TSJ Regiones - Decisión

LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
EL JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DE LA REGIÓN CAPITAL
Exp. No. 007754
Mediante escrito presentado en fecha trece (13) de enero de 2016, los abogados Diego Barboza Siri, Henry Toledo Blanco y Juan Carlos Torres Guarepe, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 59.715, 88.775 y 125.489, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la Sociedad Mercantil SERVICIO OSEO 28, C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Miranda, en fecha 30 de septiembre de 2009, bajo el No. 47, Tomo 212-A-Sgdo, interpusieron recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente medida cautelar de suspensión de efectos en contra de la decisión S-CU-15-0183, de fecha 18 de agosto de 2015, dictado por la Dirección de Ingeniería Municipal del municipio Chacao del estado Bolivariano de Miranda, mediante la cual negó la solicitud de Conformidad de Uso No. SN-15-000107, de fecha 19 de enero de 2015, realizada por la citada Sociedad Mercantil para el inmueble ubicado en la Avenida Francisco de Miranda, edificio Parque Cristal, piso 14, Oficina Top 14-4, Urbanización Los Palos Grandes, Municipio Chacao del estado Bolivariano de Miranda.
En fecha 18 de enero de 2016, se dio entrada al presente expediente y el 25 de enero de 2016, se dictó auto mediante el cual se ordenó a la parte recurrente a consignar los documentos a los que se refiere el ordinal 4º del artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa en un lapso de tres (03) días de despacho siguientes, so pena de inadmisibilidad. Posteriormente en fecha 04 de febrero de 2016, se dictó auto mediante el cual se admitió la presente causa, conforme con lo establecido en los artículos 33 y 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, a tal efecto se ordenó de conformidad con lo previsto en el artículo 78 ejusdem la notificación de los ciudadanos Alcalde y Síndico Procurador del municipio Chacao del estado Bolivariano de Miranda. Asimismo, se ordenó requerir al referido Síndico Procurador los antecedentes administrativos relacionados con la presente causa y se ordenó la apertura de un cuaderno separado a los fines de proveer sobre la medida cautelar solicitada.
En fecha 15 de febrero de 2016, a los fines de garantizar el debido proceso contemplado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se ordenó la notificación de la Fiscal General de la República conforme lo establece el artículo 78 de la ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
Ahora bien, revisadas las actas del expediente, pasa este Juzgado a pronunciarse en relación a la solicitud cautelar, de la manera siguiente:

I
DEL AMPARO CAUTELAR SOLICITADO
La parte actora en su escrito libelar indicó que en fecha 18 de agosto de 2015, la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del municipio Chacao del estado Bolivariano de Miranda, mediante decisión No. S-CU-15-0183, rechazó la conformidad de uso solicitada por su representada.
Manifestó que tal rechazo constituye una violación al derecho constitucional de ejercer la actividad económica de su preferencia de conformidad con lo previsto en el artículo 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Acotó que el acto impugnado niega un requisito fundamental para el ejercicio de la actividad económica que desarrollan, haciendo tal ejercicio impracticable; por cuanto fue impuesto sin proporcionalidad ni razonabilidad alguna.
Adujo la prescripción de la acción sancionatoria de la Administración, por cuanto al haber transcurrido el lapso de cinco (05) años establecido en el artículo 117 de la Ley de Ordenación Urbanística para tal fin, mal puede negársele el permiso de Conformidad de Uso No. SN-15-000107, de fecha 19 de enero de 2015.
Alegó el falso supuesto de hecho en el cual se subsume la decisión S-CU-15-0183, de fecha 18 de agosto de 2015, suscrito por la Dirección de Ingeniería Municipal del municipio Chacao del estado Bolivariano de Miranda, mediante la cual negó la solicitud de Conformidad de Uso No. SN-15-000107, de fecha 19 de enero de 2015, realizada por su representada toda vez que el Consejo Municipal del Distrito Sucre del estado Miranda dejó expresa constancia del cumplimiento de las variables urbanas fundamentales exigidas por la norma.
Refirió el falso supuesto de hecho y de derecho en el cual incurrió la Administración al dictar el acto administrativo impugnado, por ello solicitó la declaratoria de nulidad del mismo y se ordene la procedencia de la conformidad de uso solicitada.
Este Órgano Jurisdiccional en relación con la solicitud de amparo cautelar observa que la parte actora pretende la suspensión de los efectos de la Decisión S-CU-15-0183, de fecha 18 de agosto de 2015, dictada por la Dirección de Ingeniería Municipal del municipio Chacao del estado Bolivariano de Miranda, que negó la solicitud de Conformidad de Uso No. SN-15-000107, de fecha 19 de enero de 2015, hasta tanto se tramite el procedimiento principal, toda vez que la ejecución de la misma, traería consecuencias irreparables y afectaría la prestación del servicio público de salud.
Señaló que el fumus bonis iuris se desprende del acto administrativo impugnado, sin embargo acompaña al presente recurso de nulidad, permisos que permiten evidenciar el transcurso del tiempo exigido por el artículo 117 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística para que opere la prescripción de cualquier sanción o consecuencia a que hubiere lugar, materializando con ello la violación del derecho constitucional relativo a la libertad económica.
En cuanto al periculum in mora y el periculum in damni sostuvo que la doctrina jurisprudencial ha establecido que la sola comprobación del fumus bonis iuris trae consigo la verificación de ambos, por ende se encuentran satisfechos los requisitos exigidos por la norma para la procedencia de la pretensión cautelar.
Ahora bien, conforme al criterio sostenido por la Jurisprudencia, en casos como el presente en los cuales se intenta recurso contencioso de nulidad conjuntamente con amparo cautelar, no corresponde al Juez determinar la infracción de los derechos constitucionales denunciados por el accionante como vulnerados, sino sólo determinar si existe un medio de prueba que constituya presunción grave de la violación o de la amenaza de violación alegada, a los fines de pronunciarse sobre la procedencia de la suspensión de los efectos del acto impugnado, mientras dure el Juicio.
De manera, que a los solos fines de analizar la solicitud de amparo, sin prejuzgar el fondo del asunto, se debe determinar la existencia de un medio de prueba suficiente que constituya presunción grave de violación de los derechos constitucionales que se invocan como conculcados por el acto impugnado, sin que llegue a emitirse un pronunciamiento sobre la certeza de tal violación o amenaza de violación.
En este orden de ideas, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en sentencia de fecha 31 de marzo de 2005, declaró lo siguiente:
“La traducción de estos dos requisitos en materia de amparo constitucional cautelar tiene unos bemoles y características interesantes, que esta Corte pasa a poner de relieve: 1. Existencia de un fumus boni iuris constitucional: En efecto, el amparo constitucional cautelar tiene como característica diferencial, que la posición jurídica del querellante se concrete en un derecho o una garantía constitucional. A diferencia del resto del elenco cautelar en nuestro ordenamiento, donde la posición jurídica tutelable (fumus boni iuris) puede estar referida a derechos de carácter legal, contractual o de cualquier otra índole, la tutela constitucional cautelar requiere y exige que los derechos e intereses jurídicos invocados como causa legitimadora de la cautela, tenga rango y fuente directa en la Constitución. En caso contrario, el querellante debe acudir a los medios ordinarios de tutela cautelar (suspensión de efectos de conformidad con el artículo 21.21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, cautelares innominadas previstas en el parágrafo primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil). La tutela constitucional cautelar es tan extraordinaria y especial como lo es la pretensión de amparo autónomo, y de allí que el fumus boni iuris tenga estas características que la cualifican. 2. La existencia de un periculum in damni constitucional: En efecto, la noción de periculum in mora es insuficiente pues la misma se contrae a la ‘eficacia’ de la sentencia que se dicte, es decir, de su ‘ejecutabilidad’, en cambio la noción de periculum in damni implica un fundado temor de daño inminente, patente, causal, y manifiesto en la esfera jurídica del justiciable”.
De lo anterior se colige que cuando el accionante invoca la tutela preventiva constitucional, esta debe evidenciar una posición jurídica de rango constitucional fehaciente pero, además, debe evidenciar no un riesgo potencial sino un peligro de daño inminente que de no acordarse la tutela solicitada, no se podrían reparar los daños durante su tramitación, por lo que debe advertirse que mientras el periculum in mora se refiere a la ‘infructuosidad del fallo’ (eficacia de la sentencia), el periculum in damni, se conecta con la ‘efectividad del proceso’ que, en el caso de la tutela constitucional cautelar, debe referirse a las lesiones en sus derechos e intereses constitucionales.
Así las cosas, este operador de justicia a los fines de efectuar un pronunciamiento sobre el amparo cautelar solicitado previa revisión de los requisitos establecidos legalmente, tales como, el fumus boni iuris, el periculum in mora, así como el periculum in damni, corresponde al Juez la verificación de los alegatos expuestos en el libelo por la parte actora, los cuales se encuentran contenidos en los recaudos o elementos presentados como soporte del amparo cautelar solicitado, a los fines de indagar sobre la posibilidad de existencia del derecho que se reclama, y para el otorgamiento de una protección cautelar, no basta indicar que la ejecución o inejecución de un acto causará un perjuicio, sino que deben señalarse los hechos o circunstancias específicas que considere la parte afectada, le causan un daño o perjuicio concreto irreparable, aportando al juicio los elementos suficientes que permitan al Órgano Jurisdiccional concluir objetivamente sobre la irreparabilidad del mismo por la definitiva.
Ahora bien, se desprende de las actas que integran el presente expediente que tales elementos no fueron aportados por el demandante, no evidenciándose presunción alguna del derecho de rango constitucional que le haya sido vulnerado, lo cual acarrea la imposibilidad de que este Juzgado pueda verificar los requisitos de procedencia anteriormente señalados, por lo que resulta forzoso para quien decide declarar IMPROCEDENTE el amparo cautelar solicitado. Así se declara.
II
DE LA MEDIDA DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS SOLICITADA
En relación con la suspensión de los efectos solicitada de manera subsidiaria por la representación judicial de la parte actora, se observa que de conformidad con los artículos 585, 586 y 588 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo previsto en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, previamente citados en el amparo cautelar ut supra, el fumus boni iuris, el periculum in mora , así como el periculum in damni, forman parte de los fundamentos de derecho en que este Órgano Jurisdiccional basa su decisión en el momento de acordar o no la protección cautelar solicitada.
En este sentido, no es suficiente el alegato de la producción del daño, sino que en este deben configurarse los fundamentos anteriormente señalados, a los fines de la procedencia de la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado; tal evidencia permitirá al Juez adoptar las medidas cautelares que tiendan al aseguramiento de la ejecución de lo juzgado, tal como lo expresa García de Enterría “no hay tutela judicial sin medidas cautelares adecuadas que aseguren el efectivo cumplimiento de la resolución definitiva que recaiga en el proceso (García de Enterría, Eduardo. “Reflexiones sobre la Cosntitucionalizacion de las medidas cautelares en el contencioso administrativo”. Revista española de Derecho Administrativo, No. 76. Madrid, p,629.)

Precisado lo anterior, se observa que la parte recurrente se limitó a solicitar la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado alegando que la ejecución del mismo le ocasionaría daños de difícil reparación, toda vez que se encontraría imposibilitado de ejercer su actividad económica, sin indicar con precisión cuáles fueron los derechos conculcados y los medios probatorios de los cuales derivan sus requerimientos, razón por la cual a juicio de quien decide, la solicitud no demuestra el riesgo de ilusoriedad del fallo que se manifiesta en el periculum in mora, en consecuencia, siendo necesario la veririficación de los presupuestos de forma concurrente este Juzgado declara IMPROCEDENTE la medida cautelar solicitada. Así se decide.
III
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, este Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara:
PRIMERO: IMPROCEDENTE el amparo cautelar solicitado por los abogados Diego Barboza Siri, Henry Toledo Blanco y Juan Carlos Torres Guarepe, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 59.715, 88.775 y 125.489, respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la Sociedad Mercantil SERVICIO OSEO 28, C.A., contra la Decisión S-CU-15-0183, de fecha 18 de agosto de 2015, dictado por la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Chacao del estado Bolivariano de Miranda, mediante la cual negó la solicitud de Conformidad de Uso No. SN-15-000107, de fecha 19 de enero de 2015.
SEGUNDO: IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada en el referido recurso de nulidad.
PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y NOTIFÍQUESE
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital. Caracas, diez (10) días del mes de marzo del año dos mil dieciséis (2016). Años 205° de la Independencia y 157° de la Federación.
EL JUEZ PROVISORIO,

Abg. ELEAZAR A. GUEVARA CARRILLO
EL SECRETARIO,

Abg. VICTOR BRICEÑO
En esta misma fecha, siendo las tres y cinco de la tarde (03:05 p.m.), se publicó y registró la anterior sentencia.
EL SECRETARIO,

Abg. VICTOR BRICEÑO

Exp. No. 007754/dj