TSJ Regiones - Decisión

Caracas, 7 de Marzo de 2016
205º y 157º
JUEZ PONENTE: SONIA ANGARITA
Exp. Nº 10Aa-4169-15

Corresponde a esta Sala Diez de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, conocer y resolver el recurso de apelación planteado por el ciudadano EDWARD BRICEÑO, Defensor Público Septuagésimo Cuarto (74º) Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensor de los ciudadanos JOSÉ LUIS GARCÍA PLAZA y JEAN CARLOS YANEZ HENRIQUEZ, titulares de las cédulas de identidad Nos. V-16.382.132, y V-23.689.630, respectivamente, contra la decisión dictada el 22 de abril de 2015, por el Juzgado Trigésimo Noveno (39º) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó contra los imputados de autos Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, conforme a lo establecido en el artículo 236 numerales 1, 2 y 3, en relación con los artículos 237 numeral 2, 3 y parágrafo primero, 238 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, y adicionalmente para el ciudadano JOSÉ LUIS GARCÍA PLAZA, la presunta comisión del delito de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones.

Recibida la causa en esta Sala Diez de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha de 21 de julio de 2015, se designó ponente a la Dra. SONIA ANGARITA.

En fecha 22 de julio de 2015, esta Sala solicitó las actuaciones originales de la presente causa al Juzgado de la causa, bajo el oficio Nº 563-15 (Nomenclatura de esta Alzada); siendo recibidas en fecha 28 de julio de 2015, según oficio 928-15 (Nomenclatura del Juzgado A quo).

En fecha 28 de julio de 2015, mediante auto se admitió el recurso apelación planteado por el ciudadano EDWARD BRICEÑO, Defensor Público Septuagésimo Cuarto (74º) Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensor de los ciudadanos JOSÉ LUIS GARCÍA PLAZA y JEAN CARLOS YANEZ HENRIQUEZ, titulares de las cédulas de identidad Nos. V-16.382.132, y V-23.689.630, respectivamente.

De conformidad a lo previsto en el primer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, esta Sala procede a resolver el fondo de la controversia en los siguientes términos:
I
PLANTEAMIENTO DEL RECURSO DE APELACIÓN

De los folios 1 al 5 del presente cuaderno de apelación, cursa el escrito de apelación planteado por el ciudadano EDWARD BRICEÑO, Defensor Público Septuagésimo Cuarto (74º) Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensor de los ciudadanos JOSÉ LUIS GARCÍA PLAZA y JEAN CARLOS YANEZ HENRIQUEZ; el cual fundamentó en los siguientes términos:

“…Quien suscribe, Abg. EDWARD BRICEÑO Defensor Pública Penal Centésima Septuagésimo Cuarto (74°) con COMPETENCIA EN MATERIA PENAL PARA ACTUAR ANTE LOS TRIBUNALES DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL, actuando en este acto como defensor designado de los ciudadanos: JOSÉ LUIS GARCÍA y JEAN YANEZ RODRÍGUEZ, titulares de las cédulas de identidad 116.382.132 y V.-23.689.630; contra quienes se les sigue la causa signada bajo el N° 39°C-18934-15, nomenclatura de ese Tribunal, encontrándome dentro del lapso legal establecido en el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal, acudo ante su competente autoridad a fin de exponer lo siguiente:
En fecha 22 de Abril de 2.015, tuvo lugar la Audiencia para la presentación del Aprehendido por ante Juzgado Trigésimo Noveno (39°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, donde se acordó continuar la investigación por la vía del procedimiento ordinario. Se decretó la medida de privación judicial preventiva de libertad en perjuicio de mis defendidos, toda vez que se estimó llenos los extremos de los artículos 236, ordinales (sic) 1º (sic), 2º (sic), 3º (sic), en relación con lo establecido en el artículo 237 parágrafo primero, y artículo 238, ordinal (sic) 2º (sic), todos del Código Orgánico Procesal Penal.
De conformidad con lo establecido en el artículo 240 del Código Orgánico Procesal Penal, el órgano jurisdiccional tiene el deber y la obligación de fundamentar la decisión dictada en la Audiencia de Presentación del Imputado, si bien es cierto, se dio cumplimiento "formal" a lo ahí estatuido, no es menos cierto que existe una omisión sustantiva, en cuanto a los delitos que admitió, como fue ROBO AGRAVADO tipificado en el artículo 458 del Código Penal, al no existir elementos objetivos ni subjetivos para su configuración como tal y como consecuencia mal pudo admitirse esta calificación jurídica que erróneamente se admitió.

Por consiguiente, la razón o motivo de que la medida privativa de libertad sea decretada mediante decisión debidamente fundada, tiene su base en la garantía constitucional, recogida en el artículo 125, numeral 1º (sic) del Código Orgánico Procesal Penal, mediante la cual todo imputado tiene derecho a que conozca de manera clara, precisa y circunstanciada del hecho punible, cuya responsabilidad penal se le atribuye, para garantizar a su vez, el derecho a la Defensa, en el que todo Juez se encuentra llamado a velar por su cumplimiento. Es por ello que, las decisiones judiciales deben estar caracterizadas por la claridad y su concordancia en este caso, entre el pronunciamiento dictado en la Audiencia a que se refiere el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, y la providencia que exige el artículo 254 Ejusdem, lo cual no ocurre en el presente caso, dejando a mis defendidos ante una total y absoluta incertidumbre judicial acerca de las razones que motivaron su privación de libertad, desvirtuándose así la garantía anteriormente mencionada y como consecuencia de ello el debido proceso,
Cabe destacar el hecho de que en la referida Audiencia el Ministerio Público, no especificó y menos aún motivó las circunstancias establecidas en el artículo 236, sino que se limitó a invocar las normas, por lo que mal pudo el órgano jurisdiccional decretar una medida de privación de libertad, cuando es el Ministerio Público, quien debe explicar las razones por la que se debe mantener privado de libertad al justiciable para asegurar las resultas del proceso, por cuanto es él quien dirige la investigación, y el Tribunal, en aplicación de las normas que garantizan el debido proceso, determinar si realmente se justifica y procede jurídicamente el pedimento fiscal, y si bien, se entiende que en las Actas de las Audiencias se recoge un resumen de la exposición de las partes, no obstante, el principio de oralidad no debe ser utilizado como justificativo de las omisiones de ellas.
Por su parte, el pedimento de Libertad sin restricciones interpuesta por esta Defensa en la Audiencia para la Presentación del Imputado estuvo impulsado por dos circunstancias: en primer lugar, por cuanto el Representante Fiscal expuso los hechos imputados y su solicitud de medida privativa judicial de libertad, con apoyo en el Acta Policial de Aprehensión suscrita por los funcionarios actuantes, y el Acta de Entrevista de la supuesta víctima, en las cuales se deja constancia que a mis asistidos de la revisión corporal que le fue efectuada, presuntamente y sin la presencia de testigo alguno un arma de fuego al ciudadano JOSÉ LUIS GARCÍA, amén de esto, es necesario tomar en consideración las circunstancias de modo tiempo y lugar en las que ocurre la aprehensión, en virtud que los funcionarios de la Policía Nacional Bolivariana no dejan constancia de haberse hecho acompañar de testigo alguno que de por acreditado la presunta incautación que se realiza a mis asistidos, tampoco dejan constancia de las razones del porque no ubicaron un testigo, ello por cuanto la aprehensión se da a plena luz del día en las afueras del Centro Comercial Galerías del Paraíso, dichos elementos (acta de entrevista de la victima) cuyo objeto de prueba lejos de agotar la pretensión Fiscal demuestra la inexistencia de elementos que acrediten el tipo penal imputado, mal podría, ante tal situación haber cometido el delito imputado, sin que existan pruebas idóneas que lo acrediten.
En segundo término, esta Defensa indicó en la Audiencia, que el Ministerio Público imputa a mis representados el delito de ROBO AGRAVADO, y PORTE ILÍCITO DE ARMAS al ciudadano JOSÉ LUIS GARCÍA sin embargo, no fundamenta, la manera como presuntamente los mismos consumaron dicho ilícito penal, incurriendo el Recurrido, en la misma omisión de mantener lo expuesto por los funcionarios policiales. El mencionado ilícito es concebido en el artículo 458 del Código Penal, y ello supone que para configurar este tipo penal y se haga aplicable la consecuencia jurídica, el supuesto de hecho debe revelar que el autor haya obtenido el apoderamiento y aprovechamiento de la cosa sustraída, así como la constitución de elementos objetivos (amenazas a la vida mediante el empleo de armas, ciertas y reales), No logra entender la defensa como hizo el órgano jurisdiccional para admitir esta pre calificación jurídica, pese a los elementos probatorios que utiliza de fundamento para su decisión, cuyo único elemento lo constituye el dicho del ciudadano UT SUPRA, de donde se infieren que presuntamente fue víctima de un supuesto ROBO por parte de dos personas..
Por lo que respecta al ordinal (sic) 3º (sic) del artículo 240 del Código Orgánico Procesal Penal, no se desprende en el decreto judicial las razones por las cuales el Tribunal estima que concurren los presupuestos a que se refieren el artículo 237 ó 238 Ejusdem, omitiendo la consideración al peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, - supuesto no razonado por el Ministerio Público para apoyar su solicitud de privación de libertad - sencillamente se limita hacer mención de lo contemplado en la norma, mas no señala el recurrido, que circunstancias tácticas y concretas la conllevaron a la convicción de que mis defendidos influyan para que testigos, víctimas o expertos, informen falsamente o induzca a otros (desconociendo quienes) a realizar estos comportamientos. Si el Ministerio Público, quien es el director de la investigación, no resaltó esta circunstancia, mal puede el órgano jurisdiccional, que desconoce el estado de una investigación, imputarla y además de forma genérica, para motivar una medida de privación de libertad.
El Legislador recogiendo principios constitucionales y orientaciones doctrinarias elaboró una afirmación de libertad, que dispuso en el artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal, y según la cual la privación de la libertad es una medida extrema y excepcional de aseguramiento del imputado, lo que obliga al Juez de Control al momento de imponer una medida de restricción de libertad, luego de analizar las diligencias y soportes que se acompañan, tener por norte esa interpretación restrictiva establecida expresamente en la Ley adjetiva.
PETITORIO
En razón de lo expuesto, esta Defensa interpone RECURSO DE APELACIÓN, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Quincuagésimo Segundo (52°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial, mediante la cual decretó la privación judicial preventiva de la libertad en perjuicio de los ciudadanos: JOSÉ LUIS GARCÍA y JEAN YANEZ RODRÍGUEZ,(sic) a tenor de lo dispuesto en el artículo 439, ordinal (sic) 4o (sic) del Código Orgánico Procesal Penal.
Por último solicito a ese alto Tribunal admita el presente recurso, declare con lugar el mismo, en consideración de los fundamentos tanto de hecho como de derecho, esgrimidos en el presente escrito, y por consiguiente REVOQUE la decisión de fecha 22 de Abril de 2015 y se le acuerde a mis defendidos LA LIBERTAD SIN RESTRICCIONES, o en su defecto una Medida cautelar sustitutiva de libertad de las contempladas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto la medida de privación de libertad carece de fundamento jurisdiccional y no es proporcional con la calificación jurídica solicitada por ésta defensa…”.

II

DE LA CONTESTACIÓN

A los folios 27 al 31 del cuaderno de apelación, riela el escrito interpuesto por el abogado ISMAR ANTONIO MAURERA PERDOMO, Fiscal Provisorio Sexagésimo Segundo (62º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, mediante el cual contestó en los términos siguientes:
“…PRIMERO
PUNTO PREVIO
El Ministerio Publico, en la fase de investigación o fase preparatoria tiene por norte la búsqueda de la verdad, en consecuencia, está obligado a dejar constancia no solo de los hechos y circunstancias útiles para fundar la inculpación del imputado o imputada, sino también aquellos que sirvan para exculparlo. Al respecto, el artículo 263 de la Norma Penal Adjetiva preceptúa lo siguiente:

"Artículo 263. El Ministerio Público en el curso de la investigación hará constar no solo los hechos y circunstancias útiles para fundar la inculpación del imputado o imputada, sino también aquellos que sirvan para exculparlo. En este último caso, está obligado a facilitar al imputado o imputada los datos que lo o la favorezcan." (Negrillas, subrayado y cursivas mías).
En el caso de marras tenemos que los imputados de marras está siendo sometido a un proceso de investigación por la vía ordinaria habida consideración de poder efectuar las diferentes diligencias investigativas a los fines de hacer constar no solo los hechos y circunstancias útiles para fundar la inculpación del imputado o imputada, sino también aquellos que sirvan para exculparlo.
En tal sentido, es necesario señalar que la Medida Cautelar que el Juzgado Trigésimo Noveno (39°) de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, dicto -a petición del Ministerio Público- contra los imputados de autos, fue en base a las actuaciones que primeramente se realizaron, sin embargo, y en aras de fortalecer la institucionalidad de los derechos humanos y en especial, del derecho a la defensa de los imputados de autos, el Ministerio Publico, solicito y así fue acordado, se siguiera la investigación por el procedimiento ordinario.
SEGUNDO
DEL DERECHO Y LOS HECHOS
En el caso de marras tenemos que la pretensión de la Defensa Recurrente, se circunscribe a que ese honorable ente Colegiado, admita la solicitud efectuada y se declare con lugar, en consecuencia, se deje sin efecto la Medida Cautelar, decretada contra sus Patrocinados, por considerar que no están cubiertos los supuestos jurídicos especificados en el ordenamiento jurídico venezolano vigente, y en caso de no acogerse las solicitudes supra especificada se dicte -a favor de sus patrocinados- una libertad sin restricciones. En tal sentido, esta Representación Fiscal, efectúa las siguientes consideraciones:
1. De la Medida Cautelar, decretada contra los imputados de marras.
La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en sus artículos 26 y 257, deja claramente evidenciada la voluntad del constituyente de preservar a toda costa la justicia.
En efecto, preceptúa el artículo 26 ejusdem lo que ha sido señalado por la doctrina y jurisprudencia patria como el derecho a la tutela judicial efectiva, el cual lleva implícito el derecho de acceder a los órganos jurisdiccionales a los fines de obtener un pronunciamiento oportuno y eficaz, por tanto, se exige como un derecho constitucional reconocido para enfrentar a la injusticia, y que está esencialmente vinculado con la garantía de la seguridad jurídica que, inequívocamente busca preservar la dignidad humana y el respeto de los derechos personales, patrimoniales, individuales y colectivos.
(…)
Todo lo cual comporta, que el Poder Cautelar que ejercen los Jueces, se convierte en un imperativo si están dados todos los supuestos establecidos por el Legislador Patrio, de lo contrario se estaría atentando contra el derecho constitucional a una Tutela Judicial Efectiva.

Ahora bien, establece el ordenamiento jurídico venezolano una serie de principios rectores que han de regir en el proceso penal venezolano, todos a los fines de garantizar los derechos de los Sujetos sometidos al referido proceso, entre estos, el principio de la libertad personal, el cual implica como regla general el juzgamiento en libertad, y como excepción, el juzgamiento bajo medida judicial de privación preventiva de libertad. Tal procedencia de excepcionalidad merece la consideración de los parámetros establecidos por el Legislador Patrio, habida consideración de que el fin último de esta es "garantizar las resultas del proceso" lo que inequívocamente implica que tal excepcionalidad opera bajo los supuestos de una cautela, en consecuencia, sujetas al Poder Cautelar del Juez.
(…)
Lo que deja en evidencia una clasificación de las mismas, en absolutas, y legales.
En el presente caso, tal cautela, se ejercita considerando los requisitos generales de procedencia, como lo son el fumus boni iuris o apariencia del buen derecho y el periculum in mora o el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, requisitos que en materia penal, han sido definidos por el Legislador Patrio, en la Norma Penal Adjetiva, bajo los supuestos establecidos en los artículos 236 y siguientes de la misma.
En efecto, con respecto al denominado fumus boni iuris o apariencia del buen derecho, el Legislador Patrio, ha señalado en el artículo 236 de la Norma Penal Adjetiva, dos (2) consideraciones importantes, como lo son: a) Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; y b) Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputados ha(n) sido autor(es) o autora(s), o partícipe(s) en la comisión de un hecho punible.
Con respecto al periculum in mora o el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, el Legislador Patrio, estableció su procedencia en el entendido de una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación, último aspecto que es definido en los artículos 237 y 238 ejusdem.
Colorario de lo expuesto, tenemos que el ejercicio del Poder Cautelar del Juez Penal, es expresión de la Tutela Judicial Efectiva, la cual percibe garantizar las resultas del proceso penal habida consideración de la puesta en peligro de un bien jurídico tutelado por el ordenamiento jurídico venezolano, según presunciones legales o absolutas.
(…)
Al analizar los supuestos de procedencia a considerar por los órganos jurisdiccionales en relación a la provisión de medidas cautelares en materia penal, tenemos que los mismos se dan en el caso de marra, en efecto:
1) En relación al numeral primero del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, tenemos que resulta evidente que presuntamente nos encontramos en presencia de la comisión de unos hechos punibles, tales como: instigación a la desobediencia de las leyes, obstrucción de vías públicas, manifestaciones violentas, entre otros, cuyas conductas al subsumirla en el ordenamiento jurídico venezolano vigente merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no está evidentemente prescrita por ser de reciente data, y que el Ministerio Público, provisionalmente precalificó como ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el ordenamiento jurídico vigente, cometidos en perjuicio de LA COLECTIVIDAD.
2) En relación al numeral segundo del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, existen fundados elementos de convicción para presumir que los imputados, presuntamente tienen algún grado de autoría o participación en los hechos objeto de la presenta causa penal, lo que deviene de las primeras diligencias investigativas practicadas por el Cuerpo Policial actuante, como serian: a) Diferentes actuaciones policiales tendientes a la búsqueda de la verdad y donde están relacionados los presentes imputados; c) Varios elementos de interés criminalisticos incautados a los imputados de marras.
3) En relación al numeral tercero del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, existe una presunción de obstaculización en la búsqueda de la verdad, habida consideración de los siguientes supuestos:
3.1. En relación a la presunción de obstaculización en la búsqueda de la verdad, tenemos que los imputados de autos podría destruir, modificar, ocultar o falsificar elementos de convicción. En el caso que nos ocupa -tal y como lo consideró el órgano jurisdiccional- los imputados pudiesen incidir en la búsqueda de la verdad, habida consideración que aun hay diligencias por materializar, como efectivamente se están materializando.
Todo lo sostenido hasta el momento, fue debidamente considerado y fundamentado por el Juzgado Trigésimo Noveno (39°) de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, por lo que en aras del derecho constitucional a una Tutela Judicial Efectiva de La Colectividad y de la pretensión punitiva del Estado, debe asimilarse la medida cautelar decretada contra los imputados de autos, ajustada a derecho, y así muy respetuosamente se solicita sea declarado.
Por todo lo expuesto, esta Representación Fiscal, solicita muy respetuosamente a ese honorable ente Colegiado, declare SIN LUGAR el presente RECURSO DE APELACIÓN, y así muy respetuosamente se solicita.
QUINTO
DEL PETITORIO
Por todas las fundamentaciones de hecho y de derecho, esta Representación Fiscal, solicita muy respetuosamente a ese honorable órgano jurisdiccional, lo siguiente:
PRIMERO: Se admita el recurso de apelación interpuesto por la Defensa Judicial de los imputados de autos.
SEGUNDO: Se declare SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el DR. EDGAR BRICEÑO, en su condición de Defensa Judicial de los ciudadanos JOSÉ LUÍS GARCÍA y Jean YÁNEZ RODRÍGUEZ, imputados en la presente causa penal por presuntamente estar incurso en el tipo penal de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el ordenamiento jurídico vigente, cometidos en perjuicio de LA COLECTIVIDAD, contra la decisión dictada en fecha 22-04-2015, por el Juzgado Trigésimo Noveno (39°) de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, todo ello de conformidad con lo establecido en el artículo 236, numerales 1, 2 y 3, del Código Orgánico Procesal Penal…”.

III

DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

A los folios 8 al 12 del cuaderno de apelación, riela el acta de audiencia para la presentación del aprehendido, celebrada en fecha 22 de abril de 2015, por el Juzgado Trigésimo Noveno (39º) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de la cual se extraen los siguientes pronunciamientos:

“…PRIMERO: Se acuerda que las presentes actuaciones se sigan por la vía del procedimiento ordinario, de conformidad con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal último aparte, por cuanto considera este Tribunal que faltan múltiples y diversas diligencias que practicar a fin del total esclarecimiento de los hechos, se le informa a los imputados del derecho que tiene de conformidad con el artículo 127, ordinal 5 del Código Orgánico Procesal Penal de solicitar al Ministerio Público las diligencias de investigación destinas a desvirtuar las imputaciones que se le formulen, se insta al Ministerio Publico ordene la experticia de reactivación de huellas dactilares tanto al arma como al reloj incautado. SEGUNDO: En cuanto a la precalificación dada a los hechos por el Ministerio Público, este Tribunal observa que efectivamente la conducta desplegada por los ciudadanos JOSÉ LUIS GARCÍA PLAZAS y JEAN CARLOS YANEZ HENRIQUEZ, se subsume dentro del tipo penal siguiente JOSÉ LUIS GARCÍA PLAZAS, como ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley Para el Desarme y Control de Armas y Municiones, y para el ciudadano JEAN CARLOS YANEZ HENRIQUEZ, como el delito de ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, puesto que existe en autos actas de entrevista del testigo que señala haberse encontrado un arma y el reloj objeto de la investigación, siendo así este Tribunal LAS ADMITE, con la salvedad de que dicha precalificación será de carácter provisional, ya que la misma puede ser desestimada o modificada, de acuerdo al resultado de las diligencias de investigación que realice el Ministerio Público. TERCERO: En cuanto a la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad solicitada por el Ministerio Público a la cual se opuso la defensa, y lo manifestado por el mismo, en cuanto a la aprehensión de los ciudadanos JOSÉ LUIS GARCÍA PLAZAS y JEAN CARLOS YANEZ HENRIQUEZ, por lo que quien aquí al hacer análisis del contenido del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, cuyo texto reza: Artículo 236. El Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado, siempre que se acredite la existencia de: 1º Un hecho punible que merezca pena privativa y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita, siendo que en el caso de marras es evidente que estamos ante la presencia de los delitos ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal que establece una pena de diez (10) a diecisiete (17) años de prisión y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley Para el Desarme y Control de Armas y Municiones que establece una pena de cuatro (4) a ocho (8) años de prisión y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita, ya que tal como se evidencia en las actas policiales los hechos son de fecha 21/04/2.015. 2o Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible; siendo que en el caso de marras tenemos los siguientes elementos de convicción: 1.-ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, DE FECHA 21-04-15, suscrita por el funcionario Yolber Urea, en la cual se deja constancia entre otras cosas de: "...Siendo las 02:15 horas de la tarde del día de hoy 21/04/2015, encontrándome en labores de patrullaje por la avenida victoria, específicamente adyacente al centro comercial victoria plaza, vía pública, Municipio Bolivariano Libertador, Caracas, enmarcados en el "Plan a Toda Vida Venezuela", emanado por el Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Interiores Justicia y Paz, en compañía de los Oficiales mireiys BERDUGO y Maikel CALDERÓN, a bordo de dos unidades tipo moto, identificadas a este cuerpo policial, con los números identificativos: 074 y 003, sin placas, estando por el lugar arriba mencionado, cuando pudimos percatarnos de dos ciudadanos que para el momento uno de ellos portaba un arma de fuego y los mismos bajo amenaza de muerte despojaron de sus pertenecías a un ciudadano de sexo masculino, el mismo al percatarse de la presencia policial nos abordo y nos expreso que dichos ciudadanos le habían despojado de un reloj marca casio, de color plateado, seguidamente y a pocos minutos de la situación procedimos abordar a los ciudadanos, estos haciendo veloz huida y a poco metros dándole captura a los mismos, una vez ya apresados los mismos fueron señalados por la victima en cuestión de nombre: Jorge Miguel DÍAZ RIVERO, titular de la cédula de identidad numero: V-16.869,519, como los autores del delito que se encuentran previsto y sancionado en la ley Contra La Propiedad. En vista de la situación, el oficial, con todas Maikel CALDERÓN y cada una de las medidas de seguridad del caso y resguardando su integridad física y la de terceros, procede a la revisión corporal de ambos ciudadanos, amparado en el artículo 191° del Código Orgánico Procesal Penal, acto seguido los ciudadanos aprendidos quedaron identificados de la manera siguiente: 01) José Luis GARCÍAS PLAZA, titular de la cédula de identidad numero: V-16.382.132, de 31 años de edad y 02) Jean Carlos YANEZ HENRIQUEZ, titular de la cédula de identidad numero: V-23.689.630… el ciudadano numero 01 de nombre: José Luis GARCÍAS PLAZA, titular de la cédula de identidad numero: V-16.382.132, se le logro incautar un bolso de color negro, marca NÓMADA, en regular estado de uso y conservación, en el interior del mismo se le incauto un arma de fuego tipo pistola de color plateado, marca LORCIN, modelo L380, calibre .380, serial: 457423, con cuatro (04) balas calibres tres ochenta (380) sin percutir, al segundo ciudadano de nombre: Jean Carlos YANEZ HENRIQUEZ, titular de la cédula de identidad numero: V- 23.689.630, se le logro incautar en el bolsillo derecho del pantalón un reloj de color plateado, marca casio, el mismo reloj reconocido por la victima en cuestión, todo esto es evidencias de interés críminalístico, acto seguido se procedió a detenerlos preventivamente y le fueron leídos sus derechos correspondiente, hasta ser trasladado a esta brigada, Acto seguido, el Oficial Yolber URREA procedió a practicar la Inspección Técnica del lugar del hecho, amparándose en el artículo 186° del Código Orgánico Procesal Penal, prosiguiendo en el mismo orden de ideas se notificó a la central de comunicaciones y se traslada todo el procedimiento hasta la sede, una vez en esta sede se le notifico al jefe de este Despacho, a quien le expusimos sobre la información obtenida, ordenando que los supra pre nombrados ciudadanos fuese puesto a las ordenes de las oficinas de flagrancia el día de mañana y se le diera inicio a las actas procesales signada bajo la nomenclatura: PNB-SP-043-GD-05186-2015, por unos de los delitos CONTRA LA PROPIEDAD, de igual manera se le participo al Fiscal del Ministerio Público correspondiente, En tal sentido, me comunique al número telefónico: 0414- 129.08.12, siendo atendido por el Abogado Lino Hidalgo, Fiscal 69" del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas en materia de Delitos Comunes, Posteriormente me dirigí a la Sala de Análisis de Información, a fin de acceder al Sistema de Investigación e Información Policial (SIIPOL), a los fines de verificar los datos suministrados por los ciudadanos aprehendidos, así como los posibles registros y/o solicitudes que pudieran presentar, luego de una breve espera, se pudo constatar que a dichos ciudadanos le corresponden los datos, y que al ciudadano José Luis GARCÍAS PLAZA, titular de la cédula de identidad numero: V-16.382.132, posee dos (02) registros uno (01) por apropiación indebida, según acta procesal: k-12-0019-00245 de fecha 14.02. 2012 por la sub delegación valle, y hurto genérico común, según acta procesal: k-12-0019-00245, de fecha 01.12. 2012, por la sub delegación el valle, arrojando, y el otro ciudadano NO tener solicitudes algunas, atendido por la Oficial jefe Jhonn MOLINA V-12.765.772..."; la cual corre inserta a los folios 4 y 5 del expediente, donde dejan constancias las circunstancias de modo, tiempo y lugar de los hechos y aprehensión de los imputados, 2.- ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA N° 055 DE FECHA 21-04-15, suscrita por los funcionarios Calderón Maikel, Berdugo Mirelys y Urrea Yolber, en el lugar de los hechos vía pública adyacente al centro comercial victoria plaza, inserta al folio 8 del expediente, 3.-ACTA DE ENTREVISTA A LA VICTIMA, DÍAZ JORGE, cuyos datos se reservan conformes a la ley de protección de victimas, testigos y demás sujetos procesales, en la cual entre otras cosas se deja constancia de: "Encontrándome en las instalaciones de este Despacho, continuando con las averiguaciones que conforman las actas procesales signadas bajo la nomenclatura PNB- SP-043-GD-05684-2015, instruidas por uno de los delitos Contra La Propiedad (ROBO), se presentó previo traslado de comisión el ciudadano: Díaz JORGE, (Demás datos identifícados reposan en el libro de testigos de este Despacho, de conformidad con el artículo 25? de la ley del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas. En Concordancia con los artículos 39, 42, 72, 92 y 272 numeral 9g de la Ley de Protección a las víctimas, Testigos y demás sujetos procesales, los cuales serán remitidos confidencialmente al fiscal que conozca la causa para resguardar su seguridad) y estando en cuenta de los hechos que se investigan manifestó no tener impedimento en ser entrevistado y en consecuencia expone lo siguiente textualmente:" Aproximadamente a las 02:15 horas de la tarde, me encontraba transitando por la avenida Victoria, a pocos metros logre avistar a dos sujetos quien de manera agresiva y bajo amenaza de muerte, con una pistola de color plateada, me despojaron de un reloj, a pocos metros me percato de la presencia de dos (02) motos policiales, dichos sujetos tratando de huir e inmediatamente fueron detenidos por funcionarios policiales, es todo", inserta al folio 10 del exediente, 4.-REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FÍSICAS N° DE CASO PNB-PS-043-GD-05684-2015 Nos. DE REGISTRO 0012-2015, 0013-2015, 0014-2015 y 0015-2015, en los cuales se deja constancia de los objetos incautados como son: a) Un (01) arma de fuego tipo pistola de color plateado marca lorcín modelo L380 calibre 380 serial 457423, con empuñadura elaborada en material sintético de color negro, b) Un (91) reloj de color plateado marca casio, c) un (01) bolso de color negro marca nómada en regular estado de conservación y d) Cuatro (4) balas, calibre 380 sin percutir, los cuales corren insertos en los folios 18, 19 y 20 y 21 del expediente. 3o Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación, se encuentra alcanzado en la presente investigación, en razón de las siguientes circunstancias: Toda vez que de las presentes actas investigativas, existe una presunción razonable por la apreciación del caso en particular en cuanto al peligro de fuga, ya que si bien es cierto que los ciudadanos JOSÉ LUIS GARCÍA PLAZAS y JEAN CARLOS YANEZ HENRIQUEZ, manifestaron .tener residencia fija, según dirección aportada al momento de su declaración, no es menos cierto de que estos delitos objeto de imputación, la pena corporal es superior a los 10 años de prisión. En otro orden de ideas se observa, que en el presente asunto igualmente existe la presunción razonada por la apreciación de las circunstancias del presente caso, que de encontrarse los imputados de autos en libertad, podría eludir la responsabilidad penal del proceso que hoy se inicia en su contra. Artículo 237. Peligro de fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias: 2o La pena que podría llegarse a imponer en el caso; tal es el caso que nos ocupa por cuanto los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal para ambos y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley Para el Desarme y Control de Armas y Municiones, existe una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso y la poca probabilidad de la comparecencia de los imputados a los actos sucesivos del proceso, lo que comporta un amenazador peligro de fuga, motivado de igual modo al quantum de la pena que pudiera llegar a imponerse. 3o La magnitud del daño causado, por cuanto es un delito que afecta la vida de una persona, siendo ésta un derecho constitucionalmente protegido. De igual manera considera este Tribunal aplicable el contenido del Parágrafo Primero del artículo arriba asentado por cuanto el Tipo Penal que nos ocupa tiene una pena que en su límite máximo excede a los diez años, lo cual hace presumir el peligro de fuga. Artículo 238. Peligro de obstaculización. Para decidir acerca del peligro de obstaculización para averiguar la verdad se tendrá en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado: 2o Influirá para que coimputados, testigos, víctimas, o expertos, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirá a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia; todo lo cual puede presumirse por este Tribunal en los presentes hechos el imputado podría influir en la investigación o determinarlas para que no aporten datos a la investigación. Ante tales consideraciones tácticas y jurídicas, que concomitantemente convergen en este caso, es el motivo por el cual, irrumpiendo el principio pro libertatis, se dicta MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, a los ciudadanos JOSÉ LUIS GARCÍA PLAZAS y JEAN CARLOS YANEZ HENRIQUEZ; todo lo cual se fundamentara por auto separado en esta misma fecha de conformidad con lo previsto en el artículo 240 eiusdem, y como consecuencia de la presente decisión esta Juzgadora designa como sitio de reclusión el CENTRO PENITENCIARIO DE ARAGUA-TOCORON en el cual permanecerá detenido a la orden de este Tribunal, por lo que en consecuencia se ordena librar oficio al órgano aprehensor anexo a boleta de encarcelación a nombre del imputado de autos. CUARTO: Líbrese oficio al Organismo Policial pertinente participándole lo conducente. Así mismo se acuerda las copias solicitas por las partes. Concluye la audiencia a las Seis y Cincuenta (06:50) horas de la noche. Quedan las partes notificadas de lo aquí decidido de conformidad con lo establecido en el artículo 159 del Código Orgánico Procesal Penal…”.

Cursa a los folios 13 al 20 del presente cuaderno de apelación el auto fundado de conformidad a lo establecido en el artículo 240 del Código Orgánico Procesal Penal, relativo a la audiencia para la presentación del aprehendido, celebrada el 22 de abril de 2015, por el Juzgado Trigésimo Noveno (39º) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas.

IV

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, observa la Sala que el ciudadano EDWARD BRICEÑO, Defensor Público Septuagésimo Cuarto (74º) Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensor de los ciudadanos JOSE LUIS GARCIA PLAZA y JEAN CARLOS YANEZ HENRIQUEZ, titulares de la cédula de identidad Nos. V-16.382.132 y V.- 23.689.630, respectivamente, con fundamento a lo establecido en el numeral 4 del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, interpuso recurso de apelación contra la decisión dictada el 22 de abril de 2015, por el Juzgado Trigésimo Noveno (39º) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó contra los imputados de autos Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, conforme a lo establecido en el artículo 236 numerales 1, 2 y 3, en relación con los artículos 237 parágrafo primero y 238 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y adicionalmente para el ciudadano JOSE LUIS GARCÍA PLAZA, la presunta comisión del delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley Para el Desarme y Control de Armas y Municiones..

En tal sentido, observa esta Sala que el recurrente alegó en su escrito recursivo como primer motivo de apelación “…existe una omisión sustantiva, en cuanto a los delitos que admitió, como fue ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, al no existir elementos objetivos ni subjetivos para su configuración como tal y como consecuencia mal pudo admitirse esta calificación jurídica que erróneamente se admitió…”. Asimismo señala la defensa, que el Ministerio Público imputa a su representado el ciudadano JOSE LUIS GARCIA el delito de PORTE ILICITO DE ARMAS (sic), sin fundamentar la manera como presuntamente se consumó el dicho ilícito penal.
Ahora bien, es necesario traer a colación lo que establece el artículo 458 del Código Penal, del cual se lee lo siguiente:
“cuando alguno de los delitos previstos en los artículos precedentes se haya cometido por medio de amenazas a la vida, a mano armada o por varias personas, una de las cuales hubiere estado manifiestamente armada, o bien por varias personas ilegítimamente uniformadas, usando habito religioso o de otra manera disfrazadas, o si, en fin, se hubiere cometido por medio de un ataque a la libertad individual, la pena de prisión será por diez diecisiete años; sin perjuicio a la persona o personas acusadas, de la pena correspondiente al delito de porte ilícito de armas.
Parágrafo único: quienes resulten implicados en cualquiera de los supuestos anteriores, no tendrán derecho a gozar de los beneficios procesales de ley ni a la aplicación de medidas alternativas del cumplimiento de la pena”.

En este sentido a los fines de establecer o enmarcar la conducta presuntamente desplegada por los ciudadanos imputados de autos dentro de los tipos penales que se les imputan, debe en principio señalar esta Sala que el legislador es claro al señalar quien por medio de “violencia o amenaza”, se apodere de un bien será penado con prisión, pues se evidencia en el presente caso que rielan insertos indicios que conforman en su conjunto una serie de elementos de convicción que fueron valorados por el Juez a-quo para precalificar dicho ilícito penal y que hacen presumir que los ciudadanos JOSE LUIS GARCIA PLAZA y JEAN CARLOS YANEZ HENRIQUEZ, estuvieron incurso en los hechos objeto de estudio, pues del Acta de Entrevista realizada al ciudadano DIAZ JORGE, en fecha 21-04-2015, quien funge como víctima, se lee entre otras cosas lo siguiente: “…me encontraba transitando por la avenida Victoria, a poco metros logre avistar a dos sujetos quien de manera agresiva y bajo amenaza de muerte, con una pistola de color plateada, me despojaron de un reloj…”, con lo cual debe concluirse que a la presente fecha se encuentran plenamente acreditadas a las actuaciones circunstancias que evidencian la presunta comisión del delito imputado por el titular de la acción penal a los ciudadanos JOSE LUIS GARCIA PLAZA y JEAN CARLOS YANEZ HENRIQUEZ.

Ahora bien, respecto al delito de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley Para el Desarme y Control de Armas y Municiones, el cual establece lo siguiente:

“quien porte un arma de fuego sin contar con el permiso correspondiente, emitido por el Órgano de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana con competencia en materia de control de armas, será penado con prisión de cuatro a ocho años…”.

En este sentido a los fines de establecer o enmarcar la conducta presuntamente desplegada por el ciudadano JOSÉ LUIS GARCÍA PLAZA dentro del tipo penal que se le imputa, esta Sala se permite señalar el contenido del Acta de Investigación Penal, de fecha 21 de abril de 2015, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana. Brigada Contra la Delincuencia Organizada (inserta a los folios 4 y 5 del expediente original), donde los mismos dejan constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar que presuntamente ocurrió y que ciertamente le fue incautado al ciudadano JOSE LUIS GARCIA un arma de fuego “…tipo pistola de color plateado, marca LORCIN, modelo L380, calibre 380, serial: 457423.con cuatro (4) balas calibres tres ochenta (380) sin percutir…”.

Ahora bien, mal podría entonces considerar esta Sala lo denunciado por la defensa, cuando señala que no existen elementos objetivos ni subjetivos para la configuración del ilícito penal imputado por el Ministerio Público y acogido por el Juez A quo, a ambos ciudadanos, cuando de las mismas actas que integran la presente causa se evidencia a todas luces que la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad se encuentra ajustada a los parámetros de la norma adjetiva penal, específicamente en su artículo 236, es por lo que estos Juzgadores estiman que si bien es cierto, dicha precalificación jurídica fue dada por el titular de la acción penal, y acogida por el a-quo, no es menos cierto que se trata de una calificación jurídica de carácter provisional, siendo facultad del Juez de Control en la audiencia para la presentación del aprehendido, admitirla o desestimarla, dependiendo del caso en estudio y de las circunstancias que rodeen el hecho delictivo.

Así la sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 28 de febrero de 2005, sentencia N° 52, con ponencia del Magistrado Dr. PEDRO RAFAEL RONDÓN HAAZ, dispuso lo siguiente:

“…Tanto la calificación del Ministerio Público, como la que da el Juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputado, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del Juez durante la celebración de la audiencia preliminar adquirirá carácter definitivo. ASÍ SE DECLARA…”

Siendo evidente que de lo anteriormente señalado por nuestro Máximo Tribunal, la pre-calificación del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, es de carácter provisional y no puede ser considerada como una actuación violatoria al debido proceso por parte del Juzgado Trigésimo Noveno (39º) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, toda vez que, de las actuaciones cursantes en el expediente, se evidencia que la Vindicta Pública subsumió los hechos presuntamente desplegados por los imputados de autos en los ilícitos penales que fueron acogidos por el Juzgado A quo, estimando esta Alzada que la referida calificación jurídica pueda variar en el transcurso de la investigación.

Por lo que se desprende de autos que los hechos narrados por el cuerpo policial aprehensor, donde detallan las circunstancias de modo tiempo y lugar de cómo ocurren los hechos que: “… estando por el lugar arriba mencionado, cuando pudimos percatarnos de dos ciudadanos que para el momento uno de ellos portaba un arma de fuego y los mismos bajo amenaza de muerte despojaron de sus pertenecías a un ciudadano de sexo masculino, el mismo al percatarse de la presencia policial nos abordo y nos expreso que dichos ciudadanos le habían despojado de un reloj marca casio, de color plateado, seguidamente y a pocos minutos de la situación procedimos abordar a los ciudadanos, estos haciendo veloz huida y a poco metros dándole captura a los mismos, una vez ya apresados los mismos fueron señalados por la victima en cuestión de nombre: Jorge Miguel DÍAZ RIVERO, titular de la cédula de identidad numero: V-16.869,519, como los autores del delito que se encuentran previsto y sancionado en la ley Contra La Propiedad…. procede a la revisión corporal de ambos ciudadanos,… 01) José Luis GARCÍAS PLAZA, titular de la cédula de identidad numero: V-16.382.132, de 31 años de edad y 02) Jean Carlos YANEZ HENRIQUEZ, titular de la cédula de identidad numero: V-23.689.630, de 22 años,… se le logro incautar un bolso de color negro, marca NÓMADA, … en el interior del mismo se le incauto un arma de fuego tipo pistola de color plateado, marca LORCIN, modelo L380, calibre .380, serial: 457423, con cuatro (04) balas calibres tres ochenta (380) sin percutir, al segundo ciudadano de nombre: Jean Carlos YANEZ HENRIQUEZ,… se le logro incautar en el bolsillo derecho del pantalón un reloj de color plateado, marca casio, el mismo reloj reconocido por la victima en cuestión,..”. Constatando esta Alzada que a esta altura procesal la calificación jurídica dada a los hechos por él A quo, se encuentra ajustada a derecho, por lo que no le asiste la razón al recurrente en cuanto al presente punto de impugnación. Y ASÍ SE DECLARA.-

Como segundo punto de apelación arguye el recurrente que “…el hecho de que en la referida Audiencia el Ministerio Público, no especificó y menos aun motivo las circunstancias establecidas en el artículo 236, sino que se limitó a invocar las normas, por lo que mal pudo el órgano jurisdiccional decretar una medida de privación de libertad…”.

Es por ello, que la finalidad inmediata que tiene la motivación de las decisiones, es permitir conocer la convicción que conduce al juez a dictar un determinado fallo, y ello permite potenciar el valor de la seguridad jurídica y el convencimiento de las partes sobre la justicia de la decisión.

La doctrinas jurisprudenciales, las cuales refieren el deber de motivar las decisiones que impongan medidas de coerción personal, en especial, la atinente a la privación judicial preventiva de libertad, por lo que deben los Jueces observar el contenido del artículo 240 del Código Orgánico Procesal Penal, en las decisiones que dicten en la materia, en concordancia con lo estipulado también por el artículo 157 eiusdem. Así lo ha sostenido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión Nº 2672, de fecha 06 de octubre de 2003, en la cual dejo claro que:

“… A mayor abundamiento, tanto la privación preventiva de la libertad, que puede calificarse de subsidiaria según el artículo 243, aparte único de la ley procesal penal, como cualquier otra medida de coerción personal, “sólo podrán ser decretadas conforme a las disposiciones de este Código, mediante resolución judicial fundada”, de acuerdo con el artículo 246 eiusdem, exigencias que responden a la gravedad de las medidas que afectan los derechos de una persona sometida a proceso y que se presume inocente (Cf. Alberto Arteaga Sánchez, La Privación de la Libertad en el Proceso Penal Venezolano. Caracas, Livrosca, 2002, p. 23).
En el mismo sentido, y en lo respecta a la privación preventiva de la libertad, el artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal establece que la decisión que acuerde la medida cautelar debe contener los datos de identificación del imputado, los hechos que se le atribuyen, las razones que fundamenten el peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad y la cita de las disposiciones legales aplicables; y a las referidas exigencias debe añadirse la indicación de la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción no esté prescrita, así como los elementos de convicción de la autoría o participación del imputado en la comisión del hecho punible, toda vez que tales señalamientos son necesarios para fundamentar la procedencia de la medida de privación preventiva de la libertad.
Por lo tanto, la medida de coerción personal a la que eventual y excepcionalmente, sea sometido el imputado debe constar en auto razonado, que, sin lugar a dudas, debe agregarse al expediente respectivo, para garantizar, no sólo la seguridad jurídica, sino además, el derecho a la defensa de los sujetos del proceso y el control de las decisiones por parte del juez de alzada.”

De lo antes señalado se verifica que el Juzgado de la recurrida, motivo de manera clara, las razones que consideró para decretar una medida privativa preventiva de libertad, tal como lo analizaremos a continuación al verificar sí la decisión impugnada de fecha 22 de abril de 2015, cumple con los requisitos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal en sus tres numerales a saber:

El numeral 1 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, establece “un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita”, observa esta Instancia Superior, que el representante del Ministerio Público precalificó los hechos como ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, y adicionalmente para el ciudadano JOSÉ LUIS GARCÍA PLAZA, la presunta comisión del delito de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones y siendo acogida esta calificación jurídica por la Juzgadora a quo, considerando esta Alzada que ciertamente como lo establece el Tribunal de la causa nos encontramos ante la comisión de hechos punibles que ameritan penas privativas de libertad, que no están prescritos ya que ocurren en fecha 21 de abril del presente año, aunado a ello, consta en autos que ambos ciudadanos fueron aprehendidos en las circunstancias expuestas en el acta policial cursante a los folios 4 y 5 del expediente original donde se puede constatar tal como lo verificó la recurrida, una relación de los hechos imputados con la presunta participación de los imputados de autos, cuanto señala: “…ciudadano numero 01 de nombre: José Luis GARCIAS PLAZA, titular de la cedula de identidad numero: V-16.382.132, se le logro incautar un bolso de color negro, marca NOMADA, en regular estado de uso y conservación, en el interior del mismo se le incauto un arma de fuego tipo pistola de color plateado, marca LORCIN, modelo L380, calibre 380, serial: 457423.con cuatro (4) balas calibres tres ochenta (380) sin percutir, al segundo ciudadano de nombre: Jean Carlos YANEZ HENRIQUEZ, titular de la cedula de identidad numero: V-23.689.630, se le logro incautar en el bolsillo derecho del pantalón un reloj de color plateado, marca casio, el mismo reloj reconocido por la victima en cuestión. Observando este Tribunal Colegiado que el presente numeral se encuentra satisfecho, hasta la presente etapa del proceso.

El numeral 2 del artículo 236 de la norma adjetiva penal, el cual indica que deben existir “fundados elementos de convicción”, se refiere a que las acciones ejercidas por el sujeto activo en la comisión de un ilícito penal, deben desprenderse de las actas, para que surta el efecto de convencer o hacer presumir al Juzgador que una determinada persona se encuentra incurso en la comisión de un delito, pues lo que se busca, es crear convencimiento sobre lo acontecido, y esto es así, por cuanto, será en la fase del juicio oral y público de darse el caso, en donde se debatirá acerca de la culpabilidad y subsecuentemente, responsabilidad penal de los hoy sub iudice.

Al respecto, constató esta Alzada que de las actuaciones se desprenden los siguientes elementos de convicción que sirvieron de base al Juzgado de la causa a los fines de decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de los ciudadanos JOSE LUIS GARCIA PLAZA y JEAN CARLOS YANEZ HENRIQUEZ, y se discriminan de la siguiente manera:

 Acta de Investigación Penal, de fecha 21 de abril de 2015, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana. Brigada Contra la Delincuencia Organizada, del cual entre otras cosas se lee: “…pudimos percatarnos de dos ciudadanos que para el momento uno de ellos portaba un arma de fuego y los mismos bajo amenaza de muerte despojaron de sus pertenencias a un ciudadano de sexo masculino, el mismo al percatarse de la presencia policial nos abordo y nos expreso que dichos ciudadanos le habían despojado de un reloj marca casio, de color plateado, seguidamente y a pocos minutos de la situación procedimos abordar a los ciudadanos, estos haciendo veloz huida y a pocos metros dándole captura a los mismos, una vez ya apresados los mismos fueron señalados por la victima en cuestión de nombre: Jorge Miguel DIAZ RIVERO (…) como los autores del delito que se encuentran previsto y sancionado en la ley Contra La Propiedad (…) el ciudadano numero 01 de nombre: José Luis GARCIAS PLAZA, titular de la cedula de identidad numero: V-16.382.132, se le logro incautar un bolso de color negro, marca NOMADA, en regular estado de uso y conservación, en el interior del mismo se le incauto un arma de fuego tipo pistola de color plateado, marca LORCIN, modelo L380, calibre 380, serial: 457423.con cuatro (4) balas calibres tres ochenta (380) sin percutir, al segundo ciudadano de nombre: Jean Carlos YANEZ HENRIQUEZ, titular de la cedula de identidad numero: V-23.689.630, se le logro incautar en el bolsillo derecho del pantalón un reloj de color plateado, marca casio, el mismo reloj reconocido por la victima en cuestión…”. (Inserto a los folios 4 y 5 del expediente original).

 Acta de Entrevista, de fecha 21 de abril de 2015, realizada al ciudadano DIAZ JORGE, ante funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana. Brigada Contra la Delincuencia Organizada, del cual entre otras cosas se lee: “…aproximadamente a las 02:15 horas de la tarde, me encontraba transitando por la avenida Victoria, a poco metros logre avistar a dos sujetos quien de manera agresiva y bajo amenaza de muerte, con una pistola de color plateada, me despojaron de un reloj, a pocos metros me percato de la presencia de dos (02) motos policiales, dichos sujetos tratando de huir e inmediatamente dieron(sic) detenidos por funcionarios policialesg (sic), es todo…”. (Inserto al folio 10 y vuelto del expediente original).

De lo que se desprende, que existen en las actuaciones suficientes elementos de convicción que justifican plenamente la medida de privación judicial preventiva de libertad, decretada por el Juzgado A quo, a los ciudadanos JOSE LUIS GARCIA PLAZA y JEAN CARLOS YANEZ HENRIQUEZ, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, y adicionalmente para el ciudadano JOSÉ LUIS GARCÍA PLAZA, la presunta comisión del delito de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, ya que para tal imposición sólo se requiere que conste en las actuaciones la posibilidad que el justiciable pueda ser autor o partícipe del hecho que se investiga, por cuanto será a posteriori, cuando se determine la culpabilidad o no de las personas presuntamente involucradas, siendo la finalidad de la imposición de tal medida la de garantizar las resultas del proceso; y, en este caso en particular, se ha evidenciado que el decreto de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad ha sido ajustada a derecho, por lo que considera esta Instancia Superior que el recurrente yerro al denunciar que no se encuentran llenos los extremos del artículo 236 en sus tres numerales del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto se desprende de manera fundada y suficientemente la presunta participación de los ciudadanos hoy imputados, es por lo que el presente numeral se encuentra satisfecho. Así se declara.-

Con respecto al numeral 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, observa esta Sala que debe existir “Una presunción razonable (…) de peligro de fuga o de obstaculización”, evidenciándose de esta manera que el Tribunal de la recurrida consideró la presunción razonable del peligro de fuga por la pena que podría llegarse a imponer en un eventual juicio oral y público, toda vez que el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, siendo este el delito precaificado de mayor entidad, establece en su límite máximo una pena que excede de diez (10) años de prisión, encuadrando en la exigencia establecida en el parágrafo primero del artículo 237 de la norma adjetiva penal, configurándose de esta manera la presunción razonable del peligro de fuga, además el Juzgado A quo, consideró la magnitud del daño causado, toda vez que los delitos imputados constituyen delitos graves que revisten daño de relevancia social, en este caso el delito de ROBO AGRAVADO, es considerado por la doctrina como un delito pluriofensivo que atenta contra la libertad, la propiedad y la integridad física, motivo por el cual considera esta Alzada que se encuentra acreditado el presente requisito. Y ASÍ SE DECLARA.-

Como tercer motivo de apelación arguye la defensa que “…a mis asistidos de la revisión corporal que le fue efectuada, presuntamente y sin la presencia de testigo alguno un arma de fuego al ciudadano JOSE LUIS GARCIA, amén de esto, es necesario tomar en consideración las circunstancias de modo tiempo y lugar en las que ocurre la aprehensión, en virtud que los funcionarios de la Policía Nacional Bolivariana no dejan constancia de haberse hecho acompañar de testigo alguno que de por acreditado la presunta incautación que se realiza a mis asistidos…”.

En cuanto a lo plasmado por el recurrente, es menester señalar el contenido del artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, del que se desprende lo siguiente:

“La policía podrá inspeccionar una persona, siempre que haya motivo suficiente para presumir que oculta entre sus ropas o pertenencias o adheridos a su cuerpo, objetos relacionados con un hecho punible.

Antes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición y procurará si las circunstancias lo permiten, hacerse acompañar de dos testigos.”

De la normativa trascrita se aprecia las circunstancias que serán tomadas en consideración por parte de los órganos de seguridad del Estado al momento de practicar la inspección de personas, pues es elemental que él o los funcionarios actuantes se conduzcan sobre la base de motivos suficientes, razones que le permitan inferir que el sujeto a quien pretenden inspeccionar oculta en su vestimenta o cuerpo algún objeto de interés criminalístico, haciendo la advertencia sobre la sospecha a fin de solicitar su exhibición, además señala la norma que procurará sí las circunstancias lo permiten de hacerse acompañar de testigos. En este sentido, se desprende de autos que los funcionarios policiales al momento de realizarle la inspección corporal, los ciudadanos tomaron una actitud sospechosa y evasiva, es cuando los funcionarios actuantes deciden darle la voz de alto, los mismos haciendo caso omiso ante tal petición, emprendieron huida en veloz carrera, siendo alcanzados y neutralizados a escasos metros, no obstante hay que resaltar que el hecho de que no se haya acompañado el procedimiento de testigos que avalen la intervención de los funcionarios actuantes, no indica que el mismo esté viciado de nulidad, por tal motivo, no le asiste la razón al recurrente. Y ASÍ SE DECLARA.-

En virtud de todo lo expuesto, esta Sala Diez de la Corte de Apelaciones del Área Metropolitana de Caracas, considera que el auto impugnado fue dictado conforme a derecho, siendo lo procedente y ajustado a derecho en el presente caso declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el ciudadano EDWARD BRICEÑO, Defensor Público Septuagésimo Cuarto (74º) Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensor de los ciudadanos JOSÉ LUIS GARCÍA PLAZA y JEAN CARLOS YANEZ HENRIQUEZ, titulares de las cédulas de identidad Nos. V-16.382.132, y V-23.689.630, respectivamente, contra la decisión dictada el 22 de abril de 2015, por el Juzgado Trigésimo Noveno (39º) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó contra los imputados de autos Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, conforme a lo establecido en el artículo 236 numerales 1, 2 y 3, en relación con los artículos 237 numeral 2, 3 y parágrafo primero, 238 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, y adicionalmente para el ciudadano JOSÉ LUIS GARCÍA PLAZA, la presunta comisión del delito de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones. ASI SE DECIDE.-

DISPOSITIVA

Por lo antes expuesto, esta SALA DIEZ DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, emite el siguiente pronunciamiento: PRIMERO: Declara SIN LUGAR, el recurso de apelación planteado por el ciudadano EDWARD BRICEÑO, Defensor Público Septuagésimo Cuarto (74º) Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensor de los ciudadanos JOSÉ LUIS GARCÍA PLAZA y JEAN CARLOS YANEZ HENRIQUEZ, titulares de las cédulas de identidad Nos. V-16.382.132, y V-23.689.630, respectivamente, contra la decisión dictada el 22 de abril de 2015, por el Juzgado Trigésimo Noveno (39º) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó contra los imputados de autos Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, conforme a lo establecido en el artículo 236 numerales 1, 2 y 3, en relación con los artículos 237 numeral 2, 3 y parágrafo primero, 238 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, y adicionalmente para el ciudadano JOSÉ LUIS GARCÍA PLAZA, la presunta comisión del delito de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones. Se confirma la decisión objeto de impugnación. SEGUNDO: queda CONFIRMADA la decisión recurrida.
Publíquese, diarícese, notifíquese a las partes y remítase la presente incidencia al Tribunal de origen.
LA JUEZ PRESIDENTE

SONIA ANGARITA
(PONENTE)
LA JUEZ INTEGRANTE EL JUEZ INTEGRANTE

RITA HERNÁNDEZ TINEO BRAULIO SANCHEZ MARTÍNEZ

EL SECRETARIO

RAFAEL HIDRIAGO ARELLANO
En esta misma fecha, se dio fiel cumplimiento a lo ordenado en la presente decisión.
EL SECRETARIO

RAFAEL HIDRIAGO ARELLANO

EXP Nº 10Aa-4169-15
SA/RHT/BSM/RHA/sa.-