TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
Caracas, 16 de marzo de 2016
205º y 157º
ASUNTO: AH19-X-2016-000008
Asunto principal: AP11-M-2015-000421

PARTE ACTORA: Sociedades mercantiles SOPORTES ELÉCTRICOS SOPELCA, C.A., constituida por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 10 de julio de 1978, bajo el Nº 30, Tomo 91-A-SDO, posteriormente modificados sus estatutos sociales, siendo su última modificación según asiento inscrito por ante la citada oficina de Registro, en fecha 7 de octubre de 2014, bajo el Nº 13, Tomo 204-A., e inscrita ante el Registro de Información Fiscal (RIF) bajo el Nº J-00123859-0 y OFICINA TÉCNICA COTTIN-GARCÍA, C.A., constituida por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Miranda, en fecha 8 de julio de 1983, bajo el Nº 52, Tomo 78-A-SDO, posteriormente modificados sus estatutos sociales, siendo su última modificación según asiento inscrito por ante la citada oficina de Registro, en fecha 2 de junio de 2010, bajo el Nº 39, Tomo 137-A-Sdo. e inscrita ante el Registro de Información Fiscal (RIF) bajo el Nº J-001774335.-
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: OLGA M. FEBRES CORDERO, EDUARDO E. RODRIGUEZ SELAS y ANIBAL LAIRET VIDAL, venezolanos, mayores de edad, de este domicilio, titulares de las cédula de identidad Nos V-6.814.030, V-10.790.131 y V-5.538.625, respectivamente, abogados en ejercicio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos 26.614, 73.558 y 19.882, en el mismo orden enunciado.-
PARTE DEMANDADA: Sociedades mercantiles INVERSIONES ALYMAR, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 22 de febrero de 1967, bajo el Nº 64, Tomo: 9-A, con posteriores reformas de su documento constitutivo, siendo la última de ellas la que consta de asiento inscrito en el mencionado Registro, en fecha 2 de mayo de 2014, bajo el Nº 14, Tomo: 91-A y ITALCAMBIO AGENCIA DE VIAJES, C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo del Distrito Capital, en fecha 27 de agosto de 1987, bajo el Nº 41, Tomo: 65-Asgdo, y las ciudadanas LAURA HELENA MARCHESANI y MARIA CLAUDIA MARCHESANI de GUATTERI, venezolanas, mayores de edad, domiciliadas en Porlamar, estado Nueva Esparta y titulares de las cédulas de identidad Nos V-4.089.588 y V-4.089.587, respectivamente.-
APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: No consta en autos representación judicial alguna.-
MOTIVO: NULIDAD DE VENTA DE ACCIONES.-
- I -
Se produce la presente incidencia en virtud de la solicitud de decreto de medida cautelar planteada por la representación judicial de la parte actora en su escrito libelar y en tal sentido se observa:
Mediante auto fechado 19 de enero de 2016, se admitió cuanto ha lugar en derecho la pretensión que por NULIDAD DE VENTA incoaran las sociedades mercantiles SOPORTES ELÉCTRICOS SOPELCA, C.A., y OFICINA TÉCNICA COTTIN-GARCÍA, C.A., contra las sociedades mercantiles INVERSIONES ALYMAR, C.A., e ITALCAMBIO AGENCIA DE VIAJES, C.A., y las ciudadanas LAURA HELENA MARCHESANI y MARIA CLAUDIA MARCHESANI de GUATTERI, ordenándose el emplazamiento de éstas, para la contestación a la demanda dentro de los 20 días de despacho siguientes a la constancia en autos la citación del último de los codemandados, más 5 días continuos concedidos como término de la distancia, instándose a la parte actora a consignar los fotostatos respectivos, a fin de elaborar las compulsas correspondientes y para abrir el cuaderno de medidas.
Consta al folio 151 de la pieza principal del presente asunto distinguido AP11-M-2015-000421, que en fecha 3 de marzo de 2016, la representación actora consignó las copias respectivas para abrir el cuaderno de medidas.
Así, abierto el presente Cuaderno de Medidas, en fecha 4 de marzo de 2016, esta Juzgadora a fin de pronunciarse respecto a las medidas solicitadas pasa este Tribunal a realizar las siguientes consideraciones:
Alega la representación judicial de la parte actora que sus representadas son arrendatarias de los inmuebles constituidos por las oficinas identificadas con los Nos “4-A”, “4-B” y “9-A”, que forman parte del edificio “For You”, ubicado en la avenida San Juan Bosco de la Urbanización Altamira Sur, Municipio Chacao del Estado Miranda, que la sociedad mercantil SOPORTES ELECTRONICOS SOPELCA C.A., ha ocupado el inmueble identificado con el Nº “4-A” desde el año 1979 y el inmueble distinguido con el Nº “4-B” desde el año 1982, desde los cuales inició la relación contractual, bajo la vigencia de varios contratos de arrendamientos suscritos con la misma arrendadora, es decir, ADMINISTRADORA YURUARY, C.A., quien actúa por nombre y cuenta de la sociedad mercantil INVERSIONES ALYMAR C.A., siendo los últimos contratos los siguientes. Por las oficinas “4-A” y “4-B”, suscritos el 1º de julio de 2013, autenticados ante la Notaria Pública Duodécima del Municipio Libertador del Distrito Capital, en fecha 9 de julio de 2013, bajo los Nos 10 y 9, ambos del Tomo 52 de los libros llevados por dicha Notaría, en el orden enunciado. Que por su parte la sociedad mercantil OFICINA TECNICA COTTIN-GARCIA, C.A., ha venido ocupando el inmueble signado “9-A” desde el año 2004, según contrato de arrendamiento celebrado en fecha 1° de enero de 2004.
Sostuvieron que sus representadas han cumplido cabalmente con sus obligaciones contractuales y legales, en especial el pago oportuno de los cánones de arrendamiento.
Que INVERSIONES ALYMAR C.A., es la propietaria de la totalidad del edificio “FOR YOU”, según documento protocolizado ante la Oficina Subalterna de Registro del Primer Circuito, hoy Municipio Chacao del Estado Miranda, en fecha 3 de mayo de 1967, bajo el Nº 25, Tomo 30, Protocolo Primero, destinando las distintas porciones que conforman la edificación, al arrendamiento de viviendas, comercios y oficinas. Que los arrendamientos fueron suscritos y ejecutados como arrendadora por intermedio de la ADMINISTRADORA YURUARY, C.A., quien se encarga de los cobros de alquiler y en general de la administración de todo el edificio y que actúa como mandataria de la propietaria de inmueble INVERSIONES ALYMAR C.A., a su decir, tal y como se evidencia de los contratos de arrendamiento que anexa marcados “B”. Que en el año 1992, dicha sociedad mercantil declaró por ante la Oficina Subalterna del Tercer Circuito de Registro del Distrito Sucre del Estado Miranda, su voluntad de enajenar el edificio “For You”, bajo el sistema de propiedad horizontal, protocolizada dicha declaración en fecha 20 de noviembre de 1992, bajo el Nº 44, Tomo 4, protocolo primero, anexo signado “C”, que los distintos arrendatarios nunca tuvieron conocimiento de la conversión del edificio a propiedad horizontal, pues permanecen vigentes los contratos de arrendamiento con la ADMINISTRADORA YURUARY, C.A., como arrendadora.
Que INVERSIONES ALYMAR C.A., es una empresa familiar constituida por los esposos Antonio Marchesani Raspa y Lidia Tumborino de Marchesani, titulares de las cédulas de identidad Nos V-1.858.998 y V-1.858.999, respectivamente, quienes en febrero de 1967, constituyeron dicha sociedad mercantil con un capital social de mil bolívares fuertes, quedando a cargo de su administración como Presidente y Vicepresidente, respectivamente, según anexo “D”. Que seguidamente el 3 de mayo de 1967, la empresa adquiere el edificio “FOR YOU”, adquiriendo en 1970 dos inmuebles más, una quinta y un edificio, aprobando la venta de estos últimos a la ciudadana Lidia Tumborino de Marchesani, según acta de fecha 15 de septiembre de 1986, anexa marcada también “D”.
Que en tal sentido, INVERSIONES ALYMAR C.A., tenía como único activo inmobiliario el edificio “For You” desde el año 1986 hasta la fecha, pero que los accionistas originales de dicha empresa decidieron vender la totalidad de sus acciones a sus hijas, hoy demandadas ciudadanas MARIA CLAUDIA MARCHESANI de GUATTERI y LAURA HELENA MARCHESANI, quienes asumieron los cargos de Presidente y Vicepresidente en la administración de la empresa, según consta en actas de asamblea celebradas en fecha 10 y 31 de mayo de 2004, ambas inscritas en el Registro Mercantil correspondiente, en fecha 8 de septiembre de 2004, bajo los Nos 66 y 67, respectivamente, tomo 70-Acto, anexos marcados “E”.
Que desde medidos del año 2014, sus representadas fueron objeto de varios comunicados, por parte de la ADMINISTRADORA YURUARY C.A., que distaban mucho a su decir de lo acostumbrado en la convivencia del referido edificio, tales como lo relativo al uso del estacionamiento, pretendiendo reducir el acceso al mismo e incluso desactivar los controles de la puerta eléctrica -la cual fue colocada a costo de la comunidad- y nuevas normas y prohibiciones de uso del ascensor, entre otros.
Que por otra parte la Alcaldía de Chacao comenzó frecuentes e inusuales inspecciones en las diferentes dependencias del edificio, de parte de la Dirección Administración Tributaria, muy a pesar que desde el año 2007 y 2008, sus representadas se encontraban al día en el pago de los impuestos derivados de la actividad económica que desarrollan en los inmuebles arrendados. Que la Alcaldía de Chacao por intermedio de la Dirección de Ingeniería Municipal, practicó inspecciones en las dependencias del Edificio e inició procedimientos administrativos por violación de la ordenanza de zonificación, pese que a su decir, la comunidad de inquilinos del edificio han ocupado el inmueble para uso de oficina por más de 40 años, conforme los contratos.
Que sus representadas y otros inquilinos fueron objeto de modificaciones, inspecciones, multas y hasta cierre de los inmuebles, por parte de la Dirección reingeniería Municipal y Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía de Chacao, en virtud de una denuncia presentada por la misma sociedad mercantil INVERSIONES ALYMAR C.A., suscrita por la ciudadana COROMOTO CABEZAS SANTOS, titular de la cédula de identidad Nº V-3.183.761, quien se identificó en la misma como Presidente de la empresa, denuncia que anexa marcada “F”.
Siendo que las acciones de la sociedad mercantil INVERSIONES ALYMAR, C.A. fueron vendidas mediante acta de asamblea celebrada en fecha 28 de Abril de 2014 por las ciudadanas MARIA CLAUDIA MARCHESANI DE GUATTERI y LAURA HELENA MARCHESANI a la sociedad mercantil ITALCAMBIO AGENCIA DE VIAJES, C.A. representada por la ciudadana MARIA GUILLERMINAPIZZORINI DE DORADO.-
Que la mencionada negociación de venta de acciones tuvo como único objetivo la transferencia del edificio FOR YOU que como indicaron era el único activo inmobiliario de la sociedad mercantil INVERSIONES ALYMAR, C.A., mediante una figura jurídica legal como es la venta de acciones de la empresa propietaria del inmueble a un tercero.-
Que tal situación lesiona los derechos tanto de sus representadas como la totalidad de inquilinos del edificio, por cuanto se produjo una transferencia de propiedad del inmueble arrendado, violando la preferencia ofertiva de los arrendatarios del inmueble, que para el caso de sus representadas esta contenida en el artículo 42 y siguientes de la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios e indiscutiblemente en fraude a la ley, pues la adopción de esta forma jurídica (venta de acciones) lo que busco fue la transferencia del inmueble arrendado eludiendo el derecho de preferencia a los arrendatarios.-
Que por tales circunstancias es que procede a demandar como en efecto demanda a las Sociedades mercantil INVERSIONES ALYMAR, C.A, ITALCAMBIO AGENCIA DE VIAJES, C.A. y las ciudadanas MARIA CLAUDIA MARCHESANI DE GUATTERI y LAURA HELENA MARCHESANI, para que convenga o sean condenadas por el Tribunal PRIMERO: En que son ciertos e indubitables los hechos alegados y documentos promovidos con la demanda; SEGUNDO: En virtud de lo plateado en el libelo de la demanda la venta de las acciones mercantiles suscritas por las demandadas es nula por fraude a la ley, por cuanto dicha negociación es violatoria de las normas de orden publico y del derecho a la preferencia ofertiva prevista en el artículo 42 de la Ley de arrendamientos inmobiliarios; TERCERO: Que en razón de la declaratoria de nulidad las co- demandadas den cumplimiento a la normativa que rige el derecho de preferencia ofertiva y ofrezcan en venta a sus representadas las oficinas arrendadas; CUARTO: En la condenatoria en costas al resultar totalmente vencidas en el presente juicio.-
Ahora bien, en su escrito de libelar, en el capitulo VI, denominado: “MEDIDAS CAUTELARES” indicó dicha representación lo siguiente: “… De conformidad con lo establecido en el Parágrafo Primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil…OMISSIS…solicitamos un conjunto de Medidas Cautelares que necesariamente deben ser decretadas, para los cuales formulamos las siguientes circunstancias que encuentran dentro de los presupuestos a que hace referencia la norma en cuestión, y que son a saber:
No cabe duda que se utilizo un subterfugio jurídico que claramente lesiona el derecho de nuestra representadas de ejercer la acción de retracto legal arrendaticio prevista en el artículo 43 de la Ley de Arrendamientos, ante la evidente imposibilidad de subrogarse como lo establece la norma en cuestión, pues dada la forma engañosa como fue transferida la totalidad del inmueble de cual forman parte las oficinas arrendadas, no se dispone del precio, ni de las condiciones para retraer; evidentemente no hay violación de un derecho en cabeza de las Sociedades Mercantiles SOPORTES ELECTRICO SOPELCA C.A. y OFICINA TECNICA COTTINGARCIA, C.A.
Como consecuencia inmediata de lo arriba indicado, las relaciones contractuales arrendaticias que se venían ejecutando dentro de la mayor normalidad, empezaron a verse afectadas en lo que a su ejecución corresponde, por actos llevados a cabo por ADMINISTRADORA YURUARY C.A., que van pretender reducir el acceso al inmueble e incluso decomisar los controles de la puerta eléctrica del estacionamiento, que fue colocada a costo de la propia comunidad de inquilinos por un tema de seguridad; relativas a nuestras normas y prohibiciones de uso del ascensor; etc. Adicionalmente y como se expreso en la narración de los hechos, la Alcaldía del Municipio Chacao comenzó frecuentes e inusuales inspecciones en las diferentes dependencias del edificio, de parte de la Dirección Administración Tributaria pese a la solvencia en sus obligaciones Tributarias de nuestras representadas, quines se encuentran al día en el pago de los impuestos derivados del ejercicio de la actividad económica que desarrollan en las oficinas “4-A”; “4-B” y “9-A” del edificio “ForYou”., dando inicio a procedimientos administrativos por supuestas violaciones de la ordenanza de zonificación que dieron como resultado la aplicación de multas y hasta cierre de los inmuebles.
Toda esta situación, debemos entender que viene de las directrices de la ahora accionista principal de la Sociedad Mercantil INVERSIONES ALYMAR, C.A, es decir la también Sociedad Mercantil ITALCAMBIO AGENCIA DE VIAJES, C.A., en su afán por irrespetar los derechos de nuestras representadas como arrendatarias, que motiva el ejercicio de la presente acción, y lo cual genera la necesidad de dictar a favor de las mismas protección cautelar que impida inmediatamente el agravamiento de las lesiones que hemos denunciado a lo largo de los capítulos contenidos en párrafos anteriores.
Como soporte de lo que venimos narrando a los efectos de invocar la protección cautelar a favor de nuestras representadas…OMISSIS… transcribimos nuevamente de los fundamentos jurídicos de la presente acción en lo siguiente: 1.-Principio Rector, Norma Constitucional. Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Artículo 26: “Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos; a la tutela efectiva de los mismos y obtener con prontitud la decisión correspondiente. El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles.” En efecto, nuestras representadas en su carácter de arrendatarias de las oficinas “4-A” y “4-B” (SOPELCA,C.A.) y “9-A” (COTTINGARCIA,C.A.) del Edificio “ForYou”, en uso de la garantía constitucional del derecho a ser oído por los órganos de administración de justicia, acude ante esta Jurisdicción a los fines de que por intermedio de la tutela efectiva de los órganos de justicia se determine que la venta de la totalidad del capital social de INVERSIONES ALYMAR C.A., por parte de sus accionistas a un tercero tuvo como objetivo la transferencia de su único activo mobiliario, en detrimento de sus derecho de preferencia ofertivo arrendaticio…OMISSIS…
En consecuencia, y a los fines demostrar la PRESUNCIÓN DE BUEN DERECHO de nuestras representadas promovemos los contratos de arrendamiento…OMISSIS… Promovemos igualmente, el documento de condominio del Edificio “ForYou”, donde consta que la propietaria Inversiones Alymar, C.A., declaro su voluntad de enajenar las dependencias del edificio bajo el régimen de propiedad horizontal…OMISSIS…
A los fines de demostrar la PRESUNCIÓN DE LA NECESIDAD DE LA MEDIDA CAUTELAR, o el peligro en mora para evitar que la futura ejecución del fallo quede ilusoria; promovemos la actuación de la nueva directiva de Inversiones Alymar, C.A., manifestada en la denuncia interpuesta por ante la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía de Chacao, que ciertamente lleva a la convicción de que esa nueva directiva pretende por cualquier medio obtener el desalojo de las oficinas arrendadas que forman parte del Edificio “ForYou”, el cual aduce que cuando lo adquirió pudo percatarse de que algunas dependencias no eran de uso residencial; Ciudadano Juez tal declaración, expuesta para justificar la denuncia presentada, evidencia suficientemente la actuación engañosa de la nueva directiva de la empresa Inversiones Alymar, C.A., que sin duda actúa por orden de su única accionista Agencia de Viajes Italcambio, C.A., pues de los contratos suscritos consta que Inversiones Alymar, C.A., dio en arrendamiento para uso de oficinas los inmuebles que ahora denuncia su uso no conforme…OMISSIS… Los hechos anteriormente expuestos, comprueban la necesidad de las co-demandadas de obtener medidas preventivas que hagan cesar las perturbaciones durante el proceso judicial, hasta la determinación por intermedio de la aplicación de la justicia de sus derecho o no y que le aseguren que ante una eventual sentencia favorable no quede ilusoria la ejecución del fallo en tal sentido.
Por último, a los fines demostrar el PELIGRO INMINENTE DEL DAÑO, promovemos y oponemos el documento que justifica y es la razón de todo el contexto de los hechos narrados en nuestra pretensión, el cual aunado a las demás instrumentales aportadas para comprobar la necesidad de otorgamiento de las medidas que más delante se solicitan, ciertamente evidencia el peligro inminente del daño. En tal sentido y de conformidad con los artículos 429 y 434 del Código de Procedimiento Civil, promovemos las sentencias dictadas por el Tribunal Superior Sexto en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, de fecha 21 de marzo de 2011, Expediente 10-2850; Tribunal Superior Segundo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 24 de febrero de 2014, expediente Nº 007380 y la Sentencia dictada por la Corte Primera en lo Contencioso Administrativo en el expediente Nº AP42-R-2014-000340…OMISSIS…
Lo anterior, Ciudadano Juez evidencia como el grupo Italcambio, tiene interés en la ejecución de un gran proyecto para las edificaciones vecinas ya citadas. De modo que se hace necesario, en lo que respecta a los inmuebles arrendados a nuestra representada se dicten medidas cautelares que eviten su transferencia, mediante cualquier figura jurídica, que pudieran causar daño a nuestras representadas y aseguren la ejecución del fallo, y en tal sentido solicitamos:
De conformidad con el numeral 3° articulo 588 del Código de Procedimiento Civil: La prohibición de enajenar tanto la totalidad del edificio “ForYou” como las unidades independientes identificadas con los números y letras “A-4”; “4-B” y “9-A”, así como la prohibición de constituir sobre la totalidad del edificio y las unidades anteriormente citadas, gravámenes de ningún tipo, por lo que solicitamos se libre oficio a la Oficina de Registro Inmobiliario del Municipio Chacao, en tal sentido.
De conformidad con el Parágrafo Segundo del artículo 588, del Código de Procedimiento Civil, y con fundamento a las argumentaciones arriba expuestas: La designación de un veedor judicial con conocimientos de administración y contaduría, a los fines de supervisar e informar a este digno Tribunal la actividad que la co-demandada Inversiones Alymar, C.A., pretenda ejecutar en las que esté involucrado su único activo inmobiliario edificio “ForYou”, y las que sean ordenadas a la Administradora Yuruary, C.A., en su carácter de mandataria de aquella, en lo relativo a los arrendamientos de la totalidad del Edificio “ForYou”, por lo que solicitamos se libre oficio al Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital, en tal sentido.
De conformidad con el Parágrafo Segundo del artículo 588, del Código de Procedimiento Civil, y con fundamento a los argumentos arriba expuestas: La suspensión de todos los procedimientos administrativos, hasta la definitiva conclusión del proceso judicial, que con relación al Edificio “ForYou”, se tramitan por ante la Alcaldía de Chacao Dirección de Administración Tributaria y Dirección de Ingeniería, por lo que solicitamos se libre oficio a la Alcaldía de Chacao, en tal sentido…” (Resaltado de la cita).
-II-
Luego de revisados los alegatos esgrimidos por la parte actora, esta Juzgadora pasa a resolver la solicitud que aquí se ventila en los siguientes términos:
Establecen los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil lo siguiente:
Artículo 585: “Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.”

Artículo 588: “En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1º El embargo de bienes muebles;
2º El secuestro de bienes determinados;
3º La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.
Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado
PARÁGRAFO PRIMERO.—Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión…”

Del contenido de los artículos precedentemente transcritos de desprende que el primero de ellos establece los requisitos que deben cumplirse para el decreto de medidas preventivas, a saber, periculum in mora y fomus boni iuris, por su parte en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil están establecidas las medidas nominadas e innominadas, las últimas en el único aparte, en las cuales además de los requisitos anteriores debe cumplirse con el denominado periculum in damni.-
Así, la medida cautelar innominada tiene por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión, las cuales son dejadas al arbitrio del Juez para impedir el periculum in mora que pueda producirle al solicitante con la tardanza del pronunciamiento de fondo, cuando existe una presunción del derecho específico y que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra.
Ahora bien, corresponde al Juez y a su soberano criterio de apreciación de las circunstancias, determinar en el caso si están dados los tres supuestos fundamentales para la procedencia de la medida, a saber: 1) Que exista un medio de prueba que constituya presunción grave tanto del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, vale decir, el periculum in mora, 2) como del derecho que se reclama, o fomus boni iuris, 3) y que exista fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra, o periculum in damni, pues mientras el primero es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, vale decir, la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso
En efecto corresponde al Juez medir cada una de las circunstancias que se plantean a los fines de determinar la procedencia específica de la medida solicitada.
Por otro lado el artículo 23 de nuestra Ley Adjetiva Procesal, establece: Cuando la ley dice: “El Juez o Tribunal puede o podrá”, se entiende que lo autoriza para obrar según su prudente arbitrio, consultando lo más equitativo o racional, en obsequio de la justicia y la imparcialidad.
La norma antes citada se refiere al poder cautelar del Juez, lo que, en nuestro proceso se entiende como la facultad del órgano jurisdiccional para dictar durante el contradictorio medidas que aseguren la eficacia de lo que pudiera ser sentenciado en definitiva y en consecuencia entramos en la definición de medidas cautelares, que no son mas que los medios de que dispone quien se afirma titular de un derecho, para asegurar su ejercicio, cuando carece de un titulo ejecutivo que le permita adelantar la ejecución de ese derecho.
El poder cautelar es una función de los órganos jurisdiccionales tendiente a que si una de las partes en un determinado juicio solicita el decreto de una cautela, el Juez previo examen de la concurrencia de los requisitos de ley, puede decretarlo para evitar una situación de daño o de peligro, y a la par obrar según su prudente arbitrio, vale decir, el Juez es soberano y tiene amplias facultades cuando están llenos los extremos legales para decretar las medidas que soliciten las partes. De tal manera que ese poder cautelar debe ejercerse con estricta sujeción a las disposiciones legales que lo confieren, y en virtud de ello las providencias cautelares sólo se confieren cuando exista en el expediente de la causa, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama.
Establecido lo anterior, observa esta Juzgadora, que la parte demandante solicitó medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar sobre la totalidad del edificio FOR YOU como las unidades independientes identificadas con los números y letras “A-4”; “4-B” y “9-A”, así como medidas cautelares innominadas consistentes en la prohibición de constituir sobre la totalidad del edificio y las unidades anteriormente citadas, gravámenes de ningún tipo, La designación de un veedor judicial y la suspensión de todos los procedimientos administrativos, hasta la definitiva conclusión del proceso judicial, que con relación al Edificio “ForYou”, se tramitan por ante la Alcaldía de Chacao Dirección de Administración Tributaria y Dirección de Ingeniería
En relación a las medidas cautelares innominadas, el Tribunal Supremo de Justicia en fecha 11 de junio de 1996 dispuso lo siguiente:
“…los recurrentes han solicitado supletoriamente sea dictada una medida cautelar innominada, suspensiva de las resoluciones impugnadas que impida su entrada en vigencia. Al respecto, este organismo jurisdiccional hace suyo el criterio establecido en la Sala Político Administrativa de esta Corte (s. del 14/02/1996 y 27/03/1996, casos: Productores Pesqueros Asociados Vs. Gobernación del Estado Nueva Esparta; Johnson & Johnson, S.A. Vs. Covenin),… (…) … Esta Corte asume la tesis jurisprudencial recientemente expuesta, en razón de lo cual considera extemporánea por prematura, la solicitud de los recurrentes… “(la medida cautelar innominada exige que haya habido la constitución de las partes en el proceso, es decir, que la litis se hubiere trabado)…”.

Por su parte, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 01 de noviembre de 2004, con ponencia del Magistrado LEVIS IGNACIO ZERPA, expediente N° 2004-0538, dictaminó:
“…Los apoderados judiciales del actor solicitaron se decrete a favor de su representado una medida cautelar innominada, consistente en la suspensión de la resolución ministerial impugnada. En tal sentido elevaron su solicitud cautelar, como sigue:
“(...)por cuanto es evidente que la Resolución Nº 26770 de fecha 23 de abril de 2004 emanada del Ministerio de la Defensa y publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.924 de fecha 26 de abril de 2004, es violatoria de las disposiciones tanto constitucionales como legales que hemos señalado, a los efectos de que cesen las mencionadas violaciones, solicitamos como medida cautelar, se ordene la suspensión, en forma inmediata, de la aplicación de la referida Resolución hasta tanto se decida la nulidad solicitada.”
Pasa la Sala a decidir en los siguientes términos:
Es criterio de este Alto Tribunal que el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la providencia cautelar sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama y en el caso de las medidas innominadas, que exista el temor fundado de que una de las partes pudiera causarle lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra.
Por tal razón es imperativo examinar los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, esto es, la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora); y referente a la medida innominada, el artículo 588 eiusdem impone una condición adicional que es el fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación a la otra (periculum in damni).
Con referencia al primero de los requisitos fumus boni iuris, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.
En cuanto al segundo de los requisitos mencionados (periculum in mora), ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.
Respecto al periculum in damni, éste se constituye en el fundamento de la medida cautelar innominada para que el tribunal pueda actuar, autorizando o prohibiendo la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias necesarias para evitar las lesiones que una de las partes pueda ocasionar a la otra.
A la luz de los postulados antes expuestos, advierte la Sala que en su solicitud cautelar, el demandante omitió indicar qué clase de perjuicio se le estaría causando de no suspenderse la resolución ministerial recurrida, esto es el periculum in mora, limitándose a señalar que es evidente la contrariedad a derecho de dicho acto.
En tal sentido, y tal como fuese señalado supra, es necesario que el solicitante invoque, no sólo que el acto impugnado causaría un daño no susceptible de ser reparado por la sentencia definitiva, sino que deben señalarse incluso, los hechos o circunstancias específicas que considere la parte afectada, le causan un daño o perjuicio irreparable, aportando al juicio los elementos suficientes que permitan al órgano jurisdiccional concluir objetivamente sobre la irreparabilidad del mismo por la definitiva.
En efecto, es reiterado criterio de la Sala considerar que la amenaza de daño irreparable que se alegue debe estar sustentada en un hecho cierto y comprobable que deje en el ánimo del sentenciador la presunción que, de no otorgarse la medida, se le estaría ocasionando al interesado un daño irreparable o de difícil reparación por la definitiva, y es el caso que el actor ni siquiera señaló, al momento de elevar su solicitud cautelar, que la resolución impugnada le causare un daño irreparable o de difícil reparación.
Expuesto lo anterior, y examinados los elementos presentes en el caso concreto, juzga la Sala que las razones invocadas por el peticionante son insuficientes, motivo por el cual debe necesariamente desestimarse la medida cautelar innominada solicitada, siendo inoficioso el análisis y pronunciamiento respecto a los demás supuestos de procedencia, pues su cumplimiento debe ser concurrente. Así se declara…”

Igualmente, la Sala Político Administrativa el Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 25 de marzo de 2008, estableció:
“…En lo que atañe a la presunción de buen derecho, debe precisarse que dicho requisito se configura cuando el juzgador evidencia que la petición respecto a la cual se solicita la protección cautelar tiene la apariencia de su conformidad al derecho, sin recurrir a un estudio detallado y profundo de lo que constituye el thema decidendum del caso. Se trata, entonces, de verificar la apariencia favorable del derecho que se alega conculcado.
En cuanto al periculum in mora, la jurisprudencia pacífica de esta Sala siempre ha apuntado a que su verificación no se limite a la mera hipótesis o suposición sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho, si éste existiese; bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo que burlen o desmejoren la efectividad de la sentencia esperada.
Y, finalmente, en lo que se refiere al periculum in damni, éste se erige como el fundamento de la medida cautelar innominada que determina la decisión del tribunal para actuar, autorizando o prohibiendo la ejecución de determinados actos y adoptando las providencias necesarias para evitar las lesiones que una de las partes pueda ocasionar a la otra.
Ahora bien, de acuerdo con lo previsto en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, la acreditación de los mencionados requisitos constituye una carga para el solicitante de la medida, lo cual hará valer mediante el uso de los medios probatorios establecidos en el ordenamiento jurídico, debiendo el juzgador verificar la existencia en el expediente de hechos concretos que permitan comprobar la certeza de los mencionados requisitos a los efectos de decretar o no la medida cautelar, por lo que su simple alegación no conducirá a otorgar la protección cautelar…”

De la transcrita jurisprudencia se desprende que el solicitante de la medida cautelar innominada debe alegar y probar los extremos de procedencia de la medida, es decir, tiene que explicar porque su pretensión se encuentra cuando menos en principio verosímilmente fundada (Humo de buen derecho), concurrentemente, debe demostrar el Periculum in mora y a su vez debe en lo que se refiere al periculum in damni, evidenciar la necesidad de adoptar la medida cautelar solicitada para evitar posibles lesiones que pueda sufrir, en caso de no atenderse la protección preventiva peticionada.
En tal sentido, tanto la doctrina como la jurisprudencia han coincidido en la necesidad que el solicitante de una medida cautelar, cumpla con la prueba de los anteriores requisitos, a los fines de garantizar un debido proceso y una verdadera defensa, sin que de esa forma ninguna de las partes se vea afectada en sus derechos subjetivos por una medida cautelar dictada de manera arbitraria.
Así pues, en relación al periculum in mora, o el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo. A este respecto, no establece la Ley supuestos de peligro de daño, tipificados en varios ordinales, como ocurría en los supuestos de embargo y prohibición de enajenar y gravar del Código derogado; sino que por el contrario, la norma establece “…cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya una presunción grave de esta circunstancia…”. El peligro en la mora tiene dos causas motivas: una constante y notoria, que además no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio sometido a conocimiento, el arco del tiempo que necesariamente transcurre desde la introducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; la otra causa viene dada por los hechos del demandado durante ese tiempo para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.
Por su parte con relación al fomus boni iuris, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.
En cuanto a el periculum in damni, se refiere a que exista el temor fundado que una de las partes pudiera causarle lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra; En relación a este punto, observa esta sentenciadora, que la parte actora omitió indicar qué clase de perjuicio se le estaría causando de no decretarse la medida solicitada. Así, resulta necesario advertir en este punto que la amenaza de daño irreparable que se alegue debe estar sustentada en un hecho cierto y comprobable que deje en el ánimo del sentenciador la presunción que, de no otorgarse la medida, se le estaría ocasionando al interesado un daño irreparable o de difícil reparación por la definitiva, y es el caso que la parte actora al momento de elevar su solicitud cautelar no lo señaló, tal y como se desprende de la transcripción realizada.
Así en relación a la solicitud de designación de veedor judicial en particular, observa este Juzgado que el Doctor Rafael Ortiz Ortiz al analizar la decisión de fecha 25 de abril de 1994 emanada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito del Estado Carabobo en el juicio que por nulidad de contrato siguió Pedro Perales Becerra y otro en contra de la sociedad mercantil Inversiones Comtun C.A., efectuó las siguientes consideraciones:
“...el juez acordó prohibir a un Banco que trabara ejecución hipotecaria contra el solicitante, con lo cual se observa inmediatamente que el juez se excedió en el ejercicio de su poder y se extralimitó en sus funciones. Si la parte tiene suficientes motivos para ‘oponerse’ a la ejecución de hipoteca entonces debe esperar el momento procesal oportuno, y no prohibir, por conducto del juez, que un sujeto efectúe su derecho constitucional de petición a través del ejercicio de su correspondiente acción judicial.” (Subrayado del Tribunal)

En ese mismo orden de ideas, el mismo autor expresa lo siguiente en relación al Periculum in Mora en los juicios de denuncia de irregularidades de Asamblea:
“Después de leer y analizar tantas decisiones en esta materia, convencidos de la improcedencia jurídica de nombrar administradores, comisarios, destitución y remoción de administradores, congelamiento de cuentas bancarias de sociedades de comercio, entre otras cosas, estimamos que los errores de juzgamiento de los colegas jueces se centra en dos aspectos fundamentales:
- La sentencia que se dicta en los procedimientos de denuncia de irregularidades previstos en los artículos 290 y 291 del Código de Comercio, y
- El Periculum in mora, es decir, en cuál sentido la ejecución del fallo que se dicta en estos procesos puede quedar ilusoria.
La sentencia que se dicta en el procedimiento e irregularidades de asamblea será únicamente la convocatoria de una nueva asamblea que, a su vez, decida sobre las irregularidades que se han denunciado; es decir, que el juez no tiene facultades para pronunciarse sobre la legalidad o validez de la asamblea impugnada. Distinto sería el caso que se demandase directamente la nulidad de asamblea de conformidad con el Código Civil, pero este procedimiento, repetimos sólo se persigue que el juez se pronuncie sobre las irregularidades alegadas y decida la convocatoria a una nueva asamblea.
Como puede apreciarse, el peligro de que quede ilusoria la ejecución del fallo (convocatoria de una nueva asamblea) es muy poco probable puesto que es una conducta que sólo puede ser imputable al juez, y nunca a una de las partes. Con lo cual no se cumple el requisito del peligro de infructuosidad consistente en que la ejecución del fallo quede ilusorio.
Con respecto del periculum in damni, esto es, el fundado temor de que una de las partes cause un daño o una lesión en los derechos de la otra, tampoco resulta procedente en este tipo de juicios puesto que la sentencia definitiva del juez sólo versará sobre la convocatoria de una nueva asamblea que decida sobre las irregularidades.
Una vez que se visualiza la naturaleza de la decisión en este tipo de procedimiento puede verse la falsedad en que incurre el juez al afirmar ‘El Tribunal por cuanto de los hechos narrados y de los recaudos que sustentan tales hechos, constituyen presunción grave del derecho reclamado a favor de la parte denunciante, y por existir riesgo manifiesto de que pueda quedar ilusoria la ejecución del fallo que eventualmente declare con lugar la denuncia interpuesta por la accionante’.
En primer lugar, los requisitos exigidos por los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil no pueden derivarse de los “hechos narrados” por el actor puesto que no basta que la parte alegue que la sentencia quedará ilusoria, o que una de las partes cometerá una lesión en sus derechos, es necesario probarlo en el proceso. El juez señala que de ‘los recaudos que sustentan tales hechos’, pero no dice cuales son los hechos constitutivos de la lesión y mucho menos señala, las pruebas encaminadas a su demostración.
En el caso presente, tal como lo hemos señalado en otras oportunidades, el nombramiento de un administrador o comisario ad hoc es ilegal, inconstitucional, se dicta con extralimitación de funciones y abuso de poder; además en el caso concreto, el decreto cautelar es inmotivado por carecer del análisis necesario para llegar a la conclusión sobre la necesidad de la medida…” (Negrillas del Tribunal)

Del análisis de todo lo anterior y las jurisprudencias parcialmente transcrita, observa esta Juzgadora, que cualquier modificación que se realice en el régimen administrativo de una sociedad mercantil, se traduce en una extralimitación de funciones por parte de los jueces que las decreten; ya que dichas modificaciones pueden realizarse únicamente a través de las asambleas de accionistas, en las cuales se puede acordar la modificación de los estatutos sociales de dicha sociedad mercantil, por lo que debe considerar esta Directora de proceso que la medida cautelar innominada de designación de veedor judicial solicitada se constituye en una modificación de los estatutos sociales de dicha sociedad mercantil, y por ende, no puede esta Juzgadora acordarla, toda vez que el decreto de la misma acarrearía un abuso de poder y así se decide.-
Del análisis de todo lo anterior y las jurisprudencias parcialmente transcrita acogidas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 321 del Código de Procedimiento Civil, esta Juzgadora, investida de ese poder cautelar general otorgado por la ley y atendiendo al prudente arbitrio, con criterio de oportunidad y a la diversidad de circunstancias que devienen en el proceso, observa que la solicitud de medida de prohibición de enajenar y gravar, así como las medidas cautelare innominadas pretendidas por la parte demandante, no cumplen con los supuestos exigidos arriba mencionados; lo cual desvirtúa la finalidad de la protección cautelar consagrada en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y desarrollada en el artículos 585 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, que no es otra cosa sino tutelar la efectiva ejecución de la sentencia, aunado al hecho de que no se puede concluir presunción de riesgo inminente de lesión a algún derecho de la parte demandante. También se observa que en el presente juicio no se encuentra trabada la litis, requisito adicional, tal como fue establecido en la jurisprudencia arriba citadas.
En consecuencia, en el presente asunto, de una revisión de los recaudos y elementos consignados por la parte actora insertos del folio 14 al 93 del presente asunto distinguido AP11-M-2015-000421, y al realizarse el análisis de rigor a los mismos, esta Directora del proceso considera, que in limine litis no existen elementos suficientes de convicción que permitan a este Tribunal verificar los extremos necesarios para acordar la medidas cautelares innominada, así como la medida de prohibición de enajenar y gravar sobre la totalidad del ciatdo inmueble, solicitadas por el demandante, por cuanto no cumplen con los supuestos exigidos para el decreto de las mismas, de allí que resulta forzoso para este Juzgado declarar IMPROCEDENTES, las medidas cautelares solicitadas. ASÍ SE DECIDE.-
-III-
Como consecuencia de los elementos de hecho y fundamentos de derecho precedentemente expuestos, este Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, en la pretensión que por NULIDAD DE ASAMBLEA incoaran las sociedades mercantiles SOPORTES ELÉCTRICOS SOPELCA, C.A. y OFICINA TÉCNICA COTTIN-GARCÍA, C.A., contra las sociedades mercantiles INVERSIONES ALYMAR, C.A., e ITALCAMBIO AGENCIA DE VIAJES, C.A., y las ciudadanas LAURA HELENA MARCHESANI y MARIA CLAUDIA MARCHESANI de GUATTERI, ampliamente identificados al inicio, DECLARA: Se NIEGAN por improcedentes la medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar sobre la totalidad del edificio FOR YOU como las unidades independientes identificadas con los números y letras “A-4”; “4-B” y “9-A”, así como las medidas cautelares innominadas consistentes en la prohibición de constituir sobre la totalidad del edificio y las unidades anteriormente citadas, gravámenes de ningún tipo, La designación de un veedor judicial y la suspensión de todos los procedimientos administrativos, hasta la definitiva conclusión del proceso judicial, que con relación al Edificio “ForYou”, se tramitan por ante la Alcaldía de Chacao Dirección de Administración Tributaria y Dirección de Ingeniería, solicitadas por la parte actora en la presente causa.
Dada la naturaleza del presente fallo no hay especial condenatoria en costas.-
PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y DÉJESE COPIA
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En la Ciudad de Caracas, En la Ciudad de Caracas, a los dieciséis (16) días del mes de marzo de 2016. Años: 205º de la Independencia y 157º de la Federación.
LA JUEZ,
EL SECRETARIO,
CAROLINA M. GARCÍA CEDEÑO
CARLOS TIMAURE ALVAREZ
En esta misma fecha, siendo las tres y quince minutos de la tarde (3:15 p.m.), previo el cumplimiento de las formalidades de Ley, se publicó y registró la anterior sentencia, dejándose en la Unidad de Archivo la copia certificada a la cual hace referencia el artículo 248 de Código de Procedimiento Civil.-
EL SECRETARIO,

Abg. CARLOS TIMAURE ALVAREZ