REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
JUZGADO TERCERO (3°) SUPERIOR DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS
Caracas, veintinueve (29) de marzo de dos mil dieciséis (2016)
205° y 157°

EXPEDIENTE: AP21-R-2014-001911

DEMANDANTE: ORLANDO JOSE RAMIREZ, mayor de edad, titular de la cedula de identidad N° 4.422.256.

APODERADOS JUDICIALES DEL DEMANDANTE: CESAR LUIS BARRETO SALAZAR y YANET CECILIA BARTOLOTTA HERNANDEZ, abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 46.871 y 35.533, respectivamente.

DEMANDADA: REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA por órgano del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA EL TRANSPORTE TERRESTRE.

APODERADOS JUDICIALES DE LA DEMANDADA: CAROL PADILLA, DANIEL DÍA PAEZ, ANDREA RAMOS MENDEZ, YOHANA GAVIDES COLMENARES, GRAED GARCIA BOCARANDA, SANDRA DÍAZ SANCEHZ, CANDIDA BARRERA VILLAMIZAR, GUSTAVO VASQUEZ OLIVERO, CARLOS MARVAL SOTO, CAROLINA POLO MARIÑO, BRIGITTE MUÑOZ GUEVARA, ODALIS RODRIGUEZ DE BRAVO, TERESA VERDU, abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 84.320, 144.255, 115.649, 101.546, 80.631, 74.639, 117.008, 24.983, 110.098, 137.303, 68.351, 38.421 y 38.224, respectivamente.

MOTIVO: HOMOLOGACIÓN DE PENSIÓN DE JUBILACIÓN

SENTENCIA: DEFINITIVA

I. ANTECEDENTES

Previa distribución de Ley, correspondió el conocimiento del presente asunto a este Tribunal Superior, siendo debidamente recibido el expediente en fecha 03 de noviembre de 2015, conforme a lo dispuesto en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a los fines de la celebración de la audiencia oral. En fecha 11 de febrero de 2016, se dictó auto mediante el cual se fijó la celebración de la misma para el día 15 de marzo de 2016, a las 11:00 am.

En la fecha antes señalada, se llevó a cabo la audiencia oral de apelación, interpuesta por la parte actora contra la decisión de fecha 25 de noviembre de 2014, emanada por el Juzgado Octavo (8°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en la que se dejó constancia de la comparecencia de la parte actora recurrente y de la parte no recurrente, acto en el que se dictó el dispositivo oral del fallo.

En este estado y cumplidas las formalidades ante esta Alzada y llegada la oportunidad para publicar el fallo en extenso, este Juzgado Superior lo hace con base a las siguientes consideraciones:

II. DEL MOTIVO DE LA APELACIÓN

Tal como se expuso precedentemente, la parte actora interpuso apelación contra la sentencia dictada en fecha 25 de noviembre de 2014, emanada por el Juzgado Octavo de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

En la oportunidad de la audiencia de apelación, la representación judicial de la parte actora recurrente señaló que: la sentencia incurre en violación de normas constitucionales y legales; el actor fue jubilado pero en la resolución le indican que la pensión fue tarifada en un 70% tomando como referencia una vieja Acta CTV-gobierno del año 1992 y no se le aplicó la convención colectiva más favorable que es la de Fetracomunicaciones que establece a pensión tarifada en un 100%; la sentencia viola el principio de discriminación prevista en la constitución por lo que no tiene sentido que siendo obreros para un mismo ente tengan dos regímenes de jubilación totalmente distintos y se le debería aplicar la norma más favorable que establece la jubilación en base al 100% que es lo que le corresponde; ambas convenciones son as que han llamado preconstitucionales ya que son anteriores a la constitución de 1999 que establecían la cláusula sindical y una especie de discriminación por la afiliación sindical quedando esas normas en el pasado con la nueva constitución; el artículo 21 de la Ley Orgánica del Trabajo indica que está prohibido la discriminación por razones sindicales y el artículo 432 ejusdem estableció e efecto expansivo por lo cual todas las convenciones colectivas rigen para todos los trabajadores independientemente de su afiliación sindical y por ende se tiene que aplicar la norma más favorable y el Reglamento del año 2006 señala que en caso de conflicto de normas se tiene que aplicar a más favorable al trabajador; el mismo acuerdo CTV establece que en caso que exista un régimen más favorable éste tiene que ser aplicado; el Ministerio del Trabajo determinó en una situación similar a la presente que se tiene que aplicar la norma más favorable; solicita que se haga justicia y no se discrimine a los obreros al servicio de un mismo ente y el hecho que el trabajador tenga su militancia con un sindicato no puede ser óbice para afectar sus derechos de rango constitucional.

Por su parte, la representación judicial de la parte demandada señaló que: al reunir el trabajador los requisitos de jubilación de entra a analizar a qué sindicato pertenece y a qué afiliación está el sindicato de las federaciones y, en este caso pertenece al Sindicato Único de Trabajadores del Transporte que está afiliado a la Federación y al convenio colectivo suscrito por Fedetransporte que establece el coeficiente de 2,5 por los años de servicio que es lo que dio el 70% de la pensión, en función de que era el presidente del sindicato y estaba afiliado; el Ministerio luego suscribe convenio con Fetracomunicaciones que establece el 100% y se aplica sólo a los trabajadores que pertenecen a esa Federación en el cual son destinatarios de esa norma y el Ministerio apegado a la legalidad y a la afiliación sindical es que procedió a hacer el cálculo de la pensión; no existe discriminación es voluntad del actor pertenecer a ese sindicato; es costumbre del Ministerio que en meses anteriores en que entran en la condición de ser jubilados se retiran del otro sindicato de Fedetransporte y se afilian a Fetracomunicaciones para que sea al 100% y el Ministerio apegado a la legalidad y a la libertad sindical de escoger a cuál sindicato pertenece, es que estableció este cálculo del 70% de su salario promedio.

La parte actora expone como réplica que se encuentra vigente el artículo 21 de la Ley Orgánica del Trabajo que señala que no puede haber discriminaciones por razones sindicales y establecido en la constitución, todos somos iguales ante la Ley y por pertenecer a un sindicato no se le puede discriminar siendo que son obreros al servicio del estado; solicita se aplique la norma más favorable.

La parte demandada como contrarréplica expuso que ese es el criterio que viene manejando el Ministerio.

En este estado el Juez interroga a la representación judicial de la parte actora quien responde que el trabajador perteneció para el momento de la jubilación al Sindicato único de trabajadores del transporte y era el presidente del sindicato estando afiliado a Fedetransporte; ya para el momento ya no existe esa federación al haberse relegitimado las autoridades sindicales; se da la situación que hay trabajadores que militan en ese sindicato y cuando saben que van a salir jubilados se desafilian y se inscriben en el otro sindicato a los fines de garantizar el 100% violentándose normas de rango constitucional y es una práctica antisindical.

III. ALEGATOS DE LAS PARTES

Alega la parte actora en su escrito libelar que mantuvo una relación de trabajo con el Ministerio del Poder Popular para el Transporte Terrestre, desempeñándose como obrero, con el cargo de supervisor de asuntos internos y, luego de cumplir con todas las condiciones propias, se hizo merecedor de una pensión de jubilación ordinaria, la cual se la notifican el 15 de enero de 2014 mediante la resolución N° 702, de fecha 05 de diciembre del 2013, con fundamento en el artículo 2 literal “a” del Plan de Jubilaciones aplicables a los obreros de la Administración Pública Nacional, de la cual se desprende que el actor por sus 28 años de servicios en la administración Pública Nacional y por contar con la edad de 61 años, se le concedió el beneficio de jubilación desde la fecha de su notificación y le señalan que en esta comunicación que gozara de una asignación mensual de Bs. 3.172,34, que se corresponde al 70% del salario promedio de los últimos doce meses devengados.

Señala que actualmente existen dos convenios colectivos celebrados por el Ministerio, los cuales regulan el beneficio de jubilación para el personal obrero, y cuentan con montos distintos al monto de fijar la pensión, los cuales son: la Convención Colectiva de Trabajo celebrada entre el Ministerio y FETRACOMUNICACIONES, que regula el beneficio en su cláusula vigésima primera que establece el salario completo siendo ésta la más beneficiosa; y también existe la Convención Colectiva de Trabajo celebrada entre el Ministerio y FEDETRANSPORTE, que regula el mismo beneficio, en su cláusula 63, en donde se remite la regulación del beneficio al Plan de Jubilaciones aplicables a los obreros de la Administración Pública Nacional de conformidad con el acuerdo suscrito entre el Ejecutivo Nacional y la Confederación de Trabajadores de Venezuela (CTV), en fecha 01 de septiembre de 1992 que establece el equivalente al 80% del promedio de salarios devengados en el último año y establece igualmente que aquellos organismos que tengan planes de jubilación más favorables se mantendrá en vigencia.

Que el 30 de diciembre del año 2013, el Ministerio le venía cancelado al actor un bono, con evidente carácter salarial, por la suma de Bs. 10.806,33, este bono se denominaba bono de producción, sin embargo, este bono no fue sumado al quantum para fija la pensión de jubilación, lo cual se considera como una discriminación hecha al actor.

De igual forma señalan que, a otros trabajadores obreros les concedieron el beneficio de jubilación con una pensión equivalente al 100% del promedio de sus salarios mensuales, lo cual también es considerado otra discriminación de parte del Ministerio. También expresan que la norma convencional más favorable, establece que la jubilación será con el 100% de su salario integral, lo cual se encuentra establecido en el convenio colectivo de trabajo suscrito entre FETRACOMUNICACIONES y el Ministerio de Transporte y Comunicaciones, que actualmente es el Ministerio del Poder Popular para el Transporte Terrestre pero al actor se le aplicó una norma convencional retrograda y no progresiva que lo afecta en sus derechos en contraposición a la ley más favorable.

Ahora en virtud de lo anterior y en vista de las discriminaciones hechas al actor, solicitan al Tribunal que considere pertinente el reclamo formulado y en consecuencia, homologue la pensión del ciudadano Orlando Ramírez, al 100% de sus salarios mensuales de su último año de servicios activos, ya que el señor Orlando Ramírez, como todo personal obrero que prestó servicios para el Ministerio del Poder Popular para el Transporte Terrestre se le debe aplicar el régimen de jubilaciones contenido en la Convención Colectiva de Trabajo celebrada entre el Ministerio y FETRACOMUNICACIONES, por ser la normativa más favorable que cualquier otro régimen convencional.

En virtud de lo anterior le solicita al Tribunal que condene y ordene a la parte demandada a lo siguiente: Que se unifiquen los montos de las pensiones que le corresponde al ciudadano Orlando Ramírez, en un equivalente al 100% del promedio de sus salarios devengados en el último año de servicio activo, aplicando la norma más beneficiosa para los trabajadores que ascendía a Bs. 4.531,91 mensual más el bono de producción de Bs. 10.806,33 como parte integrante del salario; Que se le cancele al actor la diferencia entre el monto pagado por pensión y lo que realmente le corresponde, desde el momento del otorgamiento del beneficio hasta que se realice la nivelación al cien por ciento (100%) del promedio de los salarios devengados en el último de servicio activo, monto que solicita que sea determinado mediante experticia complementaria del fallo; más los intereses moratorios e indexación o corrección monetaria sobre la cantidad que sea condenada.

Alega la parte demandada en su escrito de contestación como hechos reconocidos que el ciudadano Orlando Ramírez presto sus servicios para el Ministerio, que se desempeñó como obrero, que ocupaba el cargo de supervisor de asuntos internos, que fue jubilado mediante resolución N° 702, del 05 de diciembre de 2013, emanada del Ministerio notificado el 15 de enero de 2014, mediante el oficio ORRHH/DAL/DPJ/N° 01714-13, de fecha 30 de diciembre del año 2013, por haber prestado 28 años de servicios en la administración Pública Nacional y por contar con 61 años de edad, que le quedo una pensión de Bs. 3.172,34, suma que es equivalente al 70% promedio de los últimos doce meses devengados.

Que el bono de productividad de Bs. 10.806,33 no cumple con los requisitos de percepción permanente, constante, recurrente, pero si con el carácter eventual o accidental, toda vez que solo fue cancelado en una sola oportunidad, tal como lo establece el artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores.

Luego señalan que el ciudadano Orlando Ramírez, por su condición de presidente del Sindicato único de Trabajadores del Transporte del Distrito Capital y Estado Miranda y Vargas (S.U.T.T.), por su trayectoria y afiliación sindical pertenece a FEDETRANSPORTE.

Que el Ministerio del Poder Popular para el Transporte, ha venido actuado apegado al marco de la legalidad y da pleno cumplimiento a los contratos colectivos vigentes, ya que tiene el contrato colectivo de trabajo celebrado ante el Ministerio del Transporte y Comunicaciones y la Federación Sindical de Trabajadores de Comunicaciones de Venezuela “FETRACOMUNICACIONES” de fecha 23 de noviembre de 1992, y también tiene el contrato colectivo celebrado entre el antes denominado Ministerio del Transporte y Comunicaciones y la Federación de Trabajadores del Transporte de Venezuela “FEDETRANSPORTE”, 1992-1993.

Ahora, en el primero de los contratos colectivos se les concede el beneficio de jubilación, en la cláusula sexagésima tercera, a los trabajadores con un porcentaje del 100% del salario, pero esta base de sólo le aplica a los trabajadores que pertenecen a los sindicatos afiliados a la Federación “FETRACOMUNICACIONES”, ya que son solo estos trabajadores, los destinatarios de la referida cláusula contractual y por ende solo este tipo de trabajadores son los titulares de este derecho al monto de la jubilación, sin embargo, en el caso del señor Orlando Ramírez, expresan que a este no le resulta aplicable la referida cláusula, ni el referido contrato colectivo, ya que representa en su condición de presidente al Sindicato Único de Trabajadores del Transporte del Distrito Capital Estado Miranda y Vargas; sindicato que está afiliado a FEDETRANSPORTE y no a FETRACOMUNCACIONES.

Niega, rechaza y contradice que al demandante le corresponda el monto equivalente al cien por ciento (100%) del promedio de los salarios devengados en el último año de servicio activo, con ocasión de la jubilación reglamentaria otorgada por el Ministerio del Poder Popular para el Transporte Terrestre, ya que la pretensión del actor se fundamenta en el falso supuesto de aplicación de la norma más favorable. De igual forma niegan, rechazan y contradicen, que se le adeude al actor el monto indicado en su demanda, en cuanto el cálculo del monto de la pensión de jubilación con ocasión de la jubilación reglamentaria, el cual se calculó de conformidad con lo establecido en el contrato colectivo de trabajo suscrito por el Ministerio con FEDETRANSPORTE.

IV. LIMITES DE LA CONTROVERSIA

Establecidos los hechos corresponde a este Juzgador emitir pronunciamiento a fin de determinar, de acuerdo a los parámetros de la apelación ejercida por la parte actora, la procedencia de la diferencia entre el monto pagado por pensión y lo reclamado al cien por ciento (100%) del promedio de los salarios devengados en el último de servicio activo, ello en aplicación del convenio colectivo de trabajo suscrito entre FETRACOMUNICACIONES y el Ministerio de Transporte y Comunicaciones, teniendo la parte actora la carga de demostrar la aplicación de dicho convenio colectivo.

V. ANALISIS DE LAS PRUEBAS

Pruebas promovidas por la parte actora:

-Documentales:
Inserta a los folios 14 y 15 de la pieza 1 cursa copia de oficio N° ORRHH/DAL/DJP/N° 01714-13, de fecha 30 de diciembre del 2013, suscrito por la Directora General de la Oficina de Recursos Humanos del Ministerio del Poder Popular para el Transporte Terrestre, dirigido al ciudadano Orlando Ramírez, el cual fue consignado por la parte demandada a los folios 8 y 9 del cuaderno de recaudos 1 por lo que se le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 78 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, desprendiéndose la notificación que hace el Ministerio al demandante en otorgarle el beneficio de jubilación reglamentaria según resolución N° 702, de fecha 05 de diciembre del año 2013, notificación que fue recibida por el actor el 15 de enero del año 2014.

Inserta al folio 16 de la pieza 1 cursa copia de Resolución N° 702, de fecha 05 de diciembre del año 2013, suscrita por la Directora General de la Oficina de Recursos Humanos del Ministerio del Poder Popular para el Transporte Terrestre, el cual fue consignado por la parte demandada al folio 10 del cuaderno de recaudos 1 por lo que se le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 78 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, desprendiéndose que se le otorga al ciudadano Orlando Ramírez la jubilación reglamentaria con fundamento en lo establecido en el artículo 2 literal “a” del Plan de Jubilaciones que se aplica a los obreros al servicio de la Administración Publica Nacional (acuerdo CTV-Gobierno), por haber prestado servicios durante 28 años de servicios y por tener 61 años de edad; de igual forma se evidencia que al actor por pensión se le asignó la suma mensual de Bs. 3.172,34, suma que equivale al 70% promedio de los últimos doce meses devengados por este rigiendo a partir de su notificación.

Inserta desde el folio 17 al folio 46 de la pieza 1 cursa Contrato Colectivo de fecha 23 de noviembre de 1992, suscrito entre el Ministerio de Transporte y Comunicaciones y la Federación Sindical de Obreros de las Comunicaciones de Venezuela, Fetracomunicaciones, correspondiente a los años 1992-1993, el cual es analizado en su contenido desprendiéndose en la cláusula primera relativa a las definiciones que, el término trabajador se refiere a “todos y cada uno de los trabajadores clasificados de conformidad con el Artículo 43 de la Ley Orgánica del Trabajo, que presten servicios en el Ministerio y que estén afiliados a los Sindicatos que representa la Federación”.

Inserta desde el folio 47 al folio 54 cursa Acta Convenio de fecha 01 de septiembre del año 1992, suscrita entre el Ministro de Hacienda, el Ministro de Estado Jefe de la Oficina Central de Coordinación y Planificación de la Presidencia de la República, el Jefe de la oficina central de presupuestos y los representantes de la Confederación de Trabajadores de Venezuela (CTV) y la Federación de Trabajadores del Transporte, FEDETRANSPORTE, el cual es analizado en su contenido desprendiéndose en la cláusula décimo primera que se aplicará el plan de jubilaciones en los organismos que no posean la reglamentación y en aquellos organismos que ya posean planes más favorables a la fecha se mantendrán en vigencia.

Inserta desde el folio 55 al folio 60 cursa Consulta N° 3 emitida por la Consultoría Jurídica del Ministerio del Trabajo, en fecha 20 de febrero del 2003, la cual no fue objeto de impugnación por lo que se le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 78 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, desprendiéndose la opinión hecha por el consultor jurídico sobre cual es el salario que debe tomarse como base de cálculo a los efectos de la jubilación y si debe considerarse, a los efectos de recibir el beneficio acordado en la convención colectiva, conforme al uso y la costumbre, como salario de base, el salario integral y que se realice el pago por pensión del cien por ciento (100%) del mismo.

Inserta desde el folio 03 al folio 109 del cuaderno de recaudos 2, se encuentra Manual Descriptivo de Puestos de Trabajo de los obreros de la Administración Pública Nacional emitido por el Ministerio de Planificación y Desarrollo del año 2001, se evidencia los tipos de puestos de trabajo que existen en el ministerio para los obreros, las áreas ocupacionales de los puestos de trabajo en el ministerio, la clasificación de los cargos de los obreros según la formación personal y profesional, la descripción de los puestos de trabajo con sus funciones, los requisitos para los puestos de trabajo y la clasificación de los grados de jerarquía de los puestos de trabajo.

Inserta desde el folio 178 al folio 195 de la pieza 1, cursa Plan de Jubilaciones que se aplicara a los obreros al servicio de la Administración Pública Nacional, se evidencian toda la normativa que regula lo relacionado al derecho de la jubilación y pensión de sobrevinientes de los trabajadores obreros al servicio de la administración pública nacional, de conformidad con el acuerdo suscrito entre el Ejecutivo Nacional y la Confederación de Trabajadores de Venezuela.

Informes.
La parte actora promovió prueba de informes dirigida al Banco de Venezuela, las resultas de esta prueba rielan desde el folio 145 al folio 174 de la pieza 1, de la cual se evidencia que el ciudadano Orlando Ramírez, mantiene una cuenta de ahorro identificada con el N° 0102-0229-90-01-00014397, y contiene los movimientos bancarios (abonos y egresos) efectuados en la respectiva cuenta desde el mes de enero del año 2013 hasta el mes de julio del año 2014. De un análisis de esta prueba este Tribunal considera que la misma nada aporta para la resolución del presente fallo, en consecuencia, la desestima del acervo probatorio. Así se establece.-

Pruebas promovidas por la parte demandada:

-Documentales:
Inserta a los folios 105 de la pieza 1, folio 43 del cuaderno de recaudos 1 y folio 106 de la pieza 1 cursa copias de Acta de Proclamación de la Junta Directiva del Sindicato Único de Trabajadores del Transporte del Distrito Capital, Estado Miranda y Vargas (S.U.T.T.); de fecha 13 de febrero del año 2006 y, Credencial de fecha 15 de noviembre de 2013, las cuales no fueron objeto de impugnación por lo que se les otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 78 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en donde se encuentra que el ciudadano Orlando José Ramírez fue electo como presidente de la junta directiva del referido sindicato y se otorgó credencial emitida por el Sindicato único de Trabajadores del Transporte del Distrito Capital, Estado Miranda y Estado Vargas, suscrita por Orlando José Ramírez como presidente del Sindicato Único de Trabajadores del Transporte del Distrito Capital, Estado Miranda y Vargas, el cual se encuentra afiliado a FEDETRANSPORTE.

Inserta desde el folio 04 al folio 07 del cuaderno de recaudos 1 se encuentran en copia, informe N° ORRHH/DAL/DJP/00534-14 de fecha 21 de julio de 2014, emitido por la Dirección General de Recursos Humanos del Ministerio del Poder Popular para el Transporte Terrestre, dirigido a la Dirección de consultoría jurídica, con motivo a la demanda incoada por el jubilado Orlando Ramírez, el cual no fue objeto de impugnación por lo que se le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 78 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, del cual se evidencia que se le otorgó el beneficio de jubilación en virtud de la afiliación sindical en FEDETRANSPORTE, cuyo aporte consta de los recibos de pago y que la mayoría de los afiliados a Fedetransporte (SUTT), al cumplir con los parámetros de tiempo y edad para obtener el beneficio, renuncian a ese sindicato y se inscriben en FETRACOMUNICACIONES pues la convención colectiva suscrita por esa federación le ofrece mayor ventaja para los efectos de la jubilación, lo cual no fue realizado por el actor y que el monto de la jubilación fue homologado al salario mínimo nacional en un 10% desde enero de 2014 percibiendo actualmente el monto de pensión de Bs. 3.270,30.

Inserta a los folios 12 y 13 del cuaderno de recaudos 1, se encuentran copias de comunicación emitida por la oficina de planificación y desarrollo de recursos humanos del Ministerio de Infraestructura y esquema de requisitos para la jubilación reglamentaria, no siendo impugnados por lo que se les otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 78 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, del cual se desprende las definiciones de jubilación, de pensiones de sobrevinientes y pensiones por invalidez, de igual forma se evidencia el procedimiento a seguir para la tramitación de jubilaciones y pensiones sobreviniente e invalidez por los trabajadores afiliados a FEDETRANSPORTE los cuales se acogen al Plan de Jubilaciones que esta en el acuerdo de CTV-Gobierno del 01-09-1992.

Inserta al folio 14 del cuaderno de recaudos 1 se encuentra copia de hoja de cálculo de jubilaciones (CTV), elaborada por la División de Jubilaciones y Pensiones del Ministerio del Poder Popular para el Transporte Terrestre correspondiente al ciudadano Orlando Ramírez, no siendo impugnado por lo que se le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 78 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la cual se evidencia la fecha de ingreso (01-10-1991), la fecha de egreso (31-12-2013), paral un tiempo de servicio de 28 años, los salarios de base de cálculo de los últimos doce (12) meses de servicios desde el 01-10-2013 al 31-12-2013, el salario promedio de Bs. 4.531,91, por lo que el monto correspondiente a la pensión de jubilación del 70% arrojó el monto de Bs. 3.172,34.

Inserta desde el folio 15 al folio 40 del cuaderno de recaudos 1, se encuentra copias de recibos de pagos semanales emitidos por la oficina de recursos humanos del Ministerio del Poder Popular para el Transporte Terrestre desde la última semana del mes de febrero del año 2013 hasta la primera semana del mes de enero del año 2014, no siendo impugnados por lo que se les otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 78 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se evidencia las sumas canceladas por los conceptos de salario semanal compensación, prima por antigüedad, prima por hogar, bono único social, bono de producción, ajuste de sueldo mínimo II, diferencia de sueldo, diferencia de prima de antigüedad, diferencia de sueldo mínimo, diferencia de bono vacacional, prima de transporte, de igual forma se evidencian las deducciones realizadas por estar inscrito en FEDETRANSPORTE y el monto total cancelado en la semana correspondiente.

Inserta a los folios 41, 42, 44 y 45 del cuaderno de recaudos 1 se encuentra Memorando N° 1514, emitido por la Dirección Técnica de Recursos Humanos del Ministerio de Infraestructura, en fecha 13 de agosto del año 2007, Comunicación emitida por el Sindicato Único de Trabajadores del Transporte del Distrito Capital, Estado Miranda y Estado Vargas, en fecha 07 de mayo de mayo 2006, dirigido a la Dirección del Centro Regional de Coordinación, Vargas y Distrito Capital del Ministerio de Infraestructura, Punto de cuenta de fecha 27-02-1992, presentado por el Jefe de la Oficina Ministerial de Personal, dirigido al Ministro de Transporte y Comunicación, no siendo impugnados por lo que se les otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 78 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se evidencia las instrucciones emitidas por el ministerio para la unidad de nómina sobre la cancelación de las evaluaciones de los trabajadores, en donde se encuentra el ciudadano Orlando Ramírez quien se encuentra adscrito al Sindicato SUTT el cual suscribió comunicación en su calidad de presidente del referido sindicato siendo reincorporado en la junta directiva del Sindicato Único de Trabadores del Ministerio de Transporte y Comunicaciones, los fines de dar cumplimiento de la Decisión emitida por el Juzgado Noveno de Primera Instancia de la Circunscripción Judicial del Área metropolitana de Caracas.

Inserta desde el folio 46 al folio 49 del cuaderno de recaudos 1 se encuentra copia de oficio N° 1439, de fecha 26 de julio del 2005, suscrito por el Ministro de Infraestructura, no siendo impugnado por lo que se le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 78 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se evidencia el informe detallado sobre la situación del beneficio de jubilación del personal obrero, quien señala que este beneficio no debe concederse sobre la base del 100% del sueldo, sino que solo se debe otorgar en los casos de que sean trabajadores afiliados al Fetracomunicaciones, ya que los trabajadores del sindicato de transporte le corresponde el porcentaje establecido en la convención colectiva que los rige, por lo que solicitan al Ministerio del Trabajo haga la revisión del dictamen de fecha 07 de marzo de 2003.

Inserta desde el folio 50 al folio 54 del cuaderno de recaudos 1 se encuentra Oficio N° 525, de fecha 27 de noviembre del año 2006, emitido por el consultor jurídico del Ministerio del Trabajo y Seguridad Social, dirigido a la Directora General de la Oficina de Planificación y Desarrollo de Recursos Humanos del Ministerio de Infraestructura, no siendo impugnado por lo que se le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 78 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se evidencia la respuesta que le envía el consultor jurídico del Ministerio del Trabajo indicando que el dictamen se había dictado con motivo de la solicitud planteada por un grupo de trabajadores de la organización sindical consultante y que debe respetarse los distintos beneficios acordados en las respectivas convenciones colectivas de trabajo y que debe respetarse el derecho a la jubilación en un 100% a los trabajadores que en el pasado mantenían ese beneficio.

VI. MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Tal como se expuso precedentemente, la representación judicial de la parte actora apeló de la decisión dictada en fecha 25 de noviembre de 2014, por el Juzgado Octavo de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo, mediante la cual se declaró parcialmente con lugar la demanda, pasando este Juzgado Superior a decidir el recurso interpuesto en observancia a la prohibición de reformatio in peius o prohibición de reformar en perjuicio, mediante el cual no le está permitido al Juez de Alzada reformar la sentencia impugnada en perjuicio de la parte apelante cuando la otra parte no ha apelado o no se ha adherido a la apelación, por lo que procede este Tribunal Superior a dilucidar sobre el fundamento de la apelación ejercida por la parte demandada.

Como único punto de apelación, señaló la parte actora como fundamento de su recurso que insiste el alegato de existencia de discriminación hechas al actor por razones sindicales, y que en tal sentido, debe considerarse pertinente el reclamo de homologación de la pensión del ciudadano Orlando Ramírez, al cien por ciento 100% de sus salarios mensuales de su último año de servicios activos, debiéndose aplicar el régimen de jubilaciones contenido en la Convención Colectiva de Trabajo celebrada entre el Ministerio y FETRACOMUNICACIONES, por ser la normativa más favorable que cualquier otro régimen convencional, en consecuencia, se le cancele al actor la diferencia entre el monto pagado por pensión y lo que realmente le corresponde, desde el momento del otorgamiento del beneficio hasta que se realice la nivelación al cien por ciento (100%) del promedio de los salarios devengados en el último de servicio activo.

De igual forma señala en el libelo de la demanda que, a otros trabajadores obreros les concedieron el beneficio de jubilación con una pensión equivalente al 100% del promedio de sus salarios mensuales, lo cual también es considerado otra discriminación de parte del Ministerio. También expresan que la norma convencional más favorable, establece que la jubilación será con el 100% de su salario integral, lo cual se encuentra establecido en el convenio colectivo de trabajo suscrito entre FETRACOMUNICACIONES y el Ministerio de Transporte y Comunicaciones, que actualmente es el Ministerio del Poder Popular para el Transporte Terrestre pero al actor se le aplicó una norma convencional retrograda contenida en el Plan de Jubilaciones aplicables a los obreros de la Administración Pública Nacional y no progresiva que lo afecta en sus derechos en contraposición a la ley más favorable.

Referente a los argumentos pronunciados por las partes en la oportunidad de la audiencia oral en la alzada, no se discute en el presente caso si el demandante tiene o no derecho a la jubilación, de hecho, la propia empleadora jubiló de oficio al actor; el asunto a resolver radica en determinar si el patrono está obligado a pagar el monto por pensión al cien por ciento (100%) del promedio de los salarios devengados en el último de servicio activo, ello en aplicación del convenio colectivo de trabajo suscrito entre FETRACOMUNICACIONES y el Ministerio de Transporte y Comunicaciones,.

Ahora bien, queda demostrado de las actas procesales y es aceptado por las partes que, el ciudadano Orlando José Ramírez mantuvo una relación de trabajo con el Ministerio del Poder Popular para el Transporte Terrestre, desempeñándose como obrero, con el cargo de supervisor de asuntos internos y, siendo que por sus 28 años de servicios en la administración Pública Nacional y por contar con la edad de 61 años, mediante resolución N° 702, de fecha 05 de diciembre del 2013, le fue otorgada una pensión de jubilación ordinaria, notificándose de la misma el 15 de enero de 2014, con fundamento en el artículo 2 literal “a” del Plan de Jubilaciones aplicables a los obreros de la Administración Pública Nacional, gozando de una asignación mensual de Bs. 3.172,34, que se corresponde al 70% del salario promedio de los últimos doce meses devengados.

Asimismo, se desprende de autos que existen dos convenios colectivos celebrados por el Ministerio, los cuales regulan el beneficio de jubilación para el personal obrero, como son la Convención Colectiva de Trabajo celebrada con FEDETRANSPORTE, que regula el mismo beneficio en su cláusula 63º, en donde se remite la regulación del beneficio al Plan de Jubilaciones aplicables a los obreros de la Administración Pública Nacional de conformidad con el acuerdo suscrito entre el Ejecutivo Nacional y la Confederación de Trabajadores de Venezuela (CTV), en fecha 01 de septiembre de 1992, que establece el equivalente al 80% del promedio de salarios devengados en el último año y luego, se suscribe la Convención Colectiva de Trabajo de fecha 23 de noviembre de 1992, celebrada con la Federación Sindical de Obreros de las Comunicaciones de Venezuela, FETRACOMUNICACIONES, años 1992-1993, que regula el beneficio en su cláusula 21º que establece el salario completo.

Ahora bien, adentrándonos a la solución de la presente controversia, en primer lugar estima esta Alzada destacar que, la Convención Colectiva celebrada con la Federación Sindical de Obreros de las Comunicaciones de Venezuela, FETRACOMUNICACIONES, años 1992-1993, al referirse al ámbito de validez personal establece en la cláusula primera, denominada definiciones que, el término trabajador se refiere a “todos y cada uno de los trabajadores clasificados de conformidad con el Artículo 43 de la Ley Orgánica del Trabajo, que presten servicios en el Ministerio y que estén afiliados a los Sindicatos que representa la Federación”.

En este estado, se observa que, es un hecho aceptado por la representación judicial de la parte actora en la audiencia de apelación que el trabajador perteneció para el momento de la jubilación al Sindicato Único de Trabajadores del Transporte del Distrito Capital, Estado Miranda y Vargas (S.U.T.T.), la cual se encuentra afiliada a FEDETRANSPORTE, siendo el accionante para el momento de la jubilación miembro de la Junta Directiva como presidente del referido Sindicato, en razón de lo cual la Dirección General de Recursos Humanos del Ministerio del Poder Popular para el Transporte Terrestre mediante informe N° ORRHH/DAL/DJP/00534-14, de fecha 21 de julio de 2014, cursante a los folios 04 al 07 del cuaderno de recaudos 1, le manifestó al actor que se le otorgó el beneficio de jubilación en virtud de la afiliación sindical en FEDETRANSPORTE, cuyo aporte consta de los recibos de pago de autos, y que la mayoría de los afiliados a Fedetransporte (SUTT), al cumplir con los parámetros de tiempo y edad para obtener el beneficio, renuncian a ese sindicato y se inscriben en FETRACOMUNICACIONES lo cual no fue realizado por el actor.

Ahora bien, en primer lugar, el actor fundamenta la aplicación de la convención colectiva de FETRACOMUNICACIONES en el hecho que, a otros trabajadores obreros, les concedieron el beneficio de jubilación con una pensión equivalente al 100% del promedio de sus salarios mensuales, lo cual considerada otra discriminación de parte del Ministerio.

Respecto igualdad y a la no discriminación, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión de fecha 17 de octubre del año 2000, señaló:

(...) De conformidad con lo anterior, y con fundamento en la doctrina dominante en esta materia, observa esta Sala que el derecho subjetivo a la igualdad y a la no discriminación, es entendido como la obligación de los Poderes Públicos de tratar de igual forma a quienes se encuentren en análogas o similares situaciones de hecho, es decir, que este derecho supone, en principio, que todos los ciudadanos gocen del derecho a ser tratados por la ley de forma igualitaria, y se prohíbe por tanto, la discriminación.
Ahora bien, no todo trato desigual es discriminatorio, sólo lo será el que no esté basado en causas objetivas y razonables, pero el Legislador puede introducir diferencias de trato cuando no sean arbitrarias, esto es, cuando estén justificadas por la situación real de los individuos o grupos, es por ello, que el derecho a la igualdad sólo se viola cuando se trata desigualmente a los iguales, en consecuencia, lo constitucionalmente prohibido es el trato desigual frente a situaciones idénticas.
Como conclusión de lo antes expuesto, esta Sala considera necesario señalar, que la cláusula de igualdad ante la ley, no prohíbe que se le confiera un trato desigual a un ciudadano o grupo de ciudadanos, siempre y cuando se den las siguientes condiciones: a) que los ciudadanos o colectivos se encuentren real y efectivamente en distintas situaciones de hecho; b) que el trato desigual persiga una finalidad específica; c) que la finalidad buscada sea razonable, es decir, que la misma sea admisible desde la perspectiva de los derechos y principio constitucionales; y d) que la relación sea proporcionada, es decir, que la consecuencia jurídica que constituye el trato desigual no guarde una absoluta desproporción con las circunstancias de hecho y la finalidad que la justifica. Si concurren las condiciones antes señaladas, el trato desigual será admisible y por ello constitutivo de una diferenciación constitucionalmente legítima.

En el presente caso, no se evidencia que el actor haya aportado elementos a los autos para evidenciar la certeza de su afirmación en cuanto a que a otros trabajadores obreros, les concedieron el beneficio de jubilación con una pensión equivalente al 100% del promedio de sus salarios mensuales, pues debía suministrar y demostrar con información precisa, cuáles eran esos obreros que se encontraban en análoga o similar situación de hecho, que por ser miembros de la junta directiva del sindicato afiliado a Fedetransporte, y por ende, no encontrarse inscrito en Fetracomunicaciones, les hayan otorgado el beneficio en un 100% del salario, por lo que se desecha esta denuncia. Así se decide.

Por otra parte, sobre la exclusión de ciertos trabajadores de la aplicación de las convenciones colectivas, la Sala de Casación Social, mediante sentencia Nº 1169 de fecha 11 de agosto de 2005, expediente 05-422, y sentencia de fecha 10 de noviembre de 2005, sentó:

“Ahora bien, conforme se resolvió en los acápites anteriores, el cargo que ostentaba el actor en la empresa demandada reunió suficientemente las características necesarias para calificarlo como un trabajador de dirección y de confianza, razón por la cual esta Sala decidió la inaplicabilidad de la Convención Colectiva Petrolera por disposición expresa de la cláusula tercera en concordancia con el artículo 509 de la Ley Orgánica del Trabajo, la cual señala en su parte pertinente lo siguiente:

‘Están cubiertos por esta Convención todos los trabajadores de la Empresa comprendidos en las denominadas Nómina Diaria y Nómina Mensual Menor; no así aquellos que realmente desempeñen los puestos o trabajos contemplados en los Artículos 42, 45, 47, 50 y 510 de la Ley Orgánica del Trabajo, que pertenecen a la categoría conocida en la Industria Petrolera como Nómina Mayor, quienes serán exceptuados de la aplicación de la presente Convención.’ (Resaltado de Sala)

Por ende, al encontrarse el ciudadano Freddy Caldera exceptuado de la aplicación de dicho cuerpo normativo, ninguno de los conceptos y beneficios ni las reclamaciones por diferencia salarial reclamados con base a ello, resultarían procedentes y, en consecuencia, se declara sin lugar la demanda que por cobro de diferencias de prestaciones sociales y otros conceptos laborales. Así se decide.”

En el presente caso, la Convención Colectiva celebrada con la Federación Sindical de Obreros de las Comunicaciones de Venezuela, FETRACOMUNICACIONES, años 1992-1993, en su ámbito de validez personal establece su aplicación a los obreros que estén afiliados a los Sindicatos que representa la Federación, a lo cual el Ministro de Infraestructura mediante oficio N° 1439, de fecha 26 de julio del 2005, inserto a los folios 46 al 49 del cuaderno de recaudos 1, sobre la situación del beneficio de jubilación del personal obrero, señaló que el beneficio del 100% del sueldo, se debía otorgar en los casos de que sean trabajadores afiliados al Fetracomunicaciones, ya que los trabajadores del Sindicato Único de Trabajadores del Transporte del Distrito Capital, Estado Miranda y Vargas (S.U.T.T.), afiliado a Fedetransporte, le correspondía el porcentaje establecido en la convención colectiva que los rige, a saber, la Convención Colectiva de Trabajo celebrada con Fedetransporte, que remite al Plan de Jubilaciones suscrito entre el Ejecutivo Nacional y la Confederación de Trabajadores de Venezuela (CTV) y que ello se aplicaba como uso y costumbre desde el año 1992, actos administrativos éstos que, hasta la presente fecha, no han sido objeto de nulidad alguna por parte interesada, siendo actos administrativos que por ende han cumplido con cada uno de las formalidades de Fondo y de Forma expresadas en la ley, caso en el cual se deben considerar completamente válidos y, por lo tanto, su consiguiente acto jurídico va a ser precisamente el obtener la materialización de los mismos, por lo que, indubitablemente, al no serle aplicable la convención colectiva de Fetracomunicaciones, resulta improcedente las diferencias reclamadas, que sólo corresponden a los beneficiarios de dicha convención. Así se decide.

Por otra parte, en aplicación al principio de primacía de la realidad de los hechos sobre las formas o apariencias y el principio pro-operario o de favor, no se evidencia que el actor haya aportado elementos a los autos que permita evidenciar si habían cláusulas en la convención colectiva de trabajo de Fetracomunicaciones que se les aplicaba a todos los trabajadores, para alguno de los beneficios laborales tales como días de disfrute de vacaciones o bonificación de fin de año, para con ello poder inferir que siempre estuvo y ha estado en el animo de la Institución potenciar el principio de igualdad entre sus trabajadores, a través del pago de igual remuneración y otorgamiento de beneficios para todos sus empleados de acuerdo a la última convención colectiva suscrita, por lo que indefectiblemente debe concluir esta Alzada que de acuerdo al ámbito de aplicación personal de la contratación colectiva y al ser no convalidada su aplicación por la demandada, no le es aplicable al actor la convención colectiva de Fetracomunicaciones invocada por la parte actora. ASI SE DECIDE.

Resuelto los puntos de apelación de la parte actora, en consecuencia procede este Tribunal Superior a señalar los conceptos a cancelar, tal y como fueron ordenados en la sentencia de Primera Instancia:

Siendo que el derecho a percibir dicha bonificación se generó dentro de los 12 meses anteriores a la jubilación dicho monto debe ser computado para el calculo de la jubilación, en tal sentido, siendo que las partes se encuentran contestes en que el ultimo salario percibido por el accionante era de Bs. 4.531,91, dicho monto al ser multiplicado por 12 meses, da un total de Bs. 54.382,92, al cual al adicionársele la cantidad de Bs. 10.806,33, da un total de Bs. 65.189,25, dicho monto al ser dividido entre 12 meses, da un total de Bs. 5.432,43, si a este monto le sacamos el 70% (porcentaje calculado en base a la convención colectiva aplicable), resulta un monto de Bs. 3.802,70, en tal sentido la pensión del actor al momento de ser jubilado debió ser de Bs. 3.802,70, por lo que se le adeuda al actor la diferencia de la pensión de jubilación entre lo pagado desde el momento de la jubilación efectiva el 15 de enero de 2014, hasta el primero de mayo de 2014 fecha en la cual el aumento del salario mínimo nacional sobrepasa el monto de dicha pensión y deberá ajustarse el monto de la pensión al monto establecido como salario mínimo, tal y como lo expresa la demanda en su contestación, será realizado con cada aumento del salario mínimo. Así se decide.-

Expuesto lo anterior siendo que la pensión de jubilación de Bs. 3.172,34 fue homologado al salario mínimo en un 10% desde el 15 de enero de 2014 hasta abril de 2014, 3 meses y 15 días, en Bs. 3.270,00, le corresponde al actor una diferencia por pensión de jubilación desde que fue jubilado en fecha 15 de enero de 2014 hasta el mes de abril de 2014, una diferencia de Bs. 1.864,45. Así se decide.-

En cuanto a los intereses de mora el a quo negó su procedencia bajo el fundamento que el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela está referido a los intereses generados por la mora en el pago de salarios y prestaciones sociales, lo cual no fue objeto de apelación de la parte actora en la audiencia oral de apelación, y de acuerdo con el fallo de fecha 27 de septiembre de 2004, número 1122 con aclaratoria el 15 de noviembre de 2004 de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en un caso de jubilación, estableció que éstos no proceden de oficio, debiendo ser solicitados por la parte interesada, en consecuencia se confirma la sentencia en cuanto a su improcedencia. Así se establece.

Por último, en cuanto al reclamo de la indexación solicitado por la parte actora, fue acordada su procedencia por el a quo únicamente bajo el supuesto previsto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, es decir, en caso de incumplimiento del presente fallo y no a partir de la notificación, lo cual no fue objeto de apelación de la parte actora en la audiencia oral de apelación, en consecuencia, se confirma la sentencia en cuanto a su procedencia únicamente bajo el supuesto previsto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a tal efecto se deberá aplicar el índice de precio al consumidor publicado por el Banco Central de Venezuela, al monto condenado anteriormente de Bs. 1.864,45, desde el decreto de ejecución hasta el pago definitivo, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa haya quedado paralizada por acuerdo entre las partes, hecho fortuito o fuerza mayor, vacaciones judiciales y huelga de los funcionarios tribunalicios, para lo cual se ordena una experticia complementaria del fallo, a través de un experto contable que el Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución designará al efecto para lo cual procurará designar experto institucional. Así se establece.

VII. DISPOSITIVO

Por todos los razonamientos de hecho y de derecho anteriormente expuestos, este JUZGADO TERCERO (3°) SUPERIOR DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara: PRIMERO: SIN LUGAR la apelación ejercida por la parte actora en contra de la sentencia dictada por el Juzgado Octavo (8°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 25 de noviembre de 2014. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda, incoada por el ciudadano ORLANDO JOSÉ RAMIREZ contra la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA por órgano del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA EL TRANSPORTE TERRESTRE (partes plenamente identificadas en autos), TERCERO: SE CONFIRMA el fallo apelado, CUARTO: No hay condenatoria en costa dada la naturaleza del presente fallo.

Se ordena la notificación a la Procuraduría General de la República de la presente decisión.


Particípese de la presente decisión al Juez Octavo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

PUBLIQUESE, REGISTRESE y DEJESE COPIA CERTIFICADA DE
LA PRESENTE SENTENCIA

Dado, sellado y firmado en la Sala de Despacho del TRIBUNAL TERCERO SUPERIOR DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS. En Caracas, a los veintinueve (29) días del mes de marzo de dos mil dieciséis (2016). Año 205º de la Independencia y 157º de la Federación.

EL JUEZ
CARLOS ARTURO CRACA GOMEZ

LA SECRETARIA
BERLICE GONZÁLEZ
NOTA: En esta misma fecha, previa las formalidades de Ley, se dictó, publicó y diarizó la anterior sentencia.
LA SECRETARIA
BERLICE GONZÁLEZ
EXPEDIENTE Nº AP21-R-2014-001911
Una (01) pieza principal y dos (02) cuadernos de recaudos