito acusatorio no aparece el resultado de la ubicación geográfica del abonado 0412-983.76.63 perteneciente al ciudadano DARWIN DAVID LACRUZ (sic) GALLARDO, con lo cual demostrarían la inocencia de su patrocinado, sin embargo el Ministerio Publico (sic) presentó al Tribunal de Control en la Audiencia Preliminar, los elementos de convicción plasmados en la acusación que al ser adminiculados entre ellos, dieron la certeza al titular de la acción penal sobre la participación del acusado de autos en los hechos por los cuales fue acusado y su responsabilidad penal ante tales hechos cometidos en perjuicio de la víctima.

(…)
Igualmente apela la defensa conforme a lo dispuesto en los artículos 440 y 439 numeral 5º (sic) ambos del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto la falta de información en la acusación sobre el abonado telefónico 0412-983.76.63 perteneciente al ciudadano DARWIN DAVID LACRUZ (sic) GALLARDO, le causa un gravamen irreparable, hecho este totalmente ajeno a la realidad fáctico-jurídica, por cuanto en el debate, la prueba cuestionada será rebatida por las partes ante el Juez natural, quien deberá valorar si la misma favorece o perjudica al acusado de autos, con el conjunto de pruebas que fueron debidamente admitidas por el Tribunal de Control en la Audiencia Preliminar realizada en fecha (sic) 06 (sic) de enero de 2016, hecho este que no justifica la solicitud de nulidad de la defensa, razón por la cual quien suscribe solicita respetuosamente declare sin lugar la presente denuncia y se mantenga la decisión dictada por el a quo.

(…)

Difiere quien aquí contesta el presente Recurso, de los alegatos de los abogados WILFREDO MANUEL MONTERO CASTILLO Y HENRY GREGORIO ZAPATA YRÚ, defensores de los ciudadanos DARWIN DAVID LACRUZ (sic) GALLARDO y DELVIN JOHEL VASQUEZ (sic) GALLARDO, abogados estos que estuvieron presentes en la Audiencia Preliminar celebrada en la presente causa el 06 (sic) de enero de 2016, quienes tuvieron la oportunidad de escuchar a viva voz de la juzgadora, las razones de hecho y de derecho que llevaron a ese Tribunal a proferir la decisión que hoy ellos recurren, haciendo ver a esta Alzada un supuesto desorden procesal que atenta contra el principio de la seguridad jurídica, y contra los derechos al debido proceso, a la defensa, doble instancia y a la tutela judicial efectiva.

Esta Corte podrá verificar en actas, la actuación ajustada a derecho de la Juzgadora, quien motivó los fundamentos de hecho así como los fundamentos jurídicos, y las razones por las cuales coligió que la acusación presentada por el Ministerio Público cumplió con los requisitos exigidos y establecidos en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal y entre otras cosas, admitió las pruebas promovidas por las partes, todo lo cual quedó plasmado en las Actas procesales, quedando entonces desvirtuado el alegato argüido por quienes recurren de un supuesto gravamen irreparable ocasionado por el a quo, y que conlleva a esta Fiscal del Ministerio Público a solicitar declare sin lugar la presente denuncia y se mantenga la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones (sic) de Control de esta Circunscripción Judicial.

CAPÍTULO II
PETITORIO

Por lo antes expuesto, solicito muy respetuosamente sea declarada SIN LUGAR la apelación interpuesta por los abogados WILFREDO MANUEL MONTERO CASTILLO Y HENRY GREGORIO ZAPATA YRÚ, defensores de los ciudadanos DARWIN DAVID LACRUZ (sic) GALLARDO y DELVIN JOHEL VASQUEZ (sic) GALLARDO y se mantenga la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones (sic) de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha (sic) 06 (sic) de enero de 2016, donde declaró sin lugar las solicitudes hechas por la defensa en cuanto a la nulidad absoluta de los actos de Reconocimiento en Rueda de Individuo realizado en fecha (sic) 23/10/2015 (sic) y de la declaratoria sin lugar de la Nulidad Absoluta de la Actuación Fiscal opuesta en el escrito de excepciones…”.

III
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

La decisión recurrida se contrae al pronunciamiento “PUNTO PREVIO”, dictado en la Audiencia Preliminar, realizada el 6 de enero de 2016, por el Juzgado Segundo (2°) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual:

“…PUNTO PREVIO: vista la solicitud de nulidad del acto de reconocimiento en rueda de individuo, este tribunal después de revisar las actuaciones se evidencia que en el acta policial de aprehensión dejan constancia es cuando al (sic) victima (sic) los señala, no dicen que los pusieron para ser reconocidos antes (sic) las victimas (sic), se deja constancia igualmente que en fecha (sic) 23/10/2015 (sic) ente (sic) tribunal realizo (sic) el acto de reconocimiento en rueda de individuo donde los mismos fueron reconocidos por las victima (sic), dejando constancia que los ciudadanos no dijeron ni señalaron en el acto de audiencia de presentación de fecha 22/10/2015 (sic) ni en el acto al que se contare (sic) el articulo (sic) 216 del Código Orgánico Procesal Penal, las circunstancias que se presentaron en el momento de su aprehensión y que fueron trasladados al Cuerpo de Investigaciones Científicas (sic) Penales y Criminalístocas (sic) División de Vehiculo (sic), en consecuencia este tribunal declara SIN LUGAR la solicitud de nulidad de la rueda de reconocimiento en rueda de individuo, por cuanto a la no existencia de la violación de derechos ni de garantías, en cuanto a la solicitud de nulidad del escrito acusatorio establecido en el escrito de excepciones presentado por la Defensa Técnico (sic), en cuanto al primer punto observa que la prueba solicitada por la defensa con la cual posteriormente solicito (sic) el control judicial, el Ministerio Público realizó la experticia con el numero (sic) telefónico, sin embargo se deja constancia que culminada la fase de investigación, el tribunal en aras de garantizar el derecho a la defensa agotó la vía en cuanto al control judicial, y el Ministerio Público dijo que si había realizado la petición de la defensa por la nulidad competente que se encuentra adscrita a (sic) Ministerio Público, no pudiendo el tribunal retrotraer el proceso, es por lo cual se declara SIN LUGAR las excepciones opuestas por la Defensa específicamente al artículo 28 numeral 4 literal C del Código Orgánico Procesal Penal, considera quien aquí decide que el libelo acusatorio cumple a cabalidad con lo establecido en el articulo (sic) 308 ejusdem…” (Folios 50 al 61 del Cuaderno de Incidencia).

IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Expresan los recurrentes, que los pronunciamientos hoy impugnados adolecen de vicios, señalando como primera denuncia, “…SOLICITUD DE NULIDAD ABSOLUTA DE LOS ACTOS DE RECONOCIMIENTO DE RUEDA DE INDIVIDUOS REALIZADOS EL 23/10/2015 (sic)… sin que dicho acto de reconocimiento previamente sido solicitado a un Juez de Control y éste haberlo autorizado…”. (Folio 8 del cuaderno de apelación).

Alegan los impugnantes como segunda denuncia, que dentro del tiempo hábil de investigación requirieron la practica de un informe de Ubicación Geográfica del abonado (0412) 983.76.63 perteneciente a DARWIN DAVID LA CRUZ GALLARDO, correspondiente al día 5 de septiembre de 2015, diligencia que no fue acordada ni negada por el Ministerio Fiscal, procediendo a ejercer un control judicial ante la Instancia que según lo alegado tampoco fue resuelto, por lo que arguyen la Nulidad de Escrito Acusatorio por inobservancia del artículo 263 del Código Orgánico Procesal Penal. (Folios 19 y 20 del cuaderno de apelación).

En cuanto a la tercera denuncia del escrito de impugnación interpuesto por los Abogados WILFREDO MANUEL MONTERO CASTILLO y HENRY GREGORIO ZAPATA YRÚ, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 159.735 y 147.688 respectivamente, de conformidad con lo establecido en el artículo 439 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, establecen que con ocasión a la realización de la audiencia preliminar el 6 de enero de 2016, por el Juzgado Segundo (2º) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, fue dictado como “PUNTO PREVIO” el siguiente pronunciamiento: “…la declaratoria sin lugar de la Nulidad Absoluta de los Actos de Reconocimientos en Rueda de Individuo realizados en fecha (sic) 23/10/2015 (sic) y la declaratoria sin lugar de la Nulidad Absoluta de la Acusación Fiscal solicitadas por esta Defensa Técnica y opuesta en el escrito de excepciones…”. (Folio 1 del cuaderno de incidencia).

Señalan en su escrito los defensores, que el Juzgado de Control no publicó el extenso de las decisiones mediante las cuales fundamenta la declaratoria Sin Lugar de las Nulidades alegadas y resueltas en el plano de la Audiencia Preliminar realizada el 6 de enero de 2016, por lo que requieren la nulidad de las decisiones dictadas en esa fecha por la Instancia. (Folio 24 del cuaderno de apelación).

En razón a lo señalado, los recurrentes solicitan, se declare con lugar el recurso de apelación interpuesto, se anulen los pronunciamientos impugnados, ordenándose la celebración de una nueva audiencia preliminar y por último sea decretada la Nulidad Absoluta de las decisiones dictadas el 6 de enero de 2016 por la Juez del Juzgado Segundo (2º) de Control de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal. (Folio 25 del cuaderno de apelación).

Alega el Ministerio Público, que la defensa parte de un falso supuesto al establecer que los funcionarios actuantes permitieron el Reconocimiento de los imputados en sede policial, que desde el punto de vista técnico o jurídico pretenden confundir los términos entre “señalado” y “reconocido”. (Folio 45 del cuaderno de apelación).

Arguye la Oficina Fiscal, que en torno al Control Judicial ejercido por la defensa en la fase de investigación, el Juzgado de Control inquirió al Ministerio Público información respecto a las diligencias con carácter exculpatorias solicitadas por la defensa y el Ministerio Público dio contestación respecto a cuales diligencias habían sido admitidas y cuales habían sido negadas, adjuntando las que fueron admitidas y evacuadas al escrito de Acusación tempestivamente presentado. (Folio 46 del cuaderno de apelación).

Ahora bien, por cuanto la Tercera Denuncia pudiera devenir en una Nulidad Absoluta, esta Sala procede a resolverla en primer lugar.

TERCERA DENUNCIA:

Alegan los recurrentes como tercera denuncia que: “…EN CUANTO A LA FALTA DE PUBLICACIÓN DEL AUTO FUNDADO EN EL CUAL DEBEN CONSTAR LA NARRATIVA, LA MOTIVACIÓN Y EL DISPOSITIVO DE LAS DECISIONES PRONUNCIADAS EN LA AUDIENCIA PRELIMINAR…”.

Ahora bien, revisados los términos de la recurrida y analizados los alegatos esgrimidos por los apelantes, pasa esta Instancia Superior a pronunciarse de la manera que sigue:

Establece el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal lo siguiente:

“Artículo 313. “Finalizada la audiencia el Juez o Jueza resolverá, en presencia de las partes, sobre las cuestiones siguientes, según corresponda:

1. En caso de existir un defecto de forma en la acusación de el o la Fiscal o de el o la querellante, éstos podrán subsanarlo de inmediato o en la misma audiencia, pudiendo solicitar que ésta se suspenda, en caso necesario, para continuarla dentro del menor lapso posible.
2. Admitir, total o parcialmente, la acusación del Ministerio Público o de el o la querellante y ordenar la apertura a juicio, pudiendo el Juez o Jueza atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación Fiscal o de la víctima.
3. Dictar el sobreseimiento, si considera que concurren algunas de las causales establecidas en la ley.
4. Resolver las excepciones opuestas.
5. Decidir acerca de medidas cautelares.
6. Sentenciar conforme al procedimiento por admisión de los hechos.
7. Aprobar los acuerdos reparatorios.
8. Acordar la suspensión condicional del proceso.
9. Decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la prueba ofrecida para el juicio oral”.

Atendiendo a la norma ut supra transcrita, tenemos que el Juez de Control, con ocasión a la realización de la audiencia preliminar, está facultado para decidir lo atinente a “Resolver las excepciones opuestas”, así como emitir debido pronunciamiento en torno a las nulidades que sean planteadas por vicios procesales o de índole Constitucional en atención a la vulneración de algún derecho o garantía, sin embargo, tales resoluciones deben ser debidamente motivadas, a tenor de lo establecido en el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, según el cual:

“Artículo 157. Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad salvo los autos de mera sustanciación.

Se dictará sentencia para absolver, condenar o sobreseer.
Se dictarán autos para resolver sobre cualquier incidente”.

En este sentido, debe esta Alzada verificar si los pronunciamientos impugnados se encuentran debidamente fundados, en atención a la denuncia de falta de publicación del auto fundado en el cual debe constar las razones por las cuales el Juez de Control consideró que debía declarar Sin Lugar las nulidades incoadas por la defensa en ocasión a la celebración de la Audiencia Preliminar, celebrada el 6 de enero de 2016, en torno a los presuntos vicios de los Reconocimientos en Rueda de Individuos celebrados en la Instancia el 23 de octubre de 2015 así como los vicios que a su parecer presenta el escrito acusatorio por la inobservancia del control judicial invocado durante la fase de investigación, a tal efecto la juzgadora expresó lo que sigue:

“…PUNTO PREVIO: vista la solicitud de nulidad del acto de reconocimiento en rueda de individuo, este tribunal después de revisar las actuaciones se evidencia que en el acta policial de aprehensión dejan constancia es cuando al (sic) victima (sic) los señala, no dicen que los pusieron para ser reconocidos antes (sic) las victimas (sic), se deja constancia igualmente que en fecha (sic) 23/10/2015 (sic) ente (sic) tribunal realizo (sic) el acto de reconocimiento en rueda de individuo donde los mismos fueron reconocidos por las victima (sic), dejando constancia que los ciudadanos no dijeron ni señalaron en el acto de audiencia de presentación de fecha (sic) 22/10/2015 (sic) ni en el acto al que se contare (sic) el articulo (sic) 216 del Código Orgánico Procesal Penal, las circunstancias que se presentaron en el momento de su aprehensión y que fueron trasladados al Cuerpo de Investigaciones Científicas (sic) Penales y Criminalístocas (sic) División de Vehiculo (sic), en consecuencia este tribunal declara SIN LUGAR la solicitud de nulidad de la rueda de reconocimiento en rueda de individuo, por cuanto a la no existencia de la violación de derechos ni de garantías, en cuanto a la solicitud de nulidad del escrito acusatorio establecido en el escrito de excepciones presentado por la Defensa Técnico (sic), en cuanto al primer punto observa que la prueba solicitada por la defensa con la cual posteriormente solicito (sic) el control judicial, el Ministerio Público realizó la experticia con el numero (sic) telefónico, sin embargo se deja constancia que a culminada la fase de investigación, el tribunal en aras de garantizar el derecho a la defensa agotó la vía en cuanto al control judicial, y el Ministerio Público dijo que si había realizado la petición de la defensa por la nulidad competente que se encuentra adscrita a (sic) Ministerio Público, no pudiendo el tribunal retrotraer el proceso, es por lo cual se declara SIN LUGAR las excepciones opuestas por la Defensa específicamente al artículo 28 numeral 4 literal C del Código Orgánico Procesal Penal, considera quien aquí decide que el libelo acusatorio cumple a cabalidad con lo establecido en el articulo (sic) 308 ejusdem…” (Folios 50 al 61 del Cuaderno de Incidencia).

En cuanto a la motivación de los pronunciamientos dictados con ocasión a la realización de la audiencia preliminar, se ha pronunciado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia con carácter vinculante Nº 942 del 21 de julio del 2015, con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado Rosales, al expresar:

“…Cabe destacar que en materia penal la apelación no se interpone de manera pura y simple sino, por el contrario, la pretensión apelativa debe ser fundada conforme lo exige el artículo 440 eiusdem, el cual expresamente prevé que el recurso de apelación de autos se interpondrá por escrito debidamente fundado ante el tribunal que dictó la decisión.

De allí que resulta evidente que si las decisiones a las que se refiere el artículo 313 de la norma penal adjetiva sobre las excepciones, las medidas cautelares, entre otras, no son motivadas en un auto fundado, las partes no podrían fundamentar el recurso de apelación y ello sin lugar a dudas constituye un desmedro en sus derechos constitucionales que el juez debe preservar durante la tramitación del proceso penal.

Es preciso señalar que la omisión de motivar las decisiones constituye un vicio que afecta la validez del fallo y lesiona los derechos a la defensa, al debido proceso y a la tutela judicial efectiva del justiciable.

(…)

Sobre este punto, la Sala en jurisprudencia reiterada ha insistido en que los jueces deben ineludiblemente cumplir con su obligación de motivar sus decisiones para garantizar de esta forma que los justiciables conozcan las razones de hecho y de derecho en los cuales se sustentó la decisión y que, en atención a ello, puedan fundamentar el recurso de apelación que a bien tengan interponer en defensa de sus derechos e intereses, como es requerido en materia penal y, en consecuencia, para resguardar los derechos constitucionales a la defensa, al debido proceso y a la tutela judicial efectiva de las partes, a quienes en caso contrario se les estaría vulnerando tales garantías.

(…)

Por tal motivo, esta Sala considera que los Tribunales de Control deben siempre dictar y publicar un auto fundado en extenso en el cual consten la narrativa, la motivación y el dispositivo de las decisiones pronunciadas en cada audiencia, el cual será diferente al auto de apertura a juicio que se dicta con posterioridad a aquel en la fase preliminar del proceso, en aras de permitir el orden procesal necesario para garantizar el ejercicio de los aludidos derechos constitucionales de las partes.

Por otra parte, según el artículo 314 eiusdem, cuando la acusación sea admitida y se haya ordenado pasar al juicio oral y público, el Tribunal de Control deberá dictar el auto de apertura a juicio, el cual debe contener exclusivamente los requisitos que se especifican en dicha norma y sólo es apelable respecto de las pruebas inadmitidas o ilegales admitidas, en cuanto contradiga lo decidido en el auto fundado sobre este aspecto.

De conformidad con las previsiones del Código Orgánico Procesal Penal, el Tribunal de Control en la audiencia preliminar pronunciará ante las partes las decisiones y al finalizar la misma en ese acto o de forma inmediata (artículo 161 eiusdem) debe dictar y publicar el auto fundado que prevé el Código Orgánico Procesal Penal en el artículo 157, con todas sus partes: narrativa, motiva y dispositiva, contentiva de todas las decisiones tomadas en la audiencia conforme a lo previsto en el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual constituye un cuerpo diferente, en primer lugar, del acta que se levanta y firman los presentes al final de la referida audiencia según lo previsto en el artículo 153 eiusdem, que constituye un documento en el cual sólo se deja constancia de lo ocurrido en audiencia, que no es una sentencia o un auto y, como tal, no es apelable, aunque en ella se relacionen o pronuncie el dispositivo de las decisiones tomadas en esa oportunidad y que luego deben ser plasmadas y motivadas en el texto íntegro del auto fundado mencionado al inicio, el cual sí es susceptible de ser apelado; y, en segundo lugar, del auto de apertura a juicio que se dicta posteriormente en un documento aparte cuando en aquel auto fundado se ordena que la causa pase a juicio y, como se indicó, debe reunir los requisitos previstos en el artículo 314 de la norma procesal penal.

De allí que el Tribunal de Control al final de la audiencia preliminar deberá ineludiblemente, además de levantar el acta de la audiencia preliminar donde deben constar las decisiones pronunciadas en esa oportunidad, la cual es inapelable, deberá dictar en la audiencia o de forma inmediata, el auto fundado en su texto íntegro con la narrativa, la motivación y la dispositiva que se pronunció en la audiencia en presencia de las partes. Este auto fundado es apelable conforme a lo dispuesto en el artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal.

Como ya se indicó, si por razones de complejidad del caso ello no es posible y el auto fundado es dictado y publicado con posterioridad a la fecha de finalización de la audiencia, debe hacerlo en el lapso de tres (3) días siguientes a la misma, en aplicación de lo previsto en el artículo 161 del Código Orgánico Procesal Penal, caso en el cual el Tribunal de Control debe notificar a las partes de dicha publicación y ello puede hacerlo en la misma audiencia, informando que el auto será publicado en ese lapso; sin embargo, en el supuesto de que el auto sea publicado fuera del lapso de los tres (3) días aludido deberá indefectiblemente practicar la notificación de las partes para, de esta forma, dar certeza del inicio del lapso de apelación y asegurar los derechos a la defensa, al debido proceso y a la tutela judicial efectiva del justiciable.

Si así es ordenado en el auto fundado y, si fuere el caso, una vez decididas las apelaciones excepto la relativa a las medidas cautelares, el Tribunal de Control debe también dictar por separado el auto de apertura a juicio, dentro del lapso de tres (3) días ya aludido si así lo estima necesario, y previa notificación de las partes.

Ahora bien, en atención al principio ratione temporis, debe aclarar la Sala que la apelación que haya sido interpuesta, antes de la publicación del presente fallo, contra las decisiones dictadas en la audiencia preliminar en los casos en que el Tribunal de Control haya omitido dictar el auto fundado en su texto íntegro, acumulando éste al acta o al auto de apertura a juicio, se consideran admisibles en virtud del principio pro actione y conforme a lo previsto en el artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, ello con el objeto de garantizar el derecho a la defensa de las partes y la segunda instancia consagrada en esta materia por el legislador.

Ello así, es preciso tener claro entonces que en el proceso penal el auto fundado que debe dictarse al finalizar la audiencia preliminar constituye un documento individual aparte y diferente del auto de apertura a juicio en una causa penal, pues como ya se indicó constituyen dos autos distintos.

En efecto, toda audiencia, excepto la de juicio, terminará con un auto fundado dictado y publicado en extenso que deberá contener la motivación de las decisiones tomadas sobre los aspectos resueltos en la audiencia, que en el caso de la preliminar precederá al auto de apertura a juicio, el cual deberá dictarse con posterioridad si así corresponde.

Asimismo, en aras de evitar retardos procesales y asegurar la efectividad de las garantías procesales a la tutela judicial efectiva y al debido proceso en la tramitación de las causas penales, debe esta Sala acotar que las partes deben esperar la publicación del texto íntegro del auto fundado dictado al finalizar la audiencia preliminar para proceder a interponer el recurso de apelación contra cualesquiera de las decisiones pronunciadas en la misma, dentro del lapso establecido en el Código Orgánico Procesal Penal, puesto que en el momento en que se dicte el texto íntegro del auto fundado, es cuando el acto decisorio se configura con todos los requisitos de validez intrínsecos que debe contener toda sentencia, en este caso, de naturaleza interlocutoria.

De allí que las apelaciones anticipadas, que se ejerzan antes de ser publicado el auto fundado en extenso, contra las decisiones tomadas en la audiencia preliminar que constan en el acta, deben considerarse tempestivas pero no deben ser tramitadas hasta que se haya realizado dicha publicación y, en su caso, se haya practicado las notificaciones si así corresponde, aun estando las partes a derecho, si en el referido auto fundado el juez hubiere ordenado la notificación, debe cumplir con la misma, para otorgar certeza a todas las partes sobre el inicio de los lapsos establecidos para los actos siguientes.

De esta forma se asegura el orden y la economía procesal y se proporciona certeza y seguridad jurídica sobre el auto fundado y el auto de apertura a juicio aludidos en aras de garantizar a las partes el ejercicio pleno del recurso de apelación y de sus derechos a la defensa y a la tutela judicial efectiva. Así se decide.

En este sentido, las Cortes de Apelaciones competentes en materia penal ordinaria así como en las materias especiales, incluyendo la Militar, como tribunales de alzada, deben estar atentas respecto de la admisibilidad de las apelaciones interpuestas contra el auto fundado dictado en extenso al finalizar la audiencia preliminar donde se motivan las diferentes decisiones pronunciadas en esa audiencia que son recurribles en apelación, de conformidad con lo previsto en el Código Orgánico Procesal Penal, como es el caso, entre otras, de la decisión que declara sin lugar la solicitud de nulidad, de conformidad con el in fine del artículo 180 eiusdem.

Como es evidente, cuando se presentan estas situaciones en esta fase del proceso penal se genera un desorden procesal que atenta contra el principio de la seguridad jurídica y contra los derechos al debido proceso, a la doble instancia, a la defensa de las partes y, en definitiva, contra la tutela judicial efectiva, derechos que esta Sala Constitucional está obligada a preservar.

Es por ello que esta Sala, cumpliendo con el deber previsto en el artículo 335 de la Constitución de garantizar la supremacía y efectividad de las normas constitucionales, específicamente de aquellas que prevén los derechos al debido proceso, a la defensa y a la tutela judicial efectiva que resultan lesionados en la situación descrita y como máximo y último intérprete de la Constitución, con el propósito superior de evitar que en el futuro se presenten este tipo de anomalías procesales y se lesionen los derechos del justiciable y de asegurar el orden público procesal en cuanto a las decisiones que se dictan en las audiencias, específicamente en la preliminar como último estadio de la fase intermedia del proceso penal, establece con carácter vinculante lo señalado en este fallo.

En virtud de lo anterior, se ordena la publicación del presente fallo en el portal web de este Máximo Tribunal, en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela y en la Gaceta Judicial del Poder Judicial, bajo el título “En el proceso penal todas las decisiones dictadas en audiencia deben ser debidamente motivadas en un auto fundado que se dicte en extenso”. Asimismo, se ordena la remisión de copia certificada a todos los Circuitos Judiciales Penales ordinarios y especiales de la República para el estricto cumplimiento del presente fallo. Así se declara...”.

Indudablemente, que en atención a la sentencia vinculante antes transcrita, y de la revisión de las actas cursantes en el cuaderno formado por la Instancia en atención al recurso de apelación ejercido por la defensa, se verifica que la Juez a quo, no expresó en un auto fundado las razones de hecho en las que se apoyó para fundamentar su decisión mediante la cual declara SIN LUGAR la solicitud de nulidad del acto de reconocimiento en rueda de individuos celebrado el 23 de octubre de 2015, y de la solicitud de nulidad del Escrito Acusatorio presentado por la Oficina Fiscal en contra de los ciudadanos DARWIN DAVID LA CRUZ y DELVIN JOHEL VÁSQUEZ, siendo que el Órgano Jurisdiccional limitó su actuación en proferir un pronunciamiento en la Audiencia Preliminar celebrada el 6 de enero de 2016, sin realizar algún tipo de disertación fáctica ni jurídica, que permitiera entender a las partes involucradas en la presente causa, las razones que lograron su convicción para proceder a dictar los pronunciamientos impugnados.

Al respecto, advierte esta Alzada, que la motivación constituye un deber intrínseco de la tutela judicial efectiva, que además de implicar el acceso a los órganos jurisdiccionales, supone la resolución oportuna y razonada de las pretensiones, surgiendo como obligación fundamental del juzgador, preservar los principios y garantías consagrados en las leyes y en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así lo ha expresado la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 455 del 11 de diciembre del 2013.

En este mismo sentido la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia ha expresado en reiterada jurisprudencia… “que la finalidad o la esencia de la motivación no se reduce a una mera o simple declaración de conocimiento, sino que ha de ser la conclusión de una argumentación que ajustada al tema decidendum, permita tanto a las partes como a los órganos judiciales superiores y demás ciudadanos conocer las razones que condujeron al dispositivo del fallo, de manera tal que pueda comprobarse que la solución dada al caso, es consecuencia de una interpretación racional del ordenamiento que escapa de lo arbitrario”. (Sentencia Nº 038 del 15 de febrero de 2011).

El deber de motivación se justifica por ser la garantía que tiene toda persona de estar sometida a órganos de la administración de justicia imparciales y apegados al ordenamiento jurídico, de no ser así, imperaría entonces la arbitrariedad, y con ella el temor que es inmanente a la falta de seguridad jurídica.

Decidir fuera del contexto legal atendiendo al mero capricho, está proscrito por el ordenamiento jurídico, constituyendo una actuación contraria a las razones sobre las que se erige el Estado de Derecho, y aún más, el Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia consagrado en el artículo 2 Constitucional, puesto que donde hay arbitrariedad queda excluida la democracia, se desconoce el interés público y se reducen a nada las previsiones del ordenamiento jurídico, soslayando definitivamente la justicia. (Sentencia Nº 481 del 6 de diciembre de 2012, Sala Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia).

Toda decisión inmotivada vulnera la tutela judicial efectiva, consagrada en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la cual tiene un contenido complejo, que se manifiesta, entre otros, en el derecho a obtener una sentencia fundada en derecho que ponga fin al proceso. Este contenido del derecho a la tutela judicial efectiva, se compone de dos exigencias: 1) que las sentencias sean motivadas, y 2) que sean congruentes. De manera que una sentencia inmotivada no puede considerarse fundada en derecho, siendo lesiva del artículo 26 Constitucional. (Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, sentencia Nº 1963 del 16 de octubre de 2001).

De lo ut supra transcrito se constata que la Juez de la recurrida no dio cumplimiento a lo previsto en el artículo 157 la Ley Adjetiva Penal, aunado al hecho que se apartó del criterio vinculante expresado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 942, del 21 de julio del 2015, con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado Rosales.

En razón de todo lo expuesto, este Órgano Colegiado considera que al quedar evidenciada la infracción denunciada por los recurrentes referida a la Falta de Publicación del auto fundado mediante el cual debió explicar las razones por la cual declaro Sin Lugar las solicitudes de Nulidad realizadas por las defensas en cuanto a los presuntos vicios relacionados con los actos de Reconocimiento en Rueda de Individuos celebrados el 23 de octubre de 2015 y de la Acusación presentada por la Representación Fiscal, dada la inobservancia del artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, lo procedente en el presente caso es declarar CON LUGAR el recurso de apelación propuesto, en consecuencia se declara la NULIDAD ABSOLUTA la audiencia preliminar realizada el 6 de enero de 2016, todo conforme a lo establecido en los artículos 174, 175 y 157 del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia, se ordena la realización de una nueva Audiencia Preliminar ante un Tribunal de Control distinto al Tribunal Segundo (2º) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal. ASÍ SE DECIDE.

La nulidad decretada abarca los actos subsiguientes que dependen del acto anulado, vale decir, el auto de apertura a juicio cursante del folio 61 al 67 del cuaderno de apelación, todo conforme a lo establecido en el artículo 180 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECIDE.-

Dada la nulidad decretada, y por haberse cumplido el efecto jurídico pretendido por los recurrentes, esta Alzada considera inoficioso resolver las demás denuncias planteadas por la Defensa. ASÍ SE DECIDE.

Se ORDENA remitir las actuaciones a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, para su posterior distribución a un Juzgado de Control distinto al que pronunció el fallo anulado, quien deberá convocar a las partes a la celebración de la audiencia preliminar, prescindiendo de los vicios advertidos conforme a lo aquí decidido. ASÍ SE DECLARA.

V
DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos expuestos, esta Sala Sexta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley declara:

1-. CON LUGAR el recurso de apelación incoado por los Abogados WILFREDO MANUEL MONTERO CASTILLO Y HENRY GREGORIO ZAPATA YRÚ, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo números 159.735 y 147.688, respectivamente; actuando en su condición de defensores privados de los ciudadanos DARWIN DAVID LA CRUZ GALLARDO, titular de la cédula de identidad número V-19.060.187 y DELVIN JOHEL VÁSQUEZ GALLARDO, titular de la cédula de identidad número V-20.512.723, contra la decisión dictada con ocasión a la realización de la Audiencia Preliminar, mediante la cual: “…profirió, como punto previo, la declaratoria sin lugar de la Nulidad Absoluta de los Actos de Reconocimientos en Rueda de Individuo realizados en fecha (sic) 23/10/2015 (sic) y la declaratoria sin lugar de la Nulidad Absoluta de la Acusación Fiscal solicitadas por esta Defensa Técnica y opuesta en el escrito de excepciones…”. (Folio 2 del cuaderno de incidencia).

2-. Se declara la NULIDAD ABSOLUTA la audiencia preliminar realizada el 6 de enero de 2016, todo conforme a lo establecido en los artículos 174, 175 y 157 del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia, se ordena la realización de una nueva audiencia Preliminar ante un Tribunal de Control distinto al Tribunal Segundo (2º) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal.

3-. La nulidad decretada abarca los actos subsiguientes que dependen del acto anulado, vale decir, el auto de apertura a juicio cursante del folio 61 al 67 del cuaderno de apelación, todo conforme a lo establecido en el artículo 180 del Código Orgánico Procesal Penal.

4-. Se ORDENA remitir las actuaciones a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, para su posterior distribución a un Juzgado de Control distinto al que pronunció el fallo anulado, quien deberá convocar a las partes a la celebración de la audiencia preliminar, prescindiendo de los vicios advertidos conforme a lo aquí decidido.

Regístrese, Publíquese, diarícese y déjese copia de la presente decisión. Remítase anexo a Oficio, copia debidamente certificada del presente fallo al Tribunal Segundo (2º) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, participando lo conducente. De igual manera remítase el presente asunto a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas para su posterior distribución a un Tribunal de Control distinto al Juzgado Segundo (2º) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal. Cúmplase.

Dada, firmada y sellada en la Sala Sexta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la ciudad de Caracas al tercer (3) día del mes de marzo de 2016, a los 205° años de la Independencia y 157° de la Federación.

LA JUEZ PRESIDENTE

DRA. YRIS CABRERA MARTÍNEZ

LAS JUECES INTEGRANTES

DRA. ZULAY UMANÉS CASTILLO DRA. LEYVIS S. AZUAJE TOLEDO
PONENTE

LA SECRETARIA

ABG. EMERYS ZERPA

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el fallo que antecede.

LA SECRETARIA

ABG. EMERYS ZERPA

Exp: Nº 4240-16
YCM/ZU/LAT/EZ/rodolfo