ASUNTO: AP41-U-2014-000103 Sentencia Nº 004/2016 REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas Caracas, 15 de marzo de 2016 205º y 157º El 26 de febrero de 2014, el ciudadano Miguel De Jesús Fernández, quien es venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 9.998.223, actuando en su carácter de Director-Gerente de la liquidada sociedad mercantil FRIGORÍFICO ROCA AZUL, C.A., inscrita en el Registro de Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 16 de octubre de 2001, bajo el número 15, Tomo 81-A-Cto., con posteriores modificaciones, siendo su última inscrita en el mencionado Registro, en fecha 01 de junio de 2011, anotada bajo el número 43, Tomo 56-A, identificada con el Registro de Información Fiscal J-30864952-0, asistido por la abogada Edith Benítez Guerrero, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 81.902, interpuso ante la Gerencia Regional de Tributos Internos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), recurso contencioso tributario contra la Resolución SNAT/ INTI/ GRTI/ RCA/ DJT/ CRA/ 2013-000458, de fecha 24 de octubre de 2013, emanada de la mencionada Gerencia, mediante la cual se confirman los actos administrativos contenidos en las Resoluciones SNAT/ INTI/ GRTI-RCA/ STIGG/ ASPE/ 2012-594, SNAT/ INTI/ GRTI-RCA/ STIGG/ ASPE/ 2012-595, SNAT/ INTI/ GRTI-RCA/ STIGG/ ASPE/ 2012-596, SNAT/ INTI/ GRTI-RCA/ STIGG/ ASPE/ 2012-597, SNAT/ INTI/ GRTI-RCA/ STIGG/ ASPE/ 2012-598, SNAT/ INTI/ GRTI-RCA/ STIGG/ ASPE/ 2012-599, SNAT/ INTI/ GRTI-RCA/ STIGG/ ASPE/ 2012-600 y SNAT/ INTI/ GRTI-RCA/ STIGG/ ASPE/ 2012-601, todas de fecha 02 de marzo de 2013, por concepto de incumplimiento de deberes formales en materia de Impuesto al Valor Agregado, conforme a lo establecido en el Código Orgánico Tributario y en el artículo 16, numeral 2, de la Providencia Administrativa SNAT/2005/0056 de fecha 27 de enero de 2005. El 18 de marzo de 2014, la Unidad de Recepción y Distribución de documentos (URDD) de los Tribunales Superiores Contencioso Tributarios del Área Metropolitana de Caracas, remitió el presente asunto a este Tribunal. El 24 de marzo de 2014, se le dio entrada y se ordenaron las notificaciones de ley. El 01 de julio de 2015, previo cumplimiento de los requisitos legales, se admite el recurso; abriéndose la causa a pruebas el primer día de despacho siguiente, una vez consignada la boleta de notificación librada al Procurador General de la República y consumado el lapso previsto en el artículo 86 de la Ley de la Procuraduría General de la República. El 07 de octubre de 2015, este Tribunal dictó auto mediante el cual ordenó agregar el escrito de promoción de pruebas presentado el 22 de septiembre de 2015, por el abogado Ramón Andrés Salas, actuando en su carácter de representante de la República Bolivariana de Venezuela. El 03 de noviembre de 2015, el abogado Ramón Andrés Salas, actuando en su carácter de representante de la República, consignó diligencia mediante la cual solicita al Tribunal se deje sin efecto la notificación librada al Procurador General de la República, por cuanto se omitió el lapso de evacuación de pruebas. El 09 de noviembre de 2015, este Tribunal dictó auto mediante el cual se deja sin efecto la boleta de notificación librada al Procurador General de la República, y ordena dejar correr el lapso de evacuación de pruebas en el presente juicio; una vez vencido el mismo comenzará a transcurrir el lapso para la presentación de los informes en el presente juicio. El 27 de enero de 2016, la ciudadana Sandra Coromoto Nuñez Durán, actuando en su carácter de representante de la República, consignó escrito de informes. Por lo que siendo la oportunidad procesal para dictar sentencia, desde el 03 de marzo de 2016, este Tribunal procede a decidir previa consideración de los alegatos de las partes. I ALEGATOS I.I De la sociedad recurrente La recurrente alega que la Administración Tributaria impuso multas para los períodos correspondientes desde la segunda quincena de enero y febrero de 2008, primera y segunda quincena del mes de marzo de 2008, primera quincena de abril y segunda quincena de junio de 2008, primera quincena de enero y septiembre de 2009, segunda quincena de septiembre de 2009, primera quincena y segunda quincena de noviembre de 2010, primera quincena de enero de 2011 y primera quincena de diciembre de 2011, a pesar de que la sociedad mercantil dejó de ser agente de retención del Impuesto al Valor Agregado. Tal alegato lo sostiene en virtud de que en fecha 26 de diciembre de 2007, los accionistas de la compañía celebraron una Asamblea Ordinaria de Accionistas, mediante la cual aprobaron la disolución anticipada de la misma y nombraron un liquidador. Que a los efectos, en fecha 26 de noviembre de 2009, se celebró una reunión de la Junta Liquidadora, donde se realizó la liquidación definitiva de los bienes activos de la compañía. Considera la recurrente que al dejar de operar comercial y jurídicamente, deja de ser un agente de retención del Impuesto al Valor Agregado, por lo que la Administración incurre en el vicio de falso supuesto de hecho, ya que fundamenta su actuación en hechos que no ocurrieron en las fechas por las cuales se le impone multa. Alega que todas las resoluciones de multas que sean emitidas e impuestas a la sociedad mercantil Frigorífico Roca Azul, C.A., por la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), Sector Tributos Internos Guarenas-Guatire, posteriores al 29 de noviembre de 2009, se encuentran viciadas de nulidad absoluta al incurrir en el vicio de falso supuesto de hecho, ya que al haber sido liquidada no opera legal ni comercialmente, ni posee carácter de sujeto pasivo, obligado al cumplimiento de prestaciones tributarias ni como contribuyente ni como responsable, y así solicita sea declarado. I.II De la representación de la República Sostiene que del análisis efectuado a los artículos 13, 15, 19 y 27 del Código Orgánico Tributario, se evidencia la existencia de la obligación tributaria y el carácter de responsables tributarios para aquellas personas naturales o jurídicas cuyas actividades sean susceptibles de ocasionar retenciones o enterramientos, así como las responsabilidades posteriores derivadas de tal deber tributario. Que por el simple hecho de ocurrir el cese de actividades de una determinada empresa, no implica per se el cese automático de cualquier responsabilidad tributaria a posteriori. Añade, que al aceptar lo contrario equivaldría en consecuencia admitir la posibilidad de darle entrada a la evasión tributaria utilizando subterfugios. Que en el presente caso existe un período de tiempo que abarca desde la fecha en que se decidió la disolución y liquidación de la compañía, 16 de abril de 2008, hasta el día en que definitivamente ocurrió, 01 de junio de 2011, en el cual obviamente ante el no proceder de los socios de la recurrente en forma inmediata a tal disolución y posterior liquidación, debió presentar las respectivas declaraciones informativas de las compras y las retenciones practicadas correspondientes a los períodos de imposición enero hasta junio de 2008, enero y septiembre de 2009, febrero, noviembre y diciembre de 2010, enero de 2011, lo cual fue omitido, dando origen a los actos administrativos recurridos. Por lo que considera, que al no haber procedido la accionante en forma inmediata a dar cumplimiento a lo acordado en la Asamblea de Socios de fecha 16 de abril de 2008, es deudora de la Administración Tributaria, producto de su incumplimiento como agente de percepción. Finalmente, solicita se declare sin lugar el presente recurso contencioso tributario y en el supuesto negado de que sea declarado con lugar, solicita se exima a la República del pago de costas procesales por haber tenido motivos razonables para litigar. II MOTIVA Examinados los argumentos invocados por la sociedad recurrente FRIGORIFICO ROCA AZUL, C.A., y las defensas expuestas por la representación de la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, este Tribunal observa que el asunto planteado queda circunscrito a decidir la procedencia del vicio de falso supuesto de hecho, al haber sido sancionada la recurrente por incumplimiento de deberes formales en materia de Impuesto al Valor Agregado, para los períodos de imposición enero, febrero, marzo abril y junio de 2008; enero y septiembre de 2009, febrero, noviembre y diciembre de 2010 y enero de 2011. II.I Punto Previo No escapa a la atención de este Juzgador que el ciudadano Miguel De Jesús Fernández, previamente identificado, manifiesta actuar en su carácter de Director-Gerente de una sociedad que se encuentra definitivamente liquidada. En este sentido, es preciso analizar los requisitos de admisibilidad nuevamente, toda vez que conforme al Código de Comercio en su artículo 348, en su penúltimo aparte se establece: “En las compañías en comandita por acciones y anónimas, el nombramiento de los liquidadores se hará por la asamblea que resuelva la liquidación.” De este modo, al concatenarlo con el artículo 347 del mismo texto legal, al disolverse la compañía, los administradores no pueden hacer nuevas operaciones, hecho este que ocurrió cuando, en fecha 26 de diciembre de 2007, y cuya participación al Registro Mercantil respectivo se formalizó el 16 de abril de 2008, cuando se designa a la Licenciada Fátima Daniela Brazao Gómez, titular de la cédula de identidad número 12.264.458, como liquidadora; tal y como se puede observar del Acta de Reunión de la Junta Liquidadora participada en fecha 26 de mayo de 2011, al Registro Mercantil Cuarto del Distrito Capital (incorporada a los autos a partir del folio 15 del expediente judicial), donde se puede leer que se procedió a la liquidación definitiva de la empresa. De este modo y conforme al artículo 351 del Código de Comercio, la persona llamada a representar a la compañía en liquidación es la Licenciada Fátima Daniela Brazao Gómez y no quien fungía como Director-Gerente, por cuanto ha cesado en sus funciones por decisión de la Asamblea y la decisión de liquidar anticipadamente a la sociedad. Por lo tanto, el ciudadano Miguel De Jesús Fernández carece de la legitimad para representar a la sociedad, ya que el nombrado artículo 351 del Código de Comercio señala: “Artículo 351.- La liquidación ya sea demandante, ya sea demandada, será representada en juicio por los liquidadores.” Debe aclarar el Tribunal, que en su condición de Director-Gerente efectivamente ha cesado su representación con la sociedad que se liquidó, sin embargo, podrá, en su condición de socio, intentar la nulidad de los actos de efectos particulares de contenido tributario, que le determine el pago de cantidades de dinero, le imponga sanciones tributarias, o que lo afecte en cualquier forma en sus derechos subjetivos, más sin embargo, deberá manifestar tal cualidad. Luego de esta aclaratoria, debe señalar el Tribunal que la Administración Tributaria, erró cuando admitió el recurso jerárquico, ya que a partir de su interposición, se entera de la liquidación y en razón del mismo artículo 351 del Código de Comercio, debía advertir sobre la falta de legitimidad del ciudadano Miguel De Jesús Fernández, al notificar a quien fungía como Director-Gerente, puesto que no se aprecia de los autos que la liquidación de la sociedad mercantil haya sido participada. Conforme a lo anterior, el Tribunal observa que se trata de una causal de inadmisibilidad del recurso contencioso tributario, observada en la oportunidad de dictar sentencia, prevista en el numeral 3 del artículo 273 del Código Orgánico Tributario, por lo que el mismo se declara inadmisible. Así se declara. No obstante lo anterior, la Administración Tributaria al momento de notificar las resoluciones de imposición de sanción –conforme a lo que se puede apreciar de autos- desconocía que el proceso de liquidación se había iniciado o que había concluido, por lo que en ese caso, esto es el de la notificación de las sanciones y de conformidad con el artículo 35, Parágrafo Único, del Código Orgánico Tributario aplicable, y a los solos efectos tributarios, estas se encuentran válidamente notificadas. Igualmente se declara. De esta forma resultaría inoficioso pronunciarse sobre la solicitud de nulidad de las sanciones, sin embargo, el artículo 257 constitucional, que propugna al proceso como instrumento fundamental para la realización de la justicia, y conforme a los postulados de justicia material, igualmente plasmados en nuestra Carta Magna, obliga a este Juzgador en estos casos a analizar el mérito de la causa, a lo cual procederá de seguidas. II.II Mérito de la Causa En este sentido, este Tribunal debe señalar en cuanto al vicio de falso supuesto denunciado por la recurrente, que el mismo puede configurarse tanto desde el punto de vista de los hechos como del derecho y afectan lo que la doctrina ha considerado llamar “Teoría Integral de la Causa”, la cual consiste en agrupar todos los elementos de forma y fondo del acto administrativo, de forma coherente y precisa conforme a la norma, y analiza la forma en la cual los hechos fijados en el procedimiento se enmarcan dentro de la normativa legal aplicable al caso concreto, para atribuir a tales hechos una consecuencia jurídica acorde con el fin de la misma. Las modalidades del vicio de falso supuesto de acuerdo a la doctrina, son las siguientes: a) La ausencia total y absoluta de hechos: La Administración fundamenta su decisión en hechos que nunca ocurrieron. Es decir, la Administración en el procedimiento administrativo de formación del acto no logró demostrar o probar la existencia de los hechos que legitiman el ejercicio de su potestad. Es posible que los hechos hayan sucedido en la realidad, el problema está en que si el autor del acto no los lleva al expediente por lo medios de pruebas pertinentes, esos hechos no tendrán ningún valor jurídico, a los efectos de constituir la causa del acto dictado. b) Error en la apreciación y calificación de los hechos: Aquí los hechos invocados por la Administración no se corresponden con los previstos en el supuesto de la norma que consagra el poder jurídico de actuación. Los hechos existen, figuran en el expediente, pero la Administración incurre en una errónea apreciación y calificación de los mismos (falso supuesto stricto sensu). c) Tergiversación en la interpretación de los hechos: El error en la apreciación y calificación de los hechos tiene una modalidad extrema, que puede implicar al mismo tiempo, un uso desviado de la potestad conferida por Ley. Se trata de la tergiversación en la interpretación y calificación de los hechos ocurridos, para forzar la aplicación de una norma. Asimismo, con respecto al vicio de falso supuesto, la Sala Políticoadministrativa de nuestro Máximo Tribunal, mediante sentencia número 01671 del 30 de noviembre de 2011, expresó: “Ello así, se debe acotar que esta Sala ha establecido de manera reiterada que el vicio de falso supuesto se configura de dos maneras diferentes: la primera, relativa al falso supuesto de hecho, cuando la Administración al dictar un acto administrativo fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el asunto objeto de decisión; la segunda, cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado; caso en el cual se está en presencia de un falso supuesto de derecho que acarrearía la nulidad del acto. (Vid., Sentencias de esta Sala Nros. 001640 y 000138 de fechas 3 de octubre de 2007 y 4 de febrero de 2009, casos: Video Way Productora, C.A., y Transeguro C.A. de Seguros, respectivamente).” Ahora bien, se observa que la sociedad recurrente en su escrito recursivo sostiene que la Administración Tributaria impuso multas para los períodos correspondientes a la segunda quincena de enero y febrero de 2008, primera y segunda quincena del mes de marzo de 2008, primera quincena de abril y segunda quincena de junio de 2008, primera quincena de enero y septiembre de 2009, segunda quincena de septiembre de 2009, primera quincena y segunda quincena de noviembre de 2010, primera quincena de enero de 2011 y primera quincena de diciembre de 2011, a pesar de que dejó de ser agente de retención del Impuesto al Valor Agregado, en virtud de que en fecha 26 de diciembre de 2007, los accionistas de la compañía celebraron una Asamblea Ordinaria de Accionistas, mediante la cual aprobaron la disolución anticipada de la misma y nombraron un liquidador y que al efecto, en fecha 26 de noviembre de 2009, se celebró una reunión de la Junta Liquidadora, donde se realizó la liquidación definitiva de los bienes activos de la compañía. Señala igualmente, que al dejar de operar comercial y jurídicamente, deja de ser un agente de retención del Impuesto al Valor Agregado, por lo que sostiene que la Administración incurre en el vicio de falso supuesto de hecho, ya que fundamenta su actuación en hechos que no ocurrieron en las fechas por las cuales se le impone multa. En este sentido el Tribunal, una vez analizada la Resolución impugnada, la cual declaró parcialmente con lugar el recurso jerárquico interpuesto por la recurrente, considera que la misma se encuentra ajustada a los hechos, toda vez que si bien es cierto la recurrente manifiesta haber dejado su condición de agente de retención de Impuesto al Valor Agregado, al cesar su actividad comercial y jurídica, por la disolución anticipada de la compañía celebrada en Asamblea Ordinaria de Accionistas en fecha 26 de diciembre de 2007, no es sino hasta el día 01 de junio de 2011, cuando definitivamente fue registrada el Acta de Reunión de la Junta Liquidadora, mediante la cual se dan por liquidados los bienes que formaban parte del patrimonio de la recurrente. Razón por la cual, este Tribunal considera que para el momento en el cual se participa la liquidación al Registro Mercantil respectivo, ya había incurrido en los ilícitos por los cuales se le sanciona, incumpliendo con su deber de responsable en su condición de agente de retención, el cual no cesa por el hecho de estar en proceso de liquidación; de esta forma el contenido del artículo 15 del Código Orgánico Tributario (aplicable en razón del tiempo), es claro al señalar que la “…obligación tributaria no será afectada por circunstancias relativas a la validez de los actos o a la naturaleza del objeto perseguido, ni por los efectos que los hechos o actos gravados tengan en otras ramas jurídicas, siempre que se hubiesen producido los resultados que constituyen el presupuesto de hecho de la obligación.” Además no es sino a partir del 26 de mayo de 2011, cuando se liquidan definitivamente los bienes de la recurrente, por lo que siendo los ilícitos anteriores en su comisión, aunque notificados con posterioridad, la obligación de retener subsiste y el pago de las sanciones, aunque se haya extinguido la sociedad por liquidación, se le deben a la República Bolivariana de Venezuela las cantidades por concepto de sanciones, al configurarse la conducta antijurídica que da origen a la sanción impuesta. Así se declara. III DISPOSITIVA Por las razones antes expuestas, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por el ciudadano Miguel De Jesús Fernández, actuando en su carácter de Director-Gerente de la ya liquidada sociedad mercantil FRIGORÍFICO ROCA AZUL, C.A., contra la Resolución SNAT/INTI/GRTI/RCA/DJT/CRA/2013-000458, de fecha 24 de octubre de 2013, dictada por la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT). Se CONFIRMA el acto impugnado. De conformidad con el artículo 287 del Código Orgánico Tributario, se fijan 5 días de despacho para el cumplimiento voluntario. De conformidad con el artículo 334 del Código Orgánico Tributario, se condena en costas a la sociedad recurrente en un 10% de lo debatido ante esta instancia judicial. Publíquese, regístrese y notifíquese al Procurador General de la República, por encontrarse el presente fallo dentro del lapso para sentenciar previsto en el artículo 284 del Código Orgánico Tributario. Se imprimen dos ejemplares a un mismo tenor, el primero a los fines de la publicación del presente fallo, el segundo para que repose en original en el respectivo copiador. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario en Caracas, a los quince (15) días del mes de marzo del año dos mil dieciséis (2016). Años 205° de la Independencia y 157° de la Federación. El Juez, Raúl Gustavo Márquez Barroso La Secretaria, Bárbara L. Vásquez Párraga. ASUNTO: AP41-U-2014-000103 En horas de despacho del día de hoy, quince (15) de marzo de dos mil dieciséis (2016), siendo las once y cincuenta y tres minutos de la mañana (11:53 a.m.), bajo el número 004/2016 se publicó la presente sentencia. La Secretaria, Bárbara L. Vásquez Párraga.