TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR SEXTO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS.

Exp. N° AC71-R-2009-000039

PARTE DEMANDANTE EN TERCERIA: ciudadanos MARIA CAROLINA CANESTRI CAMPAGNA, venezolana, mayor de edad, de este domicilio, titular de la Cédula de Identidad número V.- 6.914.639, actuando en su propio nombre y en su condición de Presidente de la sociedad mercantil HOTEL EL PINAR C.A., inscrita ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 15 de Junio de 1951, bajo el Nº 522, y CARLOS E. CANESTRI ARMARIO, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad número V-11.665.365.

REPRESENTACIÓN JUDICIAL DE LOS DEMANDANTES EN TERCERÍA:

a) Por la ciudadana MARIA CAROLINA CANESTRI CAMPAGNA y la sociedad mercantil HOTEL EL PINAR C.A.: SEVERO ROBERTO CABRERA RODRIGUEZ, abogado en ejercicio, de este domicilio, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 113.924.

b) El ciudadano CARLOS E. CANESTRI ARMARIO: abogado en ejercicio, de este domicilio, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado con el número 64.899, actuó en su propio nombre y en representación de sus derechos.

PARTE DEMANDADA EN TERCERÍA: ciudadanos ANTONIA MARIA BARRIOS, GIOVANNI CANESTRI, CARMEN PASTORA CEDEÑO y MARIO CANESTRI, venezolanos, mayores de edad, de este domicilio y titulares de las cédulas de identidad números V.-1.857.593, V.-1.885.631, V.-3.959.981 y V.-4.767.669, en su orden.

REPRESENTACION JUDICIAL DE LOS DEMANDADOS EN TERCERÍA:
a) Por la ciudadana ANTONIA MARIA BARRIOS: HAIZAM TEIFUR CHAROF, JUAN BAUTISTA AGUIRRE NAVAS y EDGAR RUH, abogados en ejercicio, de este domicilio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 83.844, 8.049 y 67.484, respectivamente.

b) Por el ciudadano MARIO CANESTRI: OSWALDO URDANETA BERMUDEZ, abogado en ejercicio, de este domicilio, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 9.704.

c) Los ciudadanos GIOVANNI CANESTRI y CARMEN PASTORA CEDEÑO: abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 8.282 y 69.408, respectivamente, actúan en su propio nombre y en representación de sus derechos.

MOTIVO: TERCERÍA EN JUICIO DE PARTICIÓN DE HERENCIA (REENVÍO).

ANTECEDENTES EN ALZADA
Conoce este Juzgado Superior del presente asunto, en virtud de la decisión de fecha 08 de febrero de 2.012, emanada de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, mediante la cual casó de oficio la sentencia dictada en reenvío, de fecha 25 de marzo de 2011, proferida por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, declaró la NULIDAD del fallo recurrido y ORDENA al Juez Superior que corresponda, dicte nueva sentencia sin incurrir en el defecto de actividad detectado.
Una vez realizados los trámites de distribución respectivos, en virtud de la inhibición propuesta por la Juez del Juzgado Superior Cuarto en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de esta misma Circunscripción Judicial en fecha 21 de mayo de 2012, fue recibido por este Tribunal el presente asunto en fecha 01 de junio de 2012, tal como consta al vuelto del folio 310 de la pieza 3/4.
Por auto de fecha 08 de junio de 2012, esta Alzada le dio entrada al expediente bajo el Nro. AC71-R-2009-000039, para la nomenclatura interna de éste Juzgado Superior, y la Juez Titular de este Despacho se abocó al conocimiento de la causa y dando cumplimiento a lo establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de justicia en sentencia Nro. 155, de fecha 24 de marzo de 2.000, ordenó la notificación de las partes del abocamiento efectuado y de la sentencia proferida por la Sala de Casación Civil, advirtiendo a las partes que una vez cumplida como sea la última de las notificaciones, comenzaría a correr el lapso de diez (10) días continuos para la reanudación del proceso, de conformidad con lo establecido en el artículo 14 del Código de Procedimiento Civil, y que vencidos los mismos comenzaría a correr el lapso de cuarenta (40) días continuos para dictar sentencia, de conformidad con lo dispuesto en el tercer aparte del artículo 522 eiusdem, dejando también expresa constancia que las partes contaban con tres (03) días despacho a los efectos que se refiere el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil. (f. 311 al 318, pieza 3/4).
En fecha 21 de junio de 2013, compareció por ante este Juzgado el abogado Oswaldo Urdaneta Bermúdez, en su condición de apoderado judicial del codemandado ciudadano Mario Canestri, y consignó copia simple de la partida de defunción del ciudadano Giovanni Canestri (f. 319 y 320, pieza 3/4).
En fecha 06 de agosto de 2013, este Juzgado instó al abogado Oswaldo Urdaneta Bermúdez, a consignar copia certificada del acta de defunción del ciudadano Giovanni Canestri Cedeño (F. 321 al 322 pieza 3/4).
Mediante diligencia de fecha 24 de febrero de 2014, compareció el abogado en ejercicio Carlos Eduardo Canestri Armario, en su condición de tercero coadyuvante, desistiendo del procedimiento instaurado en el expediente, alegando que, en razón de haberse operado en su persona la confusión de ambos caracteres, esto es, de tercero coadyuvante y de sucesor codemandado en el proceso, lo obliga legalmente a renunciar al primero mediante el desistimiento consignando copias simples del acta de defunción de Giovanni Canestri y expediente contentivo de declaración de únicos y universales herederos (f.323 al 348, pieza 3/4).
Consta al folio 349 de la pieza 3/4, diligencia del abogado Carlos Eduardo Canestri Armario, otorgando poder apud-acta a la abogada en ejercicio Carmen Pastora Cedeño Colmenarez, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro. 69.408.
Por auto de fecha 11 de marzo de 2014, este Tribunal dejó constancia que una vez constara en autos la copia certificada del acta de defunción del ciudadano Giovanni Canestri, se pronunciaría respecto al desistimiento del tercero (f.350 y 351, pz.3/4).
En fecha 26 de marzo de 2014, diligenció el abogado Oswaldo Urdaneta, actuando como apoderado judicial del ciudadano Mario Canestri, consignando copia certificada de la partida de defunción del ciudadano Giovanni Canestri (f.352 al 354, pieza 3/4).
Por auto de fecha 30 de abril de 2014, este Tribunal dejó constancia que a partir del 26/03/2014 se suspendió de pleno derecho la presente causa en virtud del fallecimiento del codemandado Giovanni Canestri Cedeño, de conformidad con lo previsto en el artículo 144 del Código de Procedimiento Civil, y se instó a las partes para que dieran cumplimiento a las obligaciones previstas en el artículo 231 del Código de Procedimiento Civil (f.356 al 358, pz.3/4).
En fecha 07 de mayo de 2014, compareció el abogado Edgar Ruh, actuando como apoderado judicial de la ciudadana Antonia María Barrio, dándose por notificado de la presente causa y solicitó que se librara el edicto correspondiente a fin de que la causa continúe su debido curso (f.359 pieza 3/4).
Mediante auto de fecha 15 de mayo de 2014, este Juzgado ordenó librar edicto, de conformidad con lo establecido en el artículo 231 del Código de Procedimiento Civil, emplazando a los posibles herederos desconocidos del de cujus Giovanni Canestri Cedeño, y aquel tercer interesado que tenga interés legítimo y actual, a los fines que comparezcan por ante este Juzgado Superior dentro de los sesenta (60) días continuos, contados a partir de la constancia en autos por parte de la secretaria de este órgano jurisdiccional del cumplimiento de las formalidades (f. 360 al 362, pieza 3/4).
Presentó en fecha 26 de noviembre de 2014, escrito el abogado Oswaldo Urdaneta Bermúdez, actuando como apoderado judicial del ciudadano Mario Canestri, solicitando la perención anual en la presente causa, o en su defecto que se declare la perención breve prevista en el ordinal 3º del artículo 267 del Código de Procedimiento Civil (f. 364 al 370 pieza 3/4).
En fecha 10 de marzo de 2015, el apoderado judicial de la codemandada Antonia María Barrios, retiró el edicto (f.371, pz.3/4).
En fechas 24 de marzo, 09 y 22 de abril y 06 y 21 de mayo de 2015, compareció el abogado Edgar Ruh, actuando como apoderado judicial de la ciudadana Antonia María Barrios, consignando publicaciones del edicto. (F. 372 al 389 pieza 3/4)
En fecha 12 de mayo de 2015, mediante diligencia suscrita por el abogado Oswaldo Urdaneta, actuando como apoderado judicial del ciudadano Mario Canestri, reiterando la solicitud de perención formulada en autos; y en la misma fecha diligencia la ciudadana Carmen Pastora Cedeño Colmenares, en su condición de codemandada en el presente juicio, adhiriéndose en un todo a la solicitud de perención formulada en autos por el también codemandado Oswaldo Urdaneta. (F. 390 al 392 pieza 3/4)
En fecha 14 de mayo de 2015, diligencia la ciudadana María Carolina Canestri Campagna, actuando en su propio nombre y como Presidente de la Sociedad Mercantil Hotel El Pinar, C.A., debidamente asistida por el abogado en ejercicio Víctor Rubio Muñoz, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 2.528, confiriéndole poder judicial al mencionado abogado; y en esta misma fecha por medio de diligencia se adhiere en un todo a la solicitud de perención formulada en autos por el codemandado Mario Canestri, a través de su apoderado judicial Oswaldo Urdaneta. (F. 393 y 394 pieza 3/4)
En fecha 25 de mayo de 2015, la secretaria de este Juzgado dejo constancia que se dio cumplimiento a las formalidades establecidas en el artículo 231 del Código de Procedimiento Civil. (F. 400 pieza 3/4)
En fecha 27 de julio de 2015, presenta escrito el abogado Oswaldo Urdaneta Bermúdez, actuando como apoderado judicial del ciudadano Mario Canestri, solicitando se decrete la perención anual o perención breve. (F. 401 al 406 pieza 3/4)
En fecha 02 de noviembre de 2015, presentó escrito de alegatos el abogado en ejercicio Oswaldo Urdaneta Bermúdez, actuando como apoderado judicial del ciudadano Mario Canestri, solicitando se declare la nulidad de las publicaciones efectuadas y reponga la causa al estado de que sean efectuadas nuevas publicaciones del edicto. (F. 407 al 419 pieza 3/4)
En fecha 17 de noviembre de 2015, este Juzgado dictó auto ordenando abrir un nueva pieza, por cuanto el presente se encuentra muy voluminoso y quedará identificada como pieza (4/4) y se ordenó cerrar la pieza 3/4.
Estando fuera del lapso establecido, procede quien suscribe a emitir pronunciamiento en esta oportunidad en los siguientes términos:
DE LAS SENTENCIAS CASADAS Y REENVÍOS ORDENADOS
En fecha 09 de octubre de 2.007 el Juzgado Décimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta misma Circunscripción Judicial, dictó sentencia definitiva en el presente juicio, mediante la cual declaró: i) con lugar la demanda de Tercería de dominio interpuesta por Hotel El Pinar, C.A., y por la ciudadana María Carolina Canestri Campagna; ii) que los bienes señalados en el dispositivo y que fueron adjudicados a la ciudadana MARIA CAROLINA CANESTRI CAMPAGNA en el Testamento dejado por la ciudadana MERCEDES CEDEÑO DE MUÑOZ; y los señalados como propios del HOTEL EL PINAR, C.A., les pertenecen íntegramente en exclusiva y excluyente propiedad, motivo y causa por la cual no pueden dichos bienes ser legalmente objeto de Partición ni de medida cautelar alguna; iii) se condenó en costas a la parte demandada en virtud de haber sido vencida totalmente en este juicio.
Contra esta decisión del Juzgado de instancia, se alzó la representación judicial de la parte demandada, abogado Edgar Ruh, constando dicha apelación al folio 242 de la pieza Nro. 1/4, diligencia de fecha 23 de octubre de 2007.
Siendo dicho recurso de apelación admitido por el Tribunal de la causa en ambos efectos, según auto de fecha 02 de noviembre de 2.007, (f. 244, pieza 1/4), le correspondió entonces, por vía de distribución, conocer de la apelación ejercida al Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario del Área Metropolitana de Caracas, el cual procedió en fecha 28 de mayo de 2008, a dictar el fallo correspondiente, mediante el cual declaró lo siguiente: i) anuló la sentencia dictada en fecha 09 de octubre de 2007, por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual había declarado con lugar la demanda de tercería de dominio, interpuesta por María Carolina Canestri Campagna, en nombre propio y en representación de Hotel El Pinar C.A., a la cual se adhirió el ciudadano Carlos E. Canestri Armario en contra de los ciudadanos Antonia María Barrios, Giovanni Canestri, Carmen Pastora Cedeño y Mario Jesús Canestri Campagna, así como todas las actuaciones verificadas en primera instancia, alusivas a la demanda de tercería; ii) declaró inadmisible la demanda de Tercería de dominio planteada; iii) con lugar la apelación ejercida por el apoderado judicial de la codemandada en tercería Antonia María Barrios; y iv) dada la naturaleza del fallo, no hubo condenatoria de costas.
Contra esta decisión del Tribunal Superior, anunciaron recurso de casación la ciudadana María Carolina Canestri Campagna, la ciudadana Carmen Pastora Cedeño Colmenares, actuando en nombre propio; el apoderado judicial del ciudadano Mario Canestri; el ciudadano Carlos Eduardo Canestri Armario, actuando en nombre propio; y el ciudadano Giovanni Canestri Cedeño, actuando en nombre propio; siendo admitido el recurso mediante decisión de fecha 05 de noviembre de 2008 (f. 63 al vto 68, pz.2/4).
La Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, por decisión de fecha 21 de mayo de 2009, declaró inadmisible el recurso de casación anunciado por los co-demandados Carmen Pastora Cedeño Colmenares, Mario Canestri y Giovanni Canestri Cedeño, y con lugar el recurso de casación interpuesto por los co-demandados María Carolina Canestri Campagna y Carlos E. Canestri, anulándose en consecuencia la sentencia recurrida, y ordenando se dicte nueva sentencia.
Remitido el expediente por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia al Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito del Área Metropolitana de Caracas, el Juez de ese Juzgado se inhibió por cuanto emitió pronunciamiento y remitió el expediente al Juzgado distribuidor de turno; correspondiéndole en esa oportunidad conocer de la presente causa al Juzgado Superior Cuarto en lo Civil, Mercantil y de Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que en fecha 25 de marzo de 2011 dictó sentencia mediante la cual declaró: i) con lugar el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la co-demandada Antonia María Barrios, contra el fallo dictado por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró con lugar la acción de tercería interpuesta por los ciudadanos María Carolina Canestri Campagna, actuando en su propio nombre y en su condición de Presidente de la sociedad mercantil Hotel El Pinar C.A., y Carlos E. Canestri Armario, contra los ciudadanos Antonia María Berrios, Giovanni Canestri, Carmen Pastora Cedeño y Mario Canestri; ii) nulo el fallo de fecha 9 de octubre de 2007, pronunciado por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, ante la falta de pronunciamiento alguno, en cuanto y en tanto, si la referida acción, resultaba procedente o no para el también tercero parte, ciudadano Carlos Eduardo Canestri Armario; iii) nulo el fallo de fecha 09 de octubre de 2007, pronunciado por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que homologó los convenimientos formulados en diligencias de fecha veintiocho (28) de septiembre de 2006, por los co-demandados Giovanni Canestri, Carmen Pastora Cedeño y Mario Canestri; iv) inadmisible, la acción de tercería propuesta con fundamento en lo previsto en la causal 1º del artículo 370 del Código de Procedimiento Civil; y v) se condenó en costas a la parte accionante por haber resultado totalmente vencida en el proceso.
Contra esta decisión del Tribunal Superior Cuarto en lo Civil, mediante diligencias anunciaron recurso de casación en fecha 17/06/2011 los abogados Víctor Rubio, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, el abogado Oswaldo Urdaneta, en su carácter de apoderado Judicial del co-demandado ciudadano Mario Canestri, y los abogados Giovanni Canestri y Carmen Pastora Cedeño, actuando en su propio nombre y representación de sus derechos; el cual fuera admitido mediante decisión de fecha 11 de julio de 2011 (f. 69 al 72, pz.3/4).
La Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, bajo la ponencia de la Magistrada Isbelia Pérez Velásquez, dictó decisión en fecha 08 de febrero de 2012, y casó de oficio la sentencia dictada en reenvío, de fecha 25 de marzo de 2011, proferida por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En consecuencia, declaró la nulidad del fallo recurrido y ordenó al Juez superior que corresponda, dictar nueva sentencia sin incurrir en el defecto de actividad detectado.
Siendo así, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia remitió el expediente al Juzgado Superior Cuarto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito del Área Metropolitana de Caracas, por lo que la Juez de ese Juzgado se inhibió de seguir conociendo la causa por cuanto emitió opinión sobre el fondo del asunto y remitió el expediente al Juzgado distribuidor de turno; correspondiéndole en esta oportunidad conocer de la presente causa a este Juzgado Superior Sexto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
DE LA TRAMITACIÓN EN PRIMERA INSTANCIA

Se inició el presente juicio mediante escrito libelar presentado –con sus anexos- en fecha 09 de agosto de 2.005, por ante el Juzgado Décimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, por la ciudadana María Carolina Canestri Campagna, procediendo en su propio nombre y en su condición de Presidente de la Sociedad Mercantil Hotel El Pinar C.A., debidamente asistida por el abogado en ejercicio Severo Roberto Cabrera Rodríguez, en la cual demandan a los ciudadanos Antonia María Barrios, Giovanni Canestri, Carmen Pastora Cedeño y Mario Canestri, por Tercería en Dominio (f. 02 al 138, Pieza Nro. 1/4), correspondiéndole el conocimiento de la causa al Juzgado Décimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
Por escrito presentado en fecha dos (2) de Febrero del año dos mil seis (2006), el ciudadano CARLOS E. CANESTRI ARMARIO, plenamente identificado, procedió a adherirse al juicio de tercería incoado por la ciudadana MARIA CAROLINA CANESTRI CAMPAGNA, de conformidad con lo previsto en el ordinal 3º del artículo 370 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 379 del mismo Código.
Dicho Tribunal por auto de fecha 02 de agosto de 2006, admitió la demanda de Tercería, ordenando la citación de la parte demandada (f. 167 al 168, Pieza Nro. 1/4).
En fecha 02 de agosto de 2006, el Secretario del Juzgado Décimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito del Área Metropolitana de Caracas, dejó constancia que se libraron las compulsas de los demandados a los fines de su citación. (F. 169 PZA 1/4)
Mediante diligencia presentada en fecha 18 de septiembre de dos mil seis (2006), el abogado EDGAR RUH, en su condición de apoderado judicial de la co-demandada ANTONIA MARIA BARRIOS, apeló del auto de admisión dictado en fecha 2 de agosto de 2006.
En fecha 26 de septiembre de 2006, compareció la ciudadana MARIA CAROLINA CANESTRI CAMPAGNA, asistida por el abogado en ejercicio SEVERO ROBERTO CABRERA RODRIGUEZ, dejó constancia de haber hecho entrega al Alguacil de los emolumentos necesarios para llevar a cabo la práctica de las citaciones de los demandados y señaló el domicilio de los mismos. (F.175 pza 1/4)
Mediante auto pronunciado en fecha veintisiete (27) de Septiembre de 2006, el Tribunal de la causa negó el recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la co-demandada ANTONIA MARIA BARRIOS, en contra del auto de admisión de fecha 2 de Agosto de 2006. (F. 177 y 178 pza. 1/4).
En fecha veintiocho (28) de Septiembre de 2006, diligenció el ciudadano MARIO CANESTRI CAMPAGNA, debidamente asistido por el abogado en ejercicio OSWALDO URDANETA BERMUDEZ, se dio por citado en el proceso, renunció al termino de comparecencia y convino en la demanda, por considerar que eran ciertos los hechos y procedente el derecho alegado por los accionantes. (F. 179 pza 1/4)
En esa misma fecha veintiocho (28) de Septiembre de 2006, compareció el ciudadano GIOVANNI CANESTRI, se dio por citado en el proceso, renunció al termino de comparecencia y convino en la demanda, por considerar que eran ciertos los hechos y procedente el derecho alegado por los accionantes. (F. 180 PZA 1/4)
De la misma manera en igual fecha, diligencia la ciudadana CARMEN PASTORA CEDEÑO COLMENARES, inscrita en el Inpreabogado bajo el número 69.408, se dio por citada en el proceso, renunció al termino de comparecencia y convino en la demanda, por considerar que eran ciertos los hechos y procedente el derecho alegado por los accionantes. (F. 181 pza. 1/4).
En fecha 23 de Octubre de 2006, diligencia la ciudadana MARIA CAROLINA CANESTRI CAMPAGNA, debidamente asistida por el abogado en ejercicio SEVERO ROBERTO CABRERA RODRIGUEZ, y reiteró su oposición, a que la sentencia de fondo dictada en el juicio de partición fuese ejecutada, por cuanto la tercería se encontraba fundamentada en documento público fehaciente, conforme lo pautaba el artículo 376 del Código de Procedimiento Civil. (F. 182 al 186 pza. 1/4)
En fecha 24 de octubre de 2006, presentó escrito por ante el Juzgado A quo el abogado Edgar Ruh, en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana Antonia María Barrios. (F. 187 al 189 pza. 1/4)
Mediante decisión pronunciada en fecha nueve (9) de Octubre de dos mil siete (2007), el Tribunal a quo, homologó los convenimientos formulados en fecha 28 de septiembre de 2006, por los codemandados Giovanni Canestri, Carmen Pastora Cedeño y Mario Canestri, por medio de diligencias; de conformidad con lo establecido en las disposiciones contenidas en los artículos 263 y 264 del Código de Procedimiento Civil. (F. 224 al 228 pza 1/4)
De la misma manera, en esa misma fecha nueve (9) de Octubre de dos mil siete (2007), dictó decisión mediante la cual declaró con lugar la demanda de tercería de dominio interpuesta por la Sociedad Mercantil Hotel El Pinar C.A. y la ciudadana María Carolina Canestri Campagna y estableció, que los bienes que se indicaban en el dispositivo del citado fallo y que habían sido adjudicados a la ciudadana María Carolina Canestri Campagna, en el testamento dejado por la ciudadana Mercedes Cedeño De Muñoz y los señalados como propios de la Sociedad mercantil HOTEL EL PINAR C.A., les pertenecían en exclusiva y excluyente propiedad, motivo y causa, por lo cual no podían dichos bienes ser legalmente objeto de partición ni de medida cautelar alguna. (F. 229 al 238 pza 1/4).
La representación judicial de la co-demandada ciudadana Antonia María Barrios, apeló de dicha decisión en fecha veintitrés (23) de octubre de 2007, la cual fue oída libremente, mediante auto pronunciado el día dos (2) de Noviembre del mismo año. (F. 242 pza. 1/4).
Tramitada la apelación, con informes tanto de la representación judicial de la recurrente, ciudadana Antonia María Barrios, como de la co-accionante María Carolina Canestri Campagna y con observaciones solo de la representación judicial de esta última, en fecha 27 de Marzo de 2008, el Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, dictó sentencia mediante la cual procedió a anular la decisión proferida por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esa misma Circunscripción Judicial de fecha nueve (9) de Octubre de dos mil siete (2007), así como de todas las actuaciones verificadas en primera instancia, alusivas a la demanda de tercería y declaró la inadmisibilidad de la referida acción interpuesta por la ciudadana María Carolina Canestri Campagna, en nombre propio y en representación de la Sociedad Mercantil Hotel El Pinar C.A., a la cual se había adherido el ciudadano Carlos E. Canestri Armario, en contra de los ciudadanos Antonia María Barrios, Giovanni Canestri, Carmen Pastora Cedeño y Mario Jesús Canestri Campagna. (F. 406 al 418 pza 1/4)
Previa notificación de las partes intervinientes, mediante diligencia presentada en fecha 06 de Junio de 2008 la co-demandante María Carolina Canestri Campagna, debidamente asistida por el abogado en ejercicio Héctor Luís González, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 29.262, anunció Recurso de Casación en contra del fallo dictado por el Juzgado Superior. (F.420 pza 1/4)
En fecha cuatro 04 de Agosto de 2008, compareció la co-demandada ciudadana Carmen Pastora Cedeño Colmenares, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 69.408 y anunció recurso de casación en contra del fallo proferido. (F. 11 pza 2/4)
En esa misma fecha 04 de Agosto de 2008, compareció el Abogado Oswaldo Urdaneta Bermúdez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 9.704, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del co-demandado ciudadano Mario Canestri y anunció recurso de casación. (F. 12 pza 2/4)
Mediante diligencia presentada en fecha once (11) de Agosto de 2008, el co-demandante ciudadano Carlos Eduardo Canestri Armario, inscrito en el Instituto de previsión Social del Abogado bajo el número 64.899, actuando en su propio nombre y en representación del ciudadano Giovanni Canestri, anunció recurso de casación en contra de la sentencia dictada por el Juzgado Superior. (F, 42 pza 2/4)
En fecha 06 de octubre de 2008, compareció el co-demandado Giovanni Canestri, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado con el número 8282 y anunció recurso de casación.(F. 44 pza 2/4)
En fecha 24 de octubre de 2008, compareció el Abogado Oswaldo Urdandeta, procediendo con el carácter de Apoderado Judicial del ciudadano Mario Canestri y anunció recurso de casación. (F. 52 pza 2/4)
En esa misma fecha 24 de octubre de 2008, compareció la co-demandante María Carolina Canestri Campagna, debidamente asistida por el abogado en ejercicio Héctor Luís González, anunció Recurso de Casación en contra del fallo dictado por el Juzgado Superior. (F.53 pza 2/4)
Admitidos y tramitados los recursos anunciados, conforme a la Ley, como ya se dijo, el día 21 de Mayo de 2009, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, declaró con lugar el recurso de casación anunciado y formalizado por los co-demandantes María Carolina Canestri Campagna y Carlos E. Canestri contra la sentencia dictada por el citado Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas; declaró nula la referida decisión y ordenó dictar una nueva decisión.
Recibidos los autos por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, el 30 de septiembre de 2009, en razón de la distribución de causas, en vista de la inhibición del Juez Superior Tercero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, el 16 de Septiembre de ese mismo año, quien sentencia, se avocó al conocimiento de la causa y previa notificación de las partes en este proceso y en cumplimiento de lo previsto en los artículos 14 y 233 del Código de Procedimiento Civil, fijó el lapso de cuarenta (40) días continuos para dictar sentencia en este juicio conforme al artículo 522 del mismo Código.
Casada la decisión dictada por el Juez Superior Tercero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas en el presente juicio, como fue señalado, conforme a lo ordenado por el Tribunal Supremo de Justicia; notificadas las partes y estando dentro de la oportunidad para decidir y el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, declara: i) Con lugar el recurso de apelación interpuesto en fecha 23 de octubre de 2007, por el abogado Edgar Ruh, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 67.484, procediendo con el carácter de apoderado judicial de la co-demandada ciudadana Antonia María Barrios, plenamente identificada en el texto de la decisión, en contra del fallo dictado por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró con lugar la acción de tercería interpuesta por los ciudadanos María Carolina Canestri Campagna, actuando en su propio nombre y en su condición de Presidente de la Sociedad Mercantil Hotel El Pinar C.A, y Carlos E. Canestri Armario, contra los ciudadanos Antonia María Berrios, Giovanni Canestri, Carmen Pastora Cedeño y Mario Canestri también plenamente identificados; ii) Nulo el fallo de fecha nueve (9) de octubre de 2007, pronunciado por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró con lugar la demanda de Tercería de Dominio interpuesta por la Sociedad Mercantil Hotel El Pinar C.A, y por la ciudadana María Carolina Canestri Campagna, ante la falta de pronunciamiento alguno, en cuanto y en tanto, si la referida acción, resultaba procedente o no para el también tercero parte, ciudadano Carlos Eduardo Canestri Armario; iii) Nulo el fallo de fecha 09 de octubre de 2007, pronunciado por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que homologó los convenimientos formulados en diligencias de fecha veintiocho (28) de Septiembre de 2006, por los co-demandados Giovanni Canestri, Carmen Pastora Cedeño y Mario Canestri, ya plenamente identificados; iv) Inadmisible, la acción de tercería que con fundamento en lo previsto en la causal 1º del Artículo 370 del Código de Procedimiento Civil, interpusieran los ciudadanos María Carolina Canestri Campagna, actuando en su propio nombre y en su condición de Presidente de la Sociedad Mercantil Hotel El Pinar, C.A, y Carlos Eduardo Canestri Armario, en contra de los ciudadanos Antonia María Barrios, Giovanni Canestri, Carmen Pastora Cedeño y Mario Canestri, ya identificados en el texto de este fallo; v) se condena en costas a la parte accionante por haber resultado totalmente vencida en el proceso.
En fecha 29 de abril de 2011, compareció el abogado en ejercicio Oswaldo Urdaneta Bermúdez, actuando como apoderado judicial del ciudadano Mario Canestri, anunció Recurso de Casación en contra del fallo dictado por el Juzgado Superior. (F.48 pza 3/4)
En fecha 08 de junio de 2011, diligencia la ciudadana María Carolina Canestri Campagna, actuando en su propio nombre y en nombre y representación de la sociedad mercantil Hotel El Pinar, C.A., debidamente asistida por el Abogado en ejercicio Víctor Rubio Muñoz, anunciando recurso de casación en contra de la sentencia dictada por el Juzgado Superior Cuarto. (F. 50 pza 3/4)
En fecha 17 de junio de 2011, diligencia el abogado Giovanni Canestri Cedeño, actuando en su propio nombre y representación, anunciando recurso de casación en contra de la sentencia dictada por el Juzgado Superior. (F. 54 pza 3/4)
En la misma fecha 17 de junio de 2011, diligencia la abogada Carmen Pastora Cedeño Colmenares, actuando en su propio nombre y representación, anunciando recurso de casación en contra de la sentencia dictada por el Juzgado Superior Cuarto. (F. 55 pza 3/4)
En fecha 17 y 20 de junio de 2011, diligencia la ciudadana María Carolina Canestri Campagna, actuando en su propio nombre y en nombre y representación de la sociedad mercantil Hotel El Pinar, C.A., debidamente asistida por el Abogado en ejercicio Víctor Rubio Muñoz, anunciando recurso de casación en contra de la sentencia dictada por el Juzgado Superior Cuarto. (F. 56 y 57 pza. 3/4).
Admitidos y tramitados los recursos anunciados, conforme a la Ley, como ya se dijo, el día 08 de febrero de 2012, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, casa de oficio la sentencia dictada en reenvío, de fecha 25 de marzo de 2011, proferida por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En consecuencia, declara la Nulidad del fallo recurrido y Ordena al Juez Superior que corresponda, dicte nueva sentencia sin incurrir en el defecto de actividad detectado. (F. 265 al 282 pza. 3/4).
Recibidos los autos por este Juzgado Superior Sexto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, el 01 de junio de 2012, en razón de la distribución de causas, en vista de la inhibición de la Juez Superior Cuarto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, el 21 de mayo de 2012, quien sentencia, se avocó al conocimiento de la causa y previa notificación de las partes en este proceso y en cumplimiento de lo previsto en los artículos 14 y 233 del Código de Procedimiento Civil, fijó el lapso de cuarenta (40) días continuos para dictar sentencia en este juicio conforme al artículo 522 del mismo Código. (F.311 al 312 pza. 3/4).

DE LA SENTENCIA RECURRIDA
En fecha 09 de octubre de 2007, el Juzgado Décimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, dictó sentencia mediante la cual declaró con lugar la Tercería de Dominio que interpusieron la sociedad mercantil El HotelEl Pinar C.A., y la ciudadana María Carolina Canestri Campagna contra los ciudadanos Antonia María Barrios, Giovanni Canestri, Carmen Pastora Cedeño y Mario Canestri; con fundamento en los siguientes argumentos:
“…DE LA DEMANDA DE TERCERIA
En fecha 09 de agosto de 2.005 la ciudadana MARIA CAROLINA CANESTRI CAMPAGNA, quién es venezolana, mayor de edad, de este domicilio, titular de la Cédula de Identidad No.- V-6.914.639, actuando en su propio nombre y en su condición de Presidente de la sociedad mercantil de este domicilio “HOTEL EL PINAR, C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 15 de junio de 1.951, bajo el No. 522, con fundamento a lo establecido en los artículos 370 (ordinal 1) y 371 del Código de Procedimiento Civil, demandó en TERCERIA de DOMINIO a los ciudadanos ANTONIA MARIA BARRIOS, GIOVANNI CANESTRI, CARMEN PASTORA CEDEÑO y MARIO CANESTRI, para que estos convinieran, o en su defecto así fuese declarado por el Tribunal, en que los bienes que le fueron deferidos en herencia por la ciudadana MERCEDES CEDEÑO DE MUÑOZ mediante el Testamento protocolizado por ante la Oficina Subalterna del Segundo Circuito de Registro del Municipio Libertador, en fecha 09 de enero de 1996, bajo el Nº 2, Tomo 1, Protocolo Cuarto, los cuales, según su dicho les pertenecen y son de su única y exclusiva propiedad, motivo por el cual deben ser excluidos del Juicio de Partición que se dirime en el Expediente Nº 24009, y que fuera incoado originalmente por la ciudadana ANTONIA MARIA BARRIOS en contra de la señora MERCEDES CEDEÑO DE MUÑOZ y después de la muerte de ésta, en contra de los ciudadanos MARIO CANESTRI, GIOVANNI CANESTRI y CARMEN PASTORA CEDEÑO; bienes por lo demás que con ocasión a dicho proceso de partición, han sido objeto de Medidas Cautelares de Prohibición de Enajenar y Gravar, afectándoles con ello la libre disponibilidad de los mismos.
Alegan los terceristas que los bienes señalados en el referido Testamento cuya copia se anexo a su escrito de tercería, les pertenecen en forma exclusiva y excluyente, motivo por el cual no pueden ser objeto de la ejecución de la sentencia que puso fin a la etapa declarativa del juicio principal de partición, por no haber sido ellos partes en ese proceso y que por tanto esa Sentencia no les es oponible.
En fecha 02 de febrero de 2.006, compareció el abogado Oswaldo Urdaneta Bermúdez, actuando en carácter de apoderado judicial del ciudadano Mario Canestri Campagna, estampó diligencia mediante la cual solicitó al tribunal señalara el lapso de comparecencia de los demandados en tercería. En ésa misma fecha, compareció el ciudadano CARLOS CANESTRI ARMARIO, abogado, mayor de edad, domiciliado en la ciudad de Calabozo, Estado Guárico y titular de la Cédula de Identidad Nº. V-11.665.365 e inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº. 64.899, procediendo en su propio nombre y representación, consignó escrito por medio del cual se adhirió a la tercería propuesta.
En fecha 09 de marzo de 2006, compareció el abogado Edgar Ruh, actuando en carácter de apoderado judicial de la ciudadana Antonia María Barrios, y consignó escrito mediante la cual solicitó al tribunal aclaratorio respecto a la admisión de la demanda de tercería.
Así las cosas, por auto de fecha 02 de agosto de 2.006, el Tribunal admitió la demanda de tercería y la adhesión propuestas de conformidad con el artículo 341 del Código de Procedimiento Civil, al tiempo que se ordenó la citación de los codemandados emplazándolos para que comparecieran al Tribunal dentro de los veinte (20) días siguientes a la constancia en autos de la última citación que se practicase, a los fines de la contestación de la demanda.
En fecha 18 de septiembre de 2.006, compareció el abogado EDGAR RUTH, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 67.484, actuando en carácter de apoderado judicial de la codemandada ANTONIA MARIA BARRIOS y apeló del auto de admisión de la demanda de tercería.
Por auto de fecha 27 de septiembre de 2.006, el Tribunal negó el recurso de apelación ejercido por el apoderado judicial de la co demandada, ciudadana ANTONIA MARIA BARRIOS, basándose en las motivaciones allí explanadas.
En fecha 28 de septiembre de 2.006 los codemandados MARIO CANESTRI, GIOVANNI CANESTRI y PASTORA CEDEÑO, se dan por citados y convienen en la demanda, con lo que quedó así trabada la litis y todas las partes a derecho.
En fecha 23 de octubre de 2006, la parte actora en tercería reiteró su solicitud de no ejecución de la sentencia definitiva en el juicio principal.

II
MOTIVACIONES PARA DECIDIR
Es el caso que, si bien la parte actora MARIA CAROLINA CANESTRI CAMPAGNA, en su propio nombre y con el carácter de Presidente de HOTEL EL PINAR, C.A., solicitó al Tribunal que procediera a dictar sentencia declarando con lugar la demanda de tercería, con basamento en que la demandante en el juicio de partición principal y demandada en el juicio de tercería, ciudadana ANTONIA MARIA BARRIOS, durante el iter procesal no dio contestación a la demanda y tampoco promovió prueba alguna que le favoreciera, incurriendo en la confesión ficta prevista en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, también y de igual forma este Tribunal fue notificado de haber sido instado expresamente por el Tribunal Superior Cuarto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, en la Sentencia dictada en fecha16 de julio de 2.007 mediante la cual declaró inadmisible el Recurso de Amparo propuesto ante dicha Alzada por la mencionada ciudadana, para que decidiera perentoriamente la demanda de tercería in comento, razón por la cual este Tribunal para decidir el pedimento formulado, procedió a efectuar un examen de las actas del expediente y como resultado de ello constató de las propias acta de expediente, que desde la actuación por la cual la demandante en el juicio de principal de partición, ciudadana ANTONIA MARIA BARRIOS interpuso su recurso de apelación contra el auto de admisión de la tercería, transcurrió íntegramente el lapso de emplazamiento sin que ella ni su apoderado hayan dado contestación a la demanda de tercería.
En el mismo sentido este Tribunal, constató que la demandada ANTONIA MARIA BARRIOS, tampoco promovió prueba alguna que le favoreciera ni presentó escrito de promoción de prueba alguna en el juicio de tercería.
Así pues, para que prospere la declaratoria de confesión ficta es necesario que el demandado no haya dado contestación a la demanda; que no haya promovido prueba que le favorezca; y que la pretensión del actor no sea contraria a derecho.
En efecto nuestra jurisprudencia patria, en reiteradas oportunidades ha establecido que se puede inferir que al demandado compete exclusivamente tratar de enervar las pretensiones del actor.
Así las cosas, la falta de contestación de la demanda acarrea para el demandado una presunción iuris tantum de confesión ficta, y siempre que la demanda no sea contraria a derecho, a las buenas costumbres o atente contra el orden público, únicamente desvirtuable mediante la aportación de pruebas que contradigan las pretensiones del demandante, pero sin que le sea permitido consignar otros medios probatorios que él estime conducentes o la alegación de hechos nuevos.
Para la doctrina de casación, es permitida la prueba que tienda a enervar o paralizar la acción intentada, hacer la contraprueba de los hechos alegados por el actor, demostrar que ellos son contrarios a derecho, pero no es permitida la prueba de aquellos hechos constitutivos de excepciones que han debido alegarse en la contestación de la demanda.
Nuestro proceso civil está dividido en fases determinadas, en orden consecutivo legal y preclusivas, una de las cuales se cierra, precisamente, con la contestación de la demanda, después de la cual ya no pueden alegarse hechos nuevos, ni proponerse reconvención o cita en garantía, ni llamamiento de terceros a la causa.
Quien suscribe para decidir observa:
El artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, prevé para la procedencia de la confesión ficta, de manera concurrente los siguientes supuestos: 1) que la pretensión deducida por los accionantes en tercería no sea contraria a derecho, 2) que las actas del expediente demuestren que la parte demandada no contestó la demanda; y 3) que tampoco produjo instrumento alguno en la etapa probatoria que la favoreciere, la contraprueba del derecho invocado por las demandantes.
Respecto al primer supuesto referido a que la pretensión deducida por los accionantes en tercería no sea contraria a derecho, la Sala de Casación Civil en sentencia N° 1005, de fecha 31 de agosto de 2004, en el caso Francisco Opitz Busits contra Asociación Civil 24 de Mayo, Expediente N° 03-614, estableció:

“...En cuanto a que la pretensión del demandante no sea contraria a derecho la Sala observa que, este requisito debe interpretarse en el sentido del artículo 341 del Código de Procedimiento Civil, es decir: “si no es contraria al orden público, a las buenas costumbres o a alguna disposición expresa de la ley...”.
En cuanto al segundo supuesto, referido a que las actas del expediente demuestren que la parte demandada no contestó la demanda, cabe decir que cuando el demandado no asiste a dar contestación a la demanda o comparece de manera extemporánea, la consecuencia es que se declare la confesión ficta, que por su naturaleza es una presunción iuris tantum, que implica una aceptación de los hechos expuestos en el libelo de la demanda, siempre que ésta no sea contraria a derecho y que el demandado nada probare que le favorezca.
Igualmente la Sala de Casación Civil, se ha pronunciado sobre los efectos de la falta de contestación a la demanda prevista en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, lo que es aplicable respecto del contumaz en la reconvención regulada en el artículo 367 eiusdem, entre otras, en sentencia de fecha 12 de diciembre de 1989, caso: Alirio Palencia Piña y otra contra Empresas Falcón C.A., mediante la cual dejó sentado:
“...Considera esta Sala, que la disposición especial del artículo 362 reguladora de una situación particular y concreta, es derogatoria de la general del 509, que manda a los jueces a analizar y juzgar cuantas pruebas se hayan producido, pues el artículo 22 del Código de Procedimiento Civil, establece que las disposiciones y los procedimientos especiales del presente código, se observaran con preferencia a las generales del mismo, en todo cuanto constituya la especialidad.
Igualmente el Código de 1916, se regulaba el ámbito probatorio del demandado que no compareciera a dar su contestación a la demanda al disponer en el artículo 276 que “Si faltare el demandado al emplazamiento, o si quien pretenda representarlo lo hiciere con poder insuficiente o sin las formalidades debidas, o sin tener representación legítima, se le tendrá por confeso en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, si en el término probatorio nada probare que le favorezca...”. Considera la Sala, que en virtud del régimen probatorio especial que la ley establece para el demandado inasistente a la contestación a la demanda, no puede prevalecerse del análisis que el juez haga de las pruebas de su contraparte, a menos que sea para sostener que la pretensión actora es contraria a derecho, lo cual no es el caso de autos. En consecuencia no opera en dicha situación el principio de comunidad de la prueba en forma general, sino sólo a los efectos de la verificación de que la pretensión del actor sea contraria a derecho, y así se declara...”. (Resaltado y subrayado de la Sala).

Respecto al tercer supuesto referido a que el demandado tampoco produzca instrumento alguno en la etapa probatoria que la favoreciere, es necesario señalar que de las pruebas documentales aportadas por la parte actora tercerista y anexas al libelo de demanda, constituyen documentos públicos a tenor de lo dispuesto en el artículo 1.357 del Código Civil, por lo que le merecen fe el contenido de los mismos, constituidos por el documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna del Segundo Circuito de Registro del Municipio Libertador en fecha 09 de enero de 1.996, bajo el No. 2, Tomo 1 del Protocolo Cuarto, constitutivo del Testamento debatido, anexado en copia fotostática la cual no fue impugnada. Motivo por el cual se tiene como fidedigna; así como documentos de propiedad debidamente protocolizados, los cuales no fueron tachados ni impugnados en forma alguna por la co demandada, ciudadana ANTONIA MARIA BARRIOS, por lo que el Tribunal los aprecia y establece que de ellos se evidencia la plena prueba de que los bienes que en la parte dispositiva se mencionan son de la única y exclusiva propiedad de los terceristas demandantes HOTEL EL PINAR, C.A. y MARIA CAROLINA CANESTRI CAMPAGNA, y por tanto tienen que ser excluidos del acervo hereditario a ser partido entre las partes intervinientes en el juicio de partición contenido en la pieza principal de este mismo expediente. Y así se decide.
III
DISPOSITIVA
Por las consideraciones antes explanadas, este Tribunal Décimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, declara:
PRIMERO: Con lugar la Demanda de TERCERIA DE DOMINIO interpuesta por HOTEL EL PINAR, C.A. y por la ciudadana MARIA CAROLINA CANESTRI CAMPAGNA.-
SEGUNDO: Que los Bienes que se señalan a continuación en este dispositivo y que fueron adjudicados a la ciudadana MARIA CAROLINA CANESTRI CAMPAGNA en el Testamento dejado por la ciudadana MERCEDES CEDEÑO DE MUÑOZ; y los señalados como propios del HOTEL EL PINAR, C.A., les pertenecen íntegramente en exclusiva y excluyente propiedad, motivo y causa por la cual no pueden dichos bienes ser legalmente objeto de Partición ni de medida cautelar alguna. Dichos bienes son:
A) UN MIL CUATROCIENTAS (1.400) ACCIONES nominativas de la sociedad mercantil de este domicilio HOTEL EL PINAR C.A., antes identificada, y que conforman la totalidad del capital accionario de la precitada empresa;
B) Un inmueble situado en la Avenida General José Antonio Páez, Urbanización El Pinar de esta ciudad de Caracas, jurisdicción de la Parroquia San Juan del Municipio Libertador del Distrito Capital, comprendido dentro de los siguientes linderos: Norte, Parcela No. 25 y 98 de la Urbanización el Pinar, línea recta de 25 Mts.; Sur, Avenida José Antonio Páez (antes Avenida Carabobo) su frente, línea recta de 24,84 Mts.; Este, Parcela No. 29, hoy edificada, línea recta de 32,40 Mts.; y Oeste, Parcela No. 88, hoy Residencias Jardín del Pinar, línea recta de 37,80 Mts. Dicho inmueble pertenece íntegramente a la sociedad mercantil HOTEL EL PINAR C.A., según se evidencia de documentos protocolizados en fecha 13 de junio de 2.003 por ante la Oficina Subalterna del Sexto Circuito de Registro del Municipio Libertador del Distrito Capital, el primero bajo el No. 36, Tomo 01 del Protocolo Tercero, y el segundo, bajo el No. 08, Tomo 20 del Protocolo Primero.
C) Inmueble distinguido con el No. 87, situado en el ángulo Sureste de la intersección de la Calle 5, con Carrera 9, en la ciudad de Calabozo, Distrito Miranda del Estado Guárico y cuyas medidas, linderos y demás determinaciones constan de documento registrado en la Oficina Subalterna de Registro del Distrito Miranda del Estado Guárico en diciembre de 1.960, bajo el No. 46, folio 60 Vto., Tomo 1 del Protocolo Primero;
D) Un inmueble distinguido con el No.6, situado en la Carrera 9, entre Calles 5 y 6 de la ciudad de Calabozo, Distrito Miranda del Estado Guárico, cuyas medidas, linderos y demás determinaciones constan del documento protocolizado en la Oficina Subalterna de Registro del Estado Guárico (Distrito Miranda) en fecha 22 de diciembre de 1.968, bajo el No. 46, folio 70 vtos., Tomo 1, Protocolo Primero;
E) Inmueble distinguido con el No. 5 situado en la Carrera 9, entre Calles 5 y 6 de la ciudad de Calabozo, Distrito Miranda del Estado Guárico, cuyas medidas, linderos y demás determinaciones constan del documento protocolizado en la Oficina Subalterna de Registro del Estado Guárico (Distrito Miranda) citado en el literal anterior;
F) Inmueble distinguido con el No.4 situado en la Carrera 9, entre Calles 5 y 6 de la ciudad de Calabozo, Distrito Miranda del Estado Guárico,cuyas medidas, linderos y demás determinaciones constan del documento protocolizado en la Oficina Subalterna de Registro del Estado Guárico (Distrito Miranda) citado en el literal D;
G) Inmueble distinguido con el No. 13 situado en la Carrera 9, entre Calles 5 y 6 de la ciudad de Calabozo, Distrito Miranda del Estado Guárico, cuyas medidas, linderos y demás determinaciones constan del documento protocolizado en la Oficina Subalterna de Registro del Estado Guárico (Distrito Miranda) citado en el literal D;
H) Inmueble distinguido con el No. 2 situado en la Carrera 9, entre Calles 5 y 6 de la ciudad de Calabozo, Distrito Miranda del Estado Guárico, cuyas medidas, linderos y demás determinaciones constan del documento protocolizado en la Oficina Subalterna de Registro del Estado Guárico (Distrito Miranda) citado en el literal D;
I) Inmueble distinguido con el No. 1 situado en la Carrera 9, entre Calles 5 y 6 de la ciudad de Calabozo, Distrito Miranda del Estado Guárico, cuyas medidas, linderos y demás determinaciones constan del documento protocolizado en la Oficina Subalterna de Registro del Estado Guárico (Distrito Miranda) citado en el literal D.
J) Inmueble constituido por una Edificación (Galpones) distinguida con la letra A, situada en la manzana oriental del sitio conocido con el nombre de ZONA DE LAS AREPERAS en la ciudad de Calabozo, con frente a la Carretera Nacional que conduce de Calabozo al Sombrero, jurisdicción de Calabozo, Distrito Miranda del Estado Guárico y cuyas medidas, linderos y demás determinaciones constan de documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro del Distrito Miranda del Estado Guárico en fecha 25 de octubre de 1.965, bajo el No. 31, folio 62 del Protocolo Primero, que perteneció a la causante testamentaria de la actora, ciudadana MERCEDES CEDEÑO DE MUÑOZ, así: el 50% por concepto de gananciales conyugales de la comunidad que hubo con su premuerto cónyuge, ciudadano PEDRO JESUS MUÑOZ PENAGOS, y el otro 50% por ser la única y universal heredera de este último, como se evidencia del Testamento protocolizado que en documento público riela agregado a los autos como fundamental de la presente Tercería de dominio
TERCERO: Se condena en costas a la parte demandada en virtud de haber sido vencida totalmente en este juicio…”. (Fin de la cita).

FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN
El abogado Edgar Ruh, en su condición de apoderado judicial de la ciudadana Antonia María Barrios (parte codemandada), en su escrito de informes presentado por ante el Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario del Área Metropolitana de Caracas, alegó lo siguiente:
“…Estando en la oportunidad legal para exponer los argumentos que sustentan el RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por mi persona con el carácter acreditado en autos, contra la sentencia de tercería dictada en fecha 09 de Octubre de año 2.007, por el Tribunal Décimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, constante en el expediente N° 24.009, en nombre y representación de mi poderdante, presente a su consideración los argumentos tendientes a informarle que la sentencia que hoy se apela causa UN GRAVAMEN IRREPARABLE a mi representada, por lo cual resulta imperativo hacer de su conocimiento lo que a continuación explayo, a los fines de que esta instancia superior, se tomen las correcciones necesarias en salvaguarda de la Justicia, del Debido Proceso y del Derecho a la Defensa de la demandada en tercería.

CAPUTULO I
DE LOS HECHOS

Ciudadano Juez Superior, el Juicio principal por partición de bienes de comunidad hereditaria dentro del cual se interpuso la presente tercería, se inicia el 27 de agosto de 1979, es decir, hace casi veintinueve (29) años, con la demanda interpuesta por mi poderdante la ciudadana Antonio María Barrios contra Mercedes Cedeño, quien en vida fuera la esposa segunda nupcias del padre de la demandante (Pedro Jesús Muñoz Penagos) y quien no tuvo descendencia, tal y como se puede apreciar en el libelo de la demanda del juicio originario, el cual cursa inserto en el 1er cuerpo del expediente signado con el N° 24.009 del referido Tribunal de conocimiento, el cual se detallan todos los bienes, derechos y acciones conocidos para el momento del caudal hereditario, los cuales quedaron firmemente establecidos en el juicio principal con la aceptación de ambas partes, no habiéndose presentado en ningún momento del Juicio principal oposición alguna a este inventario de bienes señalados por parte de la demandante.

El 27 de abril de 2001, el Juzgado Décimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas declaró Con lugar la demanda y ordenó la partición de los bienes, derechos y acciones quedantes al fallecimiento del ciudadano Pedro Jesús Muñoz Penagos (padre de mi poderdante), lo cual recurrido en apelación por la parte demandada.

El 12 de agosto de 2002, el Juzgado Superior Décimo en lo Civil de ésta misma circunscripción Judicial, constituido con Asociados a solicitud de los apelantes (Sucesión de Mercedes Cedeño), declaró Sin lugar la apelación confirmando el fallo anterior, decisión que fue recurrida en Casación por la parte demandada.

El 11 de diciembre del 2003, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 77 declaró Sin Lugar el Recurso de Casación formalizado, lo cual fue posteriormente recurrido de manera extraordinaria por los sucesores de la demanda en Revisión.

El 20 de octubre de 2006, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo, mediante sentencia N° 1823 declara sin lugar la Solicitud de Revisión solicitada por MARIO CANESTRI CAMPAGNA, MARIA CAROLINA CANESTRI CAMPAGNA, AIXA CANESTRI CAMPAGNA, CARMEN PASTORA CEDEÑO, PATRICIA CHARDIRJIAN, PAMELA CHARDIRJIAN Y ADRIANA CHARDIRJIAN, todos integrantes de la Sucesión de Mercedes Cedeño. Decisión ésta que en su motiva declara:
“…la Sala observa claramente que los solicitantes persiguen un nuevo juzgamiento en el proceso civil de partición de herencia constante en auto, que por demás el mismo fue profundamente debatido en todas sus instancias, incluso Casación…” “De tal manera la Sala considera que de lo expuesto por los solicitantes no se desprende que su examen pueda contribuir a la uniformidad de la interpretación de normas y principios constitucionales ni que la decisión hubiese desacatado la doctrina vinculante emanada de esta Sala con anterioridad a esa Decisión…”(resaltado mío)

En fecha 09 de agosto de 2.005, estando aún para la decisión el Recurso Extraordinario de Revisión interpuesto el 14 de octubre del 2004 ante la Sala Constitucional, por la ciudadana MARÍA CAROLINA CANESTRI CAMPAGNA supra identificada, ésta consigna ante el Tribunal de la causa una Demanda de Tercería de Dominio, contra la ciudadana Antonia María Barrios y los sucesores de Mercedes Cedeño acreditados en autos, sus parientes; Giovanni Canestri, Mario Canestri y Carmen Pastora Cedeño, quienes en fecha 28 de septiembre de 2.006 convienen en la demanda.

La demandante en tercería alega que los bienes señalados y objeto del Juicio de Partición y que les fueran adjudicado por vía testamentaria le pertenecen en forma “exclusividad y excluyente” y por tanto los mismo no pueden ser objeto de partición, ya que a su saber y entender no formaron parte del Juicio tanto su persona como dichos bienes.

El Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales de Manuel Osorio, define a la Tercería como la acción que compete “A QUIEN NO ES PARTE” en un litigio, para defender sus derechos frente a quienes están dirimiendo los suyos, Nociones adjetivas elementales. Mal puede la demandante-tercerista MARIA CAROLINA CANESTRI CAMPAGNA y la empresa que representa hacerse llamar tercerista cuando su empresa y los bienes que la integran sí son parte de la propia Partición, tal como se desprende de las disposiciones testamentarias que señalan a dicha empresa, las acciones que la integran y a los bienes que se derivan de su patrimonio, como uno de los bienes fundamentales a partir.

La Partición versa entre otros cosas, en la adjudicación accionaría relativa a las acciones y bienes de la Empresa hotel El Pinar SA, fundada por el causante Pedro Jesús Muñoz Penagos, padre de la demandante principal ciudadana Antonia María Barrios, a quien en principio le corresponde su cuota parte hereditaria por ser su hija, y la otra cuota parte a la viuda ciudadana Mercedes Cedeño, quién por disposición testamentaria legara a su sobrina nieta CAROLINA CANESTRI CAMPAGNA.

Por disposición de la propia testadora ciudadana Mercedes Cedeño, en la cláusula 17 del referido Testamento se le señala a la hoy demandante de la existencia del Juicio principal por partición de herencia, (rectificando el llamamiento que se le hizo a juicio en la oportunidad de la citación de los demandados legatarios) y siendo que el testamento fue abierto el 06 de diciembre de 1995, y el fallo del Tribunal Décimo de Décimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, se produce el 27 de abril del 2001, donde se declara Con Lugar, la pretensión de Antonio María Barrios.

Es decir, trece (13) años después de estar indubitable conocimiento de la existencia del juicio, de haber sido notificada del mismo, y de estar los bienes que ocupa afectados al juicio, mal puede hoy afirmar la demandante que no ignoraba la existencia del presente juicio, y ahora ostentas la condición de tercerista en el juicio. Este revela una conducta procesal censurable tanto para quien la ejerce como para la jueza que lo permite, es más que claro que esto es obstrucción procesal, pero la jueza no lo consideró así.

CAPITULO II
DE LOS FUNDAMENTOS DE LA APELACION

PRIMERO: Apelo de ésta Decisión por considerar que la juzgadora yerra cuando establece que los bienes señalados allí, pertenecen en exclusiva propiedad a la ciudadana CAROLINA CANESTRI CAMPAGNA, y eso obedece al hecho de que la juzgadora no entendió lo que la propia sentencia definitivamente firme afirmó, y lo que las otras sentencias que así la conforman establecieron, y es el hecho de que la demandante en tercería (Hotel El Pinar, S.A.) es una persona jurídica, pero no cualquiera, sino una tan particular que en si misma constituye un activo fundamental de la herencia a partir, por tanto, no puede la misma individualizarse bajo la ficción jurídica de la personalidad de las personas morales, y sustraerse de su condición de bien susceptible de ser partido, y oponerse en tercería por ejercicio de su personalidad jurídica, como si fuese un sujeto procesal no fue llamando a juicio, tal como así es esgrimido en los argumentos de la demandante tercerista.

Éste argumento se constituye en una falacia argumental que conduce a un fraude procesal, porque no puede eximirse de la partición a aquello que es parte del todo que conforma la partición. Bastase ciudadano Juez Superior, con levantar el velo corporativo que separa la identidad de los administradores-detentadores del activo de la herencia llamado Hotel El Pinar, S.A. y los bienes que de él se derivan, y conocer la identidad de los accionistas de la empresa, para que pueda comprobar que estará ante la presencia de los mismo demandados del juicio principal (por demás todos son parientes).

La institución jurídico-procesal de la tercería tiene un sentido preciso dentro de nuestro ordenamiento jurídico, pero consideramos que los jueces no pueden ser ciegos ni autómatas a la hora de admitir o en todo caso de sustanciar tales acciones, porque es contrario al fin de justicia que se persigue. El uso abusivo de esta figura con fines inconfesables llevan al proceso a torcerse o deformarse, causando daños que luego no puedan ser reparados a los afectados.

La juez autora de la sentencia apelado debió ejercer su poder de saneamiento analizando con cuidado la conveniencia o no de su admisión, pero por encima de ello, se extremó a tal nivel su descuido que no solo admitió y declaro con lugar en la definitiva, sino que incluso levantó y dejó sin efecto las medidas cautelares que estaban firmes desde 1.979, sin que ni siquiera exigir caución suficientes asegurativa de los resultados a la tercerista demandante.

Por demás, vale señalar que de la sentencia apelada se desprende que la jueza no valoró en toda su extensión el hecho de que la demandante en tercería no promovió ni evacuó nada que probatoriamente la favoreciese, consideración esta que desarrollaremos más adelante.

En la sentencia apelada se establece que nuestra representación incurrió en la confesión ficta prevista en el artículo 362 del CPC, pero no obstante que se nos haya declarado confesos en ficción, eso tan solo constituye una presunción procesal que invierte la carga de la prueba en nuestra contra como demandado por haber operado la confesión ficta, pero en ningún momento excluye a la demandada de la carga procesal de probar todo en cuanto le favorezca, con el objeto de afirmar su pretensión y desvirtuar la nuestra.

El hecho de haber sido declarados en confesión ficta, no genera que inmediatamente se de por descartada nuestra pretensión y que automáticamente se le adjudique la razón en la sentencia a la demandante sin necesidad de que la misma prueba algo a su favor, como en efecto ocurrió.

Está a la mira ciudadano Juez Superior, como la sentencia apelada no señala que la juzgadora recurrida haya observado, valorado o acaso tenido a su vista alguna prueba distinta a lo alegado en la demanda, o tenido a su vista alguna prueba distinta a lo alegado en la demanda, o prueba alguna que haya sido promovida por la tercerista demandante, para que de su análisis y en su valoración se desprenda que la misma tiene alguna razón en su pretensión. Todo lo contrario, la motiva del fallo es copiosa en señalamientos de nuestra condición de confesos fictos, y eso lo asume la sentenciadora recurrida como razón procesal suficiente para condenarnos en la decisión, pero no se apoya la misma en alguna prueba documental que así lo señale, distintas al Testamento, o en hecho prueba documental que así lo señale, distinta al Testamento, o en hecho que beneficie o de la razón de a la tercerista demandante, por la sencilla y única razón de que la demandante tercerista jamás promovió pruebas tendientes a establecer y demostrar a su derecho de propiedad sobre los bienes que se le adjudican en la sentencia apelada.

En otras palabras, se nos condena porque no promovimos pruebas, y no porque la demandante haya probado alguna de sus razones. Lo cual no es suficiente para afirmarla en su pretensión.

No existe ninguna prueba a lo largo de todo el juicio que de basamento a la decisión de la recurrida en apelación para que ésta afirme como textualmente lo hizo en el punto segundo de la dispositiva que: “…los Bienes que señalan a continuación en este dispositivo, pertenecen íntegramente en exclusiva y excluyentes propiedad a la tercerista actora la sociedad mercantil LA LIBERAL C.A., motivo y causa por la cual no pueden dichos bienes ser legalmente objeto de Partición ni de medida cautelar alguna”, además el adjetivo “excluyente” utilizado por la sentenciadora silencia el hecho de que a todo evento, la propiedad jamás sería excluyente sino compartida, porque estaría sujeta a las normas y limitaciones que nuestro Código Civil prevé para las sucesiones y las particiones.

De una lectura que se haga al Testamento otorgado por MERCEDES CEDEÑO DE MUÑOZ, el 26 de octubre de 1.988, es decir; nueve (9) años después de haberse iniciado el Juicio por partición de herencia, se desprende que: A) la testadora pone en conocimiento a sus sucesores en la cláusula 17 del testamento, de la existencia del Juicio de Partición por Partición de Herencia que demandara en fecha 27 de agosto de 1979 ANTONIA MARÍA BARRIOS, y B) Los bienes allí señalados, los cuales no obstante que fueron legados, están sujetos a la futura limitación que impongan a la propiedad de los mismos la Partición que se practique sobre ellos como resultado del juicio que se intenta.

Asimismo informo al Tribunal de Alzada, que para el momento de pagos los impuestos sucesorales correspondientes a la Sucesión de Mercedes Cedeño, (léase todos los herederos indicados en Planilla Sucesoral N° 04- 3998 de fecha 24-10-96), documentalmente manifiestan sus sucesores que las razones por las cuales no podían cancelar los impuestos sucesorales respectivos era porque “…para la fecha era objeto de un litigio de partición y por lo tanto eran bienes litigiosos”, (anexo copia marcada como A).

Del escrito interpuesto al tribunal de la causa por el ciudadano Partidor Judicial en fecha 08 de noviembre del 2007, (anexo copia marcada B), en razón de las sentencias de tercería que él consideró atentaban contra su misión judicial porque frustraba y hacia de imposible ejecución la partición, él mismo entre otros importantes argumentos señaló al Tribunal lo siguientes; “que la Sociedad Mercantil “La Liberal”, C.A., las acciones que la constituyen parte mayoritaria del acervo hereditario de los copartícipes, cuyos bienes se intenta dividir.

En consecuencia, podemos evidenciar como la juez de la recurrida en apelación, no realizó trabajo de valoración probatoria alguno, y que si mayores motivaciones o fundamentos nos causó un gravamen irreparable, toda vez que mediante la sentencia apelada, se sustituyó en las funciones del Partidor y efectuó de hecho la partición sobre los bienes, derechos y acciones dejado por Pedro Jesús Muñoz, adjudicando la parte tercerista-demandante casi totalidad de la herencia, en detrimento del derecho hereditario de mi poderdante ciudadana ANTONIA MARÍA BARRIOS, solamente con un argumento esgrimido pero no probado, de que tales bienes era de la propiedad “exclusiva y excluyente”. Y que por aplicación de los Principios de Comunidad y Exhaustividad de la Prueba, le estaba dado a la ciudadana Jueza a saber e indagar que estaba probado hasta el cansancio, y así valorado por las distintas instancias jurisdiccionales que de tal forma lo confirmaron, que los referidos bienes eran litigiosos, que estaban sometidos a la partición de que se trata de llevar a cabo, y que eso incluía a la propia persona jurídica sociedad Mercantil La Liberal, C.A., y a todas las acciones que la integran y demás bienes de su patrimonio, por estar a misma llamada a juicio, obviamente no como parte o sujeto procesal, como lo alegó la demandante y lo interpretó la jueza, sino como un bien más que integra la masa hereditaria a partir, es decir, como objeto procesal. Por todas estas razones en la sentencia recurrida la juera deniega la justicia que nos corresponde.

SEGUNDO: Apelo de la presente sentencia porque se ha vulnerado el carácter universal de la Partición y se ha desconocido el derecho alegado y probado por mi poderdante en el Juicio. La partición debe abarcar y comprender todos los bienes de la herencia, es decir, no se puede realizar una partición parcial de los bienes, tal como de manera indirecta y subrepticia lo ha hecho a la ciudadana jueza con la sentencia que ante esta instancia se apela.

Providencias judiciales como las decretadas a favor a de la tercerista, someten a la presente fase ejecutiva de la partición a su imposible ejecución, ya que al declarar por sentencia excluidos bienes que pertenecen a la Partición misma, en contravención de la sentencia definitiva que está en esta de ejecución, queda por consecuencia, desintegrados los bienes que constituyen la masa hereditaria, habiéndose arrebatado por mandato de la sentencia recurrida los bienes en ella señalados del caudal hereditario. Por ellos, considero menester reproducir para su observación y valoración el escrito presentado por el ciudadano Partidor Judicial abogado ROBERT CHEANG VERA en fecha 08 de noviembre del 2007, el cual anexo marcado “B”, y cuyos argumentos, no obstante que se dieron dentro del curso del juicio principal, son tan legítimos que dan sustento a esta posición, por lo cual pido que sean considerados y valorados por esta alzada.

TERCERO: Apelo de la presente sentencia porque en ella se ha materializado de una parte trasgresión al Derecho de Propiedad de mi poderdante por la disposición indebida, ilegal y inconstitucional de una cuota parte de sus bienes, que de modo alguno representan parte integrante del patrimonio de la Sucesión de Mercedes Cedeño, y porque dicha decisión judicial permite la disposición indebida de los mismos a una persona extraña a su causante Pedro Jesús Muñoz Penagos, resultando así en una lesión continua, inconstitucional y perjudicial al patrimonio hereditario de su hija.

La situación se agrava más, cuando la Jueza del Tribunal Décimo supra identificado decide levantar y dejar sin efecto las medidas cautelares de prohibición de enajenar y gravar que recaían sobre estos bienes y que fueron acordadas al inicio del Juicio de Partición en el año 1979, verificados los extremos del bonus fumus iuris y del periculum in mora que aun hoy siguen estando vigentes, con lo cual este tribunal de instancia está permitiendo que se disponga libremente de tales bienes, y que se desnaturalice la cautela que fue decretada a fin de impedir la insolventación de la parte demandada.

Tales medidas fueron acordadas por el mismo Tribunal, con el sano propósito de conservar, preservar y asegurar la integridad del patrimonio hereditario aún indiviso, ante una eventual distracción del mismo.

CUARTO: Apelo de la presente sentencia porque en la misma se hace patente la violación por parte de la ciudadana Jueza de Primer Instancia de los artículos 272 y 273 del Código de Procedimiento Civil, normas estas de carácter procesal relativas a la Cosa Juzgada, las cuales delato de conformidad con el ordinal 1° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil.

Respecto al carácter procesal de las normas que refieren a la cosa juzgada, la Sala de Casación Civil en sentencia N° 571 de fecha 25 de julio de 2007, caso Arnolfo Marciales Macías contra Carlos Javier Albertini Bermúdez, Exp. N° 2006-000839, expreso lo siguientes:

“…En relación con ello, la Sala considera oportuno indiciar que en el artículo 272 del Código de Procedimiento Civil es una norma de carácter procesal, por cuanto regula los efectos de las decisiones dictadas en ejercicio de la función tanto en el mismo proceso, como en otro distinto.

Ahora bien, respecto de la infracción de las normas procesales, esta Sala reitera el precedente establecido en la sentencia de fecha 15 de marzo de 2005, caso: HENRY ENRIQUE COHNS ADENS, contra HORACIO ESTEVEZ ORIGUELA, respecto de que la norma procesal puede construir el fundamento propio de una denuncia de quebrantamiento de forma, si es aplicada por el juez en conocimiento de algún aspecto procesal surgido con motivo de la tramitación del juicio, y puede ser denunciada con el contexto de una denuncia de error de juzgamiento, si la norma fue aplicada por el juez que dictó la sentencian recurrida, para decidir la controversia.

De conformidad con lo expuesto, la Sala determina que la infracción de la norma procesal configura un supuesto del recuso de casación por quebramiento de formas, si se refiere al iter procedimental o un aspecto del mismo, o bien a la estructura forma de la sentencia, y sólo podría constituir el fundamento propio de una denuncia por infracción de ley, si la norma procesal fue infringida por el juez al resolver la controversia.
(…Omissis…)
Ahora bien, es necesario distinguir el supuesto de violación de la osa juzgada en el mismo proceso, de los alegatos relacionados con la cosa juzgada recaída en otro juicio. Pues en el primer caso se tratará de un aspecto procesal surgido en este proceso, respecto del cumplimiento de la sentencia que le puso fin al juicio, mientras que en el segundo se trata de una situación distinta –no ocurrida en el caso concreto-, relacionada con el alegato de que la pretensión deducida en el nuevo juicio debe ser desechada por cuanto ya fue decidida por sentencia definitivamente firme, en cuya hipótesis se trata de un alegato incorporado en el proceso por el demandado o los terceros, que debe ser probado en ese juicio.

Por consiguiente, en el primer caso de la violación de la cosa juzgada consta en las misma actas del expediente, mientras que en el segundo se trata de un hecho nuevo incorporado al proceso, que debe ser probado mediante el traslado al expediente de la copia de la decisión que adquirió fuerza de cosa juzgada.

Lo expuesto permite determinar que de ser irrespetada la cosa juzgada con motivo del cumplimiento de la sentencia definitivamente firma y, por ende, de forma sobrevenida durante la tramitación del mismo juicio, ello da lugar a una incidencia referida a un aspecto netamente procesal surgido en el mismo proceso, cuya solución deriva del examen de las propias actas del proceso. En ese caso, la infracción del artículo 272 del Código de Procedimiento Civil debe ser encuadrada en el ordinal 1° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, por haber sido omitido o quebrantadas formas procesales con menoscabo del derecho de defensa.

Por el contrario, si la cosa juzgada es alegada en otro juicio con el propósito de que la nueva pretensión sea desestimada, se trata de un hecho afirmado que debe ser probado, mediante el traslado en copia de la decisión definitivamente firma que puso fin al otro juicio, en cuya hipótesis se trata de una prueba incorporada en el expediente, y su examen es hecho por el juez para determinar si desestima o no esa nueva pretensión. En esta hipótesis, la infracción del artículo 272 del Código de Procedimiento Civil, constituye el fundamento de una denuncia de infracción de ley, pues de su interpretación o aplicación dependerá la suerte de la nueva demanda respecto de la cual ha sido alegada la existencia de la cosa juzgada.

Hecha esta precisión, la Sala observa que en el caso concreto ha sido invocado el primer supuesto. No obstante, el formalizante encuadró su denuncia en forma inadecuada en el ordinal 2° del artículo 312 del Código de Procedimiento Civil, lo que no impide el conocimiento de la denuncia, por cuanto tiene un soporte claro y preciso como es la violación de la cosa juzgada. Por consiguiente, la Sala conocerá la denuncia en el contexto de un quebramiento de forma procesal con menoscabo en el derecho de defensa, por ser este el enfoque correcto y contener la denuncia un fundamento comprensible que se corresponde con ese motivo del recurso de casación…”
(Subrayado de la Sala)

De esta manera, y acorde con la jurisprudencia antes reproducida, la violación de la cosa juzgada en el mismo proceso está referida a un aspecto meramente procesal, cuyo quebramiento se evidencia en el presente caso del examen de las propias actas del proceso y del resultado expresado en la sentencia que ahora se recurre en apelación. Tan grave es la conculcación de dichas normas que comprometen el orden público por parte de la jueza sentenciadora que resulta intolerable que ese error comprometa los efectos de las sentencias dictadas en el mismo proceso, así como en otro referido a la misma materia que se juzga.

Vale señalar la doctrina pacífica y reiterada de nuestro Máximo Tribunal, el cual ha sido riguroso y exigente en lo que respecta a la observancia los trámites esenciales del procedimiento, razón por la cual, la Sala de Casación Civil ha establecido de forma repetida que “…no es potestativo de los tribunales subvertir las reglas legales con que el legislador ha revestido la tramitación de los juicios, pues su estricta observancia es materia íntimamente ligada al orden público…”. (Sentencia de fecha 19 de julio de 1999, caso: Antonio Yesares Pérez c/ Agropecuaria el Venao C.A.).
Igualmente, ha señalado la Sala que las normas en que está interesado el orden público son aquéllas que exigen una observancia incondicional y no son derogables por disposición privada, y que “…la alteración de los trámites esenciales del procedimiento quebranta el concepto de orden público, cuya finalidad tiende hacer triunfar el interés general de la sociedad y del estado sobre los intereses particulares del individuo, por lo que su violación acarrea la nulidad del fallo y de las actuaciones procesales viciadas, todo ello en pro del mantenimiento de la seguridad jurídica y de la igualdad entre las partes, que es el interés primario en todo juicio…”. (Sentencia de fecha 22 de octubre de de 1999, caso: Ciudad Industrial La Yaguara c/ Banco Nacional de Descuento).

De la misma manera, es doctrina conocida de la Sala de Casación Civil en relación al Derecho a la Defensa, que éste está sólidamente unido a las condiciones de modo, tiempo y especio fijado en la ley para su ejercicio, y que las formas procesales tiene como uno de sus propósitos garantizar el ejercicio eficaz del referido derecho.

Se hace necesario hace un recuento sucinto de los eventos procesales ocurrieron en el presente juicio a fin de constatar la violación de la cosa juzgada denunciada:

1. Visto lo anteriormente considerado, comienzo señalando como consta de la sentencia de fecha 27 de abril de 2.001 emanada del Juzgado Décimo Itinerante de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, cuando administrando justicia expresó: “…CON LUGAR la demanda de partición intentada por la ciudadana ANTONIA MARÍA MARRIOS contra la ciudadana MERCEDES CEDEÑO LORETO, antes identificada, SIN LUGAR la reconvención incoada por MERCEDES CEDEÑO LORETO contra ANTONIA MARÍA BARRIOS. En consecuencia, se ordena la partición de los bienes, derechos y acciones quedantes al fallecimiento del ciudadano PEDRO JESÚS MUÑOZ, supra identificados en la narrativa de esta sentencia y los cuales quedan por reproducidos, correspondiéndole a cada una de ellas el cincuenta por ciento (50%) como cuota hereditaria sobre el monto total de los bienes que conforman el acervo hereditario…”

2. El 12 de agosto del 2002,el Juzgado Superior Décimo en lo Civil de esta misma circunscripción Judicial, declaró SIN LUGAR la apelación ejercida por la Sucesión de Mercedes Cedeño confirmando el fallo anterior, decisión que recurrida en Casación por la parte demandada.

3. El 11 de diciembre del 2003, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 770 declaró SIN LUGAR el Recurso de Casación formalizado, lo cual posteriormente recurrido de manera extraordinaria por los sucesores de la demanda en Revisión.

4. El 20 de octubre del 2006, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 1823 declara SIN LUGAR la Solicitud de Revisión solicitada por MARIO CANESTRI CAMPGNA, MARIA CAROLINA CANESTRI CAMPAGNA, AIXA CANESTRI CAMPAGNA, CARME PASTORA CEDEÑO, PATRICIA CHARDIRJIAN, PAMELA CHARDIRJIAN Y ADRIANA CHARDIJIAN, todos integrantes de la Sucesión de Mercedes Cedeño. Decisión ésta que por su importancia consideramos volver a repetir:
“…la Sala observa claramente que los solicitantes persiguen un nuevo juzgamiento en el proceso civil de partición de herencia constante en auto, que por demás el mismo fue profundamente debatido en todas sus instancias, incluso Casación…” “(subrayado nuestro)

Se hace menester destacar que la sentencia de primer grado de jurisdicción dictada en fecha 27 de abril de 2.001 por el Juzgado Décimo Itinerante de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual se declaró procedente la especifica pretensión de partición de comunidad de bienes intentada por nuestra patrocinada en su libelo de demandada, y que adjudicó a la demandante ciudadana ANTONIA MARIA BARRIOS, (por haber probado la actora se propietaria de la mitad de los derechos totales de los bienes cuya partición ha pedido), el cincuenta por ciento (50%) como cuota parte hereditaria sobre el monto total de los bienes que conforman el acervo hereditario identificados en el escrito contentivo de la demanda principal, indefectiblemente ganó la firmeza, autoridad, fuerza y especial eficacia jurídica de la cosa juzgada, cuando una vez recurrida en apelación el Tribunal Superior en sentencia del 12/08/2.002 declara sin lugar la apelación y confirma el fallo del a quo, y merece igualmente destacarse que también el pronunciamiento emanado de la Sala de Casación Civil de fecha 11 de diciembre de 2.003 –que declara sin lugar el recurso de casación- dejó investida a la sentencia de la técnicamente denominad autoridad de la cosa juzgada casacional.
Y la jueza del tribunal de primera instancia mediante sentencia de tercería que aquí se apela, incurrió en la violación de la cosa juzgada contenida en la sentencia definitivamente firme, al pronunciarse sobre asuntos ya decididos, y al escindir de la comunidad de bienes existente un lote de bienes de tal cantidad y magnitud que reduce la partición a una expresión mermada y mínima de bienes, lo cual se traduce en una partición muy distinta en cantidad y calidad de la ordenada por la sentencia definitivamente firme.
En refuerzo de lo antes expuesto con relación a la cosa juzgada, he de señalar que la Sala de Casación Civil, en sentencia Nº 263 del 3 de agosto de 2000, caso: Miguel Roberto Castillo Romanace y otro contra Banco Italo Venezolano, C.A., expediente Nº 99-347, señalo lo siguiente:

“…La cosa juzgada es una institución jurídica que tiene por objeto fundamental garantizar el estado de derecho y la paz social, y su autoridad es una manifestación evidente del poder del estado cuando se concreta en ella la jurisdicción.
La eficacia de la autoridad de la cosa Juzgada, según lo ha establecido este Máximo Tribunal, en sentencia de fecha 21 de febrero de 1990, se traduce en tres aspectos: a) inimpugnabilidad, según la cual la sentencia con autoridad de cosa juzgada no puede ser revisada por ningún juez cuando ya se hayan agotado todos los recursos que dé la ley, inclusive el de invalidación (non bis in eadem). A ello se refiere el artículo 272 del Código de Procedimiento Civil; b) Inmutabilidad, según la cual la sentencia no es atacable indirectamente, por no ser posible abrir un nuevo proceso sobre el mismo tema; no puede otra autoridad modificar los términos de una sentencia pasada en cosa juzgada; y, c) Coercibilidad, que consiste en la eventualidad de ejecución forzada en los casos de sentencias de condena; esto es, “la fuerza que el derecho atribuye normalmente a los resultados procesales”; se traduce en un necesario respeto y subordinación a lo dicho y hecho en el proceso.
Al respecto, el maestro Eduardo J. Couture señala en su libro "Fundamentos de Derecho Procesal”, tercera edición, pág. 402, lo siguiente:
“Además de la autoridad, el concepto de cosa juzgada se complementa con una medida de eficacia.
Esa medida se resume en tres posibilidades (...omissis...) la inimpugnabilidad, la inmutabilidad y la coercibilidad.
La cosa juzgada es inimpugnable, en cuanto la ley impide todo ataque ulterior tendiente a obtener la revisión de la misma materia: non bis in eadem. Si ese proceso se promoviera, puede ser detenido en su comienzo con la invocación de la propia cosa juzgada esgrimida como excepción.
También es inmutable o inmodificable. (...omissis....) esta inmodificabilidad no se refiere a la actitud que las partes puedan asumir frente a ella, ya que en materia de derecho privado siempre pueden las partes, de común acuerdo, modificar los términos de la cosa juzgada. La inmodificabilidad de la sentencia consiste en que, en ningún caso, de oficio o a petición de parte, otra autoridad podrá alterar los términos de una sentencia pasada en cosa juzgada.
La coercibilidad consiste en la eventualidad de ejecución forzada. Tal como se expondrá en su momento, la coerción es una consecuencia de las sentencias de condena pasadas en cosa juzgada. Pero esa consecuencia no significa que toda sentencia de condena se ejecute, sino que toda sentencia de condena es susceptible de ejecución si el acreedor la pide”.

La cosa juzgada presenta un aspecto material y uno formal, éste último se presenta dentro del proceso al hacer inimpugnable la sentencia, mientras que la primera trasciende al exterior, con la finalidad de prohibir a las partes el ejercicio de una nueva acción sobre lo ya decidido, obligando a su vez a los jueces, así como al resto de las personas, a reconocer el pronunciamiento de la sentencia que contiene el derecho que debe regir entre las partes…” (Negritas de la Sala).

De la misma manera, la Sala Constitucional de nuestro máximo Tribunal, en sentencia Nº 1898, de fecha 22 de julio de 2005, caso: Néstor Morales Velásquez, señalo lo siguiente:

“…En este sentido, cabe destacar que el Tribunal Constitucional Español, en sentencia N° 55/2000, del 28 de febrero 2000, afirmó que el principio de invariabilidad, intangibilidad e inmodificabilidad de las sentencias judiciales es una consecuencia del principio de seguridad jurídica y del derecho a la tutela judicial efectiva, en los siguientes términos:

“Es doctrina reiterada y uniforme de este Tribunal que una de las proyecciones del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva reconocido en el artículo 24.1, CE, es ciertamente la que se concreta en el derecho a que las resoluciones judiciales alcancen la eficacia querida por el ordenamiento, lo que significa tanto el derecho a que se ejecuten en sus propios términos como a que se respete su firmeza y la intangibilidad de las situaciones jurídicas en ellas declaradas, aun sin perjuicio, naturalmente, de su modificación o revisión a través de los cauces extraordinarios legalmente previstos. En otro caso, es decir, si se desconociera el efecto de la cosa juzgada material, se privaría de eficacia a lo que se decidió con firmeza en el proceso, lesionándose así la paz y seguridad jurídica quien se vio protegido judicialmente por una sentencia dictada en un proceso anterior entre las mismas partes”.

En el derecho venezolano, la exceptio rei judicatae o excepción de cosa juzgada tiene como función garantizar aquella cualidad de la sentencia cada vez que una nueva demanda se refiera a una misma cosa u objeto, esté fundada sobre la misma causa petendi, entre las mismas partes con el mismo carácter que tenían en el asunto ya decidido por sentencia definitivamente firme, elementos exigidos expresamente para considerar revestida de la inmutabilidad de la cosa juzgada a una decisión por mandato del artículo 1395 del Código Civil…”

De igual modo, la doctrina venezolana ha establecido que la cosa juzgada es la autoridad y eficacia que adquiere una sentencia por haber precluido, sea por consumación o por falta de actividad oportuna de los recursos que contra ella concede la Lay. La autoridad de la cosa juzgada dimana del ius imperium del órgano jurisdiccional legitimo que ha dictado el fallo “en nombre de la República y por autoridad de la ley” (Ricardo Henríquez La Roche. Código de Procedimiento Civil. Tomo II, pg 274).
Puede constatarse con meridiana claridad, que la sentencia adquirió el carácter de cosa juzgada, y la sentencia de tercería sin respetar su autoridad la transformó esencialmente en los aspectos relativos a los bienes objeto de partición, por tanto, se modificó los términos de una sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, al privar a la demandante de los bienes que le había sido asignados por el fallo definitivamente firme, infringiendo notablemente el aspecto de inmutabilidad de la cosa juzgada, que impide que la sentencia sea atacada indirectamente e imposibilita a otra autoridad modificar los términos del fallo ha quedado definitivamente firme.
La anterior permite concluir que la juzgadora de primera instancia además de infringir la cosa juzgada, dejó sin sentido la designación de los auxiliares de justicia, tales como veedores y el perito avaluador, ya que los mismos no tienen mayor razón de existir si ya no hay casi nada que ver o avaluar para partir, y atropelló lo previsto en el ordinal 7º del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo establecido en los artículos 272 y 273 del Código de Procedimiento Civil, al modificar lo ya decidido respecto a los bienes de la partición por lo cual la denuncia debe declararse Con Lugar.
QUINTO: Apelo de la presente sentencia porque la jueza en la sentencia incurrió en el vicio de Falta de Motivación y en el vicio de Incongruencia de la sentencia, al no considerar los documentos probatorios adminiculados a la causa para sustentar su decisión.
Se evidencia en la sentencia recurrida que la ciudadana jueza de instancia no hizo análisis alguno de las pruebas documentales para valorarlas, por lo cual infringió los ordinales 4º y 5º del artículo 243 del CPC, al establecer en la sentencia un criterio que no goza de apoyo ni en fundamentos de hecho ni derecho, lo cual vicia la sentencia de inmotivada e incongruente, al igual que se evidencia que quebrantó el Principio de Exhaustividad Probatoria contenido en el artículo 509 ejusdem que obliga a los jueces a analizar todas las pruebas habidas, promovidas y evacuadas en el proceso, cuya inobservancia afecta directamente la motivación del fallo, e igualmente irrumpió contra el artículo 12 ejusdem al no atenerse a lo probado y alegado en autos para decidir.
Por estas razones y con fundamento en los artículo 209, 243 y 244 del CPC, pido que sea declarada la NULIDAD de esta sentencia y que sea esa alzada la que decida al fondo de la controversia.
Por el hecho de que el Tribunal de Instancia no valoró para su decisión las Sentencias emanadas de la Sala de Casación Civil (Casación) y la de la Sala Constitucional (Revisión), agregadas a los autos, como ya hemos explicado antes en violación dentro del mismo proceso al principio de la cosa juzgada, las cuales ratifican la sentencia definitiva del propio tribunal de instancia que ordena la partición sobre los mismos bienes que ahora están excluidos de la partición por la sentencia apelada. Nos preguntamos entonces; ¿puede la sentencia de tercería desnaturalizar el alcance de la sentencia en ejecución del juicio principal que ya ha sido ratificada por la máxima instancia judicial tanto en sede casacional como de revisión?, ¿ No se dio cuanta la jueza de instancia que el ejercicio de tales tercerías constituían un artificio para insolventarse patrimonialmente los demandados en el juicio principal y hacer imposible la ejecución de la sentencia definitiva que ordena la partición de los bienes?, ¿No estaba a la vista de la jueza la componenda de las partes, ante el hecho de que la tercerista inmediatamente convino en la demanda con sus primos demandados, y con la venia del tribunal se dejó por fuera los derechos de la ciudadana ANTONIA MARIA BARRIOS?, ¿La ciudadana jueza, tal y como declara el aparte segundo del Dispositivo del fallo, no se percató de que le dio una valoración distinta a la del juicio principal a la prueba documental constituida por el mismo testamento de la ciudadana Mercedes Cedeño, el cual presentado en ambos procedimientos, fue apreciado en su valor probatorio de manera diferente en cada caso?.
A juicio del Partidor en su escrito ya citado, el testamento sirvió para señalar el inventario de los bienes a partir, pero de el no se desprendieron pruebas que determinaran derechos de propiedad a favor de nadie en particular. Pero por el contrario, en el juicio de tercería el mismo testamento no sirvió para señalar los bienes que NO forman parte de la partición, aunque si fue bueno para determinar los derechos de propiedad “exclusiva y excluyente” de la demandante tercerista. Esto supone una gran incongruencia en la motivación del fallo que en nuestra opinión acarrea la falta de la misma.
Vale recordar que, el testamento éste que ya fue valorado suficientemente en la fase probatoria del juicio principal, y que al examinarse la fecha de su redacción (26-10-1988), se puede apreciar que el mismo fue otorgado nueve (9) años después de iniciado el juicio de partición incoado por Antonia María Barrios, en cuya cláusula 17, se señala a sus causahabientes la existencia del Juicio en cuestión, por lo que los bienes adjudicados en dicho testamento son en consecuencia bienes del litigio, tal y como la sucesión de Mercedes Cedeño lo alegara ante la Dirección respectiva del SENIAT ya están sometidos a los limites que les imponga la propia partición, pero que en la sentencia que se recurre se hizo a espaldas de la prohibición expresa de la Ley que establece que no es procedente que mediante disposiciones testamentarias se efectué la legitima de los herederos (artículo 883 y 884 del Código Civil).

DEL PETITORIO
Ciudadano Juez Superior, quiero suplicar Justicia para mi representada ANTONIA MARÍA BARRIOS, e implorarle que en su decisión haga todas las correcciones que su superioridad de instancia le permiten sobre la laxitud del tribunal de la recurrida de sus obligaciones, bien sea sobre las desviaciones señaladas o sobre cualquier otra irregularidad que usted detecte, a fin de lograr una correcta paliación del Derecho.
Muy humildemente me permito informarle, que éste no es un juicio cualquiera en el sentido ligero de la palabra, estamos ante un proceso que se inició en 1.979, lo que quiere decir, que desde hace casi veintinueve (29) años estamos esperando que llegue el día en que mi representada pueda disfrutar de lo que por derecho y por mandato judicial le pertenece, y quien hoy a sus setenta y cinco (75) años de edad, aun no pierde la esperanzas de ver materializados sus derechos exitosamente, gracias a su constancia y a su fe en nuestro sistema de administración de justicia, no obstante, todos los contratiempo de este juicio, y las triquiñuelas de sus demandados, quienes no han cesado de emplear cualesquiera gama de tretas y mañas procesales y extraprocesales a lo largo de estas casi tres décadas que lleva recorriendo éste juicio, para alejarla de su derecho de seguir administrando la colosal fortuna que desde hace muchos años usufructúan en detrimento de los derechos ya reconocidos de mi representada.
Pero todavía estamos confiados en que el espíritu de la ley expresado en el artículo 10 del CPC que establece que la justicia debe ser administrada en el plazo más breve, así como en el artículo 206 ejusdem que establece un criterio en aras de una administración de justicia expedita, cuando prohíbe las reposiciones de la causa que no persigan un fin útil, así como nuestra propia Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (art. 257) que en esa misma línea se pronuncia a favor de que las formas de deben prevalecer sobre la justicia, y que ésta debe ser administrada con la mayor celeridad posible, nos hacer mantener la fe en esta instancia de apelación y en el fallo que usted dimane.
Por todos los motivos anteriores expuestos, así como de la normativa legal y constitucional, y de la doctrina y criterios jurisprudenciales emitidos por nuestro Máximo Tribunal de Justicia; es por lo que, APELO de la sentencia de tercería dictada por el Tribunal Décimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 09 de Octubre del año 2.007, por tanto;
1. Pido que el presente Escrito sea admitido y sustanciado conforme a Derecho y declarada CON LUGAR esta apelación en la definitiva.
2. Pido igualmente, por las razones expuestas y con fundamento en los artículos 209, 243 y 244 del CPC que la sentencia apelada sea revocada, anulada, sea decidida al fondo por esta alzada y ordenadas de nuevo las Medidas Cautelares que fueron dejadas sin efecto en la recurrida, dada su importancia para la preservación de los bienes de la sucesión de que deben ser partidos.
3. Pido que por la violación de los artículos 49.7 constitucional y 272 y 273 del CPC, relativos al principio de la cosa juzgada la sentencia apelada sea revocada y anulada por esta alzada.
4. Pido que se declare Sin Lugar la decisión del a quo.
5. Pido que se administre justicia y se ordene inmediatamente la reanudación de la partición sin más dilaciones, para ejecutar la sentencia definitiva.

Suplico de usted Justicia, en la ciudad de Caracas a la fecha de su presentación…”.(Fin de la cita) (Negrita del transcrito).

En fecha 13 de febrero de 2008, el abogado Severo Cabrera actuando en su condición de apoderado judicial de la parte demandante ciudadana María Carolina Canestri y la Sociedad Mercantil Hotel El Pinar C.A., consignó escrito de informes ante el Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil del Tránsito y Bancario de esta misma Circunscripción Judicial, mediante el cual expuso lo siguiente:
“…De conformidad con lo establecido en el artículo 362 del ibídem, respetuosamente solicito al Tribunal tenga por CONFESA a la ciudadana ANTONIA MARIA BARRIOS en la demanda de TERCERÍA DE DOMINIO propuesta por mis representadas, dado que aquella en el Tribunal a quo no probó oportunamente nada que la favoreciese, púes vencido como se encontró objetiva y ampliamente en el Tribuna de la causa el lapso de promoción de pruebas en ese procedimiento, es el caso sin embargo que a tales efectos no promovió prueba alguna, y es por ello por lo que solicito al Tribunal pase a sentenciar la causa ateniéndose a su confesión y en consecuencia proceda a ratificar la Sentencia del aquo y declara en consecuencia CON LUGAR la demanda con la debidas imposiciones de ley a dicha codemandada.
En efecto ciudadana Juez, en el caso en comento la demanda de tercería de dominio que nos ocupa fue debidamente ADMITIDA por el Tribunal de la causa en fecha 02/08/2006 (folios 170 y 171 del Cuaderno de Tercería) en contra de los ciudadanos ANTONIA MARIA BARRIOS, MARIO CANESTRI, GIOVANNI CANESTRI Y PASTORA CEDEÑO.
En fecha 18/09/2006 (folio 177 del Cuaderno de Tercería) la codemandada ANTONIA MARIA BARRIOS, por órgano de su apoderado judicial se hizo presente en autos, y procedió a APELAR de la admisión de la demanda de tercería de dominio (posteriormente dicha apelación fue declarada inadmisible por el a quo), y en fecha 28/09/2006 comparecieron los codemandados MARIO CANESTRI, GIOVANNI CANESTRI Y PASTORA CEDEÑO, quienes expresamente se dieron por citados renunciaron al terminó de comparecencia y convinieron plenamente en la demanda (folios 182, 183 y 184 del Cuaderno de Tercería), quedando con ellos desde el día 18/09/2006 y ex artículo 216 ibide, la primera de las mencionadas debidamente CITADA y emplazada para dar contestación a la demanda dentro de los 20 días de Despacho siguientes depuse de la citación del último de los codemandados (28/09/2006), es decir dentro del lapso que comprendió el Despacho del Tribunal de la causa de los días 02, 03, 23, 24, 25, 26, 27, 30, y 31 de octubre; 01, 02, 03, 07, 08, 09, 10, 13, 14, 15, y 16 de noviembre, todos de 2.007, sin que la misma en modo y momento alguno haya dado contestación a la demanda.
El día 17/11/2006, de conformidad con lo establecido en el artículo 388 ejusdem, vencido como fue el lapso de emplazamiento en el juicio de tercería, de pleno derecho quedó abierto a pruebas, y a los fines de su promoción corriente en el Tribunal de la causa los días de Despacho correspondientes a los días 17, 23, 24, 27, 28, 29, y 30 de noviembre; 05, 06, 07, 08, 12, 13, 14 y 15 de diciembre, todos de 2.006, sin que igualmente dicha codemandada haya procedido a promover prueba alguna que la favoreciese, lo cual hace procedente en el caso sub iudice, la plena y absoluta aplicación del citado artículo 362 adjetivo, y así pido lo establezca y confirme expresamente el Tribunal, en la Sentencia que habrá de dictar.
A los fines de evidenciar lo antes afirmado, consta en autos el Cómputo por Secretaría del Tribunal de la causa de los días de despacho transcurridos en el mismo desde el 02/10/2006 al 15/12/2006, ambos inclusive, lo que claramente pone de manifiesto que en el caso sometido a su conocimiento, real y efectivamente transcurrió íntegramente el lapso de emplazamiento y el de promoción de pruebas, sin que la referida codemandada ANTONIA MARIA BARRIOS haya dado contestación a la demanda y mucho, pero mucho peor, haya promovido prueba alguna que la favoreciese.
Por las razones precedentes es por lo que respetuosamente solicito a Ud. Declare sin lugar la apelación interpuesta por la parte codemandada ciudadana ANTONIA MARIA BARRIOS y en consecuencia confirme la decisión apelada con las imposiciones de ley a dicha codemandada.
Es Justicia, Caracas a la fecha de su presentación…” (Fin de la cita) (Negrita del Transcrito).

Así mismo en fecha 25 de febrero de 2008, presentó escrito de observaciones el abogado en ejercicio Severo Cabrera, actuando como apoderado judicial de la parte demandante, mediante la cual expuso lo siguiente:
“…Antes de proceder a analizar el farragoso escrito consignado por representación judicial de la contraparte, destaco que en mismo, además de tendencioso, es contentivo de extemporáneos argumentos que en todo caso han debido ser aducidos por ella en el acto de contestación de la demanda, lo cual sin embargo no hizo, y que igualmente y de otro lado, pone de manifiesto el total desconocimiento del derecho que tiene su autor.
Expresado lo anterior y tratando de seguir el mismo orden en que fueron explanados los irracionales e inconsistentes argumentos aducidos, es de observar y destacar en relación a ellos, los siguientes hechos:
1.-) Como un punto previo debo acotar al ciudadano Sentenciador que tendenciosamente la contraparte al enumerar y citar las distintas Decisiones dictadas con ocasión, y en relación, al Juicio de Partición al que hace referencia en su vasto escrito, omite señalar –aún someramente-, que la Sentencia Definitiva de Segunda Instancia del 12 de agosto del 2.002, en su parte DISPOSITIVA de manera expresa y taxativa, establece que el fallo pronunciado SOLO SERÁ OPONIBLE Y EJECUTABLE en contra de los ciudadanos MARIO CANESTRI, GIOVANNI CANESTRI Y PASTORA CEDEÑO. De más nadie, y ello habida cuenta de que fueron los únicos coherederos conocidos e integrantes del litisconsorcio pasivo necesario (originado a la muerte de la accionada original), que fueron citados legalmente y que por tanto fueron PARTES en dicho juicio de partición. Cuando la contraparte logre explicar al ciudadano Sentenciador como ejecutar legal y constitucionalmente una Sentencia en contra de alguien que no fue parte en el juicio o proceso donde fue dictada, (por no haber sido citada a causa de un hecho solo imputable a la actora), entonces si estaré totalmente de acuerdo con lo explanado en sedicente escrito. Antes no!
2.-) Debo destacar que también omite tendenciosamente la contraparte, informarle al ciudadano Juez en dicho escrito, que procedió a recusar a la ciudadana juez de la causa (recusación declarada sin lugar), a quién dicho sea de paso, ofende inmerecida y reiteradamente a la largo del mismo, que procedió contra ella a interponer un recurso de queja (igualmente declarado sin lugar) y que así mismo la querelló mediante la interposición de un Amparo (igualmente declarado inadmisible), con fundamento a la misma supuesta y negada violación a la cosa juzgada aducida ante esta alzada. Nada de eso le informa la contraparte al ciudadano Juez de esta Alzada.
3.-) No es posible que un profesional del derecho para negarle a mis Poderdantes su derecho de acudir de tercería para defender sus intereses frente a quienes se encuentran litigando en un proceso que les es ajeno, púes no fueron llamados a él sostenga temerariamente y sin pudor alguno que mi representada MARIA CAROLINA CANESTRI por el solo hecho de ser coheredera testamentaria de la accionada original (y por tanto integrante del litisconsorcio pasivo necesario), sin haber sido llamada legalmente al juicio, haya sido sin embargo parte en el mismo y que por tanto la Sentencia dictada en ese proceso es ejecutable en su contra ()
Incluso a contrapelo de lo decidido taxativamente por la precitada Sentencia de Alzada cuya ejecución pretende). Ello es insólito.
Es un principio universalmente aceptado en Derecho, que jurídicamente es imposible que lo juzgado y sentenciado, pueda, perjudicar a los terceros que no tomaron parte en el correspondiente debate judicial. Los terceros, siempre podrán reclamar sus derechos impugnar el fallo del pleito ajeno, en que hayan salido perjudicados, o bien, mediante el recurso de invalidación de juicio o mediante la interposición del juicio de tercería.
El procesalista Armiño Borjas, la define diciendo que: Es un recurso especial que tiene por objeto impugnar la sentencia recaída en el juicio seguido inter alios, cuando es contraria a los derechos del opositor, a fin de evitar que su ejecución le ocasione perjuicios de hecho.
La Tercería es la acción que puede promover el tercero contra las partes en un juicio pendiente cuando alegue tener dominio sobre bienes que son objeto de dicho sobre bienes que son objeto de dicha juicio”.
El Dr. Francisco López Herrera, en su Derecho de Sucesiones, Tomo II, Págs. 373, 411 y 412, respectivamente, al respecto a la letra asienta:
Pag. 373: “La sentencia definitiva que se dicte en el procedimiento de partición de herencia, es simplemente preparatoria de ésta: no efectúa división alguna, sino que se limita a decidir si la misma es o no procedente. De manera que cuando declara con lugar la acción interpuesta por la parte actora, no pone fin a dicho proceso, sino que da entrada a la división de la sucesión” (sic).
Págs. 411 y 412: “La división de la herencia no produce efecto alguno respecto del heredero que no ha sido parte en ella, toda vez que no le es OPONIBLE. Sucede en esta materia lo mismo que en el campo contractual (art. 1.116 C.C.); el negocio no daña ni aprovecha a quienes han sido extraños a él (independientemente de que se trate de una partición amigable o partición judicial).” (sic.). Y eso fue lo sucedido en el caso bajo análisis, que no habiendo sido parte mis representadas en el precitado juicio de partición, al momento en que se pretendió la ejecución de la sentencia dictada en el mismo, apegadas en un todo a la ley y por imperativo legal, procedieron en consecuencia a demandar en tercería A TODOS quienes aprecian como partes en aquél proceso.
Llegado este punto, demás está decir que indiscutiblemente era del sólo interés de la contraparte llamar a mi representada MARIA CAROLINA CANESTRI al juicio de partición por ella incoado, habida cuenta de conformar e integrar la misma el LITIS CONSORTIO PASIVO NECESARIO nacido a la muerte de su causante común testamentaria ocurrida el día 22 de octubre de 1.995, momento en el que según el artículo 993 del Código Civil (Que dicho sea de paso es de orden público) legalmente tuvo lugar la apertura de su Sucesión y se produjo la confusión de todo el matrimonio de la causante con los patrimonios personales de cada uno de sus causahabientes testamentarios en la proporción establecida por aquella motivo por el cual a partir de ese momento, y ante la imposibilidad legal de un vacatio en la titularidad de esos bienes, de pleno derecho dichos herederos testamentarios pasaron a ser propietarios y poseedores directos y personales (art. 995 ibidem) de todos y cada uno de los bienes particulares que les fueron deferidos en herencia mediante dicho testamento, y he allí precisamente la causa y razón de ser del artículo 777 del CPC, que taxativamente obliga a que indefectible y necesariamente todos los herederos conocidos sean llamados a juicio, aún de oficio, por ser ellos precisamente los continuadores y representantes de la voluntad de su causante, aunado a ser además personalmente responsables de los activos y pasivos de la herencia, lo que evidentemente parece ser desconocido por el abogado Ruh, a pesar de que la norma preindicada persigue como fin inmediato, poner a derecho a quienes deben defender los derechos litigiosos heredados, evitando que la providencia definitiva a proferir, condene o absuelva a quien no haya sido parte del proceso, en razón del surgimiento del litisconsorcio necesario. En el caso en especie, reitero, la contraparte volitivamente no citó a juicio a mi representada, razón por la cual debe entonces necesariamente sufrir las consecuencias legales de su omisión.
4.-) Peor aún lo es ciudadano Juez, que la contraparte sin rubor alguno y desconociendo lo pautado en la parte in fine del artículo 201 del Código de Comercio, sostenga que los bienes sociales pertenecientes a una persona jurídica puedan formar parte del acervo hereditario dejado a su muerte por una persona natural. Ciudadano Juez, hasta un estudiante de derecho sabe que las personas jurídicas, insisto, de conformidad con lo establecido en el artículo 201 del Código de Comercio es distinta a la de sus socios, que tiene personalidad jurídica y patrimonio propios, no siendo por tanto los bienes que conforman sus respectivos patrimonios sociales, susceptibles de ser trasmitidos legalmente por actos mortis causa, por la sencilla y elemental razón de que las personas jurídicas no fallecen ni físicamente ni materialmente – ellas en todo caso pueden ser objeto de liquidación, por ello resulta inaceptable que se sostenga, por el simple hecho de que el ciudadano PEDRO JESUS MUÑOZ PENAGOS (cuyo acervo hereditario pretende partir la contraparte), haya sido en vida accionista de la sociedad mercantil HOTEL EL PINAR C.A., alegremente se pretenda sin embargo que esta última, en si misma considerada y los bienes de su propiedad, todos en conjunto y en su totalidad, formar parte del acervo hereditario del que fuera uno de sus accionistas y por ende a ser partido. Inconcebible.
II
5.-) Pretende la contraparte en su escrito que se levante un supuesto e inexistente velo corporativo para tratar de hacer ver que los bienes pertenecientes a la persona jurídica HOTEL EL PINAR C.A. forman parte de la herencia dejada por el decujus ciudadano PEDRO JESUS MUÑOZ PENAGOS, cuyo acervo hereditario pretende partir la contraparte, sin percatarse, reitero, que tratándose de personas jurídicas los bienes sociales pertenecientes a ellas, no son disponibles sino media para ella la debida y previa autorización de la Asamblea General de Accionistas, y en todo caso, por quienes funjan como personas debida y expresamente autorizadas por ellas para hacerlo. La falacia argumentativa de la contraparte constituye un exabrupto de tal naturaleza que de ser procedente, permitiría que la simple muerte de un accionista de una persona jurídica, de pleno derecho implicaría necesariamente a la liquidación de los activos de la misma, sin necesidad de que una Asamblea General convocada a tal efecto, declare y apruebe su liquidación. Cosa distinta ocurre con las acciones representativas en que se encuentra dividido su Capital Social, las cuales si son disponibles mortis causa por sus tenedores titulares en la forma que a bien tengan, tal u como sucedió en el caso sub iudice, en el testamento otorgado por la causante de mi representada MARIA CAROLINA CANESTRI.
6.-) Sostiene mendaz y tendenciosamente la contraparte que supuestamente mis representadas no promovieron ni evacuaron prueba alguna que las favoreciese, obviando el hecho de que mis mandantes consignaron en documento público fehaciente el TESTAMENTO protocolizado mediante el cual se adjudica a mi representada MARIA CAROLINA CANESTRI en plena y excluyente propiedad los bienes en ella deferidos en herencia, entre los que se encontraban LAS ACCIONES de la sociedad mercantil HOTEL EL PINAR C.A., y se enuncian en él además los títulos inmediatos de adquisición de los bienes inmuebles propiedad de este último, propiedad que dicho sea de paso nunca ha sido negada por la contraparte, al punto de que ante esta alzada manifiesta a la letra que: “la sociedad mercantil Hotel El Pinar S.A., las acciones que lo constituyen y los bienes de su propiedad, todo en conjunto y en su totalidad, constituyen parte mayoritaria del acervo hereditario de los coparticipes, cuyos bienes se intenta dividir” (sic), con lo que la contraparte evidencia, no que no esté de acuerdo con que dichos bienes sean de la propiedad de la sociedad mercantil HOTEL EL PINAR C.A., sino que temerariamente lo que pretende es que los mismo deben ser repartidos con ella. Debo aquí señalar además que jamás en forma alguna tal instrumento público – el testamento – fue tachado o impugnado por la contraparte, antes bien y por el contrario, aún ante esta alzada lo hace valer, siendo además que ese testamento se ejecutó con todos sus efectos y consecuencias legales el día 22 de octubre de 1.995, esto es, al momento de la apertura de la sucesión de la señora MERCEDES CEDEÑO DE MUÑOZ, o sea, nada más y nada menos, que siete (7) años antes de que fuera dictada la irrita Sentencia cuyos efectos indebidamente se pretende oponer a mis representadas.
7.-) Tercamente insiste la contraparte en alegar la violación de la COSA JUZGADA o EXCEPTIO REI JUDICATAE por parte de la ciudadana Juez a quo, cuando ello fue decidido con ocasión del Amparo interpuesto en contra de esta última y que le fue declarado inadmisible. En efecto, tal y como lo tiene decidido nuestro más alto Tribunal: “Para que resulte fundada la exceptio rei judicate, deben darse entre la sentencia pasada de autoridad de cosa juzgada y la nueva demanda, las tres identidades exigidas en el Artículo 1.395 del Código Civil, o sea, que la cosa demandada sea la misma, que la nueva demanda este fundada sobre la misma causa, que sea entre las mismas partes y que éstas vengan al juicio con el mismo carácter que el anterior; faltando uno cualquiera de estos requisitos, la excepción es infundada y debe declararse sin lugar” (sic).
Ciudadano Juez, tan falaz argumento de la contraparte constituye una grosera burla a la inteligencia ajena por parte de la misma, púes ella sabe y está en pleno y perfecto conocimiento que la Sentencia de la cual deriva la cosa juzgada que dice violada, es expresa en el sentido que ella SOLO SERA OPONIBLE Y EJECUTABLE en contra de los mismos ciudadanos MARIO CANESTRI, GIOVANNI CANESTRI y PASTORA CEDEÑO, quienes fueron las únicas partes en el juicio de partición, de lo cual se infiere que en el caso que nos ocupa no puede ser argüida la exceptio rei judicatae, habida cuenta de no darse entre la sentencia pretendidamente pasada en autoridad de cosa juzgada y la nueva demanda de tercería, las tres identidades exigidas en el Artículo 1.395 del Código Civil, o sea, que la cosa demandada sea la misma, que la nueva demanda esté fundada sobre la misma causa, que sea entre las mismas partes y que éstas vengan a juicio con el mismo carácter de que l anterior; faltando uno cualquiera de estos requisitos, la excepción es infundada y debe inexorablemente declararse improcedente. En el caso, no es que falte uno, es más grave aún, es que no existe ninguno de esos requisitos.
7.-) Alega la contraparte la violación del artículo 509 del CPC, y por ende quebrantando el Principio de Exhaustividad Probatoria, sin percatarse que en el caso nos encontramos en presencia de un régimen probatorio especial y que la ley establece en el artículo 362 ibidem para el demandado inasistente a la contestación de la demanda.
8.-) Habida cuenta de que ante su total y absoluta falta de argumentación, la representación judicial de la ciudadana ANTONIA MARIA BARRIOS, apela a la bonhomía del Sentenciador de esta Alzada, alegando que el proceso de partición tiene ya 29 años, que su representada es una señora de 75 años de edad etc, debo señalar que no es culpa sino de ella misma que el proceso haya durado tanto tiempo, no puede pretenderse que para complacerla mis representadas renuncien a sus legítimos derechos constitucionales del debido proceso y derecho a la defensa, el cual le fue conculcado por dicha ciudadana al no haberlos citado al juicio de partición, según se lo establecía imperativamente el artículo 777 del CPC, a objeto de dilucidar si ella era o no heredera del señor PEDRO JESÚS MUÑOS PENAGOS, y si tenía o no derechos sobre el acervo hereditario del mismo, lo cual no se encuentra establecido en forma alguna en relación a mis representados y por tanto no les es oponible ni dicho pretendido carácter ni ese supuesto negado derecho.
Reto al abogado Ruh para que señale en qué folio de dicha Sentencia fue señalada mi mandante MARIA CAROLINA CANESTRI como parte en el proceso que con ese fallo se pretende dirimir, o en su defecto la Pieza, el Cuaderno o el folio del Expediente en el cuál aparezca mi patrocinada puesta a derecho en ese irrito proceso de partición. Hago extensivo ese reto para que señale igualmente los folios en los cuáles aparezca citada en ese juicio cualquier otra persona distinta a los señores MARIO CANESTRI, GIOVANNI CANESTRI Y PASTORA CEDEÑO, y que tengan la cualidad de herederos conocidos de la señora MERCEDES CEDEÑO DE MUÑOZ. Ello ciudadano Juez no es posible desde ningún punto de vista, motivo por el cual es verdaderamente insólito que un abogado de la República moleste la atención de los órganos jurisdiccionales haciendo alegatos que no tienen ningún sustento legal, y lo que es peor aún, evidenciada de bulto esa falta de sustento, precisamente por el instrumento del cual pretende derivar el derecho de su representada a los bienes cuya partición pretende. Verdaderamente increíble.
9.-) Por último, respetuosamente solicito al Tribunal tenga por CONFESA a la ciudadana ANTONIA MARIA BARRIOS en la demanda de TERCERÍA DE DOMINIO propuesta por mis representadas, dado que aquella en el Tribunal a quo no probó oportunamente nada que la favoreciese, púes vencido como se encontró objetiva y ampliamente en el Tribunal de la causa el lapso de promoción de pruebas en ese procedimiento, es el caso sin embargo que a tales efectos no promovió prueba alguna, y es por ello por lo que reitero al Tribunal la solicitud de que pase a sentenciar la causa ateniéndose a su confesión y en consecuencia proceda a ratificar la Sentencia del a quo y declare en consecuencia CON LUGAR la demanda con las debidas imposiciones de ley a dicha codemandada…”.(Fin de la cita. Negrita, mayúscula y subrayado del transcrito).

DE LOS LÍMITES DE LA CONTROVERSIA
DE LA DEMANDA:
En fecha 09 de agosto de 2005, la ciudadana María Carolina Canestri Campagna procediendo en su propio nombre y en su condición de Presidente y representación de la sociedad mercantil Hotel El Pinar C.A., presentó escrito de demanda por Tercería de Dominio, incoada contra los ciudadanos Antonia María Barrios, Giovanni Canestri, Carmen Pastora Cedeño y Mario Canestri, en los siguientes términos:
“…Se evidencia de Testamento que en documento público cursa a los autos en el Expediente No. 24.009 en el Tribunal a su cargo, que soy HEREDERA testamentaria de la ciudadana MERCEDES CEDEÑO DE MUÑOZ, hoy fallecida qulén fuera parte demandada en el precitado Expediente, el cual es contentivo del proceso que temerariamente y sin causa legal alguna, por Partición de Herencia fuera interpuesto en su contra por la ciudadana ANTONIA MARIA BARRIOS, quién es mayor de edad, venezolana, de este domicilio y portadora de la Cédula de Identidad Personal No. 1.857.593 y al que NUNCA, entiéndase bien, NUNCA ciudadano Sentenciador, en mi carácter y condición de coheredera testamentaria CONOCIDA de la demandada, fui legalmente llamada a participar, ni por la parte actora (y ante la omisión de ésta), NI AÚN DE OFICIO por el Juez de la Causa, tal y como les imponía taxativa e imperativamente el artículo 777 del Código de Procedimiento Civil, lo cual meridianamente, repito, se evidencia de la simple lectura del precitado Testamento que riela anexo al Expediente 24.009, el que sin embargo a todo evento anexo en copia marcado letra “A”.

Ahora bien ciudadano Juez, es el caso que con motivo del comienzo de la EJECUCIÓN de la “aparente” Sentencia Definitivamente Firme dictada por la Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 11 de diciembre de 2.003 y mediante la cual dicho Tribunal confirmó la Sentencia recurrida distada por el Tribunal Superior Décimo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta misma Circunscripción Judicial, se pretende actualmente en el Tribunal a su cargo, proceder a la Partición de unos Bienes que me pertenecen en exclusiva propiedad y sobre los cuales, a instancias tanto del Partidor designado como de la parte actora, este Tribunal ha procedido ha procedido a decretar medidas cautelares que impiden su libre disposición, con base y fundamento, repito, en la pretendida ejecución de una Sentencia dictada en un proceso en el que NO FUI PARTE y que en relación a mi persona constituye una res inter alias que no mes oponible y mucho menos puede ser ejecutada en mi contra ni mis bienes, por causa de un hecho, en todo caso sólo sería imputable a la propia actora, la ciudadana ANTONIA MARIA BARRIOS, quién repito no instó y mucho menos impulso MI CITACIÓN para que compareciera a litis de partición en su debida oportunidad procesal, al punto de que tampoco reclamó, apeló o cuestionó en forma alguna el silencio del Juzgador en ese sentido, quién legalmente, reitero, estaba en todo caso obligado en mi condición de heredera CONOCIDA de la demandada, a citarme el susodicho proceso de partición, AUN DE OFICIO, lo que sin embargo, insisto, tampoco hizo forma alguna la referida actora, en contravención voluntaria de la naturaleza universal de ese procedimiento de partición, motivo y causa por la cual debe ahora necesariamente sufrir las consecuencias legales de tan evidente y objetiva omisión.
La circunstancia clara y manifiesta de no haber sido citada al susodicho proceso de partición, me conculcó, mis legítimos derechos constitucionales, púes se me privó indebida e ilegalmente de mi derecho al debido proceso ya la defensa por un hecho omisivo solo imputable a la parte actora en ese sedicente procedimiento, y consecuencialmente con la referida ejecución se pretende ahora además, conculcarme también el derecho constitucional de propiedad sobre los bienes cuya partición indebida e ilegalmente se pretende y que son actualmente y así mismo, objeto de improcedentes medidas cautelares.
En ese sentido y a mayor abundamiento, debo aquí acotar que la precitada Sentencia Definitivamente Firme dictada por la Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 11 de diciembre de 2.003 que riela a los autos y mediante la cual dicho Magno Tribunal confirmó la Sentencia recurrida, fue categórica y expresa, en el sentido de establecer que ella solo sería OPONIBLE Y EJECUTABLE en contra de las personas naturales que fueron partes en ese proceso de partición, esto es, obviamente la actora antes identificada, y los ciudadanos GIOVANNI CANESTRI, CARMEN PASTORA CEDEÑO y MARIO CANESTRI, quienes voluntariamente se hicieron presentes en ese juicio de partición, pero no en contra de ninguna otra persona que no hubiese sido llamada legalmente al mismo y entre las que obvia y claramente, me encuentro.
Anexo marcada letra “B” copia de la referida Decisión de la Sala Civil.
Púes bien razón, de lo precedentemente expuesto y con fundamento a lo establecido en Ordinal Primero del artículo 370 en concordancia con lo establecido en Orinal Primero del artículo 370 en concordancia con lo establecido en los artículos 371 y 376, todos del Código de Procedimiento Civil, es por lo que ocurro ante su competente autoridad a fin de demandar en Tercería de Dominio, como formalmente demando a los ciudadanos ANTONIO MARIA BARRIOS, GIOVANNI CANESTRI, CARMEN PASTORA CEDEÑO y MARIO CANESTRI, quienes son venezolanos, mayores de edad, de este domicilio y portadores de las Cedulas de Identidad Personales Nos. 1.857.593, 1.885.631, 3.959.981 y 4.767.669, respectivamente, en su carácter de parte actora, la primera, y los tres (3) últimos de co-causahabientes procesales de la demandada original MERCEDES CEDEÑO DE MUÑOZ,(y a los tres últimos sólo por exigencia del artículo 371 eiusdem, al haberse hecho partes y comparecer motu propio al proceso de partición al que nos hemos venido refiriendo, y a los que muy a mi pesar me veo obligatoria y forzosamente en la imperiosa legal accionar), para que convengan o su defecto así sea declarado por el Tribunal a su digno cargo, en que los Bienes que me fueron adjudicados en el Testamento dejado por la ciudadana MERCEDES CEDEÑO DE MUÑOZ y que enumero e identifico más adelante, nos pertenecen íntegramente en exclusiva y excluyente propiedad, son los señalados en la Cláusula Sexta de dicho Testamento y, ellos son: 1.-) Las UN MIL CUTROCIENTAS (1.400) ACCIONES nominativas de la sociedad mercantil de este domicilio HOTEL EL PINAR C.A. antes identificada, y que conforman la totalidad del Capital accionario de la precitada empresa; 2.-) Un inmueble situado en la Avenida General José Antonio Páez, Urbanización El Pinar de esta ciudad de Caracas, jurisdicción de la Parroquia San Juan del Municipio Libertador del Distrito Capital, comprendido dentro de los siguientes linderos: Norte, Parcela No.25 y 98 de la Urbanización el Pinar, línea recta de 25 Mts; Sur, Avenida José Antonio Páez (antes Avenida Carabobo) su frente, línea recta de 24,84 Mts,; Este, Parcela No.88, hoy Residencias Jardín del Pinar, línea recta de 37,80 Mts. Dicho inmueble pertenece íntegramente a la sociedad mercantil HOTEL EL PINAR C.A., según se evidencia de sendos documentos protocolizados en fecha 13 de junio de 2.003 por ante la Oficina Subalterna del Sexto Circuito de Registro del Municipio Libertador del Distrito Capital, el primero bajo el No. 36, Tomo 20 del Protocolo Primero. Anexos marcados “C” y “D”, respectivamente, copia de los señalados documentos de aporte de propiedad; 3.-) Inmueble distinguido con el No.87, situado en el ángulo Sureste de la intersección de la Calle 5, con Carrera 9, en la ciudad de Calabozo. Distrito Miranda del Estado Guárico y cuyas medidas, lindero y demás determinaciones constan de documento registrado en la Oficina Subalterna de Registro del Distrito Miranda del Estado Guárico en diciembre de 1.960, bajo el No. 46, folio 60 Vto., Tomo 1 del Protocolo Primero; 4.-) Un inmueble distinguido con el No. 6, situado en la Carrera 9, entre Calles 5 y 6 de la ciudad de Calabazo, Distrito Miranda del Estado Guárico (Distrito Miranda) en fecha 22 de diciembre de 1.968, bajo el No. 46, folio 70 vtos, Tomo 1 del Protocolo Primero; 5.-) Inmueble distinguido con el No. 5 situado en la Carrera 9, entre Calles 5 y 6 de la ciudad de Calabozo, Distrito Miranda del Estado Guárico, cuyas medidas, linderos y demás determinaciones constan del documento protocolizado en la Oficina Subalterna de Registro del Estado Guárico (Distrito Miranda) citado en el numeral anterior; 6.-) Inmueble distinguido con el No. 4 situado en la Carrera 9, entre Calles 5 y 6 de la cuidad de Calabozo, Distrito Miranda del Estado Guárico, cuyas medidas, linderos y demás determinaciones constan del documento protocolizado en la Oficina Subalterna de Registro del Estado Guárico (Distrito Miranda) citado en el numeral 4; 7.-) Inmueble distinguido con el No. 13 situado en la Carrera 9, entre Calles 5 y 6 de la ciudad de Calabozo, Distrito Miranda del Estado Guárico, cuyas medidas, linderos y demás determinaciones constan del documento protocolizado en la Oficina Subalterna del Registro del Estado Guárico (Distrito Miranda) citado en el numeral 4;8.-) Inmueble distinguido con el No. 2 situado en la Carrera 9, entre Calles 5 y 6 de la ciudad de Calabozo, Distrito Miranda del Estado Guárico, cuyas medidas, linderos y demás determinaciones constan del documento protocolizado en la Oficina Subalterna de Registro del Estado Guárico (Distrito Miranda) citado en el numeral 4; 9.-) Inmueble distinguido con el No. 1 situado en la Carrera 9, entre Calles 5 y 6 de la ciudad de Calabozo, Distrito Miranda del Estado Guárico, cuyas medidas , linderos y demás determinaciones constan del documento protocolizado en la Oficina Subalterna del Estado Guárico (Distrito Miranda) citado en el numeral 4.
Pido que la citación de los codemandados se haga personalmente a objeto de que nos absuelvan las posiciones juradas que oportunamente les formulare, obligándome de una vez para recíprocamente absolvérselas en la oportunidad en la oportunidad que fije el Tribunal a su cargo.
De forma expresa OPONEMOS el instrumento público fehaciente (Testamento protocolizado por ante la Oficina Subalterna del Segundo Circuito de Registro del Municipio Libertador en fecha 09 de enero de 1.996, bajo el No.2, Tomo 1 del Protocolo Cuarta, el cual riela a los autos en el Expediente 24.009 y antes anexo letra “A” y documentos de propiedad debidamente protocolizados antes igualmente anexos letras “C” y “D”), toda vez que de los mismo se evidencia fehacientemente la propiedad que tenemos sobre los precitados e identificados bienes; en consecuencia respetuosamente solicitamos que una vez admitida como sea la presente Tercería de dominio se suspenda de INMEDIATO la ejecución de la sentencia que en ese Expediente (24.009) se pretende, hasta tanto sea declarada mediante sentencia definitivamente firme la procedencia o no de la acción de la Tercería interpuesta en este libelo, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 376 del Código de Procedimiento Civil.
Estimo la presente acción de la tercería en la suma de CIENTO CINCUENTA MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 150.000.000,00)…”. (Fin de la cita).

DE LA CONTESTACIÓN.
Se observa que en fecha 28 de septiembre de 2006 a los folios 179, 180 y 181 de la pieza 1/4, diligenciaron los ciudadanos Mario Canestri, Giovanni Canestri y Carmen Pastora Cedeño, respectivamente, quienes expresamente se dieron por citados y renunciaron al término de comparecencia y convinieron plenamente en la demanda.
En fecha 24 de Octubre de 2006, presentó escrito de alegatos el abogado en ejercicio Edgar Ruh, actuando como apoderado judicial de la ciudadana Antonia María Barrios, quien expuso lo siguiente:
“… En razón del auto emanado por este Juzgado en fecha 27 de Septiembre de 2006, que corre inserto en los folios 180, vto 181, en el cual se señala que la demanda de tercería está sujeta a las condiciones de admisibilidad previstas en el artículo 370 y 341 del Código de Procedimiento Civil. El artículo 341 ejusdem declara lo siguiente:
• Presentada la demanda, el Tribunal la admitirá si no es contraria al orden público, a las buenas costumbres o a alguna disposición expresa de la ley. En caso contrario, negará su admisión expresando los motivos de la negativa. Del auto del Tribunal que niegue la admisión de la demanda, se oirá apelación inmediatamente, en ambos efectos.

En consideración a dicho precepto adjetivo, el cual marca la pauta procesal a seguir en relación a los actos procesales previstos, de los cuales hace alusión el artículo 7, ejusdem, me permito, con la venia del caso, hacer el siguiente cuestionamiento: ¿Acaso aceptar una demanda de tercería, existiendo sentencia definitivamente firme, que sustenta la garantía constitucional y procesal de la cosa juzgada y más aún en su fase ejecutoria, no debe ser considerado contrario al orden público?, los artículos 272 y 273 del Código de Procedimiento Civil, señalan que ningún juez podrá volver a decidir la controversia ya decidida por una sentencia. Este es el caso que nos ocupa. La causa ya ha sido sentenciada y colmada con los recurso interpuestos. Por otra parte, señala el artículo 273 ejusdem, que toda sentencia definitivamente firme, es ley de las partes, en los límites a la controversia decidida y es vinculante, o sea obligatoria, en todo proceso futuro.
De una lectura cuidados y esmerada, en pro de la aplicación de una justicia equitativa y verdadera, se podrá deducir, ciudadana Juez, la existencia de la cosa juzgada. Sea usted Ciudadana Juez la verdadera rectora de éste proceso en cumplimiento de ese gran privilegio –deber, que permite la grata satisfacción de hacer justicia ¿Hasta cuándo se va a permitir “empastelar” ésta causa, no permitiendo que se cumpla la fase ejecutoria de la partición?
La eficacia de la autoridad de la cosa juzgada, tal y como lo ha establecido la doctrina del Tribunal Supremo de Justicia (Vid.s.SCC.CSJ.2012.90), se traduce en tres aspectos: Inimpugnabilidad – Inmutabilidad, o sea que no es posible la apertura de un nuevo proceso sobre el mismo tema; no puede otra autoridad modificar los términos de una sentencia pasada en cosa juzgada y coercibilidad que consiste en un necesario respeto y subordinación a lo dicho y hecho en el proceso.
Es oportuno señalarle que del auto emanado por el Tribunal, se desprende un desconocimiento total por parte de ese Tribunal de quienes son las partes en el juicio de Partición de Pedro Jesús Muñoz P. (Antonia María Barrios hija legítima de Pedro Jesús Muñoz P, y Mercedes Cedeño viuda de Muñoz), y no los herederos de la viuda, ya que ellos heredarán una vez concluida la partición, la cual dará a cada parte lo que le corresponde, por lo que cuando el Tribunal ordena citar a los Herederos Universales de Mercedes Cedeño no tiene por quéincluir a mi poderdante ya que ella no es heredera de la viuda de su Padre Pedro Jesús Muñoz Penagos y en dicho auto no se menciona por ninguna parte en razón de que tercería hace referencia ese Tribunal…”. (Fin de la cita).

MOTIVACIÓN

Corresponde a este Tribunal conocer la causa bajo análisis, en virtud del recurso de apelación interpuesto por el abogado Edgar Ruh, en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana Antonia María Barrios parte codemandada, contra la sentencia proferida en fecha 09 de octubre de 2.007, por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró con lugar la demanda de Tercería de Dominio incoada en contra de los ciudadanos Antonia María Barrios, Giovanni Canestri, Carmen Pastora Cedeño y Mario Canestri, por la ciudadana María Carolina Canestri Campagna y Hotel El Pinar, C.A.

La acción bajo análisis se circunscribe a una Tercería de Dominio, mediante la cual la ciudadana María Carolina Canestri Campagna actuando en su propio nombre y con el carácter de Presidente de la sociedad mercantil Hotel El Pinar, C.A. demandó a los ciudadanos Antonia María Barrios, Giovanni Canestri, Carmen Pastora Cedeño y Mario Canestri Campagna, para que estos convinieran, o en su defecto así fuese declarado por el Tribunal, en que los bienes que le fueron deferidos por herencia por la ciudadana Mercedes Cedeño de Muñoz, mediante el testamento protocolizado por ante la Oficina Subalterna del Segundo Circuito de Registro del Municipio Libertador, en fecha 09 de enero de 1996, bajo el Nro. 2, Tomo 1, Protocolo Cuarto, los cuales, según su dicho les pertenecen y son de su única y exclusiva propiedad.

PUNTOS PREVIOS
1. DEL DESISTIMIENTO PRESENTADO POR EL CIUDADANO CARLOS E. CANESTRI ARMARIO:
Se aprecia de las actas que conforman el presente expediente, que el ciudadano Carlos Eduardo Canestri Armario mediante diligencia presentada ante esta alzada en fecha 24 de febrero de 2014 expresó lo siguiente: “…habida cuenta de haber fallecido el ciudadano GIOVANNI CANESTRI CEDEÑO, como se evidencia de la Partida de Defunción que en copia anexo marcada con la letra “A”, parte codemandada en el presente expediente, quien fue mi padre y además soy su Único y Universal Heredero, como se evidencia de la copia del correspondiente justificativo que igualmente anexo marcado con la letra “B”, lo que a todas luces constituye una evidente causa legal sobrevenida que me impide actuar con el carácter de tercero coadyuvante de la parte actora, es por lo que FORMAL Y EXPRESAMENTE DESISTO DEL PROCEDIMIENTO instaurado en señalado Expediente, en razón de haberse operado en mi persona la confusión de ambos caracteres, esto es de tercero coadyuvante y de sucesor codemandado en el proceso, lo que me obliga legalmente a renunciar al primero mediante el desistimiento antes formulado…”.
Se aprecia de la anterior solicitud, que el co-actor en tercería, Carlos Eduardo Canestri Armario, desiste del procedimiento en virtud de la muerte del ciudadano Giovanni Canestri Cedeño, quien fue su padre, y por cuanto es el único y universal heredero del referido ciudadano, se confunde su carácter de tercero coadyuvante de la parte actora con el de sucesor codemandado en el proceso.
En este orden de ideas, este Tribunal observa, que respecto al desistimiento del procedimiento la doctrina ha establecido que es la forma mediante la cual el actor o demandante hace uso de la facultad procesal para retirar la demanda, sin que ello implique la renuncia de la acción ejercida.
El artículo 263 del Código de Procedimiento Civil, establece, “...En cualquier estado y grado de la causa puede el demandante desistir de la demanda y el demandado convenir en ella. El Juez dará por consumado el acto, y se procederá como en sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, sin necesidad del consentimiento de la parte contraria...”; mas, ha sido criterio reiterado de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, que para que se pueda dar por consumado el desistimiento, es necesario que se cumplan dos condiciones: a) Que conste en el expediente en forma auténtica y, b) Que tal acto sea hecho en forma pura y simple.
Igualmente, quien desiste puede actuar personalmente o representada por un abogado, en caso de ser mediante apoderado, el profesional del derecho debe tener la facultad expresa para desistir, conforme a lo pautado en el artículo 154 del Código de Procedimiento Civil, que señala:
“…El poder faculta al apoderado para cumplir todos los actos del proceso que no estén reservados expresamente por la ley a la parte misma; pero para convenir en la demanda, desistir, transigir, comprometer en árbitros, solicitar la decisión según la equidad, hacer posturas de remates, recibir cantidades de dinero y disponer del derecho en litigio, se requiere facultad expresa...”. (Negrillas y subrayado de este Tribunal).

En el caso de marras, se observa que en fecha 24 de febrero de 2014, el abogado en el ejercicio de su profesión, Carlos Eduardo Canestri Armario, actuando en su nombre propio y en representación de sus derechos como tercero coadyuvante, desistió del procedimiento por una causa sobrevenida, a saber, por la muerte del codemandado Giovanni Canestri Cedeño, alegando que el referido codemandado fue su padre, y el ciudadano Carlos Canestri, es su único y universal heredero.
En el caso del fallecimiento de una de las partes en el transcurso de un juicio, el artículo 144 del Código de Procedimiento Civil, establece:“La muerte de la parte desde que se haga constar en el expediente, suspenderá el curso de la causa mientras se cite a los herederos.”.
Así las cosas, este Tribunal evidencia del acta de defunción que riela en copias certificadas en el folio 353 y 354 de la pieza 3/4, que efectivamente el ciudadano Giovanni Canestri Cedeño falleció el 07 de febrero de 2013, y en la precitada acta de defunción se señala al ciudadano Carlos Eduardo Canestri Armario, como hijo del fallecido; y en el folio 329 de la referida pieza, consta copia simple de acta de nacimiento signada con el número 163, del año 1.973, que riela al folio 82 de los Libros del Registro Civil de la Parroquia Catia La Mar, Municipio Vargas, del Estado Vargas, donde consta que el ciudadano Carlos Eduardo Canestri Armario fue reconocido por su padre Giovanni Canestri Cedeño, según documento emanado de la Consultoría Jurídica del Consejo Venezolano del Niño en Caracas, según oficio Nro.0609 de fecha 22-09-1.978.
Y consta a los folios 325 al 348 de la pieza 3/4, copias fotostáticas simples de expediente No.13.719-13 expedidas por el Juzgado Primero de los Municipios Francisco de Miranda, Camaguan y San Gerónimo de Guayabal de la Circunscripción Judicial del Estado Guárico, con sede en Calabozo,donde se evidencia decisión de fecha 16 de julio de 2013 mediante la cual se declaró como único y universal heredero, de quien en vida se llamara Giovanni Canestri, al ciudadano Carlos Eduardo Canestri Armario, dejando expresamente a salvo los derechos de terceros.
Se evidencia también, que la demanda de tercería es ejercida por la sociedad mercantil Hotel El Pinar, C.A., representada legalmente por su presidenta, María Carolina Canestri Campagna, y ésta en su nombre propio, y el ciudadano Carlos Eduardo Canestri Armario, contra los integrantes del juicio de partición hereditaria, compuesta por la ciudadana Antonia María Barrios (actora) y los ciudadanos Giovanni Canestri, Carmen Cedeño y Mario Canestri (demandados).
Los artículos anteriormente transcritos y la doctrina, señalan todos los parámetros legales que debe cumplir el acto de desistimiento de la demanda para que el Tribunal pueda impartir su aprobación; en este sentido, observa esta Juzgadora en el caso bajo análisis, que la manifestación unilateral de desistimiento como voluntad del tercero coadyuvante Carlos Eduardo Canestri Armario, efectuada en su nombre propio, actuando como abogado de la República en defensa de sus propios derechos e intereses, quien manifiesta expresamente su voluntad de desistir del procedimiento incoado, debido a la circunstancia sobrevenida de la muerte de su progenitor, quien era co-demandado en esta causa de tercería, y por cuanto su condición de tercero coadyuvante se confunde con la de único y universal heredero (salvo derechos de terceros) del codemandado fallecido Giovanni Canestri Cedeño.

Ahora bien, en el presente caso, observa quien aquí decide que, la voluntad expresada por el co-actor es la de desistir del procedimiento respecto a la condición que ostenta como coadyuvante de la parte actora en esta causa;en consecuencia, por cuanto el desistimiento es la separación expresa que hace un litigante de la acción o del procedimiento que había interpuesto o promovido, y el juez dará por consumado el acto y se procederá como sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, constatado que en el presente caso están llenos los extremos previstos en el artículo 263 del Código de Procedimiento Civil, resulta procedente homologar el desistimiento del procedimiento manifestado por el co-actor Carlos Eduardo Canestri Armario respecto adicha condición en este proceso; por lo que el mismo mantiene en este juicio su condición ahora de codemandado por efecto de la muerte de su progenitor Giovanni Canestri Cedeño, quien fuera codemandado en esta acción de tercería. Así se declara.

2. DE LA SOLICITUD DE PERENCION ANUAL DE LA INSTANCIA.

La representación judicial del ciudadano Mario Canestri, quien ostenta la condición de codemandado en la acción de Tercería incoada por la ciudadana María Carolina Canestri Campagna, actuando en su propio nombre y con el carácter de Presidente de la sociedad mercantil Hotel El Pinar, C.A., contra los ciudadanos Antonia María Barrios, Giovanni Canestri Cedeño, Carmen Pastora Cedeño y Mario Canestri Campagna; mediante escrito de fecha 26 de noviembre de 2014 y que riela a los folios 364 al 370 de la pieza 3/4, solicitó se decretara la perención de la instancia con fundamento en el encabezado del artículo 267 del Código de Procedimiento Civil, aduciendo a tal efecto:
“…se evidencia de autos que mediante auto expreso del día 08 de junio de 2.012, este Tribunal Superior procedió a darle entrada (en Reenvío) al identificado proceso (Expediente AC71-R-2009-39); que diligentemente la ciudadana Sentenciadora se abocó al conocimiento del mismo, como directora del proceso ordenó de oficio la notificación de las partes y procedió a fijar un término para su reanudación que estableció en diez (10) días de despacho, a ser contados después que fuesen debidamente notificadas las partes o sus apoderados. Estableció así mismo de oficio en dicho auto, que una vez vencido el lapso anterior y reanudada la causa, comenzaría a correr el lapso de los 40 días de Ley para que el Tribunal procediese a dictar la sentencia correspondiente, o lo que es lo mismo y vale decir, que reanudada la causa el proceso entraría en estado de sentencia, razón por la que y a tales fines, ordeñó librar las Boletas respectivas, las cuales fueron efectivamente libradas, dando con ello estricto e impecable cumplimiento a lo establecido en el artículo 14 del Código de Procedimiento CIVIL.
Ahora bien, es el caso que en el precitado juicio de tercería, propuesto originalmente en CUADERNO SEPARADO ante el Juzgado Décimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de esta misma Circunscripción Judicial en el Expediente 24.009, citadas como fueron las partes y debidamente sustanciado el proceso de tercería, fue dictada SENTENCIA DE FONDO declarando CON LUGAR LA DEMANDA.
Dicha Sentencia fue APELADA por la codemandada ANTONIA MARIA BARRIOS, no así por mi representado ni por los también codemandados GIOVANNI CANESTRI Y CARMEN PASTORA CEDEÑO, quienes habida cuenta de no tener conflicto de interés alguno con la parte actora, por imponérselo los artículos 170 y 361 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el artículo 17 ibídem, una vez citados de inmediato se allanaron y convinieron totalmente en la demanda. Oído como fue el recurso de Apelación ejercido, el Expediente subió a la Alzada correspondiente.
Ello así, resulta que después de dos (02) RECURSOS DE CASACION formalizados por la parte actora –MARÍA CAROLINA CANETRI y HOTEL EL PINAR, C.A.-, y declarados CON LUGAR por la Sala Civil de nuestro magno Tribunal, el citado e identificado proceso y Expediente fue distribuido en Reenvío a este Juzgado Superior Sexto a cargo de la ciudadana Sentenciadora, la que diligentemente, insistimos, dio entrada al Expediente el día 08 de Junio de 2.012, como directora del proceso ordenó de oficio la notificación de las partes, fijó un término para la reanudación del proceso una vez constase en autos la última de las notificaciones practicadas a las partes o sus apoderados y libró las Boletas respectivas; pero sin que fuese posible legalmente y de allí en adelante, que el Tribunal actuase, pues para ello se hacía necesaria la reanudación del proceso, y que uno de los litigantes instase la causa suministrando al ciudadano Alguacil del Tribunal, los medios de transporte necesarios para que procediese a la entrega de las boletas de notificación correspondientes alas demás partes intervinientes o sus apoderados.
Surgió así una inactividad imputable a las partes que hizo aflorar el espíritu de la institución de la perención (y sobre todo de LA APELANTE, ciudadana ANTONIA MARIA BARRIOS, “actora” del recurso de apelación), que configuró una carga incumplida de los litigantes, quienes no pueden pretender mantener la causa eternamente paralizada, y son los que tienen el interés en ejercer su derecho a la defensa (interposición de recursos, que se dicten sentencias, se hagan aclaratorias, se nombren expertos para la experticia complementaria, provean el suministro de gastos de transporte y emolumentos del alguacil del tribunal etc.), siendo a ellos a quien tal inactividad perjudica, y no al Tribunal que se encuentra aún hoy día, imposibilitado de actuar.
En el caso que nos ocupa, a partir de la expresada fecha – 08 de junio de 2.012-, NO HUBO ACTIVIDAD ALGUNA DE LAS PARTES en el Expediente, y sobre todo, NO HUBO ACTIVIDAD ALGUNA DE LA APELANTE, esto es, de la ciudadana ANTONIA MARIA BARRIOS, actora del recurso de apelación y supuesta interesada en la continuidad del proceso, destacando en este punto que la misma solo compareció al Tribunal y actuó en el expediente en fecha 07 de mayo de 2.014, esto es, 23 meses después de que este Juzgado Superior Sexto le diera entrada al Expediente, algo verdaderamente insólito para quien se supone interesada en que se resolviese oportunamente su apelación.
En ese orden de ideas, destacamos que LA APELANTEciudadana ANTONIA MARIA BARRIOS, durante el señalado lapso de tiempo (08 de junio 2.012 al 07 de mayo 2.014), no instó en forma alguna la continuación de la causa como por ejemplo instando la notificación de las partes a objeto de ponerlas a derecho suministrando al ciudadano alguacil del Tribunal los emolumentos necesarios para su traslado con esa finalidad), y por el contrario durante ese largo lapso de tiempo lo que demostró fue una total pasividad, incurriendo con ello en una notoria y objetiva falta de diligencia procesal y de colaboración con la administración de justicia, siendo de notar que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia del día 16 de mayo de 2.000, sostuvo que tal actitud en el proceso “…constituye además una afrenta al sistema de justicia…” pues el principio constitucional de la tutela judicial efectiva, no ampara la desidia o la inactividad procesal de las partes, las que por el contrario constituyen signos inequívocos del abandono del trámite, la renuncia voluntaria a dicha tutela y al derecho a obtener una pronta decisión de la causa.
Por las razones precedentes, y siendo que la institución de la PERENCION es de orden público, se verifica de PLENO DERECHO, es irrenunciable, no puede ser subsanada o convalidada ni por las partes ni por el Juez, y que puede ser declarada aun de oficio por este último, es por lo que respetuosamente solicitamos proceda a declararla en el caso que nos ocupa, dado que objetivamente se encuentra YA VERIFICADA DESDE EL DIA 09 DE JUNIO DE 2.013 como puede evidenciarse de una simple revisión del Expediente, a objeto de que se reconozca un hecho jurídico ya consumado y sus efectos producidos, tal y como lo tiene decidido la Casación venezolana en decisión de fecha 27-02-2003, dictada en el Exp. Nro. 1786011 con Ponencia del Magistrado Dr. ANTONIO RAMIREZ JIMENEZ…”. (Fin de la cita. Negrillas y subrayados del texto transcrito).

Ahora bien, el artículo 267 del Código de Procedimiento Civil, establece en su encabezado expresamente lo siguiente:
“Artículo 267.- Toda instancia se extingue por el transcurso de un año sin haberse ejecutado ningún acto de procedimiento por las partes. La inactividad del Juez después de vista la causa, no producirá perención…”.

La perención opera cuando el litigante negligente no impulsa el juicio por causas atribuibles a él; y en este sentido, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en decisiónNo. RC.000063 de fecha 04 de marzo de 2.013, expediente Nro. 12-455, caso: REPUBLIC INTERNATIONAL BANK, N.V. (antes BANCO CARACAS, N.V.) contra CONSORCIO BARR, S.A. y BARR HOTELS RESORT INVESTMENT INC., dejó establecido lo siguiente:

“…Ahora bien, respecto a la notificación de las partes en el proceso después que el nuevo juez se aboque al conocimiento de la causa, la Sala en sentencia N° RC-625, de fecha 2 de octubre de 2012, caso de Alberto Linares contra Multinacional de Seguros, C.A., expediente N° 11-716, señaló lo que a continuación se transcribe:
“…A propósito de dichos señalamientos, la Sala, considera necesaria y oportuna la cita del criterio sostenido entre otras, en la sentencia dictada en fecha 20-07-05, para resolver el recurso de casación N° 00474, interpuesto en el caso Jesús Gustavo Hurtado Power y Nury Narda Machado de Hurtado, contra Juana Graciela Salazar y Mirian Isabel Brett Jurado, en el expediente N° 05-117, en la cual, respecto a la obligatoriedad de notificación de las partes cuando se aboca un nuevo juez a la causa, se determinó lo siguiente:
“…En relación al abocamiento del nuevo juez que conoce del asunto, esta Sala en sentencia Nº 732 del 1º de diciembre de 2003, caso Marcos Ortíz Cordero contra Luis Marturet, expediente Nº 2001-000643, señaló:
“…La Sala a través de su extensa y consolidada doctrina, ha mantenido el criterio, sustentado en el mandato contenido en los artículos 14 y 233 del Código de Procedimiento Civil, de la necesaria notificación que debe hacerse a las partes, cuando suceda el abocamiento de un nuevo juez o jueza al conocimiento de la causa, siempre que ella se encuentre paralizada o suspendida, vale decir que los litigantes no están a derecho; el sustrato de este mandato, viene dado por la obligación de los jueces de mantener a las partes en igualdad de condiciones, así como también, en el caso de que un juez o jueza distinto al que ha venido conociendo, deba dictar la sentencia, habiéndose vencido el lapso legal establecido para ello. Con esta previsión se le garantiza a los justiciables el ejercicio de su derecho a recusar al nuevo juez o jueza, cuando existan razones para ello; a tal efecto se otorgan tres días subsiguientes a la aceptación de aquél, conforme lo dispuesto en el artículo 90 de la Ley Adjetiva Civil..”. (Subrayado y resaltado de la Sala).

De acuerdo a la jurisprudencia de la Sala citada, se tiene la necesidad de notificación que debe realizarse a las partes, cuando suceda el abocamiento de un nuevo juez o jueza al conocimiento de la causa, siempre que ella se encuentre paralizada o suspendida, vale decir que los litigantes no estén a derecho.

En el caso que nos ocupa, es importante destacar que la sentencia emanada de esta Sala fechada 10 de mayo de 2010, fue publicada fuera del lapso previsto en el artículo 319 del Código de Procedimiento Civil, motivo por el cual se produjo la paralización de la causa por causa legal, por ello las partes dejaron de estar a derecho, siendo necesario entonces la debida notificación de ellos para que estuvieren a derecho nuevamente.

Sobre este punto, referente a la obligación del juez de notificar a las partes de acuerdo con lo estatuido en los artículos 14 y 251 del Código de Procedimiento Civil, por haber emitido esta Sala un fallo fuera del lapso establecido en el artículo 319 eiusdem, la Sala en sentencia N° RC-625, de fecha 2 de octubre de 2012, caso de Alberto Linares contra Multinacional de Seguros, C.A., expediente N° 11-716, señaló lo que a continuación se transcribe:
“…Ahora bien, tal situación es similar a la que ocurre en los casos en que la Sala de Casación Civil casa de oficio la sentencia recurrida, o declara sin lugar el recurso de casación o dicta una sentencia repositoria al estado de nueva sustanciación de alguna de las fases del procedimiento, fuera del lapso establecido en la ley, puesto que en todos estos casos los fundamentos vertidos en los criterios jurisprudenciales citados son idénticos (la necesidad de notificación en virtud de la falta de estadía a derecho de las partes).
Así pues, cuando la Sala decide, casar de oficio el fallo recurrido (ex artículo 320 del Código de Procedimiento Civil), y ordena la reposición la causa a una fase previa a la decisión o el reenvío del expediente para el dictado de un nuevo fallo sobre el fondo del asunto, si la sentencia de la Sala es dictada fuera del lapso establecido en la Ley, también es necesaria dicha notificación, porque las partes dejan de estar a derecho.
Igual sucede en aquellos casos en los que esta Sala dicta sentencia fuera del lapso establecido en la ley declarando sin lugar el recurso de casación propuesto, porque aunque pudiera pensarse -prima facie- que no sería necesaria la notificación de las partes dado que la sentencia recurrida adquiría firmeza y no sería susceptible de recurso alguno, y que, por tanto, no se les estaría causando ningún perjuicio a las partes, sin embargo, ello no siempre es así, porque en ocasiones las partes pueden requerir reclamar contra la decisión de los expertos si en fallo se ha ordenado la realización de una experticia complementaria del mismo (ex artículo 249 del Código de Procedimiento Civil); o ejercer el recurso de reclamo contra las multas impuestas a que se refiere el artículo 253 eiusdem; e incluso pudiera existir el interés de la parte demandada de que sus bienes no sean objeto de una medida ejecutiva de embargo, o el de dar cumplimiento voluntario a la sentencia de condena, de conformidad con lo previsto en el artículo 524 del Código de Procedimiento Civil, ello, a fin de evitar el pago de cantidades de dinero superiores al monto de lo ordenado, tales como indexación o corrección monetaria, intereses y costas de la ejecución.
Por último, cuando la Sala dicta una sentencia fuera del lapso establecido en la ley que ordena la reposición de la causa al estado de la nueva apertura de alguna de las fases del procedimiento, sea esta la fase de citación, contestación, promoción de pruebas, informes o cualquier otra, se hace más imperiosa aún la necesidad de notificar a las partes del fallo dictado por esta Sala, ya que se trata de una decisión que ordena la prosecución del juicio, en el cual las partes cuentan con lapsos preclusivos para el ejercicio de sus derechos y defensas, y precisamente debido a ese carácter de preclusividad de los lapsos, es necesario que el nuevo juez que conoce del asunto restaure la estadía a derecho de las partes mediante la notificación de la decisión dictada por este Tribunal Supremo, para así, una vez conste en autos la última de las notificaciones practicadas, se tenga certeza de la fecha a partir de la cual empezarán a transcurrir los respectivos lapsos procesales.
Dicho lo anterior, debe esta Sala precisar que la obligación de notificar a las partes corresponde al juez declarado competente y a cuyo conocimiento ha sido sometida la causa en virtud de la decisión dictada por esta Sala, independientemente de que el fallo casacional la ordene o no.
En conclusión, constituye una obligación de los jueces de instancia verificar –en cualquiera de las hipótesis mencionadas- si la sentencia dictada por la Sala de Casación Civil ha sido expedida dentro o fuera del lapso, para lo cual tan sólo deben revisar la fecha en la que se dictó el auto que declara concluida la sustanciación del recurso de casación y comprobar que el fallo fue dictado dentro de los sesenta (60) días continuos siguientes a dicha fecha según lo dispuesto en el artículo 319 del Código de Procedimiento Civil; en su defecto, el tribunal a quien le corresponde el conocimiento de la causa, debe ordenar la notificación de las partes.
Lo anterior, en modo alguno resulta contrario a los principios de seguridad jurídica y confianza legítima o expectativa plausible, pues lo aquí sostenido no comporta el establecimiento de un nuevo criterio jurisprudencial, sino que responde a lo que debe ser una obligación irrestricta por parte de los jueces de garantizar el derecho a la defensa y al debido proceso de las partes mediante la aplicación de las leyes, específicamente aquellas relativas a la necesidad de notificación de las decisiones cuando las mismas dejan de estar a derecho (ex artículos 14 y 251 del Código de Procedimiento Civil).
Para esta Sala resulta dificultoso determinar -por tratarse de un órgano colegiado-, cuándo una sentencia va a salir publicada dentro del lapso previsto por la ley civil adjetiva y cuando no, ya que existe todo un trámite administrativo interno que se inicia con la designación del ponente, luego, se procede al estudio y redacción del proyecto, para su posterior revisión y aprobación por parte de los demás Magistrados que integran la Sala, para finalmente recabar las firmas necesarias para su publicación.
De allí que, desde el momento en que el proyecto de sentencia es redactado y distribuido a los demás Magistrados para su estudio y aprobación hasta la fecha en que definitivamente éste es publicado, puede haberse vencido el lapso establecido en el artículo 319 antes referido, sin que la Sala pueda tener control exacto respecto de la tempestividad del fallo dictado.
En consecuencia, esta suprema jurisdicción considera que cualquier fallo emitido por la Sala de Casación Civil fuera del lapso establecido en el artículo 319 del Código de Procedimiento Civil, debe ser notificado a las partes de conformidad con lo estatuido en los artículos 14 y 251 eiusdem en resguardo a su derecho constitucional a la defensa, previa verificación por los jueces de instancia de la tempestividad de la sentencia dictada por la Sala…”.

De acuerdo a la jurisprudencia antes transcrita, se tiene que cualquier fallo emitido por esta Sala fuera del lapso establecido en el artículo 319 del Código de Procedimiento Civil, debe ser notificado a las partes de acuerdo a los artículos 14 y 251 eiusdem, para así resguardar el derecho a la defensa, previa verificación por los jueces de instancia de la tempestividad de la sentencia dictada por la Sala.

En el caso de autos la Sala de Casación Civil, en fecha 10 de mayo de 2010, dictó sentencia fuera del lapso establecido en la ley, declarando sin lugar el recurso de casación anunciado por la parte actora, en consecuencia, las partes dejaron de estar a derecho, lo que ameritaba la respectiva notificación de las mismas para la reanudación del juicio de acuerdo con lo establecido en los artículos 14 y 251 del Código de Procedimiento Civil.

El recurrente ante tal circunstancia, en fecha 18 de enero de 2012, mediante diligencia presentada ante el a quo, se dio expresamente por notificado y solicitó además la respectiva notificación de la parte demandada, visto que ambas partes no se encontraban a derecho por estar suspendido el juicio, al dictar la Sala dicha sentencia fuera del lapso establecido en el artículo 319 del Código de Procedimiento Civil.

Así las cosas, observa esta Sala que ante la ausencia de notificación para la reanudación y prosecución de los subsiguientes actos procesales, las partes no se encontraban a derecho, siendo deber del juzgador realizar las respectivas notificaciones para la reanudación del mismo, motivo por el cual constituye un grave error sancionar a la parte demandante con una perención de la instancia que no ocasionó, pues, le coarta su derecho constitucional a la defensa.

De modo que, la perención sólo opera cuando el litigante negligente no impulsa el juicio por causas atribuibles a él, pues, si el juicio se encuentra paralizado por orígenes imputables al juez por no haber cumplido con su deber de notificar la decisión dictada por esta Sala, y por ello penaliza a la parte actora declarando la perención de la instancia y extinguiendo la instancia, se está ante un grave error judicial, pues el verdadero espíritu y propósito de la perención es sancionar la inactividad procesal con la extinción de la instancia, si el impulso del proceso depende de las partes.

Es por ello, que las partes al no haber sido debidamente notificadas por el juez del abocamiento de la causa y de la sentencia de fecha 10 de mayo de 2010 emanada de esta Sala, ninguna se encontraba a derecho para ese momento, siendo en fecha 18 de enero de 2012 cuando la parte actora motu proprio se dió por notificada y solicitó al juzgado se notificara a la parte demandada para la prosecución del presente juicio….”. (Fin de la cita. Negrillas y subrayados del texto transcrito).

En el caso bajo análisis, se observa que, recibido el expediente en fecha 01 de junio de 2012(vuelto folio 310, pz.3/3), se dictó en este tribunal auto de entrada en fecha 08 de junio de 2012 y se ordenó la notificación de las partes(f.311 al 318, pz.3/4), fijándose un término para la reanudación del proceso una vez constara en autos la última de las notificaciones practicadas a las partes o sus apoderados y se libraron las boletas respectivas.

Así pues, se evidencia que las notificaciones de las partes integrantes del presente litigio se verificaron de la siguiente manera: i) en fecha 21 de junio de 2013 el codemandado Mario Canestri (f.319, pz.3/4); ii) en fecha 24 de febrero de 2.014 el co-actor Carlos Eduardo Canestri Armario, desistió del procedimiento por el fallecimiento del codemandado Giovanni Canestri, quien fuera su padre (como se estableció en acápites anteriores); iii) el 07 de mayo de 2.014, constó la notificación de la codemandada Antonia María Barrios (f.359, pz.3/4); iv) en fecha 12 de mayo de 2.015 constó la notificación de la codemandada Carmen Pastora Cedeño Colmenares(f.392, pz.3/4); y v) en fecha 14 de mayo de 2.015, compareció la ciudadana María Carolina Canestri Campagna, actuando en su propio nombre y en representación de la sociedad mercantil Hotel El Pinar, C.A., otorgó poder apud acta al abogado Víctor Rubio Muñoz y se adhirió a la solicitud de perención presentada por el codemandado Mario Canestri (f.393 y 394, pz.3/4); por lo que a partir de esa fecha (14-05-2.015) exclusive, comenzó a computarse los lapsos para la reanudación de la causa y la continuación del presente procedimiento.

Por lo que, ciertamente, se aprecia en el caso que nos ocupa, que a partir del 08 de junio de 2.012 al 07 de mayo de 2.014 (cuando la ciudadana Antonia María Barrios –codemandada y apelante- actuó por primera vez en este Tribunal de alzada) transcurrieron 23 meses en los que no hubo actividad de las partes (tanto actora como demandadas) en el expediente; no obstante, se aprecia, que la representación judicial del codemandado Mario Canestri actuó en fecha 21 de junio de 2.013 (folio 319, pz.3/4), consignando acta de defunción del también codemandado Giovanni Canestri Cedeño; sin embargo, ésta tampoco impulsó las notificaciones ordenadas, a pesar de que el impulso del proceso corresponde a ambas partes; por lo que en virtud de que, entre las fechas08 de junio de 2.012 y 07 de mayo de 2.014, el juicio se encontraba paralizado, por cuanto no se había notificado a las partes de la decisión dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 08 de febrero de 2.012, que casó de oficio la sentencia dictada por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito del Área Metropolitana de Caracas el 25 de marzo de 2.011, declarando su nulidad y ordenando al juez superior que resulte competente dictar nueva sentencia; y por tanto, constatándose de las actas ausencia de notificación para la reanudación y prosecución del juicio; las partes no se encontraban a derecho, y siendo además necesario verificar las respectivas notificaciones para la reanudación del juicio; constituiría un error sancionar a la parte demandante con una perención de la instancia que no ocasionó, pues, se le coartaría su derecho constitucional a la defensa.
En consecuencia, no procede la perención anual de la instancia solicitada. Así se declara.

3.- DE LA SOLICITUD DE PERENCIÓN BREVE DE LA INSTANCIA CON FUNDAMENTO EN EL ORDINAL 3° DEL ARTÍCULO 267 DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL.
Subsidiariamente, el apoderado judicial del codemandado Mario Canestri, para el supuesto negado que el Tribunal no considerase verificada la perención de la instancia o anual antes señalada, solicitó sea verificada y declarada LA PERENCION BREVE establecida en el ordinal 3ero del artículo 267 del Código de Procedimiento Civil, ello con base y fundamento a las razones a exponer de seguidas:
“…Ahora bien, si en fecha 21 de junio de 2013 consigné en autos COPIA de la Partida de Defunción del ciudadano GIOVANNI CANESTRI CEDEÑO, codemandado en el presente juicio, de acuerdo a lo precedentemente expuesto, y de conformidad con lo establecido en el artículo 144 del Código de Procedimiento Civil, de pleno derecho y a partir de esa fecha, el proceso quedó legalmente EN SUSPENSO, y comenzó A CORRER FATALMENTE el término establecido en el ordinal 3ero de artículo 267 ibídem, sin que ninguna de las partes en el proceso (y muy especialmente LA APELANTE ciudadana ANTONIA MARIA BARRIOS, “actora” en el recuso de apelación), hayan gestionado la continuación de la causa, ni dieran cumplimiento a las obligaciones que la ley les impone para proseguirla, verificándose en consecuencia el día 22 de diciembre de 2.013, exclusive, LA PERENCION BREVE contemplada en la citada disposición adjetiva. Llegado este punto es menester resaltar, que a mayor abundamiento y a pesar de no haber sido cuestionada o impugnada en momento alguno la copia de la Partida de Defunción que fue consignada por mí en fecha 21 de junio de 2.013, y que por tanto según el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil debe legalmente reputarse fidedigna, sin embargo y a todo evento, en fecha 26/03/2014 procedí a consignar en autos COPIA CERTIFICADA de la misma, la que en igual forma tampoco fue cuestionada o atacada en forma alguna por ninguna de las partes.
Siendo la perención un “castigo” a la inactividad de las partes, es por lo que formal y expresamente solicito sancione en esa forma a la litigante negligente en el caso que nos ocupa, es decir, a la precitada apelante y actora de dicho recurso, la ciudadana ANTONIA MARIA BARRIOS, púes si bien es cierto que se puede afirmar que la apelación en el proceso venezolano es instancia pura, pues basta la expresión de la voluntad de apelar para dar impulso al proceso, abriéndolo a un nuevo grado, denominado segunda instancia – pero en otro sentido, no de impulso procesal -, y en el cual se va a decidir de nuevo acerca de la misma pretensión sostenida en el aquo, no es menos cierto, que de acuerdo con el principio dispositivo expresado en el artículo 11 del Código de Procedimiento Civil y reiterado por la necesidad de impulso de parte en los recursos, se requiere necesariamente de la instancia de parte, para la resolución de la controversia (la inicial o la incidental) por el Tribunal de la causa, el de alzada o por la Sala de Casación Civil. Al no estimularse la actividad del Tribunal mediante la pertinente actuación de la parte, se extingue el impulso dado, poniéndose así fin al proceso…”.(Fin de la cita).

El ordinal 3° del artículo 267 del Código de Procedimiento Civil, señala respecto a la perención breve de la instancia lo siguiente:
“Artículo 267.- Toda instancia se extingue por el transcurso de un año sin haberse ejecutado ningún acto de procedimiento por las partes. La inactividad del Juez después de vista la causa, no producirá la perención.
También se extingue la instancia:
(…omissis…)
3º Cuando dentro del término de seis meses contados desde la suspensión del proceso por la muerte de alguno de los litigantes o por haber perdido el carácter con que obraba, los interesados no hubieren gestionado la continuación de la causa, ni dado cumplimiento a las obligaciones que la ley les impone para proseguirla…”.

En relación a la perención prevista en el Ordinal 3° del artículo antes trascrito, la misma procede cuando dentro del término de seis meses contados desde la suspensión del proceso, por la muerte de alguna de las partes involucradas en el litigio, la parte interesada no hubiere gestionado la continuación de la causa, ni hubiera dado cumplimiento a las obligaciones que la ley le impone.
Así vemos, que nuestro proceso se desarrolla a instancia de parte, vale decir, que debe siempre mediar instancia o impulso de las partes, a los fines de que el mismo continúe y culmine con la sentencia de mérito correspondiente.
Este impulso perime en los supuestos que prevé el artículo 267 del Código de Procedimiento Civil, entre ellos la falta de impulso a los fines de que se libre el edicto previsto en el artículo 231 ejusdem.
Este Tribunal observa, que si bien es cierto una vez que se hizo constar con prueba fehaciente en el expediente –mediante copia certificada de acta de defunción- la muerte del ciudadano Giovanni Canestri Cedeño, parte co-demandada en el presente juicio, el proceso entró en suspenso a partir del día 26 de marzo de 2.014 (f.352 al 354, pz.3/4), no es menos cierto que en fecha 07 de mayo de 2.014, el apoderado judicial de la co-demandada Antonia María Barrios, se dio por notificado en la causa, y solicitó la publicación del edicto correspondiente, de conformidad con el artículo 231 del Código de Procedimiento Civil; y en tal virtud, este Tribunal libró el edicto para la citación de los herederos desconocidos en fecha 15 de mayo de ese mismo año, con lo cual, es evidente que no se produjo el supuesto previsto en el citado ordinal 3° del señalado artículo 267, pues ha quedado evidenciado en autos, que el apoderado judicial de la codemandada y apelante, ciudadana Antonia María Barrios solicitó la citación de los herederos, dentro del plazo perentorio de seis meses previsto en la regla mencionada.
Al haberse ordenado la citación de los herederos desconocidos en fecha 15 de mayo de 2.014, se impidió la consumación de la perención conforme al ordinal 3° del tantas veces señalado artículo 267, y dio comienzo al lapso ordinario a que se refiere la citada norma, cuando señala: “Toda instancia se extingue por el transcurso de un año sin haberse ejecutado ningún acto de procedimiento por las partes.”.
En consecuencia, verificada la actuación oportuna del apoderado judicial de la parte codemandada Antonia María Barrios, solicitando la citación de los herederos desconocidos delco-demandado fallecido de autos, ciudadano: Giovanni Canestri Cedeño, vale decir, que el apoderado de la codemandada gestionó dentro del lapso perentorio de seis meses la citación correspondiente, y habiéndose librado el edicto correspondiente en fecha 15 de mayo del 2.014, se interrumpió la perención prevista en el ordinal 3° del artículo 267 del Código de Procedimiento Civil, por lo que se declara improcedente declarar la perención prevista en el artículo y ordinal señalados. Y ASI SE DECIDE.

4.- DE LA SOLICITUD DE NULIDAD DE LAS PUBLICACIONES EFECTUADAS DE LOS EDICTOSY REPOSICIÓN DE LA CAUSA.
La representación judicial del codemandado Mario Canestri Cedeño, mediante escrito presentado ante esta alzada en fecha 02 de noviembre de 2.015, solicitó que se declarara la nulidad de las publicaciones efectuadas por la codemandada Antonia María Barrios, y que se reponga la causa al estado de publicar nuevamente los edictos, alegando que la parte apelante no dio cumplimiento a los dispuesto por este Tribunal en fecha 15 de mayo de 2.014, por cuanto “durante la semana transcurrida del 20 al 26 de abril de 2.015, esto es durante la cuarta (4ta) semana siguiente a las írritas publicaciones efectuadas solo se efectuó la publicación del Edicto UNA SOLA VEZ en dicha semana, esto es, el Edicto tan solo fue publicado el día 21 de abril de 2.015, y no durante dos (2) veces durante esa semana…”.
Con relación al alegado vicio en los edictos, cabe señalar que, sólo cuando se constata que se produjo un manifiesto menoscabo al derecho a la defensa de aquéllas personas que sin haber sido debidamente informados del proceso en curso, mediante la forma legal prevista a tal fin, pudieren resultar condenados en una causa en la que no se les otorgó la potestad de esgrimir su defensa; lo que crearía desigualdades dentro del juicio, respecto a los sujetos no informados, en infracción del artículo 15 del Código de Procedimiento Civil; está autorizado el juez, aún de oficio, a ordenar lo procesalmente necesario, a efectos de subsanar los actos írritos conculcadores del orden público.
En el caso bajo análisis, se aprecia que, en fecha 15 de mayo de 2.014, se libró edicto a los herederos desconocidos del de cujus Giovanni Canestri Cedeño -dejando constancia que aparecía como heredero conocido el ciudadano Carlos Eduardo Canestri Armario, que según el acta de defunción del de cujus era su único hijo-, el cual fue retirado por el apoderado judicial de la codemandada y apelante Antonia María Barrios en fecha 10 de marzo de 2.015 (f.371, pz.3/4), y mediante diligencia de fecha 24 de marzo de 2.015 (f.372 al 374 pz.3/4) comenzó a consignar los edictos publicados en el siguiente orden:
1. Lunes 23 de marzo de 2.015, Diario Últimas Noticias, página 3.
2. Martes 24 de marzo de 2.015, Diario El Nacional, página 3 Sección Economía.
En fecha 09 de abril de 2.015, el abogado Edgar Ruh, apoderado de la codemandada Antonia María Barrios consignó las siguientes publicaciones, que rielan a los folios 375 al 379 de la pieza 3/4:
1. Lunes 30 de marzo de 2.015, Diario Últimas Noticias, página 27.
2. Martes 31 de marzo de 2.015, Diario El Nacional, Página 3, Publicidad.
3. Martes 07 de abril de 2.015, Diario Últimas Noticias, página 27.
4. Miércoles 08 de abril de 2.015, Diario El Nacional, página 4, sección Misceláneas.
En fecha 22 de abril de 2.015, el abogado Edgar Ruh, apoderado de la codemandada Antonia María Barrios consignó a los folios 380 al 384 de la pieza 3/4, las siguientes publicaciones:
1. Martes 14 de abril de 2.015, Diario Últimas Noticias, Publicidad página 43.
2. Miércoles 15 de abril de 2.015, Diario El Nacional, Publicidad Página 7.
3. Martes 21 de abril de 2.015, Diario El Nacional, Publicidad página 3
4. Martes 21 de abril de 2.015, Diario Últimas Noticias, Publicidad Página 44.
En fecha 06 de mayo de 2.015, el abogado Edgar Ruh, apoderado de la codemandada Antonia María Barrios consignó a los folios 385 al 389 de la pieza 3/4, lo siguiente:
1. Martes 28 de abril de 2.015, Diario Últimas Noticias, Publicidad página 25.
2. Miércoles 29 de abril de 2.015, Diario El Nacional, Publicidad página 5.
3. Martes 05 de mayo de 2.015, Diario Últimas Noticias, Los Clasificados página 50.
4. Miércoles 06 de mayo de 2.015, Diario El Nacional, Información página 7.
En fecha 21 de mayo de 2.015, el abogado Edgar Ruh, apoderado de la codemandada Antonia María Barrios consignó a los folios 395 al 399 de la pieza 3/4, lo siguiente:
1. Martes 12 de mayo de 2.015, Diario Últimas Noticias, Publicidad página 41.
2. Miércoles 13 de mayo de 2.015, Diario El Nacional, Sección Deportes Primera Fila página 6.
3. Martes 19 de mayo de 2.015, Diario El Nacional, Información página 7
4. Jueves 21 de mayo de 2.015, Diario Últimas Noticias, Publicidad, página 17.
Ahora bien, siendo que el codemandado Mario Canestri, discutió la validez de la forma de publicación de los edictos, este Tribunal hace las siguientes observaciones:
El autor patrio Arístides Rengel Romberg, en su obra Tratado de Derecho Procesal Civil, Tomo II, Caracas, 2003, pág. 265, define la citación por edictos como “la que dispone la ley para el caso de estar comprobado que son desconocidos los sucesores de una persona determinada que ha fallecido y esté comprobado o reconocido un derecho de ésta referente a una herencia u otra cosa común”.
Esta forma de citación especial se encuentra regulada en el artículo 231 del Código de Procedimiento Civil, que señala:
“Cuando se compruebe que son desconocidos los sucesores de una persona determinada que ha fallecido, y esté comprobado o reconocido un derecho de ésta referente a una herencia u otra cosa común, la citación que debe hacerse a tales sucesores desconocidos, en relación con las acciones que afecten dicho derecho, se verificará por un edicto en que se llame a quienes se crean asistidos de aquel derecho para que comparezcan a darse por citados en un término no menor de sesenta días continuos, ni mayor de ciento veinte, a juicio del Tribunal, según las circunstancias.
El edicto deberá contener el nombre y apellido del demandante y los del causante de los sucesores desconocidos, el último domicilio del causante, el objeto de la demanda y el día y la hora de la comparecencia.
El edicto se fijará en la puerta del Tribunal y se publicará en dos periódicos de los de mayor circulación en la localidad o en la más inmediata, que indicará el Juez por lo menos durante sesenta días, dos veces por semana.”.

La forma de publicación de estos edictos (señala el artículo 231 del Código de Procedimiento Civil) es en dos (2) periódicos de los de mayor circulación en la localidad o en la más inmediata, durante sesenta días, por lo menos dos (2) veces por semana. Es decir, que para determinar el número de edictos a publicar hay que tener como referencia el primer edicto publicado, y a partir de allí contar los sesenta (60) días continuos siguientes para saber cuántas semanas hay, y así establecer en definitiva cuantos edictos deben ser publicados.
En el presente caso, el primer edicto se publicó en fecha 23 de marzo de 2.015, por lo que desde esa fecha hasta los sesenta (60) días siguientes (que vencían el 21 de mayo de 2.015), pasaron en calendario nueve (9) semanas, y siendo que tienen que ser dos (2) publicaciones semanales, el total de publicaciones para el presente caso, son dieciocho (18).
Así las cosas, en el presente caso, fueron consignados dieciocho (18) edictos publicados en prensa, verificándose que la primera publicación –como ya se dijo- se efectuó el 23 de marzo de 2.015, siendo publicado dos veces por semana, tanto en el Diario El Nacional como en el Diario Últimas Noticias, durante los sesenta (60) días calendarios siguientes; por lo que resulta improcedente la solicitud de nulidad de las publicaciones y reposición de la causaal estado de publicación de nuevos carteles, solicitado por el codemandado Mario Canestri; toda vez, que la finalidad de los edictos es la publicidad que debe darse en la comunidad sobre la existencia del juicio, y esa finalidad se cumple en el presente caso al haberse publicado los dieciocho (18) edictos requeridos dentro de los sesenta (60) días que completaban nueve (9) semanas. Así se decide.
DEL FONDO DE LA DEMANDA EN TERCERÍA
El caso bajo análisis se refiere a un juicio de tercería, intentado por la sociedad mercantil Hotel El Pinar, C.A., representada legalmente por su presidenta, ciudadana María Carolina Canestri Campagna, y ésta en su nombre propio, contra las partes del juicio que por Partición Hereditaria incoara la ciudadana Antonia Mario Barrios contra la ciudadana Mercedes Cedeño (viuda) de Muñoz (y posteriormente sus herederos, ciudadanos Giovanni Canestri Cedeño, Carmen Pastora Cedeño y Mario Canestri Campagna); en virtud de que la tercerista alegó que es propietaria de bienes afectados en ese juicio de partición.
La tercería bajo análisis ha sido incoada, con la finalidad que se declare, que los bienes que le fueron adjudicados a María Carolina Canestri Campagna en el testamento dejado por Mercedes Cedeño de Muñoz, le pertenecen íntegramente en exclusiva y excluyente propiedad, motivo por el cual esos bienes no pueden ser legalmente objeto de partición ni de medida cautelar alguna decretada con fundamento en la “aparente” sentencia cuya ejecución se pretende; que los bienes señalados en la cláusula sexta del testamento, que le pertenecen a la tercerista son los siguientes: “1.-) Las UN MIL CUTROCIENTAS (1.400) ACCIONES nominativas de la sociedad mercantil de este domicilio HOTEL EL PINAR C.A. antes identificada, y que conforman la totalidad del Capital accionario de la precitada empresa; 2.-) Un inmueble situado en la Avenida General José Antonio Páez, Urbanización El Pinar de esta ciudad de Caracas, jurisdicción de la Parroquia San Juan del Municipio Libertador del Distrito Capital, comprendido dentro de los siguientes linderos: Norte, Parcela No.25 y 98 de la Urbanización el Pinar, línea recta de 25 Mts; Sur, Avenida José Antonio Páez (antes Avenida Carabobo) su frente, línea recta de 24,84 Mts,; Este, Parcela No.88, hoy Residencias Jardín del Pinar, línea recta de 37,80 Mts. Dicho inmueble pertenece íntegramente a la sociedad mercantil HOTEL EL PINAR C.A., según se evidencia de sendos documentos protocolizados en fecha 13 de junio de 2.003 por ante la Oficina Subalterna del Sexto Circuito de Registro del Municipio Libertador del Distrito Capital, el primero bajo el No. 36, Tomo 20 del Protocolo Primero. Anexos marcados “C” y “D”, respectivamente, copia de los señalados documentos de aporte de propiedad; 3.-) Inmueble distinguido con el No.87, situado en el ángulo Sureste de la intersección de la Calle 5, con Carrera 9, en la ciudad de Calabozo. Distrito Miranda del Estado Guárico y cuyas medidas, lindero y demás determinaciones constan de documento registrado en la Oficina Subalterna de Registro del Distrito Miranda del Estado Guárico en diciembre de 1.960, bajo el No. 46, folio 60 Vto., Tomo 1 del Protocolo Primero; 4.-) Un inmueble distinguido con el No. 6, situado en la Carrera 9, entre Calles 5 y 6 de la ciudad de Calabazo, Distrito Miranda del Estado Guárico (Distrito Miranda) en fecha 22 de diciembre de 1.968, bajo el No. 46, folio 70 vtos, Tomo 1 del Protocolo Primero; 5.-) Inmueble distinguido con el No. 5 situado en la Carrera 9, entre Calles 5 y 6 de la ciudad de Calabozo, Distrito Miranda del Estado Guárico, cuyas medidas, linderos y demás determinaciones constan del documento protocolizado en la Oficina Subalterna de Registro del Estado Guárico (Distrito Miranda) citado en el numeral anterior; 6.-) Inmueble distinguido con el No. 4 situado en la Carrera 9, entre Calles 5 y 6 de la cuidad de Calabozo, Distrito Miranda del Estado Guárico, cuyas medidas, linderos y demás determinaciones constan del documento protocolizado en la Oficina Subalterna de Registro del Estado Guárico (Distrito Miranda) citado en el numeral 4; 7.-) Inmueble distinguido con el No. 13 situado en la Carrera 9, entre Calles 5 y 6 de la ciudad de Calabozo, Distrito Miranda del Estado Guárico, cuyas medidas, linderos y demás determinaciones constan del documento protocolizado en la Oficina Subalterna del Registro del Estado Guárico (Distrito Miranda) citado en el numeral 4;8.-) Inmueble distinguido con el No. 2 situado en la Carrera 9, entre Calles 5 y 6 de la ciudad de Calabozo, Distrito Miranda del Estado Guárico, cuyas medidas, linderos y demás determinaciones constan del documento protocolizado en la Oficina Subalterna de Registro del Estado Guárico (Distrito Miranda) citado en el numeral 4; 9.-) Inmueble distinguido con el No. 1 situado en la Carrera 9, entre Calles 5 y 6 de la ciudad de Calabozo, Distrito Miranda del Estado Guárico, cuyas medidas , linderos y demás determinaciones constan del documento protocolizado en la Oficina Subalterna del Estado Guárico (Distrito Miranda) citado en el numeral 4.”. (Fin de la cita.).

Se aprecia que la codemandada Antonia María Barrios, y única apelante en este caso, aduce que en fecha 27 de abril de 2.001 el Juzgado Décimo Itinerante de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, declaró con lugar la demanda de partición de comunidad de bienes que intentara contra Mercedes Cedeño Loreto (quien fuera esposa en segundas nupcias del padre de la demandante, ciudadano Pedro Jesús Muñoz Penagos), sin lugar la reconvención, y adjudicó a la demandante, ciudadana ANTONIA MARIA BARRIOS, el cincuenta por ciento (50%) como cuota parte hereditaria sobre el monto total de los bienes que conforman el acervo hereditario identificados en el escrito contentivo de la demanda principal, y que dicha sentencia ganó la firmeza, autoridad, fuerza y especial eficacia jurídica de la cosa juzgada, cuando una vez recurrida en apelación el Tribunal Superior Décimo en lo Civil en sentencia del 12/08/2.002 declaró sin lugar la apelación y confirmó el fallo del a quo, destacándose además, que también el pronunciamiento emanado de la Sala de Casación Civil de fecha 11 de diciembre de 2.003 declaró sin lugar el recurso de casación, por lo que dejó investida a la sentencia de la denominada autoridad de la cosa juzgada casacional.
Constatado en consecuencia, que en efecto,de las actas bajo análisis se desprende (f.56, pz.1/4) que el Juzgado Superior Décimo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, constituido con Asociados, conociendo con competencia funcional jerárquica vertical, en fecha 12 de agosto de 2002 dictó sentencia en el juicio de partición de herencia intentado ante el entonces Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil de la Circunscripción del Distrito Federal y Estado Miranda, por la ciudadana ANTONIA MARÍA BARRIOS, contra la ciudadana MERCEDES CEDEÑO de MUÑÓZ, y luego continuado por sus herederos testamentarios, ciudadanos GIOVANNI CANESTRI, CARMEN PASTORA CEDEÑO y MARIO J. CANESTRI CAMPAGNAcon el carácter de sucesores procesales, declarando sin lugar el recurso procesal de apelación en los siguientes términos:
“Por todas las consideraciones anteriores este Juzgado Superior Décimo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, constituido con Asociados, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:
(…Omissis…)
QUINTO: Se declara CON LUGAR la demanda de PARTICIÓN de los bienes dejados a su muerte por PEDRO JESÚS MUÑÓZ intentada por ANTONIO MARÍA BARRIOS contra MERCEDES CEDEÑO de MUÑÓZ y los HEREDEROS DESCONOCIDOS de PEDRO JESÚS MUÑÓZ. Por cuanto la señora Mercedes Cedeño de Muñóz falleció durante ese proceso, ésta sentencia recae sobre los señores GIOVANNI CANESTRI, CARMEN PASTORA CEDEÑO y MARIO J. CANESTRI CAMPAGNA,titulares de la Cédula (Sic) de Identidad (Sic) Nº1.885.631, Nº 3.959.981, y Nº 4.767.669 respectivamente, y de este domicilio, quienes la sucedieron a la demandada en el juicio como sus herederos testamentarios.
SEXTO: Se ordena la PARTICIÓN de todos los bienes dejados a su muerte por PEDRO JESÚS MUÑÓZ, los cuales constan en esta sentencia y cualquier otro que apareciera de su propiedad, o sobre el cual tuviera derechos, correspondiéndole a Antonia María Barrios el cincuenta por ciento (50%) y a los causahabientes de Mercedes Cedeño de Muñóz el otro cincuenta por ciento (50%) del acervo hereditario. La parte de Mercedes Cedeño de Muñóz, correspondería a sus herederos testamentarios quienes aparecen en autos como Giovanni Canestri, Carmen Pastora Cedeño, y Mario J. Canestri Campagña, ya identificados...”.

Con la anterior declaratoria, el referido juzgado de alzada confirmó la decisión dictada en fecha 27 de abril de 2.001 por el Juzgado Décimo Itinerante de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
También constatado en actas, que la representación judicial de la codemandada Antonia María Barrios, apeló del auto de fecha 02 de agosto de 2.006 mediante el cual el tribunal de la causa admitió la tercería incoada, apelación ésta que fue declarada inadmisible conforme se desprende del auto dictado en fecha 27 de septiembre de 2.007, que riela a los folios 177 al 178 de la pieza 1/4.
De las actas bajo análisis se constata que, mediante decisión de fecha 09 de octubre de 2.007, cursante a los folios 224 al 228 de la pieza 1/2, el tribunal de la causa homologó el convenimiento de la demanda manifestado por los ciudadanos Mario Canestri Campagna, asistido por el abogado Oswaldo Urdaneta; Giovanni Canestri, actuando en su propio nombre y en representación de sus derechos, y de Carmen Pastora Cedeño, también actuando en su propio nombre y representación, en fecha 28/09/2006 (179 al 181, pz.1/4).
A los fines de analizar la homologación del referido convenimiento en el contexto supra señalado, se hace necesario hacer preliminarmente las siguientes precisiones:

DEL CONVENIMIENTO DE LA DEMANDA DE TERCERÍA.
Preliminar al examen sobre el fondo de la causa, se hace necesario hacer un pronunciamiento previo respecto al convenimiento efectuado por los codemandados en tercería, ciudadanos Giovanni Canestri Cedeño, Carmen Pastora Cedeño y Mario Canestri Campagna, en fecha 28 de septiembre de 2.006, cursante a los folios179 al 181 de la pieza No.1/4, y mediante el cual expresaron: “Me doy por citado en el señalado procedimiento de Tercería, renuncio al término de comparecencia y convengo en la demanda por ser ciertos los hechos y procedente el derecho alegados…”.
Ahora bien, en el presente caso como antes se dijo, nos encontramos en presencia de un juicio de tercería, intentado por la sociedad mercantil Hotel El Pinar, C.A., representada legalmente por su presidenta, ciudadana María Carolina Canestri Campagna, y ésta en su nombre propio, contra las partes del juicio que por Partición Hereditaria incoara la ciudadana Antonia Mario Barrios contra la ciudadana Mercedes Cedeño (viuda) de Muñoz (y posteriormente sus herederos, ciudadanos Giovanni Canestri Cedeño, Carmen Pastora Cedeño y Mario Canestri Campagna); en virtud de que la tercerista alegó que era propietaria de bienes afectados en ese juicio de partición.
Se observa que, tal circunstancia hace que dentro del presente juicio de tercería, surja un litis consorcio pasivo necesario, entre los demandados; ello en virtud de la Ley, pues el Código de Procedimiento Civil establece que el tercero debe demandar a ambas partes contendientes dentro del proceso contra el que se ejerce la tercería.
Así lo dispone el legislador en el artículo 371 del Código de Procedimiento Civil: “…La intervención voluntaria de terceros a que se refiere el ordinal 1º del artículo 370, se realizará mediante demanda de tercería dirigida contra las partes contendientes…”.
Por tanto, conforma la parte demandada en tercería en el presente caso, un litis consorcio pasivo necesario, compuesto por los codemandados Antonia María Barrios, Giovanni Canestri Cedeño, Carmen Pastora Cedeño y Mario Canestri Campagna, quienes tenían el carácter de parte actora y demandada, respectivamente, en el juicio principal de partición hereditaria incoada por la ciudadana Antonia María Barrios contra la ciudadana Mercedes Cedeño de Muñoz; en el que el objeto del litigio era común para ambos.
Respecto al litisconsorcio, el Código de Procedimiento Civil establece en su artículo 146:
“Artículo 146.Podrán varias personas demandar o ser demandadas conjuntamente como litisconsortes: a) Siempre que se hallen en estado de comunidad jurídica con respecto al objeto de la causa; b) Cuando tengan un derecho o se encuentren sujetas a una obligación que derive del mismo título; c) En los casos 1º, 2º y 3º del artículo 52.”.

También en este mismo sentido, en doctrina de María Encarnación Dávila Millán, en su obra “LITISCONSORCIO NECESARIO”, páginas 111 y 112, señala:
“...Por regla general, el litisconsorcio es consecuencia de una demanda común, por actuar varios actores contra un demandado, o un actor contra varios demandados o varios actores contra varios demandados; siendo esto consecuencia, o bien porque la exigencia de que todos los litisconsortes demanden o sean demandados en el proceso, venga impuesto por una norma, o que por consecuencia de la naturaleza de la relación material deducida en juicio, sea indispensable que todos los litisconsortes, tengan que estar en el proceso, porque la resolución que se va a dictar en el mismo tenga que ser igual para todos tratándose, en el primer supuesto, del litisconsorcio propiamente necesario y en el segundo supuesto, de litisconsorcio impropiamente necesario…”.

El procesalista Ricardo Henríquez La Roche, en análisis del artículo 148 del Código de Procedimiento Civil, en su obra: Código Procesal Civil. Tomo I. Ediciones Liber, caracas 2006, Páginas 460, expresa:“…No obstante, aun cuando la norma no lo prevé, se colige de la necesaria uniformidad de la decisión, que ninguno de los litisconsortes puede, singularmente, renunciar a la acción o desistir del procedimiento, convenir en la demanda o transigir, o confesar espontánea o provocadamente sobre los hechos comunes. … Debe añadirse que, según el artículo 1.227 del Código Civil, segunda parte, no “produce efecto contra los otros deudores solidarios el reconocimiento de la deuda hecho por uno de ellos”…”.
Por lo que, conforme con el artículo 371 del citado Código Adjetivo, estamos en presencia de la norma que regula la relación jurídico-litigiosa, que ha de ser resuelta de modo uniforme para todos los litisconsortes. De tal manera que, existiendo en el caso sub iudice una intervención de litisconsortes necesarios pasivos, ello implica que cualquier disposición del derecho en litigio, sólo tendrá eficacia si emana de todos los litisconsortes necesarios, por lo que una sola persona de las que integran el litisconsorcio necesario, no podrá desistir del proceso, realizar transacciones o allanarse a la demanda, sino cuenta con el respaldo de todos los litisconsortes necesarios.
Así también el tratadista ARISTIDES RENGEL ROMBERG, en su Manual de Derecho Procesal Civil Venezolano, Según el Nuevo Código de 1.987, Volumen II. Organización Gráfica Carriles C.A. Caracas 2003. Págs. 46-47, dice: “…respecto del litisconsorcio necesario, aún pudiendo las partes defenderse en forma autónoma, la confesión y el juramento de un litisconsorte no puede determinar la sentencia, que ha de ser uniforme para todos, sino cuando el hecho resulte probado respecto de los demás litisconsorte. Tampoco tiene efecto en ésta clase de litisconsorcio, el desistimiento de la demanda, el convenimiento, o la transacción de uno sólo, pues habiendo necesidad de una sentencia uniforme respecto de todos los integrantes de la relación sustancial, aquellos actos, que tienen el mismo efecto que la sentencia, impedirían la resolución única y uniforme para todos, que es la esencia de ésta clase de litisconsorcios…”.
En conclusión, no tienen efecto en ésta clase de litisconsorcio, los actos de disposición que perjudiquen a los restantes litisconsortes, pues habiendo necesidad de una sentencia uniforme respecto de todos los integrantes de la relación sustancial, los actos que tengan el mismo efecto que la sentencia, impedirían la resolución única y uniforme para todos, que es la naturaleza del litisconsorcio necesario. Como consecuencia de ello los actos de disposición del objeto procesal realizado por uno o alguno de los litis consortes (allanamiento, desistimiento, transacción, conciliación); sólo pueden producir sus efectos en la medida en que los restantes litisconsortes adopten la misma aptitud.
Por tanto, en razón de la indivisibilidad que caracteriza el objeto de la presente tercería y de la existencia de un litisconsorcio necesario pasivo, la manifestación de convenimiento realizada por los ciudadanos Giovanni Canestri, Carmen Pastora Cedeño y Mario Canestri, cuando manifestaron que:“Me doy por citado en el señalado procedimiento de Tercería, renuncio al término de comparecencia y convengo en la demanda por ser ciertos los hechos y procedente el derecho alegados…”(179 al 181, pz.1/4); al tratarse de una sola de las partes la que manifestó el convenimiento, resulta ineficaz el mismo, por cuanto no fue hecho por ambos codemandados en tercería(Antonia María Barrios y Giovanni Canestri, Carmen Pastora Cedeño y Mario Canestri), quienes fungían como actor y demandado en el juicio principal de partición hereditaria; por lo que no procedía su homologación.
En consideración entonces a los citados motivos, se declara improcedente la homologación declarada por el tribunal de la causa en fecha 09 de octubre de 2007, sobre el convenimiento de la demanda manifestado por los ciudadanos Giovanni Canestri, Carmen Pastora Cedeño y Mario Canestri por actuación de fecha 28 de septiembre de 2006. Así se declara.
Ahora bien, ante la anterior declaratoria; visto entonces que los codemandados Giovanni Canestri, Carmen Pastora Cedeño y Mario Canestri, por efecto del convenimiento manifestado, renunciaron expresamente a los lapsos de comparecencia y ante la referida renuncia, el tribunal de la causa no se pronunció de inmediato; visto además la declaratoria de confesión ficta de la codemandada Antonia María Barrios, considera prudente esta juzgadora constatar, si en efecto, en el caso de autos, se materializó la declarada confesión ficta de la codemandada en esta causa; y por ello se pasa a hacer un recorrido del procedimiento desde la admisibilidad de la demanda, y a tal efecto se observa:
En fecha 02 de agosto de 2006, el Juzgado Décimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, admitió la demanda de tercería, ordenando la citación de los herederos universales: Antonia María Barrios, Giovanni Canestri, Carmen Pastora Cedeño y Mario Jesús Canestri Campagna, para que comparezcan dentro de los veinte (20) días de despacho siguientes a la constancia en autos de la última citación que se practique, para que den contestación a la demanda. (f. 167 al 168, Pieza Nro. 1/4).
Mediante diligencia presentada en fecha 18 de septiembre de 2006, el Abogado Edgar Ruh, en su condición de apoderado judicial de la co-demandada Antonia María Barrios, apeló del auto de admisión dictado en fecha 2 de Agosto de 2006. (F. 174)
Mediante auto pronunciado en fecha veintisiete (27) de septiembre de 2006, el Tribunal de la causa dictó auto y negó el recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la co-demandada Antonia María Barrios, en contra del auto de admisión de fecha 2 de Agosto de 2006. (F. 177 y 178 pza. 1/4)
En fecha veintiocho (28) de septiembre de 2006, diligenciaron los ciudadanos Mario Canestri Campagna, asistido por el abogado en ejercicio Oswaldo Urdaneta Bermúdez; el ciudadano Giovanni Canestri y Carmen Pastora Cedeño Colmenares, actuando en sus propios nombres y representación, y se dieron por citados en el proceso de tercería, renunciaron al término de comparecencia y convinieron en la demanda, por considerar que eran ciertos los hechos y procedente el derecho alegado. (F. 179 al 181 pza. 1/4)
En fecha 23 de Octubre de 2006, diligenció la ciudadana María Carolina Canestri Campagna, asistida por el abogado en ejercicio Severo Roberto Cabrera Rodríguez, reiterando su oposición, a que la sentencia de fondo dictada en el juicio de partición fuese ejecutada, por cuanto la tercería se encontraba fundamentada en documento público fehaciente, conforme lo pautaba el artículo 376 del Código de Procedimiento Civil. (F. 182 al 186 pza. 1/4).
En fecha 17 de mayo de 2007, cursante a los folios 221 al 223, riela escrito presentado por el abogado en ejercicio Severo Cabrera, actuando como apoderado judicial de la actora en tercería ciudadana María Carolina Canestri y de la sociedad mercantil Hotel El Pinar C.A., y expuso que vencido como fue el lapso de emplazamiento en el juicio de tercería, de pleno derecho quedó abierto a pruebas, y a los fines de su promoción corrieron en este Tribunal los días de despacho correspondientes a los días 17,23,24,27,28,29 y 30 de noviembre; 05,06,07,08,12,13,14 y 15 de diciembre, todos del año 2006, sin que igualmente la codemandada Antonia María Barrios haya procedido a promover prueba alguna, lo cual hace procedente en el caso sub iudice, la plena y absoluta aplicación del citado artículo 362 adjetivo, y así pidió lo establezca expresamente el Tribunal, en la sentencia que habrá de dictarse solicitando en consecuencia, que de conformidad con lo establecido en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, se tenga por confesa a la ciudadana Antonia María Barrios en la demanda de tercería de dominio propuesta por sus representadas.
Mediante decisión pronunciada en fecha 09 de octubre de 2007, el Tribunal a quo, homologó los convenimientos formulados en fecha 28 de septiembre de 2006, por los codemandados Giovanni Canestri, Carmen Pastora Cedeño y Mario Canestri, por medio de diligencias; de conformidad con lo establecido en las disposiciones contenidas en los artículos 263 y 264 del Código de Procedimiento Civil. (F. 224 al 228 pza. 1/4)

Ahora bien, en primer término, respecto al referido convenimiento se emitió pronunciamiento supra declarándose improcedente su homologación.

En segundo lugar, con relación a la declaratoria de confesión ficta, cabe señalar, que una vez que los ciudadanos Giovanni Canestri, Carmen Pastora Cedeño y Mario Canestri, renunciaron a los lapsos de comparecencia, el tribunal de la causa debía pronunciarse sobre la referida renuncia y sobre la improcedencia del convenimiento manifestado por las razones supra señaladas; a los fines de ordenar el proceso para que ambas partes pudieran conocer con certeza cuando debía producirse la contestación de la demanda. Sin embargo, eso no ocurrió y por el contrario, el tribunal de la causa se pronunció11 días después, homologando el convenimiento, y declarando con lugar la demanda al constatarse presuntamente la confesión ficta de la codemandada Antonia María Barrios.
Esta omisión del tribunal, al no pronunciarse sobre la renuncia de los lapsos de unos codemandados, a los fines de que la otra conociera con certeza la suerte del proceso; evidentemente causó indefensión al no tener la codemandada Antonia María Barrios, conocimiento acerca del lapso para la contestación.
En este contexto, cabe aquí señalar, que la reposición de la causa puede ser declarada cuando se verifica algún vicio en la tramitación o sustanciación del procedimiento consistente en una omisión de alguna forma sustancial del acto presuntamente írrito, o esencial para la validez del mismo; o cuando, evidenciada la transgresión, la ley misma determina su nulidad y faculta al juzgador para declararla.
Corresponde entonces en este caso, negar como se dijo, la homologación del convenimiento manifestado, ya que el mismo resulta improcedente por cuanto existe un litisconsorcio pasivo necesario y se hacía indispensable la manifestación de convenimiento también de Antonia María Barrios; no procediendo en consecuencia, la renuncia al lapso de comparecencia manifestado por efecto del convenimiento; por lo que lo procedente en este caso, es reponer la causa al estado en que se propuso el convenimiento y del cual mediante esta decisión se niega su homologación; debiendo tenerse a derecho a las partes con la actuación de la codemandada Antonia María Barrios en fecha 18 de septiembre de 2006 (folio 174, pz.1/4) y de los codemandados Giovanni Canestri, Carmen Pastora Cedeño y Mario Canestri, con el convenimiento manifestado en fecha 28 de septiembre de 2006; y negada la homologación al convenimiento de la demanda de tercería; una vez que se reciba el presente expediente en el tribunal de la causa y se deje trascurrir el lapso previsto en el artículo 14 del Código de Procedimiento Civil; comience a computarse el lapso de veinte (20) días de despacho para dar contestación de la demanda. Así se declara.
En consideración entonces a los motivos de hecho y de derecho manifestados, lo procedente en este caso es declarar con lugar el recurso de apelación ejercido por la codemandada Antonia María Barrios, y reponer la causa conforme los términos señalados supra; no habiendo especial condenatoria en costas en virtud de la reposición decretada. Así se declara.
DISPOSITIVA
Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, este JUZGADO SUPERIOR SEXTO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara:
PRIMERO: SE HOMOLOGA el desistimiento del procedimiento suscrito por el ciudadano Carlos Eduardo Canestri Armario solo respeto a la condición que ostenta en este juicio como codemandante; por lo que el mismo mantiene en este juicio su condición ahora de codemandado, por efecto del hecho sobrevenido de la muerte del codemandado Giovanni Canestri, quien fuera su padre.
SEGUNDO: IMPROCEDENTE LA SOLICITUD DE PERENCIÓN ANUAL, requerida por el apoderado judicial del codemandado MARIO CANESTRI.
TERCERO: IMPROCEDENTE LA SOLICITUD DE PERENCIÓN BREVE, requerida por el apoderado judicial del codemandado MARIO CANESTRI, con fundamento en el ordinal 3º del artículo 267 del Código de Procedimiento Civil.
CUARTO: IMPROCEDENTE la solicitud de nulidad de las publicaciones y reposición de la causa al estado de publicación de nuevos carteles, solicitado por el codemandado Mario Canestri.
QUINTO: CON LUGAR, el recurso de apelación ejercido en fecha 23 de octubre de 2007,por el abogado Edgar Ruh, en su carácter de apoderado judicial de la codemandada Antonia María Barrios, contra la decisión de fecha 09 de octubre de 2.007 dictada por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante el cual declaró con lugar la acción de tercería incoada porla ciudadana María Carolina Canestri Campagna actuando en su propio nombre y con el carácter de Presidente de la sociedad mercantil Hotel El Pinar, C.A., contra los ciudadanos Antonia María Barrios, Giovanni Canestri, Carmen Pastora Cedeño y Mario Canestri Campagna.
SEXTO: SE NIEGA LA HOMOLOGACIÓN de los convenimientos formulados en fecha 28 de septiembre de 2006, por los codemandados Giovanni Canestri, Carmen Pastora Cedeño y Mario Canestri; en virtud de lo cual, se anula la decisión proferida el 09 de octubre de 2.007 por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas en fecha 14 de julio de 2015, que declaró homologado el convenimiento formulado por los referidos ciudadanos.
SÉPTIMO: SE REPONE la causa al estado en que se propuso el convenimiento; debiendo tenerse a derecho a las partes con la actuación de la codemandada Antonia María Barrios en fecha 18 de septiembre de 2006 (folio 174, pz.1/4), y de los codemandados Giovanni Canestri, Carmen Pastora Cedeño y Mario Canestri, con el convenimiento manifestado en fecha 28 de septiembre de 2006; una vez que se reciba el presente expediente en el tribunal de la causa y se deje trascurrir el lapso previsto en el artículo 14 del Código de Procedimiento Civil; debiendo computarse el lapso de veinte (20) días de despacho para dar contestación de la demanda. En consecuencia, se anula la sentencia dictada el 09 de octubre de 2.007 que declaró con lugar la demanda de tercería incoada, porla ciudadana María Carolina Canestri Campagna actuando en su propio nombre y con el carácter de Presidente de la sociedad mercantil Hotel El Pinar, C.A., contra los ciudadanos Antonia María Barrios, Giovanni Canestri, Carmen Pastora Cedeño y Mario Canestri Campagna, y declaró la confesión ficta de la codemandada Antonia María Barrios.
OCTAVO: Dada la reposición decretada no hay condenatoria en costas de conformidad con lo establecido en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil, por haber prosperado el recurso. En cuanto a las costas del juicio, no hay especial condenatoria en costas en virtud de la reposición decretada.
NOVENO: Por cuanto la presente decisión se dictó fuera del lapso legalmente establecido, se ordena la notificación de las partes de conformidad con lo previsto en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.
Déjese copia certificada de la presente decisión en el copiador de sentencias llevado por este Tribunal.
PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Sexto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los treinta y un (31) días del mes de marzo del año dos mil dieciséis (2.016). Años 205° de la Independencia y 157° de la Federación.
LA JUEZ,

DRA. ROSA DA SILVA GUERRA
LA SECRETARIA,

ABG. GLENDA M. SÁNCHEZ B.
En esta misma fecha 31 de marzo de 2016, siendo las 2:50 p.m., se publicó y registró la anterior sentencia, dejándose copia certificada de la misma en el copiador de sentencias.

LA SECRETARIA,

ABG. GLENDA M. SÁNCHEZ B.

Exp. N° AC71-R-2009-000039
RDSG/GMSB.