TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR CUARTO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL
ACTUANDO EN SEDE CONSTITUCIONAL

Expediente Nº 07639
Amparo Cautelar por Fuero Paternal.

I
RESEÑA DE LAS ACTAS PROCESALES

Mediante escrito presentado, en fecha 29 de diciembre de 2015, ante el Juzgado Superior Distribuidor y recibido en este Juzgado Superior en fecha 07 de enero de 2016, LUIS GIOVANNY SANGUINO ROMERO titular de la cédula de identidad número V- 7.558.304, debidamente asistido por la abogada Jacqueline A. Palma Flores inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número bajo el número 104.794, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con amparo cautelar por fuero paternal, contra el INSTITUTO AUTÓNOMO DE SEGURIDAD CIUDADANA Y TRANSPORTE (INSETRA).-

En fecha 18 de enero de 2016, este Juzgado ordenó la reformulación de éste recurso contencioso administrativo funcionarial por contener exceso de criterios del Tribunal Supremo de Justicia.-

En fecha 02 de marzo de 2016, LUIS GIOVANNY SANGUINO ROMERO titular de la cédula de identidad número V- 7.558.304, debidamente asistido por el abogado Gianfranco Sicurella, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número bajo el número 248.207, presentó escrito de reformulación del recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con amparo cautelar por fuero paternal.-

II
DE LA ADMISIBILIDAD DEL
RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

Visto el recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con amparo cautelar, interpuesto por LUIS GIOVANNY SANGUINO ROMERO, ya identificado, debidamente asistido por el abogado Gianfranco Sicurella, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número bajo el número 248.207, este Tribunal se declara competente para conocer del presente recurso de conformidad con lo previsto en el artículo 25, numeral 6 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y por cuanto no se encuentra incursa en las causales de inadmisibilidad previstas en el artículo 35 de la referida Ley, sin perjuicio de revisarlas posteriormente en la sentencia definitiva, el Tribunal ADMITE el recurso de conformidad con lo previsto en el artículo 98 eiusdem. Así se decide.-

III
DE LA SOLICITUD DE AMPARO CAUTELAR

Corresponde a este Juzgado pronunciarse sobre la procedencia de solicitud de amparo constitucional cautelar solicitado por LUIS GIOVANNY SANGUINO ROMERO, ya identificado, quien fundamentó su solicitud de amparo cautelar de la siguiente manera:

“(…)
De conformidad con lo establecido en el artículo 5 de la Ley Orgánica de paro sobre Derechos y Garantías Constitucionales, solicito sea decretada dida amparo cautelar contra la Providencia Administrativa N° 046/2015, de ha 17/09/2015, emanada del CONSEJO DISCIPLINARIO DEL INSTITUTO DE SEGURIDAD CIUDADANA Y TRANSPORTE (INSETRA), antes identificada, por cuanto fueron violados mis derechos consagrados en los 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, referentes a la protección de la paternidad y de la familia, así como mi derecho legalmente establecido, a la inamovilidad por dos años continuos computados a partir de la fecha de nacimiento de mi hijo menor, esto es el 05/05/2014, según se desprende de la partida de nacimiento consignada como anexo “D”.
Es del conocimiento de la administración, que actualmente me encuentro amparado por fuero paternal, ya que mediante sentencia dictada fecha 28/05/2014, el Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Capital, declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por mi persona contra la mencionada Instituición Policial, señalando lo siguiente:
“Establecido lo anterior, en el presente caso se observa que para el 07 (sic) de noviembre de 2013, momento en la cual al recurrente le fue notificado la revocatoria del nombramiento - fecha no debatida por la parte contraría-éste se encontraba amparado por el fuero paternal y por lo tanto gozaba de la protección especial que alude los artículos 339 y 420 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores, analizados ut supra, pues para la fecha su pareja se encontraba en un período de gestación de aproximadamente 03 de meses. En virtud de los razonamientos anteriores debe indicarse que en el acto administrativo contenido en la Resolución Nº P.R.H. R 016/2013 de fecha 04 de octubre de 2013, se encuentra viciado de nulidad absoluta de conformidad con el artículo 19 numeral Io de ia Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con el artículo 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que establecen las garantías a la protección a las familias, todo ello en atención al criterio mencionado en las líneas que anteceden.
Por las consideraciones anteriormente esbozadas, este Tribunal debe declarar la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº P.R.H. R 016/2013 de fecha 04 de octubre de 2013 emanado del Presidente (E) del Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte (INSETRA), mediante la cual se REVOCÓ El NOMBRAMIENTO del hoy actor, de conformidad con el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el articulo 19 numeral Io de i a Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Así se establece”

Del fallo antes trascrito, se evidencia que aún cuando las autoridades del INSETRA están en conocimiento de que me encuentro amparado por la inamovilidad especial prevista en los artículos 339 y 420 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores, dictaron el acto administrativo impugnado, a través del cual fui destituido del cargo que desempeñaba como Director de la Oficina de Respuesta a las Desviaciones Policiales (ORDP), lo cual es evidentemente violatorio de mis derechos constitucionales establecidos los artículos 75 y 76 de nuestra carta magna.
Siendo ello así, debe entenderse que los actos dictados por la Administración con la finalidad de separar del cargo a los funcionarios o funcionarias amparados por el fuero paternal o maternal, se encuentran viciados de nulidad absoluta, entendiendo que la consecuencia de tal declaratoria, es que el acto se tenga como inexistente en el mundo jurídico razón por la cual, resulta claro que debe retrotraerse la situación del funcionario al momento previo a la emisión del acto declarado nulo.
Además, debo señalar que existe equiparación entre las figuras del fuero maternal y fuero paternal, esto como consecuencia de que ambas figuras responden a la misma situación fáctica, es decir, la protección integral de la familia; dado lo anterior, dichas figuras tienen que recibir un tratamiento similar por lo tanto, ambas deben poseer un marco jurídico análogo, ya que de lo contrario se estaría violando el derecho constitucional a la igualdad, criterio e señalado por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en sentencia N° 2013-0141 del 31 de enero de 2013 (caso: Henry Gerardo Suárez Tinos vs. Contraloría del municipio Torres de! estado Lara), en armonía con establecido por Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N°609 de fecha 10 de junio de 2013 (caso: Ingemar Leonardo Arocha les).
Señalado lo anterior, resulta oportuno hacer referencia al contenido de artículos 4 y 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso administrativa, en los cuales se dispone:
“Artículo 4.- El Juez Contencioso Administrativo está investido de las más amplias potestades cautelares. A tales efectos podrá dictar, aun de oficio, las medidas preventivas que resulten adecuadas a la situación fáctica concreta, imponiendo órdenes de hacer o no hacer a los particulares, así como a los órganos y entes de la Administración Pública, según el caso concreto, en protección y continuidad sobre prestación de los servicios públicos y en su correcta actividad administrativa.”

“Artículo 104.- A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los„ intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.
El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.

Conforme a los artículos antes citados, el Juez Contencioso administrativo está investido de las más amplias potestades cautelares, razón por la cual podrá dictar, aun de oficio, las medidas preventivas que resulten adecuadas a la situación fáctica concreta, imponiendo órdenes de hacer o no hacer a los particulares, así como a los órganos y entes de la Administración Pública, según el caso, en protección y continuidad de la prestación de los servicios públicos, y en su correcta actividad administrativa.
Por otra parte, en cuanto al cumplimiento de los requisitos propios de toda medida cautelar, esto es, el fumus boni iuris o presunción grave o amenaza de violación de los derechos y garantías constitucionales que se reclaman, y el periculum in mora o riesgo manifiesto que durante el proceso ocurran perjuicios que la sentencia definitiva no pueda reparar e inclusive que estos sean de difícil reparación, esta representación debe señalar que:
Los fundamentos constitucionales sobre los cuales procede mí de inclusión en la nómina de pago correspondiente al cargo que venía desempeñando en el Instituto querellado, lo constituye la protección reforzada de las instituciones jurídicas de la paternidad y de la familia, en tal sentido, el buen derecho que me asiste, es decir, el fumus boni iuris, se desprende y se encuentra preliminarmente establecido en el acta de nacimiento de mi menor que se consigna anexo al presente escrito marcada con la letra “D”.
En conexión con lo expuesto, la Sala Político Administrativa del Tribunal femó de Justicia, ha sostenido de manera reiterada que: “basta el señalamiento de la norma o garantía constitucional que se considere violada, fundamentada en un medio de prueba, que constituya presunción grave violación o amenaza de violación para que el Juez, en forma breve y aria, acuerde la suspensión de los efectos del acto como medio de lar anticipadamente los efectos de la sentencia que posteriormente habrá de dictar en el juicio de nulidad”. (Vid. Sentencia, de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Nro. 00649 de fecha 16 de yo de 2002, caso: Electricidad del Centro, ELECENTRO). (Resaltado nuestro).
No obstante a lo anterior, en el presente caso el periculum in mora o riesgo manifiesto que durante el proceso ocurran perjuicios que la sentencia definitiva no pueda reparar, está constituido por la precaria condición socio¬económicas, por la que se encuentra pasando mi grupo familiar desde el momento en el que fui excluido de la nómina pago del INSETRA, dado que, 3ado que no cuento con los medios monetarios para cubrir sus necesidades, alimenticias, médicas y asistenciales que requiere mi hijo menor.
Con fundamento en lo antes expuesto, solicito se ordene mi inmediata inclusión en la nómina de pago correspondiente al cargo que venía desempeñando como Director de la Oficina de Respuesta a las Desviaciones Policiales (ORDP), así como el pago de salarios dejados de percibir desde la fecha de mi inconstitucional e ilegal destitución. (...)”
IV
DEL AMPARO CONSTITUCIONAL CAUTELAR

Siendo la oportunidad para pronunciarse sobre el amparo constitucional cautelar este Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, actuando en sede constitucional, pasa a esgrimir las siguientes consideraciones:

Respecto a la solicitud de amparo cautelar ejercida en forma conjunta con el recurso contencioso administrativo funcionarial, esta encuentra su fundamento legal en el artículo 5, de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, que establece:
“Artículo 5. La acción de amparo procede contra todo acto administrativo; actuaciones materiales, vías de hecho, abstenciones u omisiones que violen o amenacen violar un derecho o una garantía constitucionales, cuando no exista un medio procesal breve, sumario y eficaz acorde con la protección constitucional.
Cuando la acción de amparo se ejerza contra actos administrativos de efectos particulares o contra abstenciones o negativas de la Administración, podrá formularse ante el Juez Contencioso-Administrativo competente, si lo hubiere en la localidad conjuntamente con el recurso contencioso administrativo de anulación de actos administrativos o contra las conductas omisivas, respectivamente, que se ejerza. En estos casos, el Juez, en forma breve y sumaria y conforme a lo establecido en el artículo 22, si lo considera procedente para la protección constitucional, suspenderá los efectos del acto recurrido como garantía de dicho derecho constitucional violado, mientras dure el juicio .(…)”

En relación al amparo cautelar, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 402, de fecha 20 de marzo de 2001, caso: Marvin Enrique Sierra, dejó sentado:

“(...) a juicio de la Sala, al afirmarse el carácter accesorio e instrumental que tiene el amparo cautelar respecto de la pretensión principal debatida en juicio, se considera posible asumir la solicitud de amparo en idénticos términos que una medida cautelar, con la diferencia de que la primera alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional, circunstancia ésta que por su trascendencia, hace aún más apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la medida solicitada.
En tal sentido, nada obsta a que en virtud del poder cautelar que tiene el juez contencioso-administrativo, le sea posible decretar una medida precautelativa a propósito de la violación de derechos y garantías constitucionales, vista la celeridad e inmediatez necesarias para atacar la transgresión de un derecho de naturaleza constitucional.
Con tal objeto, y en tanto se sancione la nueva ley que regule lo relacionado con la interposición y tramitación de esta especial figura, la Sala Político-Administrativa estima necesaria la inaplicación del procedimiento previsto en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, por considerar que el mismo es contrario a los principios que informan la institución del amparo, lo cual no es óbice para que la Ley continúe aplicándose en todo aquello que no resulte incongruente a la inmediatez y celeridad requerida en todo decreto de amparo. En su lugar, es preciso acordar una tramitación similar a la aplicada en los casos de otras medidas cautelares.
Se justifica, entonces, que una vez admitida la causa principal por la Sala, se emita al mismo tiempo un pronunciamiento sobre la medida cautelar de amparo solicitada, con prescindencia de cualquier otro aspecto, cumpliéndose así con el propósito constitucional antes acotado.
En ese sentido, es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Dicho lo anterior, estima la Sala que debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.
Asimismo, debe el juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un verdadero perjuicio de los derechos constitucionales del accionante.
Por otra parte, considera esta Sala que la tramitación así seguida no reviste en modo alguno, violación del derecho a la defensa de la parte contra quien obra la medida, pues ésta podrá hacer la correspondiente oposición, una vez ejecutada la misma, siguiendo a tal efecto el procedimiento pautado en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil; ello ante la ausencia de un iter indicado expresamente por la Ley, conforme a la previsión contenida en el artículo 102 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia; procediendo entonces este Máximo Tribunal, previo el examen de los alegatos y pruebas correspondientes, a la revocación o confirmación de la medida acordada como consecuencia de la solicitud de amparo cautelar.
De igual modo, en el supuesto de declararse improcedente la medida de amparo constitucional así solicitada, cuenta la parte presuntamente agraviada con la posibilidad de recurrir a otras providencias cautelares dispuestas al efecto en nuestro ordenamiento jurídico. (…)”

Conforme al criterio anteriormente transcrito, debe sustanciarse la solicitud de amparo cautelar formulado por la parte querellante, según los trámites previstos en los artículos 585 y siguientes, del Código de Procedimiento Civil; sobre este punto véase igualmente, sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Nº 2005-2558, de fecha 05 de mayo de 2005, caso: Sociedad Williams Enbridge & Compañía contra el Ministerio de Energía y Minas.-

Ahora bien, en el presente caso el recurrente, fundamenta la protección cautelar solicitada, en la vulneración del fuero paternal del cual goza; en este contexto cabe citarse, los artículos 75 y 76, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que prevé:

“Artículo 75. El estado protegerá a las familias como asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas. Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derecho y deberes, loa solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes. El estado garantizará protección a la madre, al padre o a quienes ejerzan la jefatura de la familia. (…)”

“Artículo 76. La maternidad y la paternidad son protegidas integralmente, sea cual fuere el estado civil de la madre o del padre. Las parejas tienen derecho a decidir libre y responsablemente el número de hijos o hijas que deseen concebir y a disponer de la información y de los medios que les aseguren el ejercicio de este derecho. El Estado garantizará asistencia y protección integral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio, y asegurará servicios de planificación familiar integral basados en valores éticos y científicos.
El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos o hijas, y éstos o éstas tienen el deber de asistirlos o asistirlas cuando aquel o aquella no puedan hacerlo por sí mismos o por si mismas. La ley establecerá las medidas necesarias y adecuadas para garantizar la efectividad de la obligación alimentaría.”

Como puede apreciarse, la disposición constitucional supra transcrita, establece la protección integral de la paternidad. De allí que en estos casos, el mandamiento de amparo otorgado tenga solamente efectos mientras dure el proceso, requiriéndose para acordarlo la presentación en autos, de un medio de prueba que constituya presunción grave de violación de los derechos constitucionales que se invocan como lesionados, sin que tal procedencia implique declarar sobre el fondo del derecho que se pretende en el recurso de nulidad sino sólo a los efectos netamente restitutorios del derecho o garantía constitucional infringida, afectada o amenazada, máxime en materia contencioso administrativa donde en el control de la actividad de la Administración en el ejercicio del Poder Público, el juez se encuentra facultado de conformidad con el artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, para restituir situaciones jurídicas infringidas, condenar al pago de sumas de dinero y ordenar la reparación de daños y perjuicios originados por la actividad de la Administración entre otros.-

De tal manera que a los fines de analizar la solicitud de amparo cautelar, debe el Tribunal, tomando en cuenta los postulados de la doctrina más avanzada, sin duda alguna analizar elementos de fondo sobre el asunto sometido a su conocimiento, ello tal y como se expuso anteriormente, sin prejuzgar o declarar sobre el fondo del asunto, determinando la existencia de probanzas suficientes que constituyan presunción grave de violación de los derechos constitucionales que se invocan como conculcados por el acto impugnado.-

En este punto, al juez contencioso administrativo, que le corresponda el conocimiento del amparo cautelar, no le está permitido declarar la infracción de los derechos constitucionales cuya violación se denuncia, sino sólo determinar si existe (en el caso sometido a su conocimiento) un medio de prueba que constituya presunción grave de la violación, o de la amenaza de violación, del derecho o garantía constitucional que ha sido alegada a los fines de restituirla, y sólo en casos excepcionales debe el Juez verificar que estén presentes las condiciones en principio de admisibilidad de toda cautela, a saber: 1) la existencia de un proceso principal (pendiente litis, por instrumentalidad inmediata), 2) la ponderación de los intereses generales, y 3) el análisis de los intereses en juego (principio de proporcionalidad).-

Luego del examen de “admisibilidad” de la pretensión cautelar, que van a depender en principio de la admisión de la acción principal, por ser ésta una condición necesaria para la validez de la medida, es decir que exista un “proceso”, salvo que se trate de tutelas protectoras de derechos extralitem para lo cual se requiere previsión expresa de la Ley, como ocurre en materias de derecho de autor, de bienes gananciales y su eventual protección para prevenir que éstos se dilapiden por actos efectuados de manera dispendiosa por uno solo de los cónyuges, en el derecho marítimo, en el derecho agrario, en el contencioso tributario, en materia de niñas, niños y adolescentes, entre otras.-

En segundo lugar, debe el juez ponderar los intereses generales, pues toda la actividad del Poder Público debe tomar en cuenta la posible afectación de los intereses de la sociedad como cuerpo jurídico-político, con mayor énfasis, en un Estado Social de Derecho y de Justicia como el nuestro, colocando en una balanza los intereses privados y particulares del peticionario de la medida y los “efectos” que tal medida pueda tener en el normal desenvolvimiento de la vida social.

En tercer lugar, el Juez debe establecer la adecuada proporcionalidad de la medida, comparando los efectos que ésta comporta para el solicitante y los efectos que su decreto pueda tener frente a la parte contra quien opere, pues, la garantía cautelar del justiciable no puede afectar más allá de los límites tolerables la posición y los derechos de la parte accionada. Al verificarse el cumplimiento de todos los requisitos antes dilucidados la medida resulta admisible.

El artículo 4 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa establece que el Juez Contencioso Administrativo, está investido de las más amplias potestades cautelares. A tales efectos, dicha norma prevé que el sentenciador podrá dictar aún de oficio, las medidas preventivas que resulten adecuadas a la situación fáctica concreta, imponiendo órdenes de hacer o no hacer a los particulares, así como a los órganos y entes de la Administración Pública, según el caso concreto, en protección y continuidad sobre la prestación de los servicios públicos y en su correcta actividad administrativa.

En este sentido, el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, prevé que el Juez contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos a fin de garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.

En tal sentido, debe analizarse el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenaza de violación del derecho o derechos constitucionales alegados por la parte quejosa, para lo cual es necesario atender no solamente al alegato de perjuicio, sino la argumentación acompañada de la acreditación de los elementos probatorios que demuestren los hechos ocurridos sobre los cuales se fundamenta la convicción de violación a los derechos constitucionales del accionante. En cuanto al periculum in mora, el mismo se determina por la sola verificación del extremo anterior, pues la circunstancia que exista una presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional o su limitación fuera de los parámetros permitidos en el texto fundamental, conduce a la convicción que por la naturaleza de los intereses debatidos debe preservarse in limine su ejercicio pleno, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.

La Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de manera reiterada, en los casos de solicitud de los amparos cautelares, señalaron que “basta el señalamiento de la norma o garantía constitucional que se considere violada, fundamentada en un medio de prueba, que constituya presunción grave de violación o amenaza de violación para que el Juez, en forma breve y sumaria, acuerde la suspensión de los efectos del acto como medio de tutelar anticipadamente los efectos de la sentencia que posteriormente habrá de dictar en el juicio de nulidad”. (Vid. Sentencia Nro. 00649 de la Sala Político Administrativa de fecha 16 de mayo de 2002, caso: Electricidad del Centro, ELECENTRO; criterio reiterado en la Sentencia Nro. 00338 del 28 de febrero de 2007 caso: Techolisto C.A). (Resaltado de este Tribunal.).

En este orden de ideas, el amparo cautelar solicitado requiere para su otorgamiento los requisitos de procedencia para toda medida cautelar, los cuales se analizaron en las líneas que anteceden. En el presente caso, se desprende del escrito libelar que la parte actora especifico los fundamentos de su petición, señalando los elementos que configuran tales requisitos, entiéndase la presunción de buen derecho, el peligro de daño y el peligro en la demora; consignando en los autos un elemento probatorio convincente de los que pueda el Tribunal inferir luego de un juicio de probabilidad y verosimilitud que su no otorgamiento podría dejar ilusoria la ejecución del fallo y causar un daño.

Advierte este juzgador que la parte actora cumplió con su carga de señalar las razones por las cuales ejerció la tutela cautelar bajo la modalidad de amparo constitucional y en virtud de la especial protección que reviste esta institución cautelar, pasa a pronunciarse sobre los argumentos que le sustentan, y al respecto observa que la solicitante esgrime que el acto que revoca el nombramiento provisional, viola derechos y garantías constitucionales, tales como: debido proceso y derecho a la defensa, protección a la familia, protección a la maternidad y paternidad y el derecho al trabajo, quien decide procede a verificar los elementos probatorios traídos a los autos, observando que fueron consignadas anexas al recurso contencioso administrativo funcionarial las siguientes documentales:

1. Acto administrativo de Destitución signado con el N° 046/2015, de fecha 17 de septiembre de 2015, emanado del Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte (INSETRA) (ver folios del 81 al 91 del expediente judicial).
2. Copia de la Certificación de Nacimiento, en fecha 05 de mayo de 2014, de (se omite los nombres del niño de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica de Derechos del Niño, Niña y Adolescente) inscrita en la Comisión de Registro Civil y Electoral, del Distrito Capital, Municipio Bolivariano Libertador, Parroquia San Juan, bajo el número 503, Folio número 093, del día 07 de mayo del 2014, en el Tomo número 03. (ver folio 121 del expediente judicial).

De las anteriores actuaciones se evidencia (sin que se prejuzgue, en esta fase del procedimiento, sobre el fondo del asunto debatido) una presunción de buen derecho, pues, en efecto, para el momento en que fue removido el hoy actor, éste se encontraba amparado por la inamovilidad laboral por fuero maternal, reconocida en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; circunstancia de la que se desprende la presunta violación del derecho constitucional “fuero paternal” previsto en el artículo 76 eiusdem, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva.

Al observar este juzgador la existencia de la presunción antes descrita, concatenada con el criterio establecido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia del 09 de junio de 2015, caso: Diego Antonio Araujo Aguilar contra la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia. Ponencia de María Carolina Ameliach:
“(…) Importa destacar que la garantía a la protección integral de la maternidad, la paternidad y la familia va más allá de los intereses particulares de la madre trabajadora o del padre trabajador, ya que constituye una verdadera protección para el nasciturus (hijo por nacer) o al ya nacido, el cual tiene derecho a vivir, criarse y desarrollarse dignamente. (…)” (Resaltado y Subrayado del Tribunal).

Siendo que el núcleo fundamental del fuero paternal esta dado por la protección del niño o niña, siendo tal elemento el que debe resguardarse y garantizarse en el marco constitucional, al momento de armonizarse los derechos e intereses en colisión. En consecuencia, lo que debe privar en cualquier decisión es garantizar el interés superior del niño o niña nacido o por nacer, y en virtud de ello que este cuente con los requerimientos mínimos para garantizar su desenvolvimiento, durante el periodo de gestación, así como, por el período de dos (2) años, luego de que este nazca. Este Juzgado considera que los hechos antes expuestos son suficientes para considerar acreditada la presunción de buen derecho que lo asiste, para el otorgamiento de la tutela anticipada. Y así se declara

Así pues, a tenor de las precedentes conclusiones para el otorgamiento de la tutela cautelar, este Tribunal pasa a otorgar la medida cautelar innominada en protección de la niño nacido en 05 de mayo de 2014, supra identificada. Y así se decide.-

En consecuencia, con el objeto de restablecer el derecho a la protección de la paternidad y de la familia, acuerda oficiar al Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte (INSETRA), a los fines de que se reincorpore al cargo que desempeñaba como Director de la Oficina de Respuesta a las Desviaciones Policiales (ORDP) y se le paguen los sueldos dejados de percibir y demás beneficios laborales, a partir de la publicación del presente fallo y mientras dure el presente juicio, donde posteriormente se determinará en la motivación del fallo de fondo. Así se declara.

V
DECISIÓN

Por todas y cada una de las razones de hecho y de derecho antes expuestas, este Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, actuando en sede constitucional, y administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, pasa a precisar el contenido de la presente decisión en los siguientes términos:

PRIMERO: Se ADMITE el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por LUIS GIOVANNY SANGUINO ROMERO titular de la cédula de identidad número V- 7.558.304, contra el INSTITUTO AUTÓNOMO DE SEGURIDAD CIUDADANA Y TRANSPORTE (INSETRA).-

SEGUNDO: Se DECRETA de oficio la medida cautelar innominada por fuero paternal, en los términos expuesto en la parte motiva del presente fallo.-

TERCERO: Como consecuencia del particular anterior, Se ACUERDA oficiar a Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte (INSETRA), a los fines de que reincorpore al cargo que desempeñaba como Director de la Oficina de Respuesta a las Desviaciones Policiales (ORDP) y se le paguen los sueldos dejados de percibir y demás beneficios laborales, a partir de la publicación del presente fallo. Es de acotar que la protección aquí otorgada es hasta que cese el fuero paternal (05 de mayo de 2016); donde posteriormente se determinará en la motivación del fallo de fondo.-

CUARTO: Se ORDENA la publicación del presente fallo en la página web del Tribunal Supremo de Justicia.-

PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE

Dada, firmada y sellada en el despacho del Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en la ciudad de Caracas a los ocho (08) días del mes de marzo del año dos mil dieciséis (2016). Años 205º de la Independencia y 157º de la Federación.-

EMERSON LUIS MORO PÉREZ

EL JUEZ

GABRIEL JOSÉ RODRÍGUEZ PONCE

EL SECRETARIO

En esta misma fecha de hoy, siendo la una hora y treinta minutos de la tarde (01:30 p.m.) se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº ____dando cumplimiento a lo ordenado en el dispositivo del presente fallo.

GABRIEL JOSÉ RODRÍGUEZ PONCE

EL SECRETARIO

Expediente. Nº 07639
E.L.M.P./GJRP/Ycam.-