TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR CUARTO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL

Expediente Nº 07623
Medida cautelar por Fuero Maternal

-I-
RESEÑA DE LAS ACTAS PROCESALES

Mediante escrito presentado, en fecha 06 de noviembre de 2015, ante el Juzgado Superior Distribuidor y recibido en este Juzgado Superior en fecha 10 de noviembre del mismo año, el abogado Oscar José Godoy Escárraga, inscrito en el Instituto de Previsión social del Abogado bajo el número 178.208, actuando en su carácter de apoderado judicial de MILADY JOSEFINA BANDRES ÁVILA, titular de la cédula de identidad número V.-16.030.207, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos por violación del fuero maternal, contra el MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA EL ECOSOCIALISMO Y AGUAS.

En fecha del 16 de noviembre de 2015, se admitió el recurso de conformidad con lo establecido en el artículo 98 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, asimismo se acordó abrir cuaderno separado a los fines de pronunciarse sobre la medida cautelar solicitada por la parte recurrente (ver folio 13 del expediente judicial).

En fecha 01 de febrero de 2016, se dictó auto mediante el cual este Tribunal ordenó emplazar al Procurador General de la República, a quien se le solicitó la remisión de los antecedentes administrativos del caso y el expediente personal del ciudadano MILADY JOSEFINA BANDRES ÁVILA. Asimismo se ordenó notificar al Ministro del Poder Popular para el Ecosocialismo y Aguas, (ver folio 14 del expediente judicial).

-II-
DE LA SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR
La querellante fundamentó su solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos en los siguientes términos:

“(…)
Solicitamos Ciudadano Juez, suspenda los efectos del acto administrativo recurrido, el Oficio N° Oficio N° OGH/DG-3188—6656, de fecha 16/07/2015, notificado el 07/08/2015, así como cualquier vía de hecho o acción ilegitima asociada a la prohibición o negación del legítimo derecho de la funcionaria de carrera aquí demandante, al serle prohibida la entrada a su lugar habitual de servicio, ya que se encuentran presentes los elementos para su procedencia, como lo es el FUMUS BONI IURIS, que no es más que el buen derecho que le acompaña a razón del derecho Constitucional que cobija y constituye el “Fuero Maternal” como garantía de la familia. En tal sentido invocamos y evidenciamos como solicitante la comprobación del buen derecho que para que proceda el PERICULUM IN MORA, en virtud de que existen fundados elementos de que la manifestación de su antonomasia autoridad judicial quede ilusoria, y, el PERICULUM IN DAMNI, que obedece a la grave lesión del derecho a ser protegida, razón por la cual de no suspender los efectos del acto podría causar un daño irreparable o de difícil reparación, hasta tanto se decida el presente recurso, o en su efecto, ordene el reenganche en un cargo de igual jerarquía y remuneración.(…)”

-III-
DE LA MEDIDA CAUTELAR SOLICITADA

Siendo la oportunidad para pronunciarse sobre la medida cautelar solicitada, este Juzgado Superior pasa a hacerlo sobre la misma y al respecto observa:

El elemento fundamental de la tutela judicial efectiva lo constituye la institución de las medidas cautelares, pues la tutela cautelar judicial es un instrumento que sirve para evitar el peligro de que la justicia deje en el camino su eficacia, en búsqueda que la sentencia, que a su vez declare el derecho, pueda ser ejecutada eficaz e íntegramente, de manera que al obtenerse por este camino la eficacia de la administración de justicia, los derechos, cuya existencia y protección son declarados por el ordenamiento, puedan hacerse efectivos, y, de esta forma garantizar la seguridad jurídica.-

El artículo 109 de la Ley del Estatuto de la Función Pública contempla que el Juez o Jueza, en cualquier estado del proceso podrá a solicitud de las partes, dictar medidas cautelares si considerase que las mismas son necesarias para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, tomando en consideración las circunstancias del caso.

Las medidas cautelares están establecidas en los artículos 103 y siguientes de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa en concordancia con el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil que dispone lo siguiente:

“Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.

Por otra parte, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, se ha pronunciado referente a las condiciones que se deben cumplir para que se acuerden las referidas medidas innominadas, señalando que a los efectos del otorgamiento de la protección cautelar deben cumplirse una serie de requisitos o condiciones fundamentales para que el juez acuerde dicha protección; y que en ese sentido, deberá probarse: 1) La presunción de la existencia del derecho alegado (fumus bonis iuris) o que el derecho que se pretende proteger aparezca como probable y verosímil, es decir, que de la apreciación realizada por el sentenciador al decidir sobre la protección cautelar, aparezca tal derecho en forma realizable en el sentido de existir altas posibilidades de que una decisión de fondo así lo considere, 2) El riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), y 3) Que existiere el temor fundado de que una de las partes pudiera causarle lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra (periculum in damni).

En este sentido, debe el Juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el recurrente. Por tanto, las medidas preventivas proceden sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que las justifican, esto es, que las medidas sean necesarias a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable, a todo lo cual debe agregarse la adecuada ponderación del interés público involucrado; significa entonces que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama.-

En efecto, el correcto análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar solicitada requiere de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, pues mientras aquél es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, ésta la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva sólo a la parte que posee la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso. Además de los requisitos antes expuestos, una condición adicional es el periculum in damni que es, el fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra, tal como se expuso precedentemente, siendo esta última la razón de la medida cautelar innominada ya que en virtud de este peligro, es que el Tribunal podrá actuar, autorizando o prohibiendo, la ejecución de determinados actos y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión.

Establecidos los anteriores lineamientos, pasa este Tribunal a verificar el cumplimiento de cada uno de estos presupuestos en el caso concreto, y en tal sentido observa: que la parte querellante solicita la medida cautelar a los fines de que sea suspendidos los efectos del acto administrativo Nº OGH/DG-3188-6656 de fecha 16 de julio de 2015, dictado por Alinexis Raquel Barrios Reyes, en su carácter de Presidenta de la Comisión Supresora del Ministerio del Poder Popular para Ecosolcialismo, Hábitat y Vivienda, puesto que el mismo alude al cese de la relación laboral que mantenía la funcionaria MILADY JOSEFINA BANDRES ÁVILA con éste órgano, siendo la fecha de culminación el 31 de julio de 2015.

Así pues, este Juzgado Superior observa que la querellante fundamenta su solicitud de medida cautelar en el hecho de que al ser removida de su cargo, el día 31 de julio de 2015, sin que se considerara que es madre de una niña (se omite los nombres del niño de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica de Protección del Niño, Niña y Adolescente) nacida el 2 de septiembre de 2013, según consta el acta de nacimiento Nº 915, dictada por la Comisión de Registro Civil y Electoral del Estado Bolivariano de Miranda, se vulnera lo establecido en el artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 8 de la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad.

En este sentido, considerando que lo pretendido por la querellante es obtener por parte del Estado una protección especial que trasciende de su esfera jurídica y se extiende hacia una niña, a través de un juicio de tutela judicial anticipada, este Juzgador, sin que el presente pronunciamiento se constituya como un adelanto de opinión sobre el fondo del asunto controvertido, pues es evidente que el contenido de la presente decisión puede ser restringido, ampliado o modificado a lo largo del curso del proceso, pasa a revisar prima facie las probanzas que obran a los autos y advierte:

Que riela en los folios 07 y 08 del expediente judicial, acta de nacimiento Nº 915, emanada por la Comisión de Registro Civil y Electoral del Estado Bolivariano de Miranda, lo cual deja en evidencia la fecha cierta del nacimiento de la niña y la relación de parentesco que guarda con la querellante.-

Asimismo, cabe resaltar que la especial protección jurídica del fuero maternal terminó el 02 de septiembre de 2015, por lo cual ya cesó el derecho de la niña y el deber de éste Tribunal de proveer de los medios para garantizar su protección en los mismos términos que cuando nació, lo que trae como consecuencia la ausencia de uno de los requisitos necesarios para declarar la procedencia de una medida cautelar, el fumus boni iuris, es decir, queda desvirtuada la presunción de un buen derecho que la asistía a la fecha de la interposición del recurso contencioso administrativo funcionarial, siendo ésta el 6 de noviembre de 2015, y, por consiguiente, tampoco cumple con el periculum in mora y el periculum in damni.

En consecuencia, es deber de quien decide ante la evidencia de la inexistencia de una situación fáctica que se subsuma en las normas que regula todo lo relacionado con el fuero maternal, lo que se hace con independencia de consideraciones que involucren la condición que ostentaba la madre con respecto a la Administración Pública y de la legalidad y constitucionalidad del acto administrativo Nº OGH/DG-3188-6656 en relación al cese de la relación laboral que mantenía MILADY JOSEFINA BANDRES ÁVILA en si mismo, puntos estos que serán resueltos una vez transcurra todo el procedimiento, al momento de dictar la sentencia definitiva, razón por la cual no se suspenden los efectos del acto administrativo Nº OGH/DG-3188-6656 que establece el retiro del cargo de MILADY JOSEFINA BANDRES ÁVILA, por no vulnerar ninguna disposición constitucional o legal que regule el fuero maternal.

En virtud de todos los razonamientos expuestos, estima este Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital que no se han verificado los requisitos de procedencia de la tutela cautelar solicitada, por lo cual resulta forzoso declarar IMPROCEDENTE la medida cautelar solicitada por la parte querellante, MILADY JOSEFINA BANDRES ÁVILA.

-IV-
DECISIÓN

Por todas y cada una de la razones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, este Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara IMPROCEDENTE la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos del acto administrativo Nº OGH/DG3188-6656 en relación al retiro del cargo MILADY JOSEFINA BANDRES ÁVILA y notificado de manera efectiva en fecha 07 de agosto del 2015. En consecuencia pasa este juzgador a fijar el dispositivo del presente fallo:

ÚNICO: Se ORDENA la publicación del presente fallo en la página Web del Tribunal Supremo de Justicia.

PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE

Dada, firmada y sellada en el Despacho del Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en la ciudad de Caracas a los siete (07) días del mes de marzo del año dos mil dieciséis (2016). Años 205º de la Independencia y 157º de la Federación.

EMERSON LUIS MORO PÉREZ

EL JUEZ

GABRIEL JOSÉ RODRÍGUEZ PONCE

El SECRETARIO

En esta misma fecha de hoy siendo las once horas exactas de la mañana (11:00 a.m.) se publicó la anterior decisión, dando cumplimiento a lo ordenado en el presente dispositivo de fallo.

GABRIEL JOSÉ RODRÍGUEZ PONCE

El SECRETARIO
Expediente. N° 07623
E.L.M.P./G.J.R.P./Ycam