TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
SECCIÓN DE ADOLESCENTES
CORTE SUPERIOR

Caracas, 17 de marzo de 2016
206º y 156º

RESOLUCIÓN: 1873
EXPEDIENTE 1Aa 1148-16
PONENTE: LIZBETH KARIM LUDERT SOTO

ASUNTO: Recurso de Apelación interpuesto en fecha 04 de diciembre de 2015, por el abogado Sergio Moncada Gurrieri, Defensor Público Quinto (5º) de Responsabilidad Penal de Adolescentes del Área Metropolitana de Caracas, actuando en representación del adolescente (IDENTIDAD OMITIDA), contra la decisión dictada en fecha 28 de noviembre de 2015, emanada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en Función de Control de esta misma Sección y Circuito Judicial Penal, mediante la cual se otorga al adolescente de autos la medida de Privación Preventiva de Libertad, conforme a lo establecido en los artículos 559 y 581, ambos de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

Esta Alzada deja constancia que originalmente la presente ponencia estaba asignada a la Jueza LUZMILA PEÑA CONTRERAS, a quien le fue otorgado reposo médico convocando la Presidencia de éste Circuito Judicial Penal a la Jueza Suplente LIZBETH KARIM LUDERT SOTO, mediante convocatoria de fecha 02 de marzo del corriente, para suplir la referida falta, quedando la Sala constituida por los siguientes jueces: Anielsy Araujo. (Presidenta); Abdon Almeida Centeno y Lizbeth Ludert soto (Ponente).

VISTO: Admitido a trámite el presente recurso de apelación, mediante resolución Nº1859 de fecha 26 de febrero de 2016, esta Corte pasa a resolver su procedencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 442, del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por disposición expresa del artículo 613 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

I
DEL RECURSO

Esta Alzada, examinado el escrito de nulidad, constata que el abogado Sergio Moncada Gurrieri, Defensor Público Quinto (5º) de Responsabilidad Penal de Adolescentes del Área Metropolitana de Caracas, se concreta a impugnar la decisión dictada en fecha 28 de noviembre de 2015, emanada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en Función de Control de esta misma Sección y Circuito Judicial Penal, mediante la cual se decretó la medida de Privación Preventiva de Libertad al adolescente (IDENTIDAD OMITIDA), conforme a lo establecido en los artículos 559 y 581, ambos de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y al respecto señala:

DEL RECURSO
PRIMERO

“…En fecha 18/11/2014, se inicia la presente investigación penal, como consecuencia de las distintas diligencias practicadas por el Cuerpo de Investigaciones Penales Científicas y Criminalísticas, en razón de la llamada radiofónica recibida por la sala de transmisiones de ese cuerpo detectivesco, informando que en la autopista Francisco Fajardo, sentido Oeste-Este, frente a las Residencias, Hornos de Cal, Riberas del río Guaire, vía pública, Parroquia San Juan, Municipio Bolivariano Libertador, se encuentra el cuerpo sin vida de una persona de sexo masculino, por causas desconocidas. Y en fecha 26/11/2015 se efectuó la aprehensión de mi defendido por el mencionado órgano de investigación penal, quien fue presentado en fecha 28 de noviembre de 2015, ante el Juzgado Sexto de Control de la Sección de Adolescentes de este Circuito Judicial Penal, que acordó entre otras cosas declarar Sin Lugar la Solicitud de Nulidad Absoluta incoada por esta representación, la aplicación del Procedimiento Ordinario, acogió como precalificación jurídica el delito homicidio calificado por motivos fútiles, previsto en el articulo (sic) 405 y 406 numeral 1, ambos del Código Penal, y ocultamiento de arma de fuego, previsto en el artículo 111 de la Ley para el Desarme, Control de Armas e impuso al adolescente de la medida de coerción personal establecida en el artículo 559 en relación al artículo 581 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, es decir, la Prisión Preventiva.

SEGUNDO

En la oportunidad de la audiencia de presentación judicial del detenido, esta representación solicitó al Tribunal de Control, como garante de la Constitucionalidad, la Nulidad Absoluta del Procedimiento Policial y de la Detención del mencionado adolescente, de conformidad con lo establecido en los artículos 174, 175 del Código Orgánico Procesal Penal, por violación de los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, referidas a las Garantías del Derecho a la Libertad y del Debido Proceso, y en consecuencia se acordara la Libertad Sin Restricciones del precitado adolescente, por considerar que dicho procedimiento conforme a los supuestos que definen al delito flagrante según el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. Igualmente, no constaba en autos la orden judicial de allanamiento mencionada en el acta de visita domiciliaria de fecha incierta que corre inserta en el expediente, por lo que la detención no efectuada para un delito flagrante, en razón de que los hechos investigados ocurrieron el 17/11/2014 y no constando en autos la supuesta orden de allanamiento emanada de juzgado alguno, de modo que se pueda revisar dicho instrumento jurídico, a los fines de comprobar si cumple o no con los requisitos exigidos en los artículos 196 y 197 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que a todas luces se evidencia la violación de las garantías fundamentales como son el derecho a la libertad personal, derecho a la defensa y al debido proceso, consagradas respectivamente en los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

…Omissis…

Ahora bien, se sustenta la decisión en una orden de allanamiento que no cursa inserta en el expediente por lo que se desconocen los términos de la misma y si cumple con los requisitos que exigen los artículos 196 y 197 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que se violenta el derecho a la libertad personal, el derecho a la defensa y como consecuencia de este el debido proceso, consagrados respectivamente en los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, porque no es legal la aprehensión efectuada por los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Penales Científicas y Criminalísticas, resultando viciado el procedimiento policial de aprehensión de nulidad absoluta.

Nuestro Texto Constitucional es claro cuando establece, que el derecho a la libertad personal es inviolable y que por tanto, ninguna persona podrá ser arrestada ni detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida en la comisión de un delito in fraganti, lo que no se corresponde con el caso que nos ocupa; por ello, el hecho de que funcionarios adscritos a la División de Homicidio, Eje Central, del Cuerpo de Investigaciones Penales Científicas y Criminalísticas actuaran en virtud de una supuesta orden de allanamiento, como señala el Tribunal de Control, no le da sustento a este Juzgado, de calificar como legal el procedimiento policial en el que resultó detenido el adolescente (IDENTIDAD OMITIDA), ya que, se desconoce si la supuesta orden se encuentra debidamente fundamentada, con el motivo preciso del allanamiento y con indicación exacta de los objetos o personas buscadas, exigencias establecidas por la ley adjetiva penal para la validez de la orden de allanamiento.

…Omissis…
En tal virtud, considerando ésta defensa que el adolescente aprehendido por la (sic) funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Penales Científicas y Criminalísticas, no fue aprehendió (sic) en la comisión de un delito flagrante ni ejecutó ninguna acción u omisión que constituya delito o falta según nuestro ordenamiento jurídico, solicita a esta Corte de Apelaciones revoque la decisión dictada por el A quo, mediante la cual declara Sin Lugar la solicitud de Nulidad Absoluta del Procedimiento Policial de Aprehensión y en su lugar dicte decisión mediante la cual anule dicho procedimiento y la detención ilegal del mismo, por ser contraria a principios constitucionales y legales y decrete la Libertad Sin Restricciones del adolescente, de conformidad con lo pautado en el artículo 25 Constitucional, en relación con los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal.

TERCERO

Es requisito indispensable en todo proceso penal, más aún en un proceso penal juvenil, atender a ciertos presupuestos establecidos en la ley, a la hora de determinar la procedencia o no de una medida de coerción personal, más aún, cuando se trata de aquella que es privativa de libertad.

En lo que respecta a la medida de Detención Preventiva, prevista en el artículo 559 en relación a los requisitos de procedencia señalados en el artículo 581 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, señala efectivamente este último, que los mismos deben encontrarse satisfechos a la hora de decretarse, lo que coinciden con los estipulados en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, supuestos que configuran el fumus bonis iuris y el periculum in mora.

Ahora bien, estima ésta representación que la decisión dictada por el Tribunal Sexto de Control de la Sección Adolescentes de este Circuito Judicial Penal, en fecha 28 de noviembre del año en curso, relativa al decreto de Prisión Preventiva en contra del adolescente mencionado, no cumple con varios de los supuestos establecidos en la norma in comento y los cuales deben ser concurrentes por cuanto no se trata de una mera enunciación de presupuesto de procedencia.

Así tenemos, en cuanto al buen derecho que se deba aplicar, que dichas normas de procedimiento penal exigen para la procedencia de tal medida de coerción personal, entre otros, la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que el adolescente ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible, literal "b" del artículo 581 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, tal exigencia nos conduce a valorar los elementos de convicción de la presunta participación criminal de determinado sujeto conforme a lo establecido en el artículo 181 del Código Orgánico Procesal Penal, al respecto señala el mencionado artículo que no podrán ser utilizados información obtenida qué viole los derechos fundamentales de las personas.

En el caso de marras, es obvio que los tres elementos con que se pretende reprochar penalmente la conducta de mi defendido por los delitos imputados, resultan de tres actas de entrevistas, señaladas con las letras "b", "c" y "d" del pronunciamiento Tercero, relativo a la imposición de la Detención Preventiva de Libertad en contra de mi defendido, ya que en los demás elementos reseñados con las letras "a", "e" y "f", solo hacen referencia a la materialidad o existencia del hecho punible, sin evidenciarse en ellos participación criminal de persona alguna o de una determinada persona plenamente identificada e individualizada en su conducta por dichos hechos.

Ahora bien, en cuanto a la entrevista reseñada con la letra "b", rendida en fecha 25/05/2015, realizada más de un año después de la fecha de ocurrencia del hecho investigado, rendida por una persona identificada como LA FLACA, quien la suscribe bajo ese pseudónimo, expresamente manifiesta lo siguiente y cito (…)

Al analizar (sic) entrevista transcrita, se evidencia que dicho elemento violenta la garantía fundamental del derecho a la defensa, en razón de que se desconoce algún dato serio que permita lograr la identificación plena de la supuesta testigo, para un eventual juicio, por cuanto tal y como se encuentra suscrita dicha acta de entrevista, no nos permite evidenciar si esa persona apodada "la flaca", realmente existe en la vida real o por el contrario se trata de una argucia policial para fabricar unos hechos en perjuicio de persona alguna, que no encuentra sustento en la Ley de Protección de Víctimas, Testigos y Demás Sujetos Procesales, que en ninguna de sus disposiciones permite el anonimato como medio de protección. Igualmente, se mencionan los nombres de (IDENTIDAD OMITIDA) y Kevin, no aportándose más datos que permitan la identificación plena de los presuntos autores del hecho punible para poder imputárselo a determinada persona.

Por otra parte, para la protección legal a testigos a la que se hace referencia en el párrafo que antecede, se ha aceptado y hecho costumbre en la práctica judicial, que el fiscal del Ministerio Público presente en relación al cuestionado elemento de convicción, en sobre cerrado, los datos filiatorios que permitan la identificación plena de la supuesta testigo y esto tiene dos razones de ser: primero, brindar la seguridad jurídica al órgano jurisdiccional cuando deba valorar dicho elemento de convicción para fundar su decisión y segundo, garantizar y materializar el derecho a la defensa de las partes en el proceso, quienes podrán durante el proceso penal, solicitar la plena identificación plena de los testigos y con las medidas de protección a que hace referencia ley, situación que no se pudo corroborar por exigencia de la defensa, en virtud de que la representación fiscal no contaba con los datos identificatorios de la supuesta persona mencionada como la flaca en actas, vulnerándose la garantía fundamental del Derecho a la Defensa y en consecuencia la Tutela Judicial Efectiva, garantizadas en los artículo (sic) 26 y 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Así las cosas, durante la audiencia de presentación de detenido, celebrada el 28/11/2015 ante el Tribunal Sexto de Primera Instancia de la Sección de Adolescente de este Circuito Judicial Penal, el fiscal del Ministerio Publico (sic) no presentó otro elemento que permita establecer de manera cierta la identificación plena de esa persona a quien apodan "la flaca" y suscribe con tal carácter el acta de entrevista de fecha 25711/2015, por lo que al vulnerarse el Derecho a la Defensa y en consecuencia la Tutela Judicial Efectiva, siendo estas garantías fundamentales o constitucionales, el Tribunal A quo debió desestimar ese elemento de convicción y no valorarlo, conforme a lo que ordena el artículo 181 del Código Orgánico Procesal Penal, por tratarse de un elemento de naturaleza ilícita, que no puede ser utilizado para cumplir con el requisito exigido en el literal "b" del artículo 581 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, como fundamento para establecer la autoría o participación culpable de mi defendido en los hechos penales atribuidos, como lo son los delitos de Homicidio Calificado por Motivos Fútiles, previsto en el artículo 406 numeral 1o del Código Penal y de Posesión Ilícita de Arma de Fuego, previsto en el artículo 111 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones.

En cuanto a los otros dos elementos reseñados con las letras "c" y "d" del Pronunciamiento Tercero de la impugnada decisión, en ninguno de ellos se hace referencia a la participación culpable de mi defendido en el hecho investigado, y así se observa de lo transcrito en la decisión que seguidamente reproduzco textualmente:

"(...) c) Acta de entrevista de fecha 04/12/2014, levantada a la ciudadana TESTIGO 2, dejando constancia de lo siguiente: "...Recibí una llamada de parte de TESTIGO 1, diciéndome que una comisión del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, se presentó en el edificio Federación Campesino manifestando si algunas de las personas que viven allí tenían conocimiento sobre un hecho ocurrido donde lanzaron a una persona al Río Guaire, (…)”.

Resulta claro y palmario que dichas actas de entrevistas, junto con los demás elementos de convicción, reseñados en el pronunciamiento tercero de la decisión de fecha 28/11/2015 emitida por el tribunal de la causa, no llenan las exigencias con las cuales se pretende justificar la decisión judicial de decretar la detención preventiva en contra de mi defendido, como lo es el exigido en el literal "b" del artículo 581 de la Ley Orgánica para la Protección Niños, Niñas y Adolescentes, relativo a la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que el adolescente de marras es el autor de los delitos imputados y así poder decretar una medida de carácter excepcional y de último recurso como lo es la prisión o detención preventiva, que amilana el derecho a ser juzgado en libertad, por lo que la decisión mediante la cual se decreta la prisión preventiva, va en contra de la interpretación restrictiva a la que está obligado el órgano jurisdiccional para excepcionarse de la regla constitucional y legal de ser juzgado en libertad y solo así poder establecer la medida cautelar de la detención o prisión preventiva, la cual según lo analizado no llena los extremos exigidos en el artículo 581 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por lo que solicito sea revocado el Pronunciamiento Tercero de la Decisión de fecha 28/11/2015, emitido por el Tribunal Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control de la Sección Adolescentes de este Circuito Judicial Penal, que ordena la medida de detención preventiva de libertad en contra de mi defendido y en su lugar se acuerde la libertad sin restricciones, por no existir fundados elementos de convicción que permitan estimar o establecer que es autor o participe de los delitos imputados. Y así pido se declare.

PETITORIO

Por todo lo aducido esta representación solicita respetuosamente a la Corte de Apelaciones del Sistema de Responsabilidad Penal de Adolescentes, ADMITA el presente recurso, así como lo medios probatorios promovidos, lo DECLARE CON LUGAR y en consecuencia:

1.- Revoque la decisión dictada por el A quo, mediante la cual declara sin lugar la solicitud de Nulidad Absoluta del Procedimiento de Aprehensión de mi defendido y en su lugar dicte decisión mediante la cual anule dicho procedimiento, por ser una detención ilegal, contraria a principios constitucionales y legales y decrete la libertad Sin de Restricciones de (IDENTIDAD OMITIDA), de conformidad con lo pautado en el articulo 25 constitucional, en relación con los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal.

En su defecto:

2.- Revoque la medida de prisión preventiva decretada al adolescente, por no encontrase llenos los extremos a los que se contrae el articulo 581 de la Ley Orgánica para la protección de niños, niñas y Adolescentes y se ordene la libertad sin restricciones del mismo…”

II
DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO

Por su parte, en fecha 17 de diciembre de 2015, el abogado Victor Vaamonde, Fiscal Auxiliar Interino Centésimo Décimo Sexto del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, con competencia en el Sistema de Responsabilidad Penal de Adolescentes, presentó formal escrito de contestación, conforme a lo establecido en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, en el cual solicita sea declarado SIN LUGAR el escrito de nulidad presentado por el ciudadano Sergio Moncada Gurrieri, Defensor Público Quinto (5º) de Responsabilidad Penal de Adolescentes del Área Metropolitana de Caracas y lo fundamenta de manera completa en los siguientes términos:

CAPITULO IV
CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO
“…En cuanto a lo alegado primeramente por la defensa técnica, que en el caso bajo estudio hubo violación a uno de los derechos civiles que prevé la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, específicamente en su articulo 44 numeral 1o, como lo es el derecho a la libertad personal, debe considerarse que estamos ante una investigación penal iniciada en fecha 18 de noviembre del 2014, por la comisión de un delito contra las personas (homicidio) que ciertamente se ha venido instruyendo para dar con la ubicación de elementos que conlleven a la búsqueda de la verdad, incluyendo la identidad de sus autores y participes. Por lo que, de esas pesquisas realizadas por el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, es que surgen sufrientes indicios que dan con la posibilidad de acercarse a los presuntos implicados, de allí es que partimos de las actas entrevistas tomadas tanto a testigos referenciales como presenciales quienes aportaron información relevante para la investigación, como en efecto ocurrió en el presente caso, donde pude determinarse de una de esas declaraciones que los hechos ocurrieron en la RIVERA DEL RIO GUAIRE, ESPECIFICAMENTE DETRÁS DEL EDIFICIO MISIÓN VIVIENDA CORAZON DE MI PATRIA, UBICADO EN LA CALLE SUCRE, SAN MARTÍN, VÍA PÚBLICA, lugar donde le ocasionaron la muerte a un ciudadano que en vida respondiera al nombre de …., y que los presuntos responsables son unos sujetos de nombre (IDENTIDAD OMITIDA) (hijo) y (IDENTIDAD OMITIDA), quienes habitan en el referido Urbanismo, razón por la cual es que se tramitó oportunamente la respectiva Orden de Allanamiento a través de la Fiscalía 70º del Área Metropolitana de Caracas, conforme al articulo (sic) 196 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo esta debidamente decretada por el Tribunal Vigésimo Séptimo (27º) de Primera Instancia en funciones de Control de la misma Circunscripción Judicial, bajo el Nº 010-15, de fecha 19 de noviembre de 2015, la cual fue ejecutada en fecha 26/11/2015, es decir, dentro de los siete días que refiere la citada norma procesal.

En atención a lo anterior, el adolescente (IDENTIDAD OMITIDA) (plenamente identificado) fue debidamente aprehendido siendo informados de las actas procesales levantadas por el Cuerpo Investigativo, presentado y escuchado por su Juez Natural Especializado, donde la defensa técnica que hoy recurre, tuvo la posibilidad de hacer sus alegatos en relación a las peticiones hechas por el Ministerio Público. Por lo que a juicio de esta representación, no se llegó a vulnerar las garantías constitucionales previstas en los articulo (sic) 44 y 49, para acreditar la Nulidad Absoluta del procedimiento policial y la detención del adolescente, y en todo caso, la omisión del órgano aprehensor en colocar la mencionada orden de allanamiento dentro de las actas procesales levantadas, tampoco podría tomarse como justificación para anular un procedimiento de tal magnitud, ya que ante tal situación, procede la remisión de tales actuaciones para ser incorporadas en el proceso penal de esta Jurisdicción Especial, tal como lo prevé el ultimo aparte del articulo 535 de la Ley Orgánica para la Protección del Niños, Niñas y Adolescentes, tarea ésta que realizó este Representante Fiscal y así lo promueve en este escrito, a fin de demostrar que esa actuación judicial no es nula como pretende hacer ver la defensa.

…Omissis…

Además de ello, el simple hecho de que los funcionarios adscritos a la División de Investigaciones de Homicidios Eje Central del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas (sic), realizaran la visita domiciliaria autorizada por el Órgano Jurisdiccional, en pro de hallar alguna evidencia de interés criminalístico que se relacione con la investigación, y siendo positivo tal resultado como sucedió en este caso, con la fijación y colección de un arma de fuego tipo escopeta, ya le otorga la cualidad de imputado al adolescente (IDENTIDAD OMITIDA) (plenamente identificado).

Sin menoscabo de la aclaratoria hecha en el punto anterior, se tiene del escrito interpuesto por la defensa, que las circunstancias que surgieron a raíz del procedimiento policial de fecha 26/11/2015, no constituyen un delito flagrante de acuerdo con lo señalado en el articulo (sic) 234 del Código Orgánico Procesal Penal, pero si bien es cierto, que en el caso de marras el delito se perpetro el 17/11/2014, no menos cierto que ya existía una investigación la cual se había iniciado por parte del órgano de investigación penal, lo cual dio luces para dar con el lugar de residencia de los sujetos hoy imputados en actas procesales, quienes fueron aprehendidos en esa oportunidad siendo uno de ellos el adolescente (IDENTIDAD OMITIDA) (plenamente identificado), considerando entonces que en este tipo de delitos como lo es el homicidio, muchas veces no se dan las circunstancias para una aprehensión flagrante, pero ello no significa que los cuerpos de seguridad del Estado no deban dejar a un lado sus labores propias de pesquisas, pues en ese sentido, ante u total estado de impunidad. A tal efecto, se ilustra lo aquí discutido con un extracto de la Sentencia Nº 2176, de fecha 12 de Septiembre de 2002, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justifica, bajo la ponencia del Magistrado ANTONIO GARCIA GARCIA (…).

Señala también la parte recurrente, que la juez a quo, no motivo la medida cautelar establecida en el articulo (sic) 581 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, impuesta al adolescente (IDENTIDAD OMITIDA) (plenamente identificado), en la celebración de la Audiencia de Presentación de Detenido, para su aseguramiento en las demás fases del proceso penal. Sin embargo, este Representante Fiscal por el contrario, considera que su decisión fue debidamente motivada de conformidad con lo establecido en el segundo aparte del articulo (sic) 557 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes (…).

….Omissis….

CAPITULO V
PETITORIO

Por todos los razonamientos de hecho y de Derecho antes expuestos, es por lo que esta Representación Fiscal Solicita:

PRIMERO: Sea declarado SIN LUGAR el Recurso de Apelación contra el fallo de primer grado, interpuesto en Fecha: 04/12/2015, por el ABG. SERGIO MONCADA, Defensor Publico Quinto del Sistema de Responsabilidad Penal del Área Metropolitana de Caracas, en contra la decisión dictada en fecha: 28/11/2015, en la Audiencia de Presentación de Detenido celebrada por el tribunal sexto (06º) de Primera Instancia en Funciones de Control Sección Adolescentes, por encontrarse incurso en la comisión de los delitos HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA EN GRADO DE COAUTOR, de acuerdo con los artículos 406 ordinal1º , en relación con el articulo 83, todos del Código Penal Venezolano, cometido en perjuicio del … (OCCISO), y POSESION ILICITA DE ARMA DE FUEGO, previsto en el articulo 111 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, en perjuicio del Estado Venezolano, decisión recaída en el expediente signado con el numero Nº 2796-15 (nomenclatura del órgano jurisdiccional actuante).

SEGUNDO: Se ratifique en todas y cada unas de sus partes la decisión fundada y dictada en fecha 28/1172015,por el tribunal sexto (06º) de Primera Instancia en Funciones de Control Sección Adolescentes del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en contra del adolescente imputado (IDENTIDAD OMITIDA) (plenamente identificado), en relación a los tipos penales admitidos, y medida cautelar para asegurar su enjuiciamiento Oral y Reservado.

TERCERO: Se remite Copia Certificada de Orden de Allanamiento Nº010-15, de fecha 19 de noviembre de 2015, decretada por el Tribunal Vigésimo Sexto (27º) de Primera Instancia en funciones de Control del Área Metropolitana de Caracas, a fin de ser promovida como prueba en esta misma oportunidad de contestación, tal como lo establece el articulo 441 del Código Orgánico Procesal Penal.
CUARTO: Se notifique a la Fiscalía Centésima Décima Sexta del Ministerio Publico de la Circunscripción del Área Metropolitana de Caracas, de la decisión que recaiga con motivo del Uso de la vía recursiva...”

III
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Por su parte la Juez a quo del Tribunal Sexto de Primera Instancia en Función de Control de esta misma Sección y Circuito Judicial Penal fundamenta su decisión en los siguientes términos:

“(…)Acto seguido la Juez declaró abierta la Audiencia Oral y se le concedió el derecho de palabra al ciudadano Fiscal del Ministerio Público, DRA. AMIS MENDOZA, quien expuso: "En esta misma fecha, presento al adolescente (IDENTIDAD OMITIDA), conforme a lo establecido en el articulo (sic) 557 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en virtud a la aprehensión efectuada por funcionarios adscritos a la División de Investigaciones de Homicidios del Eje Central del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en virtud a las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos que motivaron la aprehensión del adolescente antes mencionado, tal como consta de Acta de investigación Penal que cursa al folio (62) y vuelto y (63) y vuelto, del presente expediente, por lo que la representación Fiscal precalificó el hecho como HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES, previsto y sancionado en el articulo (sic) 405 y 406 numeral 1, ambos del Código Penal, y OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 111 de la Ley para el Desarme, Control de Armas y Municiones. Asimismo, solicito que el presente procedimiento se siga por la vía ordinaria en virtud de que aun quedan diligencias por practicar, con el objeto de llegar al esclarecimiento de los hechos; y por otra parte, solicitó la aplicación de la privación Preventiva de Libertad, previstas en el 628 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con los artículos 559, 560 y 581, todos de la mencionada Ley Especial, todo en relación a lo establecido artículo 236 numerales 1, 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal aplicado por remisión expresa del artículo 537 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, toda vez que existen suficientes elementos de convicción para la imposición de la misma, así como también por el riesgo razonable del peligro de fuga y la obstaculización en la búsqueda de la verdad por el delito calificado y el daño causado. Es todo," Seguidamente la ciudadana Juez impuso al adolescente imputado (IDENTIDAD OMITIDA)del Precepto Constitucional inserto en los numerales 3o y 6o del Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, e igualmente se informó al adolescente en forma oral y muy clara de sus derechos y garantías contenidas en los artículos 538 al 547, de la Ley Orgánica Para la Protección Niños, Niñas y Adolescentes, y una vez informado al joven imputado y dando cumplimiento a las formalidades del artículo 128 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicado por remisión expresa del artículo 537 de la Ley Especial que rige la Materia. Acto seguido, la Juez de este Despacho, conforme a lo establecido en el artículo 128 del Código Orgánico Procesal Penal, procedió a tomar los datos aportados por el, manifestando el mismo lo siguiente: (IDENTIDAD OMITIDA), de nacionalidad venezolana, natural de Caracas, Distrito Capital, titular de la cédula de identidad № V-26.794.239, de 16 años de edad, residenciado en: CALLE SUR DETRÁS DE LA MATERNIDAD DE EMERGENCIA, EDF. CORAZÓN DE MI PATRIA OPPP67, quien expone lo siguiente: "El único incidente fue que estaba en el hospital con mi mama, porque botaba sangre por la nariz, mi mama recibió una llamada y que en la casa se habían metido unos policías, luego desde la ventana vi que mi mama estaba hablando con la policía, me entere el jueves de esta semana que había un muerto y estaba involucrado, en ese momento yo me estaba vistiendo para ir al liceo cuando me agarraron, los policías me decían que dijera la verdad o que culpara a mi cuñado, pero no se nada sobre el tema, en el acta dicen que soy mala conducta, pero eso es mentira, no fumo, ni nada de eso, yo estudio y en mis tiempos libres trabajo con mi papa. Es todo''. Seguidamente, la Juez de este Despacho, le concede el derecho de palabra al Defensor Publico (sic) № 05, ABG, SERGIO MONCADA, quien expone: “La ciudadana del Ministerio Publico (sic) dice que los hechos fueron el 17/11/2014, en frente de las Residencias Hornos de Cal, se habla de una orden de allanamiento pero dicha orden no esta inserta en las actas, tampoco se habla de una orden de aprehensión, fue un hecho que ocurrió hace 1 año, existe violación de los artículos (sic) 44 y 49, ambos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que solicito la nulidad de la aprehensión policial de conformidad establecido en los articulo (sic) 174 y 175, en relación con el articulo (sic) 181, todos del Código Orgánico Procesal Penal, no existe la orden de aprehensión, en virtud de ello estamos en presencia de un procedimiento violatorio de normas procesales y constitucionales, se trae una declaración de una ciudadana "LA FLACA", y nos da la idea de problemas vecinales, no se trata de un testigo imparcial, sino de desavenencia pero si vamos mas allá, la fiscalía dijo que se corroboraba la denuncia con la llamada al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, pero la testigo dice que no había denunciado por miedo, como es que después de un año se le quito el miedo; también se habla de un grupo de personas y después de un año, la testigo da las características del homicida. Se trae un delito de ocultamiento, se trata de una vivienda que no es de mi defendido, el dice que se encontraba en el Hospital Ortopédico Infantil y aquí consigno la prueba, consigno copia del concepto de pediatría, a los fines de ser tratado por Neuropediatría, por lo que este elemento saca a mi defendido del lugar de los hechos, no puede estar al mismo tiempo en 2 sitios diferentes, lo único que está probado es el occiso, pero no hay nada que vincule a mi defendido con el hecho, por lo que esta defensa solícita la libertad sin restricciones, lo único que existe es el acta del testigo que nos hace ver que es una enemiga manifiesta, y no están llenos los extremos del articulo (sic) 236 del Código Orgánico Procesal Penal, de igual forma, esta defensa se adhiere al procedimiento ordinario solicitado por la fiscal, en virtud que faltan múltiples diligencias por practicar, asimismo, solicito se aparte de la precalificación fiscal, hay violación de derechos constitucionales, a todo de que el tribunal no acoia la solicitud de la defensa, solicito se otorgue la medida cautelar contenida en el articulo (Sic) 582 literal "c" de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, con presentaciones cada 60 días , igualmente solicito se desestime el delito de ocultamiento de arma de fuego, en virtud que los testigos hacen ver que no se incauto nada de eso, finalmente solicito copias simples de las actuaciones. Es todo".- OÍDAS COMO HAN SIDO LAS PARTES, LA CIUDADANA JUEZA DE PRIMERA INSTANCIA SEXTA EN FUNCIONES DE CONTROL DE LA SECCIÓN PENAL DE RESPONSABILIDAD DEL ADOLESCENTE, DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE LA LEY. ACUERRDA: PRIMERO: Se acuerda seguir la presente causa por las reglas del Procedimiento Ordinario, tal como lo prevé el último aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicado por remisión expresa del artículo 537 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en virtud de que aun quedan diligencias por practicar para el total esclarecimiento de los hechos. SEGUNDO: Se admite la precalificación jurídica dada por el Ministerio Público a los hechos de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES, previsto y sancionado en el articulo 405 y 406 numeral 1, ambos del Código Penal y OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 111 de la Ley para el Desarme, Control de Armas y Municiones, por todo lo que dice la testigo 1, identificada como LA FLACA y con certeza lo establece "El día 17/11/2014 a eso de las 11:30 horas de la mañana, me encontraba en mi apartamento cuando recibí llamada telefónica de parte de LA NEGRA, manifestándome que en la parte de atrás del edificio tenían a una persona secuestrada, de inmediato me dirigí al apartamento de ella, cuando entro a su apartamento estaban la negra y la catira (...); de igual forma, de las actas procesales se evidencia que el adolescente de autos pudo ser autor o partícipe del delito precalificado, pudiendo variar esta precalificación jurídica en el transcurso del proceso. TERCERO: Se declara Con Lugar, la solicitud interpuesta por la Representación del Ministerio Público a la cual se opuso la Defensa, y en consecuencia, se acuerda imponer al adolescente (IDENTIDAD OMITIDA), de la Privación Preventiva de Libertad conforme a lo establecido en los artículos 559 y 581, ambos de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con lo establecido en el artículo 628 Ejusdem, en relación a lo establecido en el artículo 236 numerales 1,2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicado por remisión expresa del artículo 537 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Este Tribunal considera que la medida para el aseguramiento de las resultas del proceso impuesta, es proporcional a la precalificación dada por el Ministerio Publico (sic) por cuanto existen suficientes elementos de convicción que hace presumir que esta involucrado en ese homicidio, por cuanto se desprende del: A) Acta de investigación penal, de fecha 27/11/2015, suscrita por el funcionario RUBÉN HERRERA, adscrito a la División de Investigaciones de Homicidios Eje Central del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, quien deja constancia de lo siguiente: "...Siendo las 11:00 horas de la mañana, continuando con las investigaciones relacionadas con las actas procesales signadas con el № K-14-20-03080, incoadas por la comisión de uno de los delitos contra las personas (...), b) Acta de entrevista de fecha 25/05/2015, levantada a la ciudadana TESTIGO 1, identificada como LA FLACA, dejando constancia de lo siguiente: "...El día 17/11/2014, a eso de las 11:30 horas de la mañana, me encontraba en mi apartamento cuando recibí llamada telefónica de parte de LA NEGRA, manifestándome que en la parte de atrás del edificio tenían a una persona secuestrada, de inmediato me dirigí al apartamento de ella, cuando entro a su apartamento estaban la negra y la catira, asomadas con mucha precaución en la ventana del apartamento, cuando me asomo, observo Alexis (hijo) y Kevin, quienes tenían a un sujeto secuestrado en un rancho que se encuentra detrás del edificio (...), c) Acta de entrevista de fecha 04/12/2014, levantada a la ciudadana TESTIGO 2, dejando constancia de lo siguiente: "...Recibí una llamada de parte de TESTIGO 1, diciéndome que una comisión del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, se presentó en el edificio (...), d) Acta de entrevista de fecha 04/12/2014, levantada a la ciudadana TESTIGO 3, dejando constancia de lo siguiente: "...El día de ayer 03/12/2014, se presentaron funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, manifestándome que si una comisión del Cuerpo de investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, se presentó en el edificio FEDERACIÓN CAMPESINO y que si algunas de las personas que viven allí tenían conocimiento sobre un hecho ocurrido donde lanzaron a una persona en el Río Guaire, (…) e) Relación de novedades de fecha 17/11/2014, suscrita por funcionarios adscritos a la Dirección de Investigaciones de los Delitos Contra el Patrimonio Económico, Grupo de Trabajo Contra el Crimen Organizado, dejando constancia de lo siguiente: "...En el asiento № 18, siendo las 13:00 horas, recepción de llamada telefónica: Se recibe la misma al número 0424-125.60.04, asignado a la Oficialía de Guardia de este Despacho, de parte de una persona con timbre de voz femenina...informando que detrás del edificio de la Gran Misión Vivienda, adyacente a la Maternidad Concepción Palacios, Parroquia San Juan, Municipio Libertador, Caracas, Distrito Capital,, se encuentra un grupo de sujetos desconocidos, quienes mantienen oculto el cuerpo sin vida de una persona e intentan lanzarlo a las riveras del Río Guaire (…), f) Acta de inspección técnica № 4219, de fecha 09/07/2015, suscrita por funcionarios adscritos a la División de Investigaciones de Homicidios Eje Central del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, quien deja constancia de lo siguiente: "...Trátese de un sitio de suceso abierto, de iluminación natural de buena intensidad (…); CUARTO: Se declara Sin lugar la nulidad solicitada por el defensor publico (sic), en virtud de que en criterio de quien decide no hay violación de garantías fundamentales como las señaladas por el defensor, en razón de que el procedimiento policial se realizó ajustado a derecho, por cuanto existe una orden de allanamiento, emanada por un Tribunal de este Circuito Judicial Penal, solicitando la ubicación del adolescente, quien resultó ser el adolescente presente en sala Identificado como (IDENTIDAD OMITIDA). QUINTO: En cuanto a lo consignado por el defensor público, son cuestiones propias en un contradictorio para un eventual juicio oral y reservado (…).

IV
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Revisadas las actuaciones que conforman el escrito recursivo, se evidencia que el Defensor Público Quinto del Sistema Penal de Responsabilidad del Adolescente se concreta en primer lugar a impugnar la decisión proferida por el Juzgado Sexto en función de Control de esta misma Sección mediante la cual se declaró sin lugar la solicitud de nulidad Absoluta del Procedimiento policial y la detención del adolescente (IDENTIDAD OMITIDA) de conformidad con lo establecido en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal, por violación de los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, referidas a la Garantías del Derecho a la Libertad y Debido Proceso, que hiciera la referida defensa en la oportunidad de la audiencia de presentación de detenido en fecha 28 de Noviembre de 2015 y en segundo lugar solicita sea revocado el pronunciamiento tercero de la referida decisión en el cual se ordena la medida de detención preventiva de conformidad con el artículo 559 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en contra de su representado.

Señala el recurrente en su escrito:

…”En la oportunidad de la audiencia de presentación judicial del detenido, esta representación solicitó al Tribunal de Control, como garante de la Constitucionalidad, la Nulidad Absoluta del Procedimiento Policial y de la Detención del mencionado adolescente, de conformidad con lo establecido en los artículos 174, 175 del Código Orgánico Procesal Penal, por violación de los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, referidas a las Garantías del Derecho a la Libertad y del Debido Proceso, y en consecuencia se acordara la Libertad Sin Restricciones del precitado adolescente, por considerar que dicho procedimiento conforme a los supuestos que definen al delito flagrante según el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. Igualmente, no constaba en autos la orden judicial de allanamiento mencionada en el acta de visita domiciliaria de fecha incierta que corre inserta en el expediente, por lo que la detención no efectuada para un delito flagrante, en razón de que los hechos investigados ocurrieron el 17/11/2014 y no constando en autos la supuesta orden de allanamiento emanada de juzgado alguno, de modo que se pueda revisar dicho instrumento jurídico, a los fines de comprobar si cumple o no con los requisitos exigidos en los artículos 196 y 197 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que a todas luces se evidencia la violación de las garantías fundamentales como son el derecho a la libertad personal, derecho a la defensa y al debido proceso, consagradas respectivamente en los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…”

Esta Corte Única de Apelaciones una vez analizado los señalamientos de la defensa que anteceden textualmente, evidencia que como fundamento a su petición éste arguye que la presunta violación de las garantías fundamentales de la cual fue objeto su representado, como son el Derecho a la Defensa y el Debido Proceso, consagradas constitucionalmente en los artículos 44 y 49, devienen de que el Órgano Policial realizó el procedimiento donde resulto aprehendido su representado sin que constara orden judicial de allanamiento y que el hecho investigado data del 17/11/2014, situación que no consideró el A quo al momento de declarar sin lugar la nulidad por este invocada.

El A quo señalo al respecto:

(…); CUARTO: Se declara Sin lugar la nulidad solicitada por el defensor publico (sic), en virtud de que en criterio de quien decide no hay violación de garantías fundamentales como las señaladas por el defensor, en razón de que el procedimiento policial se realizó ajustado a derecho, por cuanto existe una orden de allanamiento, emanada por un Tribunal de este Circuito Judicial Penal, solicitando la ubicación del adolescente, quien resultó ser el adolescente presente en sala Identificado como (IDENTIDAD OMITIDA).

Por su parte, el Ministerio Público conjuntamente con su escrito de contestación consignó copia certificada de la Orden de Allanamiento emanada del Juzgado Vigésimo Séptimo (27º) en función de Control de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, fechada 19 de Noviembre de 2015, distinguida con el número 010-15, dicha orden obedeció a la solicitud que hiciera la Fiscalía 70º del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas.

Ahora bien, uno de los fundamentos invocado por el recurrente para atacar el pronunciamiento del A quo es que no constaba la orden judicial de allanamiento a la que se hizo mención en el acta de visita domiciliaria, así las cosas, esta alzada da cuenta que si bien al momento de ser presentado al Juzgado de Control no constaba en las actuaciones la referida orden judicial los funcionarios actuantes realizaron el procedimiento en función de la referida orden, situación que se desprende del acta de investigación penal que cursa al folio 62 de la causa original, la cual es del tenor siguiente:

“Dándole fiel cumplimiento a la ORDEN DE ALLANAMIENTO SIGNADA CON EL NUMERO 010-15, de fecha 19 de noviembre del 2015, emanada del Juzgado Vigésimo Séptimo (27º) en Función de Control, se constituyo comisión integrada por los funcionarios Detective Agregado Israel GAMEZ, Detectives Francisco VALERA, Cristian CEDEÑO, Richard GOMEZ, LEANDRO LOPEZ, José ROJAS y Carmen MORALES, hacia la siguiente dirección: CALLE SUCRE, DETRÁS DE LA MATERNIDAD CONCEPCION PALACIOS, EDIFICIO MISION VIVIENDA VENEZUELA CORAZON DE MI PATRIA, TORRE “A” PISO 1, APARTAMENTO 1-3, PARROQUIA SAN JUAN, MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR CARACAS, DISTRITO CAPITAL, con la finalidad de ubicar y aprehender a los ciudadanos (IDENTIDAD OMITIDA) (HIJO) y KEVIN, quienes fungen como Investigados en el presente compendio…”

Precisado lo anterior, se desprende que los funcionarios actuantes actuaron legítimamente, bajo la orden dictada por el Juez 27 en función de Control de Área Metropolitana de Caracas, de conformidad con lo establecido en los artículo 196 y 197 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que en razón a éste particular no se violentó el derecho a la Libertad Personal, el Derecho a la Defensa y el Debido Proceso, consagrados constitucionalmente en los artículos 44 y 49, con la materialización de la actuación policial en la cual resulto aprehendido el adolescente (IDENTIDAD OMITIDA).

En cuanto al otro particular denunciado por el recurrente para atacar la declaratoria sin lugar proferida por el A quo a la solicitud de nulidad del procedimiento policial y la aprehensión de su representado, que hiciera en la oportunidad de la audiencia de presentación, el mismo señala que los hechos ocurrieron el 17/11/2014 y su defendido no fue aprehendido en la comisión de un delito flagrante, en este particular esta Corte Única de Apelaciones considera oportuno señalar el contenido de la Sentencia emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. No. 272 del 15 de Febrero de 2007. Magistrada Ponente Carmen Zuleta de Merchan, mediante la cual se dejo establecida la conceptualización y el alcance de la de la flagrancia desde el punto de vista doctrinal y jurisprudencial, y de seguida se cita:

…”El concepto de flagrancia en nuestra doctrina y jurisprudencia penal tradicionalmente se ha limitado a la captura inmediata; es decir, a la aprehensión del autor del delito en el lugar de los hechos a poco de haberse cometido el delito. Esta conceptualización de la flagrancia parte de una separación entre la detención y el delito que no es exacta; confundiendo por un lado, dos figuras que si bien están relacionadas, son disímiles; además, se ha hecho énfasis en la aprehensión del sujeto cuando lo importante es la comisión del delito. Se refiere la Sala a la diferencia existente entre el delito flagrante y la aprehensión in fraganti; y a la concepción del delito flagrante como un estado probatorio…”
Lo importante a destacar es que la concepción de la flagrancia como un estado probatorio hace que el delito y la prueba sean indivisibles. Sin las pruebas no solo no hay flagrancia sino que la detención de alguien sin orden judicial no es legítima. O como lo refiere el autor glosado:
“El delito flagrante implica inmediatez en la aprehensión de los hechos por los medios de prueba que los trasladarán al proceso, y esa condición de flagrante, producto del citado estado probatorio, no está unida a que se detenga o no se detenga al delincuente, o a que se comience al instante a perseguirlo. Lo importante es que cuando éste se identifica y captura, después de ocurridos los hechos, puede ser enjuiciado por el procedimiento abreviado, como delito flagrante” (vid. op. cit. p. 39).
La detención in fraganti, por su parte, está referida o bien a la detención de la persona en el sitio de los hechos a poco de haberse cometido, lo cual es la ejemplificación más clásica de la flagrancia, o bien a la aprehensión del sospechoso a poco de haberse cometido el hecho en el mismo lugar, o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor, es decir, lo que la doctrina impropiamente denomina la cuasi-flagrancia.
El estado de flagrancia que supone esta institución se refiere a sospechas fundadas que permiten, a los efectos de la detención in fraganti, la equiparación del sospechoso con el autor del delito, pues tales sospechas producen una verosimilitud tal de la autoría del delito por parte del aprehendido que puede confundirse con la evidencia misma. Sin embargo, la valoración subjetiva que constituye la “sospecha” del detenido como autor del delito queda restringida y limitada por el dicho observador (sea o no la víctima) y por el cúmulo probatorio que respalde esa declaración del aprehensor. Si la prueba existe se procede a la detención inmediata.
Respecto a esta figura la Sala señaló, en su fallo Nº 2580/2001 de 11 de diciembre, lo siguiente:
“En este caso, la determinación de la flagrancia no está relacionada con el momento inmediato posterior a la realización del delito, es decir, la flagrancia no se determina porque el delito ‘acaba de cometerse’, como sucede con la situación descrita en el punto 2 [se refiere al delito flagrante propiamente dicho]. Esta situación no se refiere a una inmediatez en el tiempo entre el delito y la verificación del sospechoso, sino que puede que el delito no se haya acabado de cometer, en términos literales, pero que por las circunstancias que rodean al sospechoso, el cual se encuentra en el lugar o cerca del lugar donde se verificó el delito, y, esencialmente, por las armas, instrumentos u otros objetos materiales que visiblemente posee, es que el aprehensor puede establecer una relación perfecta entre el sospechoso y el delito cometido” (corchetes y resaltado añadidos).
Aunque distinguible del delito flagrante, la aprehensión o detención in fraganti también forma parte del estado probatorio de la flagrancia, al punto de que es necesario que exista una vinculación entre el cúmulo probatorio que conforma la sospecha con el delito cometido. Es decir, que exista la comisión de un delito y que alguien en el sitio de los hechos probatoriamente pueda ser conectado con él.
Ahora bien, sea delito flagrante o sea aprehensión in fraganti es al Juez a quien le corresponde juzgar la flagrancia. Para tal fin, el Juez debe determinar tres parámetros: a) que hubo un delito flagrante; b) que se trata de un delito de acción pública; y c) que hubo una aprehensión in fraganti, por lo que es necesario que existan elementos probatorios que hagan verosímil la existencia de estos parámetros. Luego, toda la problemática de la flagrancia gira alrededor de una decisión que la reconozca y, por ende, de las pruebas que la sustenten (vid. op. cit. pp. 98 y 100)…”

En este sentido, y en armonía con la sentencia antes señalada, esta Superioridad considera que con la aprehensión de la cual fue objeto el adolescente (IDENTIDAD OMITIDA), por parte de los funcionarios policiales no se conculcaron las garantías previstas constitucionalmente en los artículos 44 y 49, y la juez de Control en su recurrida considero todo el cúmulo probatorio que conformaba la sospecha que para el momento recaía sobre el adolescente presentado en audiencia por el Ministerio Público, previa las investigaciones que había adelantado el Órgano Policial, conectándolo con los delitos de Homicidio Calificado por motivos fútiles, previsto en los artículos 405 y 406 numeral 1, ambos el Código Penal y ocultamiento de arma de fuego previsto y sancionado el artículo 111 de la Ley para el Desarme, Control de Arma y Municiones, lo que la llevo a la declaratoria sin lugar de la pretensión del recurrente de acordar la nulidad del Procedimiento y la Aprehensión del adolescente (IDENTIDAD OMITIDA), para luego imponerlo de la medida de detención preventiva prevista en el Artículo 559 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente, examinando para ello la existencia de requisitos de procedencia para dictar la referida medida de conformidad con el artículo 581 de la citada ley especial, como así lo dejo de manera expresa en el punto tercero de la recurrida.
En cuanto al punto TERCERO del escrito recursivo, esta Corte puntualizada que la pretensión del recurrente se traduce en que se revoque el Pronunciamiento tercero de la decisión emanada por el Juzgado A quo en fecha 28 de Noviembre de 2015, mediante la cual acordó la detención preventiva, prevista en el artículo 559, en relación a los requisitos de procedencia señalados en el 581 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, arguye el mismo que la Juez A quo no debió valorar los fundamentos de convicción que cursaban a las actas ya que de ellas no se desprende la participación criminal de su defendido, hace señalamientos específicos en cuanto a la valoración que dio la jueza de Control para acordar la medida cautelar de un acta de entrevista de un presunto testigo denominado “la Flaca”, por cuanto no se sabe si existe en la vida real, en tal sentido señala:
Al analizar (sic) entrevista transcrita, se evidencia que dicho elemento violenta la garantía fundamental del derecho a la defensa, en razón de que se desconoce algún dato serio que permita lograr la identificación plena de la supuesta testigo, para un eventual juicio, por cuanto tal y como se encuentra suscrita dicha acta de entrevista, no nos permite evidenciar si esa persona apodada "la flaca", realmente existe en la vida real o por el contrario se trata de una argucia policial para fabricar unos hechos en perjuicio de persona alguna, que no encuentra sustento en la Ley de Protección de Víctimas, Testigos y Demás Sujetos Procesales, que en ninguna de sus disposiciones permite el anonimato como medio de protección. Igualmente, se mencionan los nombres de (IDENTIDAD OMITIDA) y (IDENTIDAD OMITIDA), no aportándose más datos que permitan la identificación plena de los presuntos autores del hecho punible para poder imputárselo a determinada persona…”

Continua el recurrente:

“Resulta claro y palmario que dichas actas de entrevistas, junto con los demás elementos de convicción, reseñados en el pronunciamiento tercero de la decisión de fecha 28/11/2015 emitida por el tribunal de la causa, no llenan las exigencias con las cuales se pretende justificar la decisión judicial de decretar la detención preventiva en contra de mi defendido, como lo es el exigido en el literal "b" del artículo 581 de la Ley Orgánica para la Protección Niños, Niñas y Adolescentes, relativo a la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que el adolescente de marras es el autor de los delitos imputados y así poder decretar una medida de carácter excepcional y de último recurso como lo es la prisión o detención preventiva, que amilana el derecho a ser juzgado en libertad, por lo que la decisión mediante la cual se decreta la prisión preventiva, va en contra de la interpretación restrictiva a la que está obligado el órgano jurisdiccional para excepcionarse de la regla constitucional y legal de ser juzgado en libertad y solo así poder establecer la medida cautelar de la detención o prisión preventiva, la cual según lo analizado no llena los extremos exigidos en el artículo 581 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por lo que solicito sea revocado el Pronunciamiento Tercero de la Decisión de fecha 28/11/2015, emitido por el Tribunal Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control de la Sección Adolescentes de este Circuito Judicial Penal, que ordena la medida de detención preventiva de libertad en contra de mi defendido y en su lugar se acuerde la libertad sin restricciones, por no existir fundados elementos de convicción que permitan estimar o establecer que es autor o participe de los delitos imputados…”
Considera esta Alzada, que estando en la fase de investigación el caso bajo estudio, el señalamiento que hace el recurrente en cuanto a la identificación de la testigo denominada “la flaca” cobra importancia en la fase preliminar o de juicio, donde se requiere mas exhaustividad por parte del juez de instancia a fin de dictar una medida cautelar privativa de libertad y no debe este señalamiento ser limitante para que conjuntamente con otros elementos de convicción el A quo dictara la medida de detención preventiva prevista en el artículo 559 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente, como así ocurrió, esto en armonía a la discrecionalidad propia de la autonomía que ampara a los jueces en sus decisiones, según lo previsto en el artículo 4 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicado por remisión expresa de 537 de la citada ley especial.
La recurrida en el tercer pronunciamiento dejo claro los motivos que llevaron a la juez a dictar la medida cautelar restrictiva de libertad, ponderando los elementos de convicción que le fueron presentados en la fase de investigación y en oportunidad de la audiencia de presentación y que ella consideró suficiente para dictar la medida cautelar prevista en el artículo 559 de la Ley Orgánica para la Protección el Niño, Niña y del adolescente, haciendo la sujeción de la situación fáctica con el derecho, situación que se desprende del contenido de la recurrida, la cual al texto señala:

TERCERO: Se declara Con Lugar, la solicitud interpuesta por la Representación del Ministerio Público a la cual se opuso la Defensa, y en consecuencia, se acuerda imponer al adolescente (IDENTIDAD OMITIDA), de la Privación Preventiva de Libertad conforme a lo establecido en los artículos 559 y 581, ambos de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con lo establecido en el artículo 628 Ejusdem, en relación a lo establecido en el artículo 236 numerales 1,2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicado por remisión expresa del artículo 537 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Este Tribunal considera que la medida para el aseguramiento de las resultas del proceso impuesta, es proporcional a la precalificación dada por el Ministerio Publico (sic) por cuanto existen suficientes elementos de convicción que hace presumir que esta involucrado en ese homicidio, por cuanto se desprende del: A) Acta de investigación penal, de fecha 27/11/2015, suscrita por el funcionario RUBÉN HERRERA, adscrito a la División de Investigaciones de Homicidios Eje Central del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, quien deja constancia de lo siguiente: "...Siendo las 11:00 horas de la mañana, continuando con las investigaciones relacionadas con las actas procesales signadas con el № K-14-20-03080, incoadas por la comisión de uno de los delitos contra las personas (...), b) Acta de entrevista de fecha 25/05/2015, levantada a la ciudadana TESTIGO 1, identificada como LA FLACA, dejando constancia de lo siguiente: "...El día 17/11/2014, a eso de las 11:30 horas de la mañana, me encontraba en mi apartamento cuando recibí llamada telefónica de parte de LA NEGRA, manifestándome que en la parte de atrás del edificio tenían a una persona secuestrada, de inmediato me dirigí al apartamento de ella, cuando entro a su apartamento estaban la negra y la catira, asomadas con mucha precaución en la ventana del apartamento, cuando me asomo, observo Alexis (hijo) y Kevin, quienes tenían a un sujeto secuestrado en un rancho que se encuentra detrás del edificio (...), c) Acta de entrevista de fecha 04/12/2014, levantada a la ciudadana TESTIGO 2, dejando constancia de lo siguiente: "...Recibí una llamada de parte de TESTIGO 1, diciéndome que una comisión del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, se presentó en el edificio (...), d) Acta de entrevista de fecha 04/12/2014, levantada a la ciudadana TESTIGO 3, dejando constancia de lo siguiente: "...El día de ayer 03/12/2014, se presentaron funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, manifestándome que si una comisión del Cuerpo de investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, se presentó en el edificio FEDERACIÓN CAMPESINO y que si algunas de las personas que viven allí tenían conocimiento sobre un hecho ocurrido donde lanzaron a una persona en el Río Guaire, (…) e) Relación de novedades de fecha 17/11/2014, suscrita por funcionarios adscritos a la Dirección de Investigaciones de los Delitos Contra el Patrimonio Económico, Grupo de Trabajo Contra el Crimen Organizado, dejando constancia de lo siguiente: "...En el asiento № 18, siendo las 13:00 horas, recepción de llamada telefónica: Se recibe la misma al número 0424-125.60.04, asignado a la Oficialía de Guardia de este Despacho, de parte de una persona con timbre de voz femenina...informando que detrás del edificio de la Gran Misión Vivienda, adyacente a la Maternidad Concepción Palacios, Parroquia San Juan, Municipio Libertador, Caracas, Distrito Capital,, se encuentra un grupo de sujetos desconocidos, quienes mantienen oculto el cuerpo sin vida de una persona e intentan lanzarlo a las riveras del Río Guaire (…), f) Acta de inspección técnica № 4219, de fecha 09/07/2015, suscrita por funcionarios adscritos a la División de Investigaciones de Homicidios Eje Central del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, quien deja constancia de lo siguiente: "...Trátese de un sitio de suceso abierto, de iluminación natural de buena intensidad (…);
En este mismo orden de ideas, debe aclararse que la validez de la decisión que impuso la medida de coerción personal al adolescente de marras, no está supeditada a otros requisitos que los contenidos en el artículo 581 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y el Adolescente, y que la eventual declaratoria de nulidad del procedimiento y de la aprehensión dictada por la juez A quo, como así lo solicitó el recurrente, no enervaría la validez de tal decisión por cuanto los efectos supuestamente lesivos de la actuación de la cual habría derivado el agravio, no es otra, que la desplegada por parte de los funcionarios policiales, a quién podría serle entonces atribuible dicho agravio, constituido por la materialización de la aprehensión del joven imputado sin observación de los parámetros contenidos en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, violaciones estas que cesaron al momento de ser oído el adolescente ante el A-quo, en este sentido es preciso señalar el contenido de la Sentencia emanada del la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, sentencia No. 526 de fecha 09-04-2001 con Ponencia del magistrado Ivan Rincón, ratificada por la misma en fecha 12-12-2005. Exp 4298/2005 y fecha 24-03-09 Exp 1222-09 ambas con Ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero, las cuales de forma reiterada han mantenido, se cita:
“…Ahora bien, respecto a la negativa del Tribunal de declarar la nulidad de las actuaciones realizadas por los órganos de investigación, esta Sala en sentencia n° 526 del 9 de abril de 2001, caso: José Salacier Colmenares, expuso que “la presunta violación a los derechos constitucionales derivada de los actos realizados por los organismos policiales tienen límite en la detención judicial ordenada por el Juzgado de Control, de modo tal que la presunta violación de los derechos constitucionales cesó con esa orden, y no se transfiere a los organismos judiciales a los que corresponde determinar la procedencia de la detención provisional del procesado mientras dure el juicio”, es decir, no podía imputarse a la negativa dada por el Juzgado Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, de anular los actos de investigación, la violación de los derechos constitucionales presuntamente originados durante ésta. Por ende, la presente denuncia se desecha por improcedente…”.
De todas las consideraciones anteriores, este Tribunal Colegiado concluye que no le asiste la razón al recurrente, toda vez que la actuación del órgano Aprehensor fue realizada conforme a derecho, en cumplimiento de las funciones que le son atribuidas como Órganos auxiliares de investigación no habiendo lesionado en ningún momento las garantías Constitucionales previstas en los artículos 44 y 49, del adolescente (IDENTIDAD OMITIDA), así mismo que la medida de coerción personal dictada en contra del citado adolescente por la juez A quo estuvo ajustada a los requerimientos del artículo 581 de la ley Orgánica para la Protección del Niño , Niña y el Adolescente, en consecuencia lo procedente es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Defensor Público No.5 en contra de la decisión proferida por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en función de Control de esta Sección de Adolescente, mediante la cual el referido Juzgado declaró sin lugar la solicitud de nulidad del procedimiento y de la aprehensión de la cual fue objeto su representado, de conformidad con los artículos 174 y 175 de Código Orgánico Procesal Penal . Así mismo, se declara SIN LUGAR la solicitud de revocar el pronunciamiento tercero de la audiencia celebrada por el juzgado A quo en fecha 28 de noviembre de 2015, mediante el cual el referido juzgado acordó la medida prevista en el Artículo 559 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Se confirma la recurrida. Y ASI SE DECLARA

V
DISPOSITIVA

Por todo cuanto antecede, esta Corte Superior de la Sección de Adolescente, del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley acuerda: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Defensor Público No.5 en contra de la decisión proferida por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en función de Control de esta Sección de Adolescente, mediante la cual el referido Juzgado declaró sin lugar la solicitud de nulidad del procedimiento y de la aprehensión de la cual fue objeto el adolescente (IDENTIDAD OMITIDA). SEGUNDO: SIN LUGAR la solicitud de revocar el pronunciamiento tercero de la audiencia celebrada por el Juzgado Sexto en Función de Control de esta misma Sección y Circuito Judicial Penal, en fecha 28 de noviembre de 2015, mediante el cual el referido juzgado acordó la medida prevista en el Artículo 559 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Se confirma la recurrida al no haberse verificado violaciones de orden constitucional ni legal.

Regístrese, publíquese y notifíquese.

LA JUEZ PRESIDENTE,

ANIELSY ARAUJO BASTIDAS

Las Jueces,

ABDON ALMEIDA CENTENO LIZBETH KARIM LUDERT SOTO
(Ponente)

EL SECRETARIO

JOEL BENAVIDES

Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado.

EL SECRETARIO

JOEL BENAVIDES

EXPEDIENTE 1Aa 1148-16
AAB/AAC/ LLS/JB