TSJ Regiones - Decisión

Caracas, 7 de marzo de 2016
205º y 157º
JUEZ PONENTE: SONIA ANGARITA.
Exp. Nº 10Aa-4298-15

Corresponde a esta Sala Diez de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, conocer y resolver el recurso de apelación planteado por los ciudadanos ALEJANDRO QUINTERO POLANCO y LUIS MARTINEZ NAVARRO, abogados en ejercicio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 53.934 y 24.854, respectivamente, en su carácter de defensores de los ciudadanos JOSE ANTONIO BORRERO NOGUERA y DEIVIS ALEXANDER QUINTERO, titulares de las cédulas de identidad Nos V-13.893.103 y V-15.439.614, respectivamente, con fundamento en el numeral 4 del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión dictada el 19 de octubre de 2015, por el Juzgado Trigésimo Sexto (36º) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó a los imputados de autos, Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad, de conformidad con el artículo 236 numerales 1, 2 y 3, concatenado con los artículos 237 numerales 2, 3 y parágrafo primero, y 238 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y además para el ciudadano DEIVIS ALEXANDER QUINTERO, el delito de USO INDEBIDO DE ARMA ORGÁNICA, previsto y sancionado en el artículo 115 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones.

Recibida la causa en esta Sala Diez de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha de 15 de diciembre de 2015, se designó ponente a la ciudadana Juez SONIA ANGARITA.

En fecha 7 de enero de 2016, mediante auto se admitió el recurso apelación planteado por los ciudadanos ALEJANDRO QUINTERO POLANCO y LUIS MARTINEZ NAVARRO, abogados en ejercicio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 53.934 y 24.854, respectivamente, en su carácter de defensores de los ciudadanos JOSE ANTONIO BORRERO NOGUERA y DEIVIS QUINTERO, titulares de la cédulas de identidad Nos. V-13.893.103 y V-15.439.614, respectivamente.

En fecha 25 de enero de 2016, esta Sala bajo el oficio Nº 079-16, solicitó las actuaciones originales de la presente causa al Juzgado Trigésimo Sexto (36º) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas; siendo recibidas en fecha 26 de enero de 2016, bajo el oficio Nº 137-16 (Nomenclatura del Juzgado A quo).

De conformidad con lo previsto en el primer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, esta Sala procede a resolver el fondo de la controversia en los siguientes términos:

I
PLANTEAMIENTO DEL RECURSO DE APELACIÓN

De los folios 01 al 5 del cuaderno de incidencia, cursa el escrito de apelación planteado por los abogados ALEJANDRO QUINTERO POLANCO y LUIS MARTINEZ NAVARRO, en su carácter de defensores de los ciudadanos JOSE ANTONIO BORRERO NOGUERA y DEIVIS ALEXANDER QUINTERO; el cual fundamentan en los siguientes términos:
“…Es el caso Honorable Juez, que los Ciudadanos JOSÉ ANTONIO BORRERO NOGUERAS y DEIVIS ALEXANDER QUINTERO GUARIGUAN, fueron aprehendidos según acta policial de fecha 18 de octubre de 2015, que señala: "...por lo que notifique a nuestro centro de operaciones policiales para apoyo, logran ser interceptados en la Av. Francisco de Miranda cruce con calle Mohedano del Rosal, específicamente al frente del Centro Roraima. Una vez en el lugar conjuntamente con la víctima y dos testigos...Zambrano Rubén y Sala Luis...reconociendo a los ciudadanos..."
Posteriormente consta en el expediente declaración de González Manuel de fecha 18 de octubre de 2015, que dice: "...salimos un grupo de la Discoteca La Alfombra Roja...eso queda en Chacaíto...cuando se iban con lo robado venia una patrulla detrás...nos montamos con la Policía...el policía comenzó a decir todo por la radio y más adelante en una alcabala pararon a los tipos cuando lo revisaron tenían la pistola y lo que habían robado...".
Es evidente que dicha acta policial, no puede la Juez 36 de Control DAYANARA GONZÁLEZ tomarla como elemento de convicción para privar de libertad a nuestros defendidos, por violentar la misma el Debido Proceso previsto en los artículos 49 y 49.1 de la Carta Magna en concordancia con el artículo 181 del Código Orgánico Procesal Penal, al valorar actuaciones policiales ilícitas, en tal sentido señalamos:
PRIMERO: Cuando los funcionarios Policiales Alberto Calderón y Pedro González adscrito a la Policía Municipal de Chacao, llevan a la presunta víctima Manuel González, a realizar un reconocimiento en sitio a nuestro defendidos, para ver si eran las personas que cometieron el delito. Es evidente que manipularon la investigación fuera de la Ley, ya que el Código Orgánico Procesal Penal en su artículo 216 establece: "...cuando...estime necesario el reconocimiento del imputado...pedirá al Juez o Jueza la práctica de esta diligencia...". Artículo 220, establece: "...cuando sea necesario reconocer objetos, estos serán exhibidos a quien haya de reconocerlos...".Por otra parte el artículo 217, establece: "...la practica el reconocimiento...previo juramento o promesa...".
Es decir Honorables Jueces de Corte de Apelaciones, el reconocimiento de imputados hechos por policía, sin ser aprehendidas las personas en flagrancia junto a la víctima es ilegal y las actuaciones no pueden apreciarse para privar de libertad conforme a los fundamentos Constitucionales y Procesales antes señalados.
SEGUNDO: Del acta policial y la declaración de la presunta víctima se evidencia que fueron aprehendido nuestros defendidos por otros funcionarios policiales en una alcabala debido a la información radial. Pero no consta en el Acta policial de fecha 18 de octubre de 2015, que funcionarios practican la aprehensión e incautan evidencia ya que los funcionarios que suscriben actas policial se limitaron fue a llevar a la presunta víctima al sitio de la detención, para practicar un reconocimiento ilegal como fue explicado. Y no consta la identificación de los funcionarios Policiales que practicaron la aprehensión y posteriormente le entregaron las evidencias al funcionario policial Pedro González, puesto tal como consta de la narración de los hechos, no fue quien practico (sic) la detención.
TERCERO: Durante el procedimiento los funcionarios Alberto Calderón y Pedro González supuestamente trasladaron a la presunta víctima Manuel González al sitio de la aprehensión con dos (2) testigos Rubén Zambrano y Salas Luis; pero sus testimonios nunca fueron tomados en la sede Policial y no consta en las actas Policiales lo que reflejan y afirman en el acta Policial de fecha 18 de octubre de 2015, no consta en las actas del expediente y es lo sorprendente por lógica y máximas de experiencia que se consigan testigos a las 4:30 de la mañana, además se monten en una unidad Policial para ir a reconocer detenidos.
CUARTO: por otra parte la presunta víctima señala que fue robado en Discoteca La Alfombra Roja (la capitana), a las 4:50 con un grupo de personas pero no existen más víctimas y a mis defendidos no le encontraran pertenencias como carteras con documentos de la presunta víctima que lo vinculen con los hechos y es un procedimiento irregular ya que mis defendidos fueron aprehendidos a las 5:00 de la mañana y los supuestos hechos ocurren a las 4:30 de la mañana pero es imposible que en (30) minutos ocurrieran todo lo narrado por el acta Policial ya que trasladarse desde Chacaíto al Rosal caminando después de ser robado e interceptar una patrulla, lleva más de (30) minutos solo basta una inspección en sitio. Para demostrarlo. Y después que le enseñan evidencia a la víctima es que hacen acta Policial, esto es montar un proceso contrario a la ley.
Por otro lado pero en el mismo sentido, tenemos Honorables Jueces de la Corte de Apelaciones que el Fiscal Jairo Gutiérrez Arraiz señala en Audiencia de Imputación como consta en acta de fecha 19 de octubre de 2015 "... presenta en este acto al Ciudadano José Antonio Borrero Noguera y Deivis Alexander Quintero Guariguan...Ministerio Publico precalifica los hechos como el delito de Robo Agravado...articulo 458 (sic) Código Penal, además del delito de Uso Indebido de Arma Orgánica…para el Ciudadano Deivis Alexander Quintero Guariguan..."
La Juez en su decisión señala "...este Juzgado vista la calificación Jurídica Provisional dada a los hechos por el representante del Ministerio Público...esta Juzgadora estima que la conducta presuntamente desplegada por la persona de José Antonio Borrero Noguera... articulo 458..."
(…)

PETITORIO
Por cuanto la labor de un Juez de Control, es entre otras cosas, cumplir con lo establecido en la exposición de Motivos del Código Orgánico Procesal Penal, que afirma: "...el estado de justicia, al que nos referimos, involucra a una verdadera justicia posible y realizable bajo la premisa de los derechos de la persona como valor supremo del Ordenamiento Jurídico, aspecto que obliga a las instituciones y a sus funcionarios, no sólo a respetar efectivamente tales derechos, sino procurar y concretar en términos materiales la referida justicia...257...2...Constitucional...".
Principios estos ciudadanos Jueces de Corte, fueron totalmente desconocidos en este caso por la ciudadana Juez recurrida, pues con su errada decisión desaplico los artículo 19,107 y 264 del Código Orgánico Procesal Penal, así como los artículos 25, 26, 49, 49.1 de la Constitución Bolivariana de Venezuela; cuando acoge como válidas las peticiones del Fiscal del Ministerio Público, quien no cumpliendo con sus facultades y atribuciones investigativas, presenta ante el Juez actuaciones policiales obtenidas procesalmente de manera ilegal, tal como explanamos en el presente escrito.
Por los motivos antes expuesto y en aras a una correcta administración de justicia, solicitamos que el presente Recurso de Apelación sea declarado con lugar y en consecuencia sea ANULADA la AUDIENCIA de fecha 19 de Octubre de 2015, en vista a que la Juez recurrida incurrió en los vicios antes denunciados, pues los elementos de convicción que acogió conforme a lo dispuesto en el artículo 236.2 del Código Orgánico Procesal Penal, son violatorios y vulneran a nuestros defendidos JOSÉ ANTONIO BORRERO NOGUERA y DEIVIS QUINTERO su DEBIDO PROCESO, DERECHO A LA DEFENSA y a la TUTELA JUDICIAL EFECTIVA, previstos en los artículos 49, 49.1 y 26 de nuestra Carta Magna. Pues conforme a estas normas y a lo previsto en el artículo 181 del Código Orgánico Procesal Penal, no pueden utilizarse para fundamentar una decisión, por ser Nulas…”.

II
DE LA CONTESTACIÓN

A los folios 08 al 13 del cuaderno de apelación, riela el escrito presentado por los ciudadanos FRANCYS AVILA y GUILLERMO MORENO CONTRERAS, Fiscales Provisorio y Auxiliar, respectivamente, Quincuagésimo Noveno (59º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, mediante el cual contestaron el recurso de apelación, en los términos siguientes:

“…Las (sic) defensoras (sic) ALEJANDRO QUINTERO y LUIS MARTÍNEZ en representación de los imputados BORRERO NOGUERA JOSÉ ANTONIO y QUINTERO GUARIGUANA DEIVIS ejercen recurso de apelación contra la decisión dictada en fecha 19 de octubre de 2015, por el Juzgado Trigésimo (sic) (36°) de Primera Instancia en Funciones (sic) de Control Estadal del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, con fundamento a lo establecido en el artículo 439 numeral 4 y 440 del Código Orgánico Procesal Penal, argumentando lo siguiente:
La Defensa señala como denuncia que el acta policial de aprehensión violenta lo dispuesto en el artículo 49 y 49.1 de la Constitución de la República, así como lo dispuesto en el artículo 180 del Código Orgánico Procesal Penal puesto que a su consideración la comisión policial actuante no debió llevar a la víctima al sitio de aprehensión de los imputados para efectos de su reconocimiento. Igualmente refleja denuncia la defensa que no consta a los autos la identificación del funcionario que practico la aprehensión, así como que tampoco les fue tomada acta de entrevista a los testigos identificados como ZAMBRANO RUBÉN y SALAS LUIS por lo cual estima la defensa que el Juzgador desaplicó lo dispuesto en los artículos 19, 107 y 264 del texto adjetivo y en consecuencia solicita la "nulidad de la audiencia" de fecha 19/10/2015.
CAPITULO III
DE LOS ARGUMENTOS DEL MINISTERIO PÚBLICO
Distinguidos Jueces, se observa de las actuaciones que rielan a los autos, entrevista rendida por el ciudadano GONZÁLEZ MANUEL (víctima) de la cual se puede apreciar que expone claramente sobre las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se produce el hecho, características físicas y de vestimenta de los autores del hecho, así como vehículo y arma de fuego utilizada como medio de comisión, al igual que las circunstancias en que fueron aprehendidos los imputados de autos en poder de los bienes que les fueron sustraídos bajo amenazas de muerte los cuales quedaron registrados con su correspondiente registro de cadena de custodias.
De igual modo, en torno a los cuestionamientos que se realizan del acta policial de aprehensión observa esta representación fiscal que dicho instrumento legal presenta descripción detallada del hecho punible acaecido, circunstancias en que se produce, identificación de los funcionarios actuantes, de la víctima , imputados y evidencias incautadas, así como los basamentos legales mediante los cuales se actúa, especificándose así características exactas de lo ocurrido, por lo cual en virtud de cumplir con los requisitos establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal es por lo que se considera que no adolece de vicio de nulidad alguno.
En torno a la medida judicial preventiva privativa de libertad, es importante recordar que ciertamente el artículo 44 de nuestra Carta Magna establece que la libertad personal es inviolable, sin embargo los imputados BORRERO NOGUERA JOSÉ ANTONIO y QUINTERO GUARIGUANA DEIVIS fueron aprehendidos de manera flagrante en virtud de los hechos vertidos en el Acta Policial № 2015-0742 y en relación directa con los bienes propiedad de la víctima, así como los implementos utilizados como medios para la de comisión del delito imputado, con el agravante de que el imputado QUINTERO GUARIGUANA DEIVIS disponía de un arma de fuego de orgánica con la cual el citado ciudadano debería ejercía labores de resguardo de la ciudadanía en cumplimento de su rol como efectivo policial al servicio de la Policía Municipal de Acevedo.
De manera que efectivamente nuestra Carta Magna, específicamente en su artículo 49 numeral 3, prevé que toda persona inculpada de la comisión de un hecho punible, tiene derecho a que se presuma legalmente inocente y a que se le trate como tal, mientras no se establezca su culpabilidad mediante sentencia firme de allí que ciertamente la regla debería ser su juzgamiento en libertad, ya que de esta forma se impide la afectación de sus derechos, no obstante, los códigos y leyes de procedimiento penal admiten, por estrictas razones de orden procesal la limitación de algunos derechos del imputado, cuando ello resulte imprescindible para garantizar la finalidad del proceso, de allí que siempre que ocurra esta limitación no se debe entender que existe una violación a sus derechos y a la presunción de inocencia, más aún cuando es evidente el peligro de fuga.
Pese a ello, nuestra ley Adjetiva penal, considera que la privación de libertad, es una medida cautelar que solo procederá, cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso, en tal sentido se concluye con respecto a las medidas que:
(…)
Por lo que en razón de lo antes expuesto, podemos estimar que aún cuando el Código Orgánico Procesal Penal, tiene una tendencia a favorecer la regla de la libertad, contiene dos mecanismos para afectarla, los cuales se convierten en garantía de ese derecho privilegiado y que por excepción se puede mantener esta medida cuando sea fundamental para garantizar las resultas del proceso penal, en aras de la búsqueda de la justicia y en caso de marras se observa que la responsabilidad de los imputados BORRERO NOGUERA JOSÉ ANTONIO y QUINTERO GUARIGUANA DEIVIS se encuentra involucrado en la comisión de delitos cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita y dicha penalidad para el delito de mayor entidad excede los diez (10) años años (sic) de prisión en su límite máximo y por tanto se encuentra excluida de las medidas cautelares que establece el artículo 239 del Código Orgánico Procesal Penal, en la que se establece en la improcedencia del decreto de una medida privativa de libertad, en aquellos delitos que excedan a los tres años en su límite máximo y que sólo procederán medidas cautelares y al ser revisadas las presentes actuaciones, se evidencia que el Juzgado en referencia admitió la precalificación dada a los hechos por los delitos de ROBO AGRAVADO y USO INDEBIDO DE ARMA ORGÁNICA, previsto y sancionado en los artículos 458 del Código Penal y 115 de la Ley Para el Desarme y Control de Armas y Municiones, por lo que perfectamente los ciudadanos BORRERO NOGUERA JOSÉ ANTONIO y QUINTERO GUARIGUANA DEIVIS pudieran evadir su responsabilidad y no se lograría la finalidad del proceso que es establecer la verdad de los hechos por la vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho; es por ello que ésta representación fiscal considera que la decisión dictada por el Juzgado Trigésima Sexta (36°) de Primera Instancia en Funciones de Control Estadal del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, se encuentra ajustada a Derecho, observándose que el Juzgador dio cumplimiento al análisis respectivo, concluyendo que se encontraban llenos los extremos exigidos por el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal para decretar contra este ciudadano, Medida Judicial Privativa de Libertad conforme a los establecido en el articulo 236 ordinales (sic) 1º (sic), 2º (sic) y 3º (sic), 237 ordinales (sic) 2 y 3 y 238 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal, como su Juez Natural, cumpliendo así la exigencia establecida en el numeral 3 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
(…)
CAPITULO IV
PETITORIO
En mérito a las razones antes expuestas, quien suscribe, con la condición de representante del honorable Ministerio Público solicitamos de esa honorable Alzada:
1. Por los fundamentos de hecho y de Derecho expuestos anteriormente SE DECLARE SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por los defensores privados abogados ALEJANDRO QUINTERO y LUIS MARTÍNEZ, en representación de los ciudadanos BORRERO NOGUERA JOSÉ ANTONIO y QUINTERO GUARIGUANA DEIVIS, contra la decisión dictada por el Juzgado Primera Instancia Trigésimo Sexto (36) (sic) en Funciones (sic) de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 19 de octubre de 2015 en la causa No 36C-18517-2015 por considerar ajustada a Derecho la decisión objetada por la Defensa…”.

III
DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

A los folios 18 al 24 del cuaderno de apelación, riela el acta de audiencia para la presentación del aprehendido, celebrada el 19 de octubre de 2015, por el Juzgado Trigésimo Sexto (36º) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas; de la cual se extraen los siguientes pronunciamientos:

“…PRIMERO: Vista la solicitud interpuesta por el Ministerio Público a la cual se adhirió la Defensa, se ACUERDA que la presente causa se siga por los trámites del Procedimiento Ordinario, de conformidad con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 11, 13, 262, 264 y 282 ejusdem; y artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. SEGUNDO: Este Juzgado vista la calificación Jurídica provisional dada a los hechos por el representante del Ministerio Público a la cual se opuso la defensa, esta Juzgadora estima que la conducta presuntamente desplegada por la persona de JOSÉ ANTONIO BORRERO NOGUERA Y DEIVIS ALEXANDER QUINTERO GUARIGUAN, se subsume en el tipo penal de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, además del delito de USO INDEBIDO DE ARMA ORGÁNICA previsto y sancionado en el artículo 115 de la Ley para el Desarme y Control para el ciudadano DEIVIS…QUINTERO GUARIGUAN (sic). TERCERO: En cuanto a la solicitud de medida de coerción personal interpuesta por el representante del Ministerio Público a la cual se opone la defensa, este Tribunal observa, que para la procedencia de cualquier medida de coerción personal, es necesario que se encuentren llenos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir que se acredite la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, se desprende que la presente causa cumple plenamente dicho requisito previsto en el numeral 1º (sic) del artículo que hoy nos ocupa; así como que existan los fundados elementos de convicción para estimar que el hoy imputada ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible atribuido por la Representación Fiscal ello se evidencia los elementos de convicción los cuales rielan en las presentes actuaciones, tales como: 1.- ACTA POLICIAL de fecha 18 de octubre de 2015 suscrita por Oficial Jefe BRITO CALDERÓN Alberto José, en la cual se deja constancia: "Siendo aproximadamente las 04:30 horas de la mañana, encontrándome en labores de patrullase preventivo a bordo de la unidad 4-109, en compañía de la funcionaría Oficial GONZÁLEZ Pedro, código 2448, por la avenida Tamanaco de El Rosal cruce con avenida Pichincha, específicamente frente al Banco Provincial de la Pichincha, cuando fuimos abordados por un ciudadano que posteriormente quedara identificado como: GONZÁLEZ Manuel, quien nos manifestó que dos sujetos uno de ellos vestía para el momento camisa blanca y pantalón jeans de color azul; y el otro una camisa azul y shorts de color amarillo quienes se desplazaban a bordo de un vehículo moto KLR de color negro y utilizando un arma de fuego, bajo amenaza de muerte lo habían despojado de sus pertenencias, tomando como ruta de huida hacia el Este por la avenida Tamanaco, por lo que de inmediato notifiquen (sic) a nuestro Centro de Operaciones Policiales para el apoyo, logrando ser interceptados unos ciudadanos con características homologas (sic) en la avenida Francisco de Miranda cruce con calle Mohedano de El Rosal, específicamente frente al Centro Roraima; una vez en el lugar conjuntamente la víctima y dos testigos quienes posteriormente quedaran identificados como: ZAMBRANO Rubén y SALAS Luis: reconociendo a las ciudadanos en conflictos como las personas que momentos antes bajo amenaza de muerte y utilizando un arma de fuego lo habían despojado de un bolso contentivo de sus pertenecías; seguidamente instamos a los ciudadanos en conflictos que exhibieran cualquier objeto que pudiesen tener oculto o adherido a sus cuerpos, y en vista de la negativa procedimos de conformidad con el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, realizándole la inspección personal al primer ciudadano quien posteriormente quedo identificado como: QUINTERO GUAIRIGUANA Deivis Alexander…portador de la cédula de identidad V-15.439.614 incautándole a nivel de la cintura del lado derecho UN (01) ARMA DE FUEGO, TIPO PISTOLA, MARCA TANFOGLIO, DE COLOR NEGRO, CALIBRE 9MM, SERIAL AC01791, PROVISTA DE UN (01) CARTUCHO EN LA RECAMARA Y UN (01) CARGADOR CONTENTIVO DE TRECE (13) CARTUCHOS SIN PERCUTIR DEL MISMO CALIBRE Y EN EL BOLSILLO TRASERO IZQUIERDO DEL PANTALÓN QUE VESTÍA PARA EL MOMENTO UN (01) CARGADOR CONTENTIVO DE TRECE (13) CARTUCHOS SIN PERCUTIR CALIBRE .9MM Y RADIO PORTÁTIL MARCA SEPURA MODELO STP-9000 SERIAL NÚMERO 2PN101305G8T83E CON SU RESPECTIVA BATERÍA, DE IGUAL FORMA SE INCAUTO UNA CREDENCIAL DONDE SE PUEDE LEER POLICÍA MUNICIPAL DE ACEVEDO QUINTERO G.DEIVIS A. OFICIAL AGREGADO Y AL REVERSO SE PUEDE LEER ENTRE OTROS APELLIDOS: QUINTERO GUARIGUAN NOMBRES DEIVIS ALEXANDER C.1:15.439.614, TIPO DE ARMA: PISTOLA. MARACA TANFOGLIO, CALIBRE:9MM MODELO FORCÉ 99, SERIAL AC01791, CÓDIGO OP: 070 y al segundo ciudadano quien posteriormente quedara identificado como BARRERO NOGUERA José Antonio…se le incauto UN (01) BOLSO TERCIADO, MARCA NÓMADA, ELABORADO EN MATERIAL SINTÉTICO DE COLOR AZUL Y GRIS, CONTENTIVO EN SU INTERIOR DE UN (01) RELOJ DE PULSERA MARCA COMPLOT, SERIAL W14627-1; UN (01) TELEFONO CELULAR, MARCA HAIER, SERIAL IMEI: " 863573021333747; PROVISTO DE UNA (01) TARJETA SIM DE LA EMPRESA MOVISTAR, SERIAL 1284GC1895804120012919593, objetos estos reconocidos por la víctima como de su propiedad, en razón de lo antes expuesto procedimos con la aprehensión de los ciudadanos no sin antes notificarles de sus derechos Constitucionales y Procesales establecidos expresamente en los artículos 49, numeral 5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 127 del Código Orgánico Procesal Penal, luego los trasladamos hasta el Instituto Municipal de Cooperación y Atención a la Salud (I.M.C.A.S), donde los aprehendidas fueron atendidas por la Dra. Emirna Hernández, C.M.D.M; 29750 quien mediante constancia anexa le diagnostico: “ADULTO SANO", posteriormente los trasladamos a la sede de nuestro despacho donde los datos aportados, el arma y el vehículo moto, fueron verificados a través del Sistema de Investigación e Información Policial (SIIPOL), a cargo de Oficial Jefe Parada Martin Código 1036, quien pasado unos minutos nos informó que no arrojaron información de interés criminalístico, quedando los aprehendidos y el vehículo tipo moto Marca Kawasaki, Modelo KLR 650, color negro con rojo, serial de carrocería: JKALEE1XDDA4926, quedo en resguardo en la sede del despacho bajo resguardo de Seguridad, Custodia y Traslado; y la evidencia incautada quedó bajo el resguardo y custodia del departamento de evidencia de esta Institución, así como el respectivo formato de registro de cadena de custodia de evidencias físicas, identificado con el número de planilla 2015-0275, el cual reposa junto a la evidencia de conformidad con lo establecido en el artículo 187 del Código Orgánico Procesal Penal, de igual manera se consigna anexa a la presente, inspección técnica fotográfica número IT-2015-0469, Cabe destacar que se realizó llamada telefónica a la Abogado Estefani Pérez, Fiscal Titular 17° en Materia de Delitos Comunes del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, de guardia por el Municipio Chacao, quien una vez impuesta del motivo de nuestra llamada, manifestó darse por notificada de los hechos que anteceden. Es todo 2.-ACTA DE ENTREVISTA al ciudadano González Manuel quien manifestó: "Salimos un grupo de la discoteca La Alfombra Roja (La Capitana) eso queda en Chacaito, estábamos en la calle esperando a que amanecería cuando nos cayeron dos tipos en un KRL de color negro, el parrillero que tenía una camisa azul y shorts amarillo nos dijo pasen prendas, pasen prendas, y el piloto de la moto que tenía una camisa blanca manga larga sacó una pistola y nos decía que nos quedáramos quietos, que entregáramos todo porque si no nos mataba, por lo que yo asustado le entregue mi bolso y adentro estaba mí reloj y mi teléfono celular, cuando se iban con lo robado venía una patrulla detrás, le hicimos señas diciéndoles que nos habían robado unos tipos en un KLR, por lo que nos montamos con la policía para perseguir a los de la moto, fue cuando el policía empezó a decir todo por el radio y más adelante en una alcabala pararon a los tipos, cuando los revisaron tenían la pistola, y lo que me habían robado; la policía los puso presos y me dijeron que tenía que rendir una declaración por lo que había pasado: Es todo" 3.- REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA en la cual se deja constancia de las evidencias físicas colectadas la cual riela al folio catorce (14) al dieciocho (18) de las presentes actuaciones; por lo que se observa acreditado el Fumus Bonis lurís. Seguidamente se pasa a evidenciar si se cumple en el presente caso en particular el Periculum In Mora, conforme a lo establecido en el numeral 3o (sic) del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, al observar el contenido de lo previsto en el articulo 237 Ejusdem, el cual establece el peligro de fuga, se desprende el presente caso cumple en cuanto a los numerales 2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso: 3. La magnitud del daño causado; Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años, siendo que el delito admitido en la presente audiencia es de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, y USO INDEBIDO DE ARMA ORGÁNICA, previsto y sancionado en el artículo 115 de la Ley para el Desarme y Control; el cual prevé una pena en su límite máximo de más de diez años, y en relación al peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación, se observa el numeral 2. del artículo 238 de la Ley Penal Adjetiva, el cual señala que el indiciado podrá Influir para que computados, Testigos, víctimas, o expertos, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirá a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia., se evidencia en el presente caso que existen vanos testigos en el caso, luego de todos los argumentos antes esgrimidos este Tribunal considera que lo ajustado a derecho, procedente y necesario a los fines de asegurar las resultas del proceso, y en consecuencia se DECRETA: MEDIDA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD al ciudadano JOSÉ ANTONIO BORRERO NOGUERA de conformidad con lo establecido en el artículo 238, numerales 1º (sic), 2º (sic) y 3º (sic), concatenado con el articulo 237 numerales 2 y 3 y el Artículo 238 todos del Código Orgánico Procesal Penal, se desprende de las actuaciones que en la presente causa cumple plenamente el requisito del Artículo 236 numeral primero, se fija como sitio de cumplimiento el Internado de Rodeo III, y para el ciudadano y para el ciudadano DEIVIS ALEXANDER QUINTERO GUARIGUAN, de conformidad con lo establecido en el artículo 236, numerales 1º (sic), 2º (sic) y 3º (sic), concatenado con el articulo 237 numerales 2 y 3, y el Articulo 238 todos del Código Orgánico Procesal Penal, se desprende de las actuaciones que en la presente causa cumple plenamente el requisito del Articulo 236 numeral primero, se fija como sitio de cumplimiento la Policía Municipal de Caucagua…”.

Así mismo, cursa a los folios 25 al 34 del cuaderno de apelación, auto fundado de fecha 19/10/2015, de conformidad a lo establecido en el artículo 240 del Código Orgánico Procesal Penal, relativo a la audiencia para la presentación del aprehendido, celebrada en esa misma fecha, por el Juzgado Trigésimo Sexto (36º) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas.

IV
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Observa esta Sala que los abogados ALEJANDRO QUINTERO POLANCO y LUIS MARTINEZ NAVARRO, interpusieron recurso de apelación contra la decisión dictada el 19 de octubre de 2015, por el Juzgado Trigésimo Sexto (36°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, alegando que: “…los elementos de convicción que acogió conforme a lo dispuesto en el artículo 236.2 del Código Orgánico Procesal Penal, son violatorios y vulneran a nuestros defendidos…DEBIDO PROCESO, DERECHO A LA DEFENSA y a la TUTELA JUDICIAL EFECTIVA, previstos en los artículos 49, 49.1 y 26 de nuestra Carta Magna. Pues conforme a estas normas y a lo previsto en el artículo 181 del Código Orgánico Procesal Penal, no pueden utilizarse para fundamentar una decisión, por ser Nula…”

En este sentido, sostienen los recurrentes que el acta policial de fecha 18 de octubre de 2015, suscrita por los funcionarios actuantes, no puede ser considerada como elemento de convicción para privar de libertad a los imputados de autos, señalando lo siguiente:

Que “…el reconocimiento de imputados hechos por policía, sin ser aprehendidas las personas en flagrancia junto a la víctima es ilegal y las actuaciones no pueden apreciarse para privar de libertad…”

Que “…Del acta policial y la declaración de la presunta víctima se evidencia que fueron aprehendido nuestros defendidos por otros funcionarios policiales en una alcabala debido a la información radial. Pero no consta en el Acta policial de fecha 18 de octubre de 2015, que funcionarios practican la aprehensión e incautan evidencia ya que los funcionarios que suscriben actas policial se limitaron fue a llevar a la presunta víctima al sitio de la detención, para practicar un reconocimiento ilegal como fue explicado. Y no consta la identificación de los funcionarios Policiales que practicaron la aprehensión y posteriormente le entregaron las evidencias al funcionario policial Pedro González, puesto tal como consta de la narración de los hechos, no fue quien practico la detención…”

Que “…Durante el procedimiento los funcionarios Alberto Calderón y Pedro González supuestamente trasladaron a la presunta víctima Manuel González al sitio de la aprehensión con dos (2) testigos Rubén Zambrano y Salas Luis; pero sus testimonios nunca fueron tomados en la sede Policial y no consta en las actas Policiales lo que reflejan y afirman en el acta Policial de fecha 18 de octubre de 2015, no consta en las actas del expediente y es lo sorprendente por lógica y máximas de experiencia que se consigan testigos a las 4:30 de la mañana, además se monten en una unidad Policial para ir a reconocer detenidos…”

Que “…por otra parte la presunta víctima señala que fue robado en Discoteca La Alfombra Roja (la capitana), a las 4:50 con un grupo de personas pero no existen más víctimas y a mis defendidos no le encontraran pertenencias como carteras con documentos de la presunta víctima que lo vinculen con los hechos y es un procedimiento irregular ya que mis defendidos fueron aprehendidos a las 5:00 de la mañana y los supuestos hechos ocurren a las 4:30 de la mañana pero es imposible que en (30) minutos ocurrieran todo lo narrado por el acta Policial ya que trasladarse desde Chacaíto al Rosal caminando después de ser robado e interceptar una patrulla, lleva más de (30) minutos solo basta una inspección en sitio. Para demostrarlo. Y después que le enseñan evidencia a la víctima es que hacen acta Policial, esto es montar un proceso contrario a la ley…”

Que “…consta en el acta de presentación que el Fiscal no señalo delito alguno al parrillero de la moto José Antonio Borrero Noguera por lo que mal puede la Juez acoger un delito de Robo Agravado contra el mismo, sino le señalo el Ministerio Publico sino solamente a Deivis Alexander Quintero, por lo que la Juez se extralimito en sus funciones pronunciándose sobre hechos no solicitados por el Ministerio Publico…”.

Finalmente, solicitan los recurrentes que el recurso de apelación sea declarado con lugar, y se anule la decisión impugnada, por cuanto los elementos de convicción presentados son violatorios del debido proceso, derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva, previstos en los artículos 49 numeral 1 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Por su parte, la Representación del Ministerio Público contestó al recurso planteado, señalando que de autos (folio 6 de expediente original) se desprende la entrevista rendida por la víctima ciudadano MANUEL GONZALEZ, donde se aprecian claramente las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se producen los hechos, así como de los objetos que presuntamente le fueron despojados por los imputados de autos. Al igual que indica que el acta policial se encuentra revestida de legalidad por cuanto presenta una “…descripción detallada del hecho punible acaecido, circunstancias en que se produce, identificación de los funcionarios actuantes, de la víctima , imputados y evidencias incautadas, así como los basamentos legales mediante los cuales se actúa, especificándose así características exactas de lo ocurrido, por lo cual en virtud de cumplir con los requisitos establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal es por lo que se considera que no adolece de vicio de nulidad alguno...”, siendo que a su criterio se acreditan los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, que hacen procedente la medida de privación judicial preventiva de libertad de los encausados, al tratarse de un ilícito grave como lo es el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, el cual excede en su límite máximo los diez años de prisión, y el delito de USO INDEBIDO DE ARMA ORGÁNICA, previsto y sancionado en el artículo 115 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, por cuanto rielan elementos de convicción que vinculan a los imputados de autos, así como la medida resulta proporcional a los delitos imputados, y por cuanto existe un peligro de obstaculización de la investigación penal toda vez que el imputado puede llegar a influir en la conducta de la víctima para que esta se comporte de manera reticente frente al proceso, por lo que solicita que el recurso de apelación sea declarado sin lugar.

Señalados los alegatos de las partes, se advierte que la presente impugnación versa sobre la decisión dictada en el acto de la audiencia para la presentación de los aprehendidos celebrado ante el Juzgado A quo, el 19 de octubre de 2015, mediante la cual fue decretada medida de privación judicial preventiva de libertad, en contra los ciudadanos JOSE ANTONIO BORRERO NOGUERA y DEIVIS QUINTERO, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y además para el ciudadano DEIVIS QUINTERO, el delito de USO INDEBIDO DE ARMA ORGÁNICA, previsto y sancionado en el artículo 115 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, por lo que para decidir esta Sala considera oportuno realizar el debido análisis de los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para lo cual previamente se observa lo siguiente:

Cursa a los folios 3 y vto. del expediente original, acta policial de fecha 18 de octubre de 2015, suscrita por Oficial Jefe BRITO CALDERÓN Alberto José, adscrito a la Dirección de Vigilancia y Trasporte Terrestre Sistema de Patrullaje Vehicular del Instituto Autónomo de Policía Municipal de Chacao, en la cual se deja constancia de lo siguiente:

"Siendo aproximadamente las 04:30 horas de la mañana, encontrándome en labores de patrullaje preventivo a bordo de la unidad 4-109, en compañía de la (sic) funcionaría (sic) Oficial GONZÁLEZ Pedro, código 2448, por la avenida Tamanaco de El Rosal cruce con avenida Pichincha, específicamente frente al Banco Provincial de la Pichincha, cuando fuimos abordados por un ciudadano que posteriormente quedara identificado como: GONZÁLEZ Manuel, quien nos manifestó que dos sujetos uno de ellos vestía para el momento camisa blanca y pantalón jeans de color azul; y el otro una camisa azul y shorts de color amarillo quienes se desplazaban a bordo de un vehículo moto KLR de color negro y utilizando un arma de fuego, bajo amenaza de muerte lo habían despojado de sus pertenencias, tomando como ruta de huida hacia el Este por la avenida Tamanaco, por lo que de inmediato notifique a nuestro Centro de Operaciones Policiales para el apoyo, logrando ser interceptados unos ciudadanos con características homologas en la avenida Francisco de Miranda cruce con calle Mohedano de El Rosal, específicamente frente al Centro Roraima; una vez en el lugar conjuntamente la víctima y dos testigos quienes posteriormente quedaran identificados como: ZAMBRANO Rubén y SALAS Luis; reconociendo a las ciudadanos en conflictos como las personas que momentos antes bajo amenaza de muerte y utilizando un arma de fuego lo habían despojado de un bolso contentivo de sus pertenecías; seguidamente instamos a los ciudadanos en conflictos que exhibieran cualquier objeto que pudiesen tener oculto o adherido a sus cuerpos, y en vista de la negativa procedimos de conformidad con el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, realizándole la inspección personal al primer ciudadano quien posteriormente quedo identificado como: QUINTERO GUAIRIGUANA Deivis Alexander…portador de la cédula de identidad V-15.439.614 incautándole a nivel de la cintura del lado derecho UN (01) ARMA DE FUEGO, TIPO PISTOLA, MARCA TANFOGLIO, DE COLOR NEGRO, CALIBRE .9MM, SERIAL AC01791, PROVISTA DE UN (01) CARTUCHO EN LA RECAMARA Y UN (01) CARGADOR CONTENTIVO DE TRECE (13) CARTUCHOS SIN PERCUTIR DEL MISMO CALIBRE Y EN EL BOLSILLO IZQUIERDO DEL PANTALÓN QUE VESTÍA PARA EL MOMENTO UN (01) CARGADOR CONTENTIVO DE TRECE (13) CARTUCHOS SIN I CALIBRE .9MM Y RADIO PORTÁTIL MARCA SEPURA MODELO STP-9000 SERIAL NÚMERO 2PN101305G, CON SU RESPECTIVA BATERÍA, DE IGUAL FORMA SE INCAUTO UNA CREDENCIAL DE LA POLICÍA MUNICIPAL DE ACEVEDO QUINTERO G.DEIVÍS A. OFICIAL AGREGADO Y AL REVERSO SE PUEDE LEER ENTRE OTROS APELLIDOS: QUINTERO GUARIGUAN NOMBRES DEIVIS AL C.I:15.439.614, TIPO DE ARMA: PISTOLA, MARACA TANFOGLIO, CALIBRE:9MM MODELO FORCÉ 99, SERIAL AC01791, CÓDIGO OP:070 y al segundo ciudadano quien posteriormente quedara identificado como BARRERO NOGUERA José Antonio…se le incauto UN (01) BOLSO TERCIADO, MARCA NÓMADA, ELABORADO EN MATERIAL SINTÉTICO DE COLOR AZUL Y GRIS, CONTENTIVO EN SU INTERIOR DE UN (01) RELOJ DE PULSERA MARCA COMPLOT, SERIAL W14627-1; UN (01) TELEFONO CELULAR, MARCA HAIER, SERIAL IMEI: 863573021333747; PROVISTO DE (01) TARJETA SIM DE LA EMPRESA MOVISTAR, SERIAL 1284GC1895804120012919593, objetos estos reconocidos por la víctima como de su propiedad, en razón de lo antes expuesto procedimos con la aprehensión de los ciudadanos no sin antes notificarles de sus derechos Constitucionales y Procesales establecidos expresamente en los artículos 49, numeral 5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 127 del Código Orgánico Procesal Penal, luego los trasladamos hasta el Instituto Municipal de Cooperación y Atención a la Salud (I.M.C.A.S), donde los aprehendidas fueron atendidas por la Dra. Emirna Hernández, C.M.D.M; 29750 quien mediante constancia anexa le diagnostico; "ADULTO SANO", posteriormente los trasladamos a la sede de nuestro despacho donde los datos aportados, el arma y el vehículo moto, fueron verificados a través del Sistema de Investigación e Información Policial (SIIPOL), a cargo de Oficial Jefe Parada Martin Código 1036, quien pasado unos minutos nos informó que no arrojaron información de interés criminalístico, quedando los aprehendidos y el vehículo tipo moto Marca Kawasaki, Modelo KLR 650. color negro con rojo, serial de carrocería: JKA.LEE1 XDDA4926, quedo en resguardo en la sede del despacho bajo resguardo de Seguridad, Custodia y Traslado; y la evidencia incautada quedo bajo el resguardo y custodia del departamento de evidencia de esta Institución, así como el respectivo formato de registro de cadena de custodia de evidencias físicas, identificado con el número de planilla 2015-0275, el cual reposa junto a la evidencia de conformidad con lo establecido en el artículo 187 del Código Orgánico Procesal Penal, de igual manera se consigna anexa a la presente, inspección técnica fotográfica número IT-2015-0469. Cabe destacar que se realizó llamada telefónica a la Abogado Estefani Pérez, Fiscal Titular 17° en Materia de Delitos Comunes del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, de guardia por el Municipio Chacao, quien una vez impuesta del motivo de nuestra llamada, manifestó darse por notificada de los hechos que anteceden. Es todo…”

Cursa al folio 6 del expediente original, acta de entrevista rendida por el ciudadano MANUEL GONZALEZ, ante funcionarios adscritos a la Dirección de Vigilancia y Trasporte Terrestre Sistema de Patrullaje Vehicular del Instituto Autónomo de Policía Municipal de Chacao, quien manifestó:

"…Salimos un grupo de la discoteca La Alfombra Roja (La Capitana) eso queda en Chacaíto, estábamos en la calle esperando a que amanecería cuando nos cayeron dos tipos en un KRL de color negro, el parrillero que tenía una camisa azul y shorts amarillo nos dijo pasen prendas, pasen prendas, y el piloto de la moto que tenía una camisa blanca manga larga sacó una pistola y nos decía que nos quedáramos quietos, que entregáramos todo porque sí no nos mataba, por lo que yo asustado le entregue mi bolso y adentro estaba mi reloj y mi teléfono celular, cuando se iban con lo robado venía una patrulla detrás, le hicimos señas diciéndoles que nos habían robado unos tipos en un KLR, por lo que nos montamos con la policía para perseguir a los de la moto, fue cuando el policía empezó a decir todo por el radio y más adelante en una alcabala pararon a los tipos, cuando los revisaron tenían la pistola, y lo que me habían robado; la policía los puso presos y me dijeron que tenía que rendir una declaración por lo que había pasado; Es todo …”

Cursa a los folios 14 al 18 del expediente original, registro de cadena de custodia de evidencias físicas, levantada por funcionarios adscritos a la Dirección de Vigilancia y Trasporte Terrestre Sistema de Patrullaje Vehicular del Instituto Autónomo de Policía Municipal de Chacao, en la cual dejan constancia de los objetos de interés criminalísticos incautados en el procedimiento policial.

Ahora bien, indicado lo anterior, precisa esta Sala que se desprende del acta policial de fecha 18 de octubre de 2015, que funcionarios adscritos a la Dirección de Vigilancia y Trasporte Terrestre Sistema de Patrullaje Vehicular del Instituto Autónomo de Policía Municipal de Chacao, momentos en que se encontraban en labores de patrullaje aproximadamente a las 4:30 horas de la mañana, fueron abordados por un ciudadano que se identificó con el nombre de MANUEL GONZÁLEZ, manifestándoles que dos sujetos que se desplazaban a bordo de un vehículo tipo moto KLR de color negro y utilizando un arma de fuego, bajo amenaza de muerte lo habían despojado de sus pertenencias, tomando como ruta de huida hacia el Este por la avenida Tamanaco, por tal motivo los funcionarios policiales procedieron a solicitar el apoyo respectivo al Centro de Operaciones Policiales, logrando ser interceptados los ciudadanos descritos por el denunciante, en la avenida Francisco de Miranda, cruce con calle Mohedano de El Rosal, específicamente frente al Centro Roraima, siendo que al lugar se apersonó la comisión policial conjuntamente con la víctima y dos testigos, quien reconoció a los aprehendidos como los sujetos que momentos antes bajo amenaza de muerte y utilizando un arma de fuego lo habían despojado de un bolso contentivo de sus pertenecías, quedando identificados como: DEIVIS ALEXANDER QUINTERO GUAIRIGUANA y JOSE ANTONIO BORRERO NOGUERA, incautándole al primer mencionado a la altura de la cintura de su lado derecho un (01) arma de fuego, tipo pistola, marca Tanfoglio, de color negro, calibre 9 mm, serial AC01791, provista de un (01) cartucho en la recamara, y un (01) cargador contentivo de trece (13) cartuchos sin percutir del mismo calibre, y en el bolsillo izquierdo del pantalón que vestía para el momento, un (01) cargador contentivo de trece (13) cartuchos calibre 9 mm y radio portátil marca Sepura, modelo stp-9000 serial número 2PN101305G, con su respectiva batería, de igual forma se le incautó una credencial de la Policía Municipal de Acevedo; al segundo mencionado se le incautó un (01) bolso terciado, marca Nómada, elaborado en material sintético de color azul y gris, contentivo en su interior de un (01) reloj de pulsera marca Complot, serial W14627-1; un (01) teléfono celular, marca Haier, serial Imei: 863573021333747; provisto de una (01) tarjeta Sim de la empresa Movistar, serial 1284GC1895804120012919593, siendo dichos objetos reconocidos por la víctima como de su propiedad.

De lo anterior se desprende que los ciudadanos DEIVIS ALEXANDER QUINTERO GUAIRIGUANA y JOSE ANTONIO BORRERO NOGUERA, fueron aprehendidos en flagrancia, dado que fueron detenidos a poco metros de donde sucedieron los hechos, con objetos que momentos antes bajo amenaza de muerte, le despojaron al ciudadano Manuel González, que en razón del auxilio requerido por la víctima los funcionarios realizaron un recorrido en un vehículo policial acompañados por la víctima y dos testigos, por lo cual no se trata de un reconocimiento conforme lo prevé el artículo 216 del Código Orgánico Procesal Penal, dado que no existe intervención de un Órgano Jurisdiccional, sino de un señalamiento realizado por la víctima quien logra identificarlos como autores y participes de los hechos y además como fue precisado le incautan un arma de fuego y las pertenencias de la víctima, quien claramente manifestó en su entrevista que al ser sorprendido entregó sus pertenencias.

En razón de lo cual la actividad desplegada por los funcionarios fue llevada a cabo en ejercicio de sus funciones y así quedó plasmado en el acta policial, levantada con sujeción a las exigencias del artículo 115 del Código Orgánico Procesal Penal.

En este mismo orden, cuando los funcionarios realizan la inspección de los detenidos en presencia de la víctima y dos testigos es cuando incautan el arma de fuego y los objetos propiedad de la víctima, por lo que si para ese momento nos constan las entrevistas de los testigos, eso en forma alguna afecta la actividad policial, dado que el proceso penal se acaba de iniciar y corresponderá al Ministerio Público tomar las mismas de estimarlo pertinente.

Por lo cual, no consta en autos que la actuación policial haya sido desplegada en contravención a normas de rango constitucional o legal como sostiene la defensa, sino que la misma se llevó a cabo en estricta observancia a los parámetros legales, por lo que los señalamientos de la defensa sobre el contenido del acta policial necesariamente se encuentren infundadas. Y ASÍ SE DECIDE.-

Señalado lo anterior, se precisa que se han cometido hechos punibles, perseguibles de oficio, merecedores de penas corporales y cuya acción evidentemente no se encuentra prescrita, como son los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y USO INDEBIDO DE ARMA ORGÁNICA, previsto y sancionado en el artículo 115 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, dado que se evidencia de las actas procesales, que presuntamente los sujetos activos se apoderaron de objetos pertenecientes al ciudadano MANUEL GONZÁLEZ, a través del uso de la violencia, bajo amenazas de muerte con un arma de fuego, la cual fue incautado en poder del ciudadano DEIVIS ALEXANDER QUINTERO GUAIRIGUANA, además se logró determinar que la referida arma incautada pertenece al cuerpo policial del Municipio Acevedo, ya que el mencionado ciudadano portaba una credencial que lo acredita como oficial agregado del referido cuerpo policial, la cual tenía descrita al reverso el arma de fuego tipo pistola, marca Tanfoglio, calibre 9mm, modelo Forcé 99, serial AC01791, la cual es concordante con el arma incautada en el procedimiento policial; así mismo se evidencia que al ciudadano JOSE ANTONIO BORRERO NOGUERA, se les incautaron los objetos despojados a la víctima; actividad ésta que estructura los tipos penales referidos, advirtiendo esta Sala que el hecho de que la víctima se haya presentado conjuntamente con la comisión policial al lugar de la aprehensión, ello no vicia de nulidad el acta policial, por cuanto la víctima al observar de manera inmediata una comisión policial, les manifestó lo ocurrido originándose el recorrido, quienes solicitaron el apoyo, siendo detenidos los imputados a pocos momentos de haber sido perpetrado el hecho punible, además de todos los elementos señalados por la Juez A quo, que incriminan a los imputados de autos en esta etapa inicial del proceso, iniciándose las averiguaciones respectivas donde ambos ciudadanos tendrán la oportunidad procesal de desvirtuar los hechos que se les imputan.

Al respecto, se debe acotar que nos encontramos en una etapa incipiente del proceso, donde la precalificación jurídica dada por el Juez de Control, en la fase de investigación es de carácter provisional y así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 52 del 22 de febrero de 2005, al dejar establecido lo siguiente:

“….tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo…”.

Por tal razón, en esta fase del proceso, los hechos a criterio de esta Sala encuadran dentro de los tipos legales ut supra mencionados, quedando acreditada en definitiva la exigencia prevista en el numeral 1 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, desestimándose las denuncias presentadas en relación a la presunta violación de derechos Constitucionales y procesales, pues la aprehensión fue flagrante y ajustada a los parámetros que exige la Ley. Y ASÍ SE DECIDE.-

En cuanto a la exigencia del numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, es necesario destacar que la frase utilizada por el Legislador al señalar que deben existir “Fundados elementos de convicción”, no debe interpretarse, en el sentido de que se exija la plena prueba, sino de crear la convicción en el Juez de lo acontecido; esto es así, por cuanto es en la fase del juicio oral y público donde se debatirá la veracidad de los hechos y, subsecuentemente, se verificará el proceso de valoración probatoria.

Esa expresión debe interpretarse como la obligación del Juez de Control de analizar los aportes efectuados por la autoridad policial, el Ministerio Público y la defensa en la fase investigativa, que lo conducirán a presumir con fundamento serio y de forma provisional si el imputado se encuentra o no involucrado en el hecho punible imputado.

De la revisión de las actuaciones realizadas al presente expediente, se desprende que existen elementos de convicción en contra de los ciudadanos DEIVIS ALEXANDER QUINTERO GUAIRIGUANA y JOSE ANTONIO BORRERO NOGUERA, que los vinculan con el hecho imputado, tal como lo señala la ciudadana Juez A quo, en la recurrida, estimando que existen suficientes elementos de convicción para decretar una medida de coerción en contra de ambos ciudadanos, lo cual sin duda alguna satisface la exigencia del numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que a criterio de esta Sala, los imputados fueron aprehendidos a escasos momentos de haber despojado a la víctima de sus pertenencias, bajo el uso de la violencia, utilizando la amenaza con arma de fuego, como se desprende de los elementos de convicción lo siguiente:

“…1.- ACTA POLICIAL de fecha 18 de octubre de 2015 suscrita por Oficial Jefe BRITO CALDERÓN Alberto José, en la cual se deja constancia: "Siendo aproximadamente las 04:30 horas de la mañana, encontrándome en labores de patrullase preventivo a bordo de la unidad 4-109, en compañía de la funcionaría Oficial GONZÁLEZ Pedro, código 2448, por la avenida Tamanaco de El Rosal cruce con avenida Pichincha, específicamente frente al Banco Provincial de la Pichincha, cuando fuimos abordados por un ciudadano que posteriormente quedara identificado como: GONZÁLEZ Manuel, quien nos manifestó que dos sujetos uno de ellos vestía para el momento camisa blanca y pantalón jeans de color azul; y el otro una camisa azul y shorts de color amarillo quienes se desplazaban a bordo de un vehículo moto KLR de color negro y utilizando un arma de fuego, bajo amenaza de muerte lo habían despojado de sus pertenencias, tomando como ruta de huida hacia el Este por la avenida Tamanaco, por lo que de inmediato notifiquen (sic) a nuestro Centro de Operaciones Policiales para el apoyo, logrando ser interceptados unos ciudadanos con características homologas (sic) en la avenida Francisco de Miranda cruce con calle Mohedano de El Rosal, específicamente frente al Centro Roraima; una vez en el lugar conjuntamente la víctima y dos testigos quienes posteriormente quedaran identificados como: ZAMBRANO Rubén y SALAS Luis: reconociendo a las ciudadanos en conflictos como las personas que momentos antes bajo amenaza de muerte y utilizando un arma de fuego lo habían despojado de un bolso contentivo de sus pertenecías; seguidamente instamos a los ciudadanos en conflictos que exhibieran cualquier objeto que pudiesen tener oculto o adherido a sus cuerpos, y en vista de la negativa procedimos de conformidad con el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, realizándole la inspección personal al primer ciudadano quien posteriormente quedo identificado como: QUINTERO GUAIRIGUANA Deivis Alexander…portador de la cédula de identidad V-15.439.614 incautándole a nivel de la cintura del lado derecho UN (01) ARMA DE FUEGO, TIPO PISTOLA, MARCA TANFOGLIO, DE COLOR NEGRO, CALIBRE 9MM, SERIAL AC01791, PROVISTA DE UN (01) CARTUCHO EN LA RECAMARA Y UN (01) CARGADOR CONTENTIVO DE TRECE (13) CARTUCHOS SIN PERCUTIR DEL MISMO CALIBRE Y EN EL BOLSILLO TRASERO IZQUIERDO DEL PANTALÓN QUE VESTÍA PARA EL MOMENTO UN (01) CARGADOR CONTENTIVO DE TRECE (13) CARTUCHOS SIN PERCUTIR CALIBRE .9MM Y RADIO PORTÁTIL MARCA SEPURA MODELO STP-9000 SERIAL NÚMERO 2PN101305G8T83E CON SU RESPECTIVA BATERÍA, DE IGUAL FORMA SE INCAUTO UNA CREDENCIAL DONDE SE PUEDE LEER POLICÍA MUNICIPAL DE ACEVEDO QUINTERO G.DEIVIS A. OFICIAL AGREGADO Y AL REVERSO SE PUEDE LEER ENTRE OTROS APELLIDOS: QUINTERO GUARIGUAN NOMBRES DEIVIS ALEXANDER C.1:15.439.614, TIPO DE ARMA: PISTOLA. MARACA TANFOGLIO, CALIBRE:9MM MODELO FORCÉ 99, SERIAL AC01791, CÓDIGO OP: 070 y al segundo ciudadano quien posteriormente quedara identificado como BARRERO NOGUERA José Antonio…se le incauto UN (01) BOLSO TERCIADO, MARCA NÓMADA, ELABORADO EN MATERIAL SINTÉTICO DE COLOR AZUL Y GRIS, CONTENTIVO EN SU INTERIOR DE UN (01) RELOJ DE PULSERA MARCA COMPLOT, SERIAL W14627-1; UN (01) TELEFONO CELULAR, MARCA HAIER, SERIAL IMEI: " 863573021333747; PROVISTO DE UNA (01) TARJETA SIM DE LA EMPRESA MOVISTAR, SERIAL 1284GC1895804120012919593, objetos estos reconocidos por la víctima como de su propiedad, en razón de lo antes expuesto procedimos con la aprehensión de los ciudadanos no sin antes notificarles de sus derechos Constitucionales y Procesales establecidos expresamente en los artículos 49, numeral 5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 127 del Código Orgánico Procesal Penal, luego los trasladamos hasta el Instituto Municipal de Cooperación y Atención a la Salud (I.M.C.A.S), donde los aprehendidas fueron atendidas por la Dra. Emirna Hernández, C.M.D.M; 29750 quien mediante constancia anexa le diagnostico: “ADULTO SANO", posteriormente los trasladamos a la sede de nuestro despacho donde los datos aportados, el arma y el vehículo moto, fueron verificados a través del Sistema de Investigación e Información Policial (SIIPOL), a cargo de Oficial Jefe Parada Martin Código 1036, quien pasado unos minutos nos informó que no arrojaron información de interés criminalístico, quedando los aprehendidos y el vehículo tipo moto Marca Kawasaki, Modelo KLR 650, color negro con rojo, serial de carrocería: JKALEE1XDDA4926, quedo en resguardo en la sede del despacho bajo resguardo de Seguridad, Custodia y Traslado; y la evidencia incautada quedó bajo el resguardo y custodia del departamento de evidencia de esta Institución, así como el respectivo formato de registro de cadena de custodia de evidencias físicas, identificado con el número de planilla 2015-0275, el cual reposa junto a la evidencia de conformidad con lo establecido en el artículo 187 del Código Orgánico Procesal Penal, de igual manera se consigna anexa a la presente, inspección técnica fotográfica número IT-2015-0469, Cabe destacar que se realizó llamada telefónica a la Abogado Estefani Pérez, Fiscal Titular 17° en Materia de Delitos Comunes del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, de guardia por el Municipio Chacao, quien una vez impuesta del motivo de nuestra llamada, manifestó darse por notificada de los hechos que anteceden. Es todo.
2.-ACTA DE ENTREVISTA al ciudadano González Manuel quien manifestó: "Salimos un grupo de la discoteca La Alfombra Roja (La Capitana) eso queda en Chacaito, estábamos en la calle esperando a que amanecería cuando nos cayeron dos tipos en un KRL de color negro, el parrillero que tenía una camisa azul y shorts amarillo nos dijo pasen prendas, pasen prendas, y el piloto de la moto que tenía una camisa blanca manga larga sacó una pistola y nos decía que nos quedáramos quietos, que entregáramos todo porque si no nos mataba, por lo que yo asustado le entregue mi bolso y adentro estaba mí reloj y mi teléfono celular, cuando se iban con lo robado venía una patrulla detrás, le hicimos señas diciéndoles que nos habían robado unos tipos en un KLR, por lo que nos montamos con la policía para perseguir a los de la moto, fue cuando el policía empezó a decir todo por el radio y más adelante en una alcabala pararon a los tipos, cuando los revisaron tenían la pistola, y lo que me habían robado; la policía los puso presos y me dijeron que tenía que rendir una declaración por lo que había pasado: Es todo".
3.- REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA en la cual se deja constancia de las evidencias físicas colectadas la cual riela al folio catorce (14) al dieciocho (18) de las presentes actuaciones…”.

Consecuencia de lo expuesto, están satisfechas las exigencias denominadas por la Doctrina, como el fumus bonis iuris, representado en el proceso penal por la posibilidad de vincular al imputado con el delito que se le haya atribuido, en este caso específico a los imputados de autos.

En armonía con lo expuesto, es evidente que el Ministerio Público imputó a los ciudadanos DEIVIS ALEXANDER QUINTERO GUAIRIGUANA y JOSE ANTONIO BORRERO NOGUERA, acogiendo la Instancia la precalificación jurídica, desprendiéndose con claridad que en el punto segundo del acta la audiencia para la presentación de los aprehendidos, estableció para ambos ciudadanos la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y además para el ciudadano DEIVIS ALEXANDER QUINTERO, el delito de USO INDEBIDO DE ARMA ORGÁNICA, previsto y sancionado en el artículo 115 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, por lo cual no existe extralimitación en la apreciación del Juzgado de Instancia, sino que conforme lo señalado por el Ministerio Público y las actuaciones del proceso determinó que para ese momento procesal los mismos debían adecuarse a los tipos penales invocados por el titular de la acción penal.

En cuanto a la exigencia del numeral 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, denominado por la Doctrina como el periculum in mora, relativo a la presunción razonable de peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, se desprende que el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, prevé una pena corporal que excede en su límite superior los diez (10) años de prisión, haciendo latente la presunción razonable de peligro de fuga, así como la gravedad del mismo, que está catalogado de pluriofensivo por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, siendo evidente que está lleno el tercer requisito concurrente del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el artículo 237 numerales 2, 3 y parágrafo primero del texto adjetivo penal, aunado que en caso de encontrarse en libertad, podrían influir en testigos o expertos para que se comporten de manera desleal o reticente, constatando la Sala que está lleno el requisito concurrente del artículo 238 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, circunstancias estas que conllevaron a la ciudadana Juez a decretar la medida privativa preventiva de libertad, por lo cual lo procedente y ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación planteado por los ciudadanos ALEJANDRO QUINTERO POLANCO y LUIS MARTINEZ NAVARRO, abogados en ejercicio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 53.934 y 24.854, respectivamente, en su carácter de defensores de los ciudadanos JOSE ANTONIO BORRERO NOGUERA y DEIVIS QUINTERO, titulares de las cédulas de identidad Nos. V-13.893.103 y V-15.439.614, respectivamente, por determinarse que la Instancia al constatar llenos los extremos del artículo 236 en relación con los artículos 237 y 238, todos del Código Orgánico Procesal Penal, procedió al decreto de la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad.

Por último, en cuanto al señalamiento de la defensa sobre la desaplicación de las normas 25, 26, 49, 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como de los artículos 19, 107 y 264 del Código Orgánico Procesal Penal, por parte de la Instancia, por haber acogido la petición fiscal al fundamentarse en actuaciones policiales desplegadas de manera ilegal, se observa:

Que el Juez como tercero imparcial, frente a las peticiones de las partes debe dar respuestas, pero de encontrar fundada una de las peticiones no puede interpretarse como desaplicación de normas de rango constitucional o legal, sino que cumpliendo sus atribuciones procedió con vista a las actuaciones a acoger la solicitud del Ministerio Público, por cuanto cuando procedió a la revisión de los requisitos concurrentes del artículo 236 y determinar en forma motivada su satisfacción, decretó la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad, por lo cual la denuncia realizada por la defensa es infundada, al no encontrar esta Sala ningún vicio de contrariedad a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela ni al Código Orgánico Procesal Penal, sino que la Juez, cumplió con las atribuciones que le otorga la Ley, siendo relevante como se señaló antes, que la actuación policial fue desarrollada de manera Constitucional y legal. Y ASÍ SE DECIDE.

V
DISPOSITIVA

Por lo antes expuesto, esta SALA DIEZ DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, emite el siguiente pronunciamiento: UNICO: Declara SIN LUGAR, el recurso de apelación planteado por los ciudadanos ALEJANDRO QUINTERO POLANCO y LUIS MARTINEZ NAVARRO, abogados en ejercicio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 53.934 y 24.854, respectivamente, en su carácter de defensores de los ciudadanos JOSE ANTONIO BORRERO NOGUERA y DEIVIS QUINTERO, titulares de las cédulas de identidad Nos V-13.893.103 y V-15.439.614, respectivamente, con fundamento en el numeral 4 del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión dictada el 19 de octubre de 2015, por el Juzgado Trigésimo Sexto (36º) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó a los imputados de autos, Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad, de conformidad con el artículo 236 numerales 1, 2 y 3, concatenado con los artículos 237 numerales 2, 3 y parágrafo primero, y 238 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y además para el ciudadano DEIVIS ALEXANDER QUINTERO, el delito de USO INDEBIDO DE ARMA ORGÁNICA, previsto y sancionado en el artículo 115 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones.
Publíquese, diarícese, notifíquese a las partes y remítase la presente incidencia al Tribunal de origen.
LA JUEZ PRESIDENTE

DRA. SONIA ANGARITA
(PONENTE)

LA JUEZ INTEGRANTE EL JUEZ INTEGRANTE

DRA. RITA HERNÁNDEZ TINEO DR. BRAULIO SANCHEZ MARTÍNEZ

EL SECRETARIO

ABG. RAFAEL HIDRIAGO ARELLANO

En esta misma fecha, se dio fiel cumplimiento a lo ordenado en la presente decisión.
EL SECRETARIO

ABG. RAFAEL HIDRIAGO ARELLANO

EXP Nº 10Aa-4298-15
SA/RHT/BSM/RHA/sa.-