TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR SEXTO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS

EXP. Nº AP71-R-2015-000993.

PARTE ACTORA: ciudadanos LUIS ALBERTO CASTILLO y YANET JOSEFINA CASTILLO RODRIGUEZ, venezolanos, mayores de edad, de este domicilio, titulares de las cédulas de identidad No. V-3.335.567 y V-11.568.200.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: ciudadano HUMBERTO DE JESÚS DÁVILA VERA, abogado en ejercicio, de este domicilio e inscrito en el Inpreabogado bajo el número 30.165.

PARTE DEMANDADA: BFC BANCO FONDO COMÚN, C.A. BANCO UNIVERSAL (antes Fondo Común, C.A., Banco Universal) sociedad mercantil de este domicilio, inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 22 de enero de 2001, bajo el N°17, Tomo 10-A-Pro, de posteriores modificaciones, siendo una de ellas para la reforma integral de sus estatutos sociales, según se evidencia en acta de asamblea general extraordinaria de accionistas, inscrita en el mencionado Registro Mercantil, el 15 de junio de 2005, bajo el Nro.25, Tomo 70-A-Pro; y cuya última modificación estatutaria para el cambio de denominación social, se evidencia en acta de asamblea extraordinaria de accionistas, inscrita en el Registro Mercantil Primero de esta Circunscripción Judicial en fecha 21 de Abril de 2006, bajo el N° 46, Tomo 50-A-Pro., en la persona de sus representantes legales, ciudadanos LERMITH ROSELL SILVA y/o OSWALDO ENRIQUE BUZNEGO BETANCOURT, venezolanos, mayores de edad, de este domicilio, portadores de las cédulas de identidad Nros. V-10.336.282 y V-5.565.957, en su orden, abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 68.251 y 38.422, respectivamente, el primero de los nombrados en su carácter de Vicepresidente de División de Asesoría Legal y representante judicial, y el segundo como representante judicial suplente.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: ciudadanos GERARDO A. CASO SANTELLI, ADRIANA ANZOLA VALENZUELA, GUSTAVO REYES ANZOLA y JOSÉ LISANDRO MEZA DÍAZ, abogados en ejercicio, de este domicilio e inscritos en el Inpreabogado bajo los números 39.098, 39.164, 112.073 y 154.986, respectivamente.

MOTIVO: INDEMNIZACION POR DAÑO MORAL. (Sentencia Definitiva)

ANTECEDENTES EN ALZADA

Se recibieron en esta alzada las presentes actuaciones, previo el trámite administrativo de distribución, en virtud del recurso de apelación ejercido en fecha 05 de octubre de 2015 (f.375) por el abogado Humberto de Jesús Dávila, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 30.165, en su condición de apoderado judicial de la parte demandante, contra la sentencia dictada en fecha 29 de julio de 2015 (f.355 al 366) por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró improcedente la demanda de daño moral incoada por los ciudadanos Luís Alberto Castillo y Yanet Josefina Castillo Rodríguez contra el BFC Banco Fondo Común, C.A. Banco Universal, y que fuera oída en ambos efectos por auto de fecha 13 de octubre de 2015 (f.376).
En fecha 20 de octubre de 2015, este Tribunal le dio entrada al expediente asignado con el Nº AP71-R-2015-000993, y se fijó el vigésimo (20º) día de despacho siguiente al precitado auto, a los fines de que las partes presentaran sus respectivos escritos de informes (f. 380).
En fecha 23 de noviembre 2015, comparecieron los abogados José Lisandro Meza y Humberto Dávila Vera, actuando como apoderados judiciales de la parte demandada y la parte actora respectivamente, y consignaron escrito de informes (f.385 al 404).
Por auto de fecha 24 de noviembre de 2015, este Juzgado se pronunció en referencia al oficio proveniente de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Área Metropolitana de Caracas, donde indicaron que hubo un error material e involuntario al dejar constancia en la puerta del Edificio José María Vargas Esquina de Pajaritos, que este Juzgado no tenía despacho el día 20 de noviembre de 2015, siendo lo correcto que si se estaba dando despacho; por lo que en consecuencia, se dejó constancia que los informes presentados por los representantes judiciales de las partes en fecha 23 de noviembre de 2015 se considerarían como válidos, por cuanto el error cometido por la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Juzgados Superiores Civiles, no es imputable a las partes, todo a los fines de garantizar el derecho a la defensa de las partes; y se dejó establecido que el lapso de 8 días de despacho para la presentación de las observaciones a los informes presentados comenzó a computarse a partir del día 24/11/2015 inclusive (f.405 al 407).
En fecha 02 de diciembre de 2015, compareció el ciudadano Gustavo Reyes Anzola, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada y mediante diligencia consignó escrito de observaciones a los informes de su contraparte (f.410 al 414).
En fecha 04 de diciembre 2015, compareció el abogado Humberto de Jesús Dávila Vera, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, y consignó escrito de observaciones a los informes de su contraparte (f.415 al 423).
En fecha 07 de diciembre de 2015, este Tribunal dijo “Vistos” y fijó el lapso de sesenta (60) días continuos para dictar sentencia, contados a partir de la mencionada fecha inclusive (f.425).
En fecha 22 de febrero de 2016, este Tribunal dictó auto en el cual difirió el pronunciamiento de la decisión, para que tuviera lugar dentro del lapso de treinta (30) días continuos (F. 426)
Estando dentro del lapso de diferimiento no fue posible emitir pronunciamiento, en virtud de que el estudio del presente asunto requirió más tiempo; en consecuencia, en esta oportunidad estando fuera del lapso legalmente establecido, se pasa a dictar sentencia, en base a las siguientes consideraciones:
TRAMITACIÓN EN PRIMERA INSTANCIA

En fecha 22 de enero de 2010, los ciudadanos LUÍS ALBERTO CASTILLO y YANET JOSEFINA CASTILLO RODRÍGUEZ, debidamente asistidos por el abogado Humberto de Jesús Dávila Vera, presentaron ante la Unidad de Recepción y Distribución de documentos de los Juzgados de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, demanda de daño moral contra la sociedad mercantil BFC Banco Fondo Común, C.A. Banco Universal, C.A. (F.01).
Efectuada la distribución correspondiente, el conocimiento de la causa quedó asignado al Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, siendo admitida la demanda por auto de fecha 1 de febrero de 2010, ordenando el emplazamiento de la demandada para que compareciera dentro de los veinte (20) días de despacho siguientes a que constara en autos su citación a dar contestación a la demanda (F.128).
Librada la compulsa, en fecha 17 de mayo de 2010, el alguacil del a quo dejó constancia de la citación personal de la parte demandada en la persona de Oswaldo Burnego (F.150 al 151).
En fecha 11 de junio de 2010, los abogados Gerardo Caso Santelli y Adriana Anzola de Caso, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la parte demandada consignaron escrito de contestación a la demanda (F.153 al 167).
En fecha 06 de julio de 2010, la representación judicial de la parte demandada consignó escrito de promoción de pruebas (F. 170 al 191); en la misma fecha la representación judicial de la parte actora consignó escrito de promoción de pruebas (F.192 al 194).
En fecha 19 de julio de 2010, el tribunal de la causa dictó auto mediante el cual se pronunció respecto a la admisión de las pruebas promovidas por las partes (F. 198 al 206).
En fecha 31 de julio de 2012, el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, dictó sentencia mediante la cual declaró la Perención de la Instancia (F. 249 al 255). Dicha decisión fue apelada por la representación judicial de la parte actora en fecha 07 de junio de 2012 (F. 256 al 257). Esta apelación fue admitida por el Tribunal de la causa en ambos efectos, tal como se desprende del auto de fecha 27 de septiembre de 2012 (F. 278).
Efectuada la distribución correspondiente, el conocimiento de la causa quedó asignado al Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, y mediante decisión de fecha 15 de abril de 2013, declaró con lugar el recurso de apelación ejercido por la parte actora, y revocó la sentencia que declaró la perención de la instancia, ordenando al Juzgado de primera instancia que diera continuidad al juicio (F. 297 al 304).
Recibido el expediente en el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 09 de julio de 2013, la Juez del referido Despacho, Dra. Sarita Martínez Castrillo, se inhibió del conocimiento de la causa por haber emitido pronunciamiento sobre el fondo de la causa, según lo establecido en el ordinal 15° del artículo 82 del Código de Procedimiento Civil y ordenó librar oficios dirigidos a la Unidad de Recepción y distribución de Documentos de los Juzgados de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas (F. 318).
En fecha 23 de julio de 2013, mediante auto el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas recibió el expediente proveniente del Juzgado Primero, en el cual se abocó al conocimiento de la causa y le hizo saber a las partes que una vez que constara en autos la última notificación de las partes, y sucedidos al cuarto (4to) día de despacho siguiente de conformidad con lo establecido en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil, se le daría continuación a la causa (F.326).
En fecha 29 de julio de 2015, el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, dictó sentencia mediante la cual declaró improcedente la demanda incoada por los ciudadanos Luís Alberto Castillo y Yanet Josefina Castillo Rodríguez contra el BFC Banco Fondo Común, C.A. Banco Universal, C.A. (F. 355 al 366).
En fecha 29 de septiembre de 2015, mediante diligencia el apoderado de la parte demandada solicitó aclaratoria de la sentencia dictada en el punto seguido a la dispositiva, por haber incurrido en un error material (F.372)
En fecha 01 de octubre de 2015, el Juzgado de la causa realizó la aclaratoria de la sentencia. (F. 373).
En fecha 05 de octubre de 2015, mediante diligencia el apoderado de la parte actora apeló de la sentencia dictada en fecha 29 de julio de 2015 (F. 374 al 375).
En fecha 13 de julio de 2015, mediante auto el Tribunal de la causa oyó la apelación en dos efectos y ordenó la remisión del expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Juzgados Superiores en lo Civil Mercantil Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas (F. 376).

DE LA RECURRIDA

En fecha 29 de julio del año 2015 el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, dictó sentencia declarando improcedente la demanda de daño moral incoada, con base en las siguientes consideraciones:

§
DE LAS CONCLUSIONES PROBATORIAS.

Antes de hacer cualquier tipo de conclusión con respecto a los medios traídos a juicio por las partes, quiere hacer notar este juzgador que estamos ante el análisis definitivo de una pretensión cuyo fin último es el reconocimiento de que se le causo (supuestamente) un daño moral a la parte actora por una conducta desplegada por la parte demandada. Es así que se desprende tanto de los alegatos esgrimidos por el actor en su libelo como de los alegatos esgrimidos por el demandado en su contestación y de las pruebas aportadas que todos los hechos van referidos a un juicio de hipoteca y posterior a un juicio intimatorio de honorarios, siendo que considera este juzgador que desde el inicio de este juicio, existe respecto de los demandantes una gran confusión entre su pretensión y sus alegatos de fundamento. Aunado a ello, todo el material probatorio aportado se vincula a: escrito libelar, contestación y demás actos que se llevaron a cabo en aquel juicio de ejecución de hipoteca, y no hay prueba alguna o alegato alguno que pueda hacer a este juzgador apreciar ese supuesto daño moral causado a los actores. Dicho esto puede concluirse de las pruebas aportadas que:

1: Existió un juicio de ejecución de hipoteca que se sustanció ante el Juzgado Décimo de Primera Instancia de este mismo circuito judicial.

2: Los ciudadanos LUÍS ALBERTO CASTILLO y YANET JOSEFINA CASTILLO RODRÍGUEZ, fueron demandados en aquel juicio.

3: No se evidencia de ninguna prueba consignada que FONDO COMÚN C.A., BANCO UNIVERSAL, haya cometido un acto ilícito.

4: No se evidencia de forma alguno los elementos constitutivos del daño moral.

5: No existe ninguna relación entre los hechos alegados por el actor como generadores del daño moral con la naturaleza de esta figura.

§
Pues bien, hechas las precedentes conclusiones este juzgado considera necesario puntualizar primeramente qué es el daño moral, ya que ha sido definido de manera cónsona y reiterada tanto por la jurisprudencia como por la doctrina, así la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, Exp. No. AA20-C-2001-000468, con ponencia del Magistrado Carlos Oberto Vélez, se estableció lo siguiente:

“El daño moral, es el daño no patrimonial, es aquel que no recae directamente sobre el patrimonio de una persona, o que cayendo sobre bienes objetivos, ocasione o no una lesión material en los mismos, causando una perturbación anímica en su titular, cualquiera que sea el derecho que sobre ellos se ostente. El daño moral es, pues, daño espiritual; daño inferido en derecho de estricta personalidad, o valores que pertenecen más al campo de la afección que de la realidad material o económica. Es la lesión ocasionada en los bienes no económicos de una persona, o la repercusión afectiva desfavorable producida por daños materiales. Es decir, no se incluye la circunstancia de que el daño moral pueda originarse y de derecho se origine en multitud de ocasiones, unido como consecuencia de ofensas o daño causados en los bienes económicos del ofendido, pero cuidando de distinguir en todo caso los unos de los otros. El daño moral puede afectar una amplísima esfera de valores, muchas veces indefinidos e indefinibles, razón en que se asientan los grandes obstáculos encontrados hasta el presente para la regulación jurídica de estos daños”.

Como ya se estableció al inicio de las conclusiones probatorias, es evidente en el presente caso que el actor no es claro en los hechos en que se fundamenta para demandar el daño moral supuestamente causado, siendo que el alegato más claro (parece) fue que por haber tenido que contratar abogados para su defensa, situación que le causó “una perturbación anímica, un daño espiritual, daño inferido en derechos de nuestra estricta personalidad. Nos ha causado repercusión afectiva desfavorable producida por los daños materiales. Así como causado lesión de nuestros derechos extramatrimoniales, que se traduce en molestias en legitimidad personal, en goce de nuestros bienes” (Folio 13), y que se demostraba entonces el hecho ilícito de la parte demandada “quien con su culposa conducta, continuó con el Juicio de ejecución de hipoteca antes citada, a pesar de haber llegado nosotros los Ejecutado un convenimiento de pago en fecha 19/02/2003” (Folio 13).

Debe insistir este juzgador que los hechos esgrimidos por ambas partes en este juicio no se circunscriben a una pretensión de daño moral, es decir, si bien el actor eso es lo que pretende, el basamento de su demandada es todo menos cónsono con los presupuestos para que se configure el hecho ilícito y de allí poder determinar el eventual daño moral. Entonces cuáles son estos elementos configurativos del hecho ilícito: explica Calvo Baca en su Código Civil comentado y concordado, que para Eloy Maduro Luyando, junto con otros autores se resumen los elementos del hecho ilícito de la siguiente manera: 1) El incumplimiento de una conducta preexistente; 2) El carácter culposo del incumplimiento, es decir, que el incumplimiento se realice con culpa; 3) La circunstancia de que el incumplimiento sea ilícito, viole el ordenamiento jurídico positivo; 4) Daño producido por el incumplimiento culposo ilícito y 5) La relación de causalidad entre el incumplimiento culposo ilícito, actuando como causa y el daño figurando como efecto. Lo que reafirma lo asentado por este juzgador que esos elementos no existen en la pretensión de marras; ya que cuando el actor pretende que Fondo Común C.A. Banco Universal lo demandó en un juicio de ejecución de hipoteca y aún cuando había un convenimiento de pago, continuó el juicio por supuestamente contrataron simultáneamente abogados distintos, lo cual le causó un daño moral. Es donde se pregunta este juzgador ¿no tenía derecho Fondo Común .C.A Banco Universal de ejercer la acción que considerara necesaria cuando tenía un derecho a su favor?, indudablemente sí ya que el derecho de acción está establecido constitucionalmente en el artículo 26 CRBV, por lo que no puede de ninguna forma pretender un justiciable basar una demandada de daño moral en hechos como los alegados por el hoy actor.

En definitiva, no aprecia quien decide de la pretensión del actor, que exista una relación lógica entre los hechos alegados, el derecho reaclamado y los elementos probatorios traídos a juicio, es decir, no existe lógica de identidad jurídica que lleve a este juzgador a determinar el daño moral pretendido por el actor, en consecuencia no puede proceder una pretensión planteada en esos términos.

Habida cuenta de lo expuesto se declara la improcedencia del derecho de la demanda intentada.

VI.
PARTE DISPOSITIVA.
Por los razonamientos antes expuestos, este Tribunal Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: IMPROCEDENTE LA DEMANDA que por daño moral, incoaran los ciudadanos LUÍS ALBERTO CASTILLO y YANET JOSEFINA CASTILLO RODRÍGUEZ, en contra de FONDO COMÚN C.A., BANCO UNIVERSAL.

SEGUNDO: Se condena en costas a la parte demandada por resultar totalmente vencida en el presente juicio conforme al artículo 274 del CPC.

Déjese copia certificada de conformidad con lo preceptuado en el artículo 248 eiusdem.

Habiendo sido dictado el presente fallo fuera del lapso para dictar sentencia, se hace necesaria la notificación de las partes.

PUBLIQUESE, REGISTRESE Y NOTIFIQUESE…”. (Fin de la cita).

El juzgado de la causa, en fecha 01 de octubre de 2015, dictó aclaratoria de la referida sentencia dictada en fecha 29 de julio de 2015, en los siguientes términos:
“El artículo 252 del Código de Procedimiento Civil, establece:…omissis…
En este sentido, la solicitud realizada por la representación judicial de la parte demandada fue presentada tempestivamente, toda vez que se realizó al momento de darse por notificado de la sentencia; asimismo busca rectificar el error material incurrido en el dispositivo por tanto fue declarada improcedente la demanda, sin embargo se condenó en costas a la parte demandada, es así que quien aquí decide considera que procede a derecho la aclaratoria solicitada ya que se configuran los supuestos legales establecidos Así se decide.-
Consecuencia de lo anterior, este juzgado precisa: en la decisión dictada en fecha 29/07/2015, en el punto segundo del dispositivo del fallo el cual del siguiente tenor:

“SEGUNDO: Se condena en costas a la parte demandada por resultar totalmente vencida en el presente juicio conforme al artículo 274 del CPC” Folio 365.

Debe decir:
“SEGUNDO: Se condena en costas a la parte actora por resultar totalmente vencida en el presente juicio conforme al artículo 274 del CPC”.

DE LOS INFORMES DE LAS PARTES EN ALZADA

La representación judicial de la parte demandada, BFC, Banco Fondo Común, C.A., Banco Universal, en fecha 23 de noviembre de 2015 presentó su escrito de informes, en el cual señaló lo siguiente:
…omissis…
CAPITULO I
ANTECEDENTES

“Como se aprecia de las actas procesales que conforman el expediente de la causa, la parte actora, en su Escrito de Demanda, y bajo los argumentos contenidos en el mismo, demandó DAÑOS MORALES, alegando que nuestro representado, BFC, BANCO FONDO COMÚN, C.A., BANCO UNIVERSAL, le causó a la parte actora, por su (supuesta) conducta culposa, una perturbación “anímica”, daño espiritual, daño inferido en derechos de su estricta personalidad, angustia, frustración, y demás efectos psicológicos, por consecuencia de la representación de una Demanda de Ejecución de Hipoteca planteada en contra de los actores, aduciéndose que dicha acción judicial se inició cuando habían realizado un Convenimiento de pago, y habían pagado la totalidad de la deuda, teniendo por ese motivo, que contratar a abogados para la mejor defensa de sus derechos.
En la oportunidad procesal en que tuvo lugar el acto de Contestación de la Demanda, esta representación judicial de la parte demandada, se permitió hacer una relación de los hechos en los que la parte actora fundamentó la acción judicial interpuesta partiendo de la lectura y análisis del Capítulo Primero del Escrito de la Demanda, titulado por la parte actora, como los “LOS HECHOS”, y en el desarrollo de dicha exposición, fueron incluidos los comentarios y alegatos de defensa de esta parte demandada, dentro de los cuales, sin restar importancia a otros aspectos esgrimidos en el contenido del mismo escrito, enfatizamos lo siguiente:
La actora señaló en su Escrito de la Demanda, que en fecha 15/10/97, había celebrado con nuestro representado, (antes Fondo Común C.A., Banco Universal), un contrato de Préstamo a Interés, y seguidamente procedió a describir de manera extensa y detallada, tanto el negocio jurídico contentivo del Préstamo a Interés suscrito, como el Juicio de Solicitud de Ejecución de Hipoteca intentado por el Acreedor hipotecario a finales del año 2002.
A partir de los alegatos de la actora en su Escrito libelar, se demostraron los siguientes particulares: 1).- Que la actora confesó que se obligó a devolver a El Banco, (hoy el demandado), o a su orden, la totalidad de la suma recibida en préstamo, mediante el pago de Sesenta (60) cuotas mensuales y consecutivas; 2).- Que la primera de dichas cuotas mensuales debía pagarse al mes al mes de la fecha de protocolización, es decir, a partir del día 15/10/97, y las restantes, el mismo día de los meses subsiguientes; 3).- Que el Banco (hoy demandado), tendría derecho a considerar la obligación del plazo vencido y proceder al cobro de la suma total adeudada a la fecha, inclusive por la vía judicial, por el procedimiento que crea mas conveniente a sus intereses, entre otros, si Los Prestatarios ( hoy Demandantes), dejaran de pagar dos (2) o más cuotas consecutivas mensuales a que se obligaron a cancelar conforme el documento de préstamo; 4).- Se demostró haberse constituido a favor del hoy demandado, Hipoteca Especial de Primer Grado sobre el inmueble que de manera amplia fue descrito en el Escrito de la Demanda.
Así mismo, y en lo que respecta al Procedimiento de Ejecución de Hipoteca intentado por nuestro representado en contra de los hoy actores, igualmente quedó demostrado entre otros, los siguientes particulares: 1).- Que nuestro representado ocurrió ante los Tribunales de justicia para solicitar la ejecución de Hipoteca, haciéndose constar que el crédito, al día Veinticinco (25) de Septiembre de 2.002, ascendía a la cantidad de Bs. 6.142.078,56, ( hoy Bs.F 6.142.079); 2).- Que se adeudaban intereses desde el día Quince (15) de Diciembre de 2.001; 3).- Que de acuerdo a lo establecido en el Artículo 661 del Código de Procedimiento Civil, y con vista a los instrumentos acompañados, se solicitó del Tribunal, decretara Medida de Prohibición de Enajenar y Gravar sobre el inmueble que era objeto de ejecución, y que se acordaba la intimación de los hoy actores, Ciudadanos LUIS ALBERTO CASTILLO y YANET JOSEFINA CASTILLO RODRIGUEZ, ambos ya identificados en autos; 4).- Que en fecha 19/05/03 se dio contestación a la demanda de Ejecución de Hipoteca, señalándose que la obligación suscrita por los hoy actores, fue pagada y cancelada en fecha 23/03/03, y que en fecha 30/04/03, se otorgó ante Notario Público, el correspondiente documento de Liberación de la Hipoteca que nos ocupa.
En atención a los particulares inmediatamente antes enumerados, esta representación judicial de la parte demandada, asentó que, en primer término, los actores habían asumido obligaciones frente a nuestro representado, las cuales fueron garantizadas con hipoteca, obligaciones que aquellos se obligaron a pagar en el lapso de 60 meses, so pena de que si incumplían con el pago de dos (2) Cuotas del Crédito, su acreedor tendría derecho a considerar la obligación como de plazo vencido, y proceder al cobro de la suma total adeudada a la fecha. Así mismo, se evidencia que para la oportunidad en que se demandó la Ejecución de la Hipoteca descrita en el Libelo de la Demanda, ocurrió el día Quince (15) de Octubre de 2.002, adeudándose para aquella fecha, entre otros montos, los intereses generados desde el día 15 de diciembre de 2.001, con lo cual quedó demostrado que para la oportunidad en que se presentó el Escrito de Solicitud de Ejecución de Hipoteca (15/10/2002), los hoy actores mantenían un atraso de aproximadamente DIEZ (10) MESES, en el pago de sus obligaciones.
Así mismo, quedó demostrado a partir de lo expuesto por la misma parte actora en su Escrito de Contestación de la Demanda en aquel juicio de Ejecución de Hipoteca, que dicho Proceso Judicial se intentó el (15) de Octubre de 2.002, siendo que, el alegado pago de aquellos para saldar sus obligaciones frente a nuestro representado, se produjo en fecha Veinte (20) de Marzo de 2.003, es decir, pasado cinco (5) meses y cinco (5) días después de la fecha de la interposición de la demanda en contra de aquellos, con lo que se demuestra que en la oportunidad en que se presentó la Solicitud de Ejecución de Hipoteca, en la cual la parte actora fundamentó la exigencia y demandó los Daños Morales, si existía una obligación de pago pendiente e incumplida, lo que concedía a nuestro representado el derecho a demandar la Ejecución de Hipoteca, como en efecto lo hizo; y así mismo se demostró con el pago por aquellos efectuado en fecha 20/03/2.003, la existencia de un atraso en el pago de sus obligaciones garantizadas con la hipoteca constituida a favor del hoy demandado.
En la continuación de la exposición de hechos contenida en el Libelo de la Demanda, la parte actora refirió que nuestro representado, subrogándose en los servicios de abogados, contrató nuestros servicios, señalando expresamente que se continuó con el procedimiento sin ser interrumpido, y denunciaron que no nos percatamos de que en fecha 19/02/03, aquellos habían efectuado un Convenimiento de Pago cumpliendo con la cancelación total de la deuda existente, el día 20/03/03.
Sobre estas declaraciones hicimos dos acotaciones en el Escrito de Contestación de la Demanda, las cuales nuevamente nos permitimos referir así: 1).- Que era totalmente falso el hecho alegado por la Actora, en el sentido de pretender confundir con su redacción, para inducir a que se dedujera que la contratación de la representación judicial de la hoy parte demandada, para proceder con la recuperación judicial del crédito garantizado con hipoteca, fue posterior al 19/02/2003, oportunidad en la que se suscribió el alegado Convenimiento de Pago con otros Apoderados de la misma Institución Financiera, ello por el simple hecho de que la Solicitud de Ejecución de Hipoteca fue admitida por el Tribunal correspondiente, en fecha Veinticinco (25) de noviembre de 2.002, es decir, mucho antes de la oportunidad en que se suscribió el Convenimiento de Pago alegado por la parte actora , y así mismo, se evidencio que el Escrito de Solicitud de Ejecución de Hipoteca, fue presentado en fecha quince (15) de Octubre de 2.002; y 2).- La declaración de la actora, en el sentido de haber suscrito un “ Convenimiento de Pago”, demostró el incumplimiento de sus obligaciones, lo cual concedía el derecho al acreedor, para considerar las obligaciones de plazo vencido, y proceder a su cobro, inclusive, por la vía judicial.
La actora, en la continuación del Libelo de la Demanda, expresamente refirió que se continuó con el procedimiento (la Ejecución de Hipoteca) sin ser interrumpido, al percatarse que en fecha 19/02/2.003 efectuaron un Convencimiento de Pago, lo cual fue totalmente falso toda vez que en el juicio de Ejecución de Hipoteca, la hoy actora se dio por Citada (intimada) en fecha 16/05/03, y en fecha 19/05/2003, alegó el pago de las cantidades demandadas, oportunidad a partir de la cual la representación judicial del acreedor hipotecario que impulsó el juicio en cuestión, no diligenció ni impulsó de manera alguna el proceso, habiendo sido su siguiente actuación en el mismo, y a partir de haberse alegado el pago, y una vez que el Tribunal se pronunció sobre el Escrito de Oposición, la presentación de un escrito, consignado en fecha Veinte (20) de Junio de 2.003, mediante la cual, y en términos generales, por consecuencia de la Oposición presentada por la parte demandada, hoy actora, se le solicito al Tribunal ante el que se ventilaba dicho proceso, por haberse satisfecho el derecho reclamado y por consecuencia de ello, habiéndose perdido el interés en la continuación del referido proceso judicial, a que se procediera con el archivo definitivo del expediente, ello previo al acuerdo de la suspensión de la Medida de Prohibición de Enajenar y Gravar decretada en ocasión de dicho juicio y se expidiera el Oficio de Participación de Suspensión de Medida correspondiente.
Alegó la parte actora, que con su exposición de los hechos, quedaba demostrada la existencia del hecho ilícito ejecutado por nuestro representado, señalando que con culposa conducta, continuó con el juicio, lo cual ha sido suficientemente tratado y desvirtuado con anterioridad, tanto en el Escrito de Contestación de la Demanda, como igualmente lo hemos ratificado en este Escrito de Informe, y siendo que la parte actora demostró y/o justifico la existencia del supuesto hecho ilícito, en la continuación de un juicio, lo cual, ineludiblemente, debe asentarse que no fue cierto, consecuentemente, quedó desechada y/o desvirtuada la existencia del hecho ilícito denunciado.
La parte actora señaló en el Libelo de la Demanda presentado, que en virtud de la acción judicial de la Ejecución de Hipoteca intentada en su contra, se vieron obligados a contratar los servicios de profesionales del derecho para que los asistieran en la intimación, y posteriormente, como Apoderados, para dar contestación a la mencionada acción judicial, lo que les originó el pago de honorarios profesionales de abogados, causándoles una perturbación anímica , un daño espiritual, daño inferido en derechos de sus estrictas personalidades, señalando igualmente que se les causó repercusión efectiva desfavorable producida por los daños materiales, es decir, que la parte actora, además de la ya desvirtuada continuación de un juicio de Ejecución de Hipoteca en su contra, justificó los supuestos Daños Morales causados por consecuencia del pago de horarios profesionales de abogados que se debió hacer. Al respecto, y en la Contestación de la Demanda, expresamente ilustramos al Tribunal competente, en el sentido de que el Apoderado Judicial de la hoy actora, abogado HUMBERTO DE JESUS DÁVILA VERA, plenamente identificado en autos, también lo fue conjuntamente con el abogado LUIS FRANCISCO MELENDEZ URE, en el proceso de Solicitud de Ejecución de Hipoteca ya ampliamente referido en el presente Escrito, siendo que, al presentarse las copias cerificadas de aquel proceso judicial, voluntaria o involuntariamente, omitieron presentar las actuaciones vinculadas a la Estimación e Intimación de honorarios Profesionales de Abogados, los cuales finalmente, nuestro representado liquidó a dichos profesionales del derecho, por lo que finalmente, nuestro representado liquidó a dichos Profesionales del derecho, por lo que, nos resultó sorprendente, que la hoy parte actora, haya pagado honorarios de Abogados, cuando los mismos fueron pagados por nuestro representado.
Finalizada como fue la exposición titulada por la actora como “LOS HECHOS”, en el Escrito de la Demanda, aquella continuó con los Fundamentos de Derecho, alegando los Artículos 26 de la Constitución Nacional, y los Artículos 1.185, 1.195 y 1.996 del Código Civil, los cuales refieren el hecho ilícito y específicamente a la responsabilidad civil extracontractual, y al respecto, esta representación judicial de la parte demandada, presentó sus argumentos, los cuales aquí se ratifican así:
Conforme a los Artículos alegado y ya señalados, se prevé la obligación de reparar el daño causado por un ilícito, entendiéndose , este último, según nuestra reiterada jurisprudencia, como todo acto contrario al ordenamiento jurídico, sea generado por la intención, la imprudencia, la negligencia, la impericia, mala fe, abuso de derecho e inobservancia por parte de una persona, que tiene como contrapartida una responsabilidad a favor de otra, por la conducta contrario a derecho.-(Referencia Sentencia del T.S.J. del 13 de julio de 2.004 Carmen Medina vs. Unifot II).
Referimos en el escrito de Contestación de la Demanda, que el Artículo 1.185 del Código Civil, como norma general y subsidiaria detona responsabilidad consagrada en el Código Civil y en Leyes Especiales, se desprende la concurrencia de tres (3) elementos básicos para generar la efectiva existencia al hecho ilícito, siendo dichos elementos El Daño, La Culpa y lo más importante la relación de causalidad entre aquellos.
Con mayor ampliación a la interpretación del artículo antes enunciado, hicimos referencia a la obra “La Responsabilidad Civil por Hechos Ilícitos”, del Dr. José Melich-Orsini, (Pág. 517), en la que se establece la necesidad de concurrencia de los siguientes elementos…omissis… Y por otra parte, igualmente referimos al Dr. Eloy Mauro Luyando en su obra “Curso de Obligaciones”, Derecho Civil III. Segunda Edición, Caracas 1.972 cuando habla sobre la Estructura Técnica de Hecho Ilícito quien indica que…omissis…
De lo anteriormente expuesto en su oportunidad referimos a la Ciudadana Juez que la parte acora debía demostrar fehacientemente el hecho ilícito, el incumplimiento o violación de alguna norma jurídica y/o norma de seguridad, es decir, demostrar la culpa de nuestro representado, para luego de ser demostrada la culpa, demostrar los daños perfectamente determinados, que aquella alega habérsele causado, y demostrar luego la relación de causalidad entre la culpa y el daño. Solo de esa manera surgiría la responsabilidad y/o obligación de la demandada, de indemnizar, y visto qu nuestro representado BFC, BANCO FONDO COMUN, C.A., BANCO UNIVERSAL, no causó Daño Moral alguno a la actora, respetuosamente solicitamos del Tribunal que conoció la causa, declarara Sin Lugar la acción interpuesta.
Para mayor abundamiento y como argumento de defensa adicional, en el Escrito de Contestación de la Demanda, referimos que en forma reiterada la jurisprudencia patria, tanto en el campo civil, como en el campo laboral, afirma que para la procedencia del Daño material o moral que se reclame, causado por el hecho ilícito , de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 1.196 del Código Civil citado, la parte actora debe demostrar que el daño ha sido producto o consecuencia de la conducta imprudente, negligente, inobservante o imperita del reclamado , y de lo contrario, no estaría obligado a su reparación, siendo que en el caso que nos ocupa, la parte actora no demostró, ni podrá demostrar, que la demandada incurrió en conducta imprudente, negligente, inobservante o imperita.
En resumen el Artículo 1.185 del Código Civil, en concordancia con los Artículos 1.195 y 1.196 del código Civil, alegados como fundamento de derecho de la parte actora se refieren como ya lo hemos indicado, al HECHO ILICITO, que la parte actora, bajo la figura de Daño Moral, imputó a nuestro representado, y siendo así, la parte actora estaba obligada a demostrar la concurrencia, de al menos tres (3) elementos, siendo estos: 1).- Que se haya producido el daño en la esfera de sus bienes o derechos; 2).- Que el daño inferido hubiera sido imputable a nuestra representada; y 3).- Haber demostrado la relación de causalidad que obligatoriamente debió existir entre el hecho imputado y del daño producido, nada de lo cual se hizo.
En cuanto a la relación de causalidad, y tal como lo expresamos en el Escrito de Contestación de la Demanda, se trata simplemente de vincular los otros do elementos de la responsabilidad, es decir que el daño efectivamente ocasionado sea responsabilidad del sujeto imputado como autor del hecho ilícito, siendo indispensable, que entre el hecho y el daño causado, exista relación directa de causalidad que en todo caso debe probar la víctima, cuando se presenta a reclamarlo, esto es: dar la prueba completa el hecho culposo, el daño sufrido y de la relación de causalidad existente entre la culpa y el daño.
Resumimos en su momento, que cualquier daño reclamado, en el caso que nos ocupa, el Daño Moral, deber ser cierto y determinable, no una simple eventualidad sin base y sin fundamentos; y así mismo, que debe existir una relación de causalidad entre el daño y el hecho atribuido, para que pueda prosperar el reclamo, lo cual, en este caso, no fue demostrado.
Cuando correspondió a la parte actora determinar el Petitorio de la Demanda, aquella identificó una serie de daños conceptualizados como: Afección Psíquica; Moral;, Espiritual: Emocional, Atentado en el Honor a la reputación o al de la familia; angustia, Frustración y otros Efectos Psicológicos, supuestamente experimentados por aquellos, y que quedarían a su cargo la probanza de todos y cada unos de aquellos, causadas todas esas afecciones, al decir de la actora, por haber tenido que someterse a la demanda de Ejecución de Hipoteca y se exigió la cantidad de Doscientos Mil Bolivares (Bs. F 200.000), en concepto de indemnización por Daños Morales sufridos por cada uno de los demandantes, bien sean considerados en su conjunto, o señalando que dicho monto podría 200.000), en concepto de indemnización por Daños Morales sufridos por cada uno de los demandantes, bien sean considerados en su conjunto, o señalando que dicho monto podría ser objeto de modificación o ajuste, y señalando posteriormente solicitó la actora, que el monto de los daños, calificándolos de materiales y morales, para el momento de la sentencia definitiva, sean calculados mediante Experticia Complementaria del Fallo que se ordene revisar.
Partiendo del Petitorio contenido en el Libelo de la Demanda, quedó evidenciada una total y absoluta confusión de la actora respecto de sus pretensiones: Por una parte, en cuanto a los montos reclamados, ya que estableció la cantidad de Bs.200.000,00, dándole igual que fuese considerada en conjunto, o individualmente para cada uno de los actores, es decir, que para la actora le era igual que e lograra una indemnización de Bs. F. 200.000,00, o una indemnización de Bs. F 400.000,00, y sin perjuicio de ello, igualmente refirió que el monto podía ser modificado o ajustado de acuerdo al prudente arbitrio del Tribunal, demostrándose una total y absoluta inseguridad e incerteza en lo que respecto a la cuantificación del presunto Daño Moral demandado, y sumado a ello, la actora igualmente solicitó Experticia complementaria del Fallo para calcular los daños, lo que corrobora que aquella no tenía ni idea del monto del supuesto Daño Moral demandado.
Todo lo antes expuesto, nos obligó a concluir, tal y como lo refería en el Escrito de Contestación de la Demanda, que la acción judicial en cuestión carecería de seriedad y justificación, conllevando a que la misma no debía prosperar, por lo que expresamente solicitamos al Tribunal donde se ventiló la causa, declarara Sin Lugar la demanda y condenara a al parte actora al pago de las costas y costos judiciales.

CAPITULO II
SINTESIS DE LAS ACUTACIONES VERIFICADAS EN EL PROCESO
Tal y como se podrá verificar de la revisión de las actas procesales que conforman el expediente de la causa, el juicio inició con Escrito Libelar presentado en fecha 22/01/2010 por ante la URDD de este Circuito Judicial, y correspondió el conocimiento del mismo al Juzgado Primero de Primer Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial, Tribunal que admitió la Demanda mediante auto de fecha 01/02/2010; en fecha 22/02/2010 la representación judicial de la parte actora consignó los emolumentos necesarios para la práctica de la citación y en fecha 02/03/2010 los fotostatos respectivos a los fines de la elaboración de la compulsa respectiva; En fecha 17/05/2010, el Alguacil correspondiente dejó constancia de haber practicado la citación de la parte demandada; en fecha 11/06/2010, la representación judicial de la parte demandada consignó Escrito mediante el cual alegó la Perención Breve de la Instancia, y así mismo, se dio Contestación a al Demanda; En fecha 02/07/2010 la representación judicial de la parte demandada presentó su Escrito de Promoción de Pruebas, y en fecha 19/07/2010 el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas admitió las pruebas promovidas por las partes, y por consecuencia de ello, acordó Comisión al Juez de Municipio para la evacuación de las testimoniales promovidas por la parte actora y libró los Oficios respectivos para la prueba de informe promovida por la parte demandada; En fecha 07/10/2010 fueron recibidas las resultas de la Comisión librada en fecha 07710/2010;En fecha 31/05/2012, el Juzgado ante la cual se conocía la causa , decretó perención breve mediante auto de fecha 27/09/2012; La Apelación fue conocida por el Juzgado Superior Segundo de esta Circunscripción Judicial, el cual declaro Con Lugar la misma, revocándose la decisión del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial, ordenando a aquel, darle continuidad al juicio; Por inhibición planteada por el Juez Primero antes enunciado, en fecha 09/07/2013, correspondió el conocimiento de la causa al Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial, Tribunal ante el que se dio entrada al expediente en fecha 23/07/2013, Por diligencias de fecha 23701/2014, 02/0672014, 24/10/2014, 06/04/15, la representación judicial actora solicitó Sentencia en la presente causa; En fecha 09/04/2015, el Juez Provisorio se avocó al conocimiento de la causa y ordenó la Notificación de las partes conforme al Artículo 90 del C.P.C., y cumplida la formalidad de notificación, y vencido el lapso para dictar Sentencia dicho Tribunal pasó a hacerlo, produciéndose la Sentencia en fecha Veintinueve (29) de julio de 2.015, Sentencia esta que es objeto de Recurso de Apelación que ahora conoce este Tribunal de Alzada.
Respecto de los alegatos de las partes, los mismos ya los hemos referido en el Capítulo I titulado “Antecedentes”; y sobre las Pruebas de las partes, las mismas se refieren con meridiana claridad en el contenido de la Sentencia apelada, permitiéndonos transcribir las conclusiones que el respecto señaló el Juzgador, lo cual hacemos así: Puede concluirse de las pruebas aportadas que 1: Existió juicio de Ejecución de Hipoteca que se sustanció ante el Juzgado Décimo de Primera Instancia de este mismo circuito judicial. 2: Los ciudadanos LUÍS ALBERTO CASTILLO y YANET JOSEFINA CASTILLO RODRIGUEZ, fueron demandados en aquel juicio. 3: No se evidencia de ninguna prueba consignada que FONDO COMÚN C.A., BANCO UNIVERSAL, haya cometido un acto ilícito. 4: No se evidencia de forma alguno los elementos constitutivos del daño moral. 5: No existe ninguna relación entre los hechos alegados por el actor como generadores del daño moral con la naturaleza de esta figura.
La dispositiva de la Sentencia apelada refrío que por los razonamientos expuestos en dicha Sentencia, el Tribunal Quinto de Primera Instancia de en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declaró: PRIMERO: IMPROCEDENTE LA DEMANDA que por Daño Moral, incoaran los Ciudadanos LUÍS ALBERTO CASTILLO y YANET JOSEFINA CASTILLO RODRIGUEZ, en contra de FONDO COMÚN C.A., BANCO UNIVERSAL; y SEGUNDO: Se condenó en costas a la parte demandada por resultar totalmente vencida en el presente juicio conforme al artículo 274 del CPC.
Sobre este último punto del Petitorio, evidenciándose un evidente error material involuntario, se solicito al Juzgado aclarar al respecto y mediante auto el Tribunal de fecha Primero (1) de Octubre de 2.015, el mismo subsanó el error incurrido, aclarando que quien había sido condenado en costas, era la parte Actora, y no la demandada.
CAPITULO III
DE LA APELACION
Luego de haberse verificado la Notificación de las partes sobre la Sentencia emitida el día 29 de Julio del año 2.015, y aclarado el error contenido en el Punto Segundo de la Dispositiva, la parte Actora en el juicio, procedió a presentar Recurso de Apelación según diligencia consignada ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales respectiva, recayendo ahora la responsabilidad a este respetable Tribunal de Alzada, de decidir sobre el Recurso de Apelación en cuestión.
CAPITULO IV
NUESTROS ARGUMENTOS Y DEFENSAS

En pro de la defensa de nuestro representado B.F.C.,BANCO FONDO COMÚN C.A., BANCO UNIVERSAL, plenamente identificado en autos, ésta Representación judicial considera pertinente y necesario ratificar todos y cada uno de los argumentos de defensa presentados en el Escrito de Contestación de la Demanda, todo lo cual damos por reproducido.
CAPITULO V
PETITORIO
Por las razones antes expuestas, respetuosamente solicito de este Tribunal de alzada proceda a agregar el presente Escrito en el Expediente en el que se ventila el Recurso de Apelación que nos ocupa , lo tenga en consideración al momento de decidir la misma, y proceda a declarar dicha Apelación, Sin Lugar, confirmando la Sentencia apelada de fecha Veintinueve (29) de julio del año 2.015 Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial en todas y cada una de sus partes con excepción del punto Segundo de la Dispositiva, más si su aclaratoria de fecha Primero (01) de Octubre de 2.015 la cual a su vez solicitamos sea igualmente ratificada”. (Fin de la cita. Negrillas y subrayados del texto trascrito). (F.385 al 390).

La representación judicial de la parte actora, ciudadanos Luís Alberto Castillo y Yanet Josefina Castillo Rodríguez, en fecha 23 de noviembre de 2015 presentó escrito de informes, señalando:
(…Omissis…)
Es el caso honorable Juez de la presente causa que nos ocupa, que los apoderados de BFC FONDO COMÚN, C.A. BANCO UNIVERSAL, GERARDO CASO SANTELLI Y ADRIANA ANZOLA DE CASO en nombre de su representado, ocurrieron por ante este Juzgado Décimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, para solicitar la Ejecución de Hipoteca, todo ello de conformidad con lo establecido en el artículo 660 del Código de Procedimiento Civil. Y fundamentan su acción de Ejecución de Hipoteca por falta de pago por parte de los PRESTATARIOS, y honorarios de abogados estimados estos conceptos, a los solos efectos de la determinación del alcance de la garantía hipotecaria, en no menos de VEINTIDOS MILLONES QUINIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 22.500.000,00)

En fecha 19 de Mayo de 2.003 representados en ese acto por los doctores. LUIS FRANCISCO MELENDEZ URE y HUMBERTO DE JESÚS DÁVILA VERA, se le dio “Contestación a la Demanda de Ejecución de Hipoteca”, en donde manifestaron que la mencionada obligación suscritas por nuestro poderdantes; fue debidamente pagada y cancelada a la acreedora hipotecaria “BFC FONDO COMÚN, C.A. BANCO UNIVERSAL” en fecha 20 de marzo de 2.003, y para esta fecha ya habían transcurridos dos (2) meses de la Liquidación Total del crédito objeto de Ejecución de Hipoteca. MIRNA LUCERO DE PULGAR, EN SU CONDICION DE APODERADO Especial de EL BANCO, aceptó y expuso que como su representado había recibido de Los Ejecutados, el saldo adeudado a la fecha, y por cuanto no quedaban nada a deber por el capital e interés, ni por ningún otro concepto; en nombre de su representado, declaraba cancelado dicho préstamo y extinguía en todas sus partes la hipoteca de primer grado que grava el antedicho inmueble.

En efecto ciudadano Magistrado, BFC FONDO COMÚN, C.A. BANCO UNIVERSAL, quien se subrogó en los derechos de la acreedora original, contrató los servicios de los abogados GERARDO CASO SANTELLI Y ADRIANA ANZOLA DE CASO, quienes continuaron con el procedimiento sin ser interrumpido, al no percatarse que en fecha 19/02/2.003, sesenta días antes mis mandantes efectuaron un CONVENIMIENTO DE PAGO con la Dra. ROSSANA RAMÍREZ del escritorio jurídico BARRETO, OTEYZA, ROMERO & AZPÚRUA, en representación de BFC FONDO COMÚN, C.A., BANCO UNIVERSAL, y cancelaron la cantidad de OCHOCIENTOS MIL BOLIVARES (800.000,00) por concepto de Honorarios profesionales supuestamente por gestión de cobranza, según recibo anexo marcado “B” y convinieron en cancelar la cantidad de CINCO MILLONES QUINIENTOS CATORCE MIL SIESCIENTOS CUARENTA Y UN BOLÍVARES (Bs. 5.514.641,00), las cuales deberían ser canceladas por un tiempo no mayor de un (1) mes, o sea la cantidad de DOS MILLONES SETECIENTOS CINCUENTA Y SIETE MIL TRESCIENTOS VEINTE CON 29/100 (2.757.320,29), eL 19/02/2.003 y DOS MILLONES SETECIENTOS CINCUENTA Y SIETE MIL TRESCIENTOS VEINTE CON 29/100 (Bs. 2.757.320,29) el 13/03/2.003 respectivamente, según documento anexo marcado “C”, cantidades estas que fueron debidamente canceladas en su oportunidad, según se evidencia de LIBRETA N°127385, CUENTA N° 30-04-02293, anexo “D”, que fue agregado a los autos para que surtan sus efectos legales.

De tal manera concluimos lo siguiente: 1.- EL CONVENIMIENTO se efctuó en fecha 19 de Febrero (02) de 2.003, 2.- La liquidación total del credito objeto de Ejecución se efectuó el día 20/03/2.003 e imputado al crédito hipotecario en fecha 23/03/2.003, con el pago aportado por Los Ejecutados en la Cuenta Asociada a su Crédito, y 3.- el Acreedor hipotecario, cumpliendo su deber formal, declara la liberación de la hipoteca que en su oportunidad se constituyó a su favor para garantizar el crédito hipotecario que fuera objeto del Procedimiento Judicial intentado. Como consecuencia tenemos que, con el pago imputado a FONDO COMÚN, C.A., BANCO UNIVERSAL, el día 23/03/2.003 se produjo la liquidación total de crédito objeto de Ejecución de Hipoteca.

En auto de fecha 02 de julio de 2.003, es decir mas de cuatro (04) meses después, o exactamente 133 días, después, es cuando el Juzgado Décimo, visto el escrito presentado por el ciudadano GERARDO CASO SANTELLI, apoderado de la parte demandante, BFC FONDO COMÚN, C.A., BANCO UNIVERSAL, donde dice que en virtud de que la parte demandada ha satisfecho el derecho reclamado, su representad ha dejado de tener interés en la continuación del procedimiento judicial, solicitando igualmente la suspensión de la medida precaulativa decretada en ese proceso, el Tribunal le imparte su homologación a la autocomposición procesal realizada, en los términos expuestos, le otorga carácter de sentencia pasada de autoridad de cosa juzgada, de conformidad los Artículos 263 y 264 del Código de Procedimiento Civil, suspende la medida de prohibición de enajenar y gravar decretada por el Juzgado Décimo en 25 de noviembre de 2002 y ordena participar lo conducente al Registro respectivo.

Por consiguiente, la pretensión de solicitud de Ejecución de Hipoteca interpuesta por BFC FONDO COMÚN, C.A., BANCO UNIVERSAL, no fue desistida en ningún momento, lo que significó que el bien inmueble objeto de este procedimiento continuó con la Medida de Prohibición de Enajenar y Gravar, decretada en fecha 25/11/2.002, Liquidada en fecha 23/03/2.003 de acuerdo a Convenimiento de Pago de fecha 19/02/2.003 y Suspendida la Medida de Prohibición de Enajenar y Gravar el día 11/07/2.003, CASI 5 meses después.

Esta situación ocurre por haber contratado EL BANCO, simultáneamente a los abogados GERARDO CASO SANTELLI y ADRIANA DE CASO y la Dra. ROSSANA RAMÍREZ del escritorio jurídico BARRETO, OTEYZA, ROMERO & AZPURUA Abogados, los primeros para demandar LA EJECUCION DE HIPOTECA y los segundos para cobrar el monto adeudado. En el presente caso, no hubo coordinación entre los diferentes abogados contratados por EL BANCO, por no enterarse de que llegaron las partes a un Convencimiento de Pago el día 18/02/2.003, que se pago en fecha 20/03/2.003 y que no fue hasta 5 meses después que se suspendió LA MEDIDA DE PROHIBICION DE ENAJENAR Y GRAVAR, como ya lo dije anteriormente, es decir el día 11/07/2000. Pero esa falta de coordinación del banco justamente constituye su culpa su hecho ilícito, encuadrado como un abuso de derecho, lo cual NO PUEDE perjudicar a mis representados como efectivamente ocurrió.

Esa falta de coordinación fue realmente la que causo los daños morales y angustias que sufrieron mis representados y por lo cual se demandó

III
Ahora bien, honorable Juez de esta Alzada a su muy digno cargo, en la presente causa que nos ocupa, el juez a quo, produjo sentencia que resolvió el fondo y en la cual insistió en que “ no son claros los hechos en que se fundamento para demandar el daño moral y menos cónsono con los presupuestos para que se configure el hecho ilícito y de allí poder determinar el eventual daño moral” (Sic.). Igualmente dejó claro que el alegato mas evidente fue que por haber tenido que contratar abogados para su defensa, situación que le causó “una perturbación anímica, un daño espiritual daño inferido en derecho de sus propias personalidades. Eso ha causado repercusión afectiva desfavorable producida por los daños materiales. Así como causado lesión de sus derechos extra- patrimoniales, que se traduce en molestias en legitimidad personal, en goce de su bienes” y que se constituye entonces en el hecho ilícito de la parte demandada “quien con su culposa conducta, continuó con el juicio de ejecución de hipoteca antes citada, a pesar de haber llegado los ejecutados un convenimiento de pago en fecha 19/02/2003”

Por otra parte el ciudadano Juez a quo no valoró las declaraciones de los testigos, MAURICIO GUILLERMO ARANG, RAUL ALBERTO VELASCO SONSONETTE y LUIS EDUARDO RODRIGUEZ ARIAS presentados por mis representados, los desecha no obstante4 haber sido contestes en sus declaraciones , que mis mandantes tenían pactadas la venta de la Óptica Vollmer, C.A.con el mismo testigo LUIS EDUARDO RODRIGUEZ ARIAS quien es propietario de la propietario (sic) de la Óptica Normandie, C.A., y a consecuencia de la prohibición de enajenar y gravar que existía en su momento sobre el referido fondo de comercio up supra, no pudieron efectuar la negociación que representaba para mis mandantes, haber invertido en otra área y pagar deudas pendientes y solventar momentáneamente la difícil situación económica que tenían y que les ocasionó una perturbación anímica, es decir un daño espiritual no patrimonial, lo que produjo una repercusión afectiva desfavorable producida por daños materiales, así como lo define la misma Sala de Casación Civil del Tribunal Supremos de Justicia, Exp. Nº AA20-C-2001-000468, con ponencia del Magistrado Carlos Oberto Vélez, traída a colación por el mismo Juez de la causa, quien debió al menos tomar en cuenta que esas declaraciones deben ser indicios o presunciones ad hóminem. Es decir no explico (sic) porque estando conteste los testigos no los toma en cuenta y los desecha simplemente.

Honorable Juez Superior de la presente causa que nos ocupa, la demandada con su conducta culposa y dolosa, por ser contraria a derecho y del ordenamiento jurídico, trajo como consecuencia sustantiva el deber de una indemnización a mis mandantes; por cuanto el hecho que lo generó consistió en un acto voluntario y culposo, significa entonces que el acto de la demandada sin lugar a dudas, está en contraposición lógica de nuestro ordenamiento jurídico y en consecuencia es plenamente imputable su negligencia e imprudencia, y la culpabilidad debe ser formulada en su sentido pleno o amplio, lo que implica que el término culpa es entendido en su significado latu sensu es decir, que abarca no solo la imprudencia y la negligencia, sino también el dolo. Comprende la actuación positiva (acción) como la negativa (omisión) de la demandada. En consecuencia existe configuración de la conducta culposa que causa u ocasiona el daño moral, ya que estaba satisfecha la deuda.
En lo expuesto se funda la seguridad de quien suscribe respecto a la llegada de la justicia necesaria, el incumplimiento o inejecución de una conducta preexistente, que se presupone en todo sujeto de derecho y la sanciona con la obligación de reparar. Esa conducta preexistente se deduce del contexto del art. 1185, y consiste en una actuación negativa (no hacer) del sujeto de derecho, que radica en no causar daño a otro por intención, negligencia o imprudencia, que causo (sic) un daño, sobre bienes objetivos, ocasionó una lesión material de mis poderdantes, como fue el caso de la frustrada venta del fondo de comercio Óptica Vollmer, C.A., que tenía pactada con el ciudadano LUIS EDUARDO RODRIGUEZ ARIAS entre otros, quien fue promovido en el lapso probatorio, para que dejare fe de que tenia compromiso de compra con mis mandantes y que por la medida de prohibición de enajenar y gravar que pesaba sobre el referido fondo de comercio, dio al traste con esta pretensión, causando una perturbación anímica sobre la persona de mis representados, como lo es, el daño espiritual; estableciendo una causa de efectos conocidos, de derecho de estricta personalidad, o valores que pertenecen más al campo de la afección de mis poderdantes, que de la realidad material o económica, es la repercusión afectiva desfavorable producida por daños materiales como es el caso de autos. El incumplimiento culposo de la conducta preexistente de la demandada, causo (sic) un daño como ya lo dije, de donde se desprende la reparación del daño o sea, la responsabilidad civil. En este caso el incumplimiento culposo preexistente, no es tolerado, consentido, ni amparado por el ordenamiento jurídico positivo. En materia de hecho ilícito la demandada está obligada a responder por todo tipo de culpa, siendo indiferente el grado de la misma, pues en todo caso está obliga a reparar el daño causado. El daño producido por el incumplimiento culposo ilícito, no debe ser tolerado, consentido ni permitido por el ordenamiento jurídico positivo; éste requiere como condición sine qua non la antijuricidad, implica violación de normas legales, como de hecho ocurrió en la presente causa que nos ocupa.

Así las cosas, los hechos narrados hace responsable a la demandada del hecho ilícito cometido, tal como está establecido en el primer párrafo del Artículo 1.196 del Código Civil Vigente… omissis… En cuanto a la relación de causalidad, existe un incumplimiento culposo o ilícito, como fue la falta de coordinación del BANCO con los escritorios jurídicos o de los escritorios jurídicos entre sí, es allí donde se produce el daño y surge la obligación de reparar y en consecuencia, la existencia de la relación de causa a efecto entre el incumplimiento culposo que actuó como causa del daño, y la repercusión afectiva desfavorable producida por daños morales, que puede afectar una amplísima esfera de valores, muchas veces indefinidos e indefinibles y que relaciona el incumplimiento culposo ilícito de la demandada BFC BANCO FONDO COMUN, C.A. BANCO UNIVESLA, y el daño sufrido por mis mandantes. El incumplimiento culposo de la demandada es la causa inmediata o directa del daño sufrido por mis mandantes Existe configuración de la Conducta Culposa que causa u ocasiona el daño moral, como lo es la lesión producida en los sentimientos de mis mandantes de manera espiritual, pues ya estaba satisfecha la deuda. Claro que si tenía derecho la demandada a demandar y de hecho lo hizo, pero es el caso que excedió su derecho a demandar como fue explicado anteriormente, al mantener la medida de prohibición de enajenar y gravar por espacio de 5 meses después de la fecha de pago 20/03/2003. ¿Falta de comunicación del banco con sus abogados o de los abogados entre sí?, estas fallas o faltas NO pueden afectar a mis representados como de hecho ocurrió en la presente causa, donde se les produjo una perturbación anímica. En cuanto a la contratación de abogados esto se constituyó en más gastos, pedir préstamo de dinero para cubrir estos gastos inesperados y que se convierten en problemas familiares, morales y psicológicos a diario.

Grado de culpabilidad de la demandada BFC BANCO FONDO COMUN, C.A. BANCO UNIVERSAL. A este punto debo referir lo que varias veces se ha establecido en el presente escrito y litigio. La demandada estaba en conocimiento del grado de daño que hacían (subrayado mío). Aplica el término culpa en su acepción más lata, que comprende tanto el dolo o incumplimiento intencional como la culpa propiamente dicha, o incumplimiento por simple imprudencia o negligencia, suficientes para afectar el honor profesional de mis mandantes, su honor personal, sus vidas en general (culpa continuada), sin embargo nada hicieron para solventar la situación y de esta manera mis representados podían tratar de seguir viviendo su vida con normalidad, a pesar de los daños señalados. De tal manera que la demandada queda obligada a responder por todo tipo de culpa, siendo indiferente el grado de la misma, a todo evento queda obligada la demandada al daño causado.

Ciudadano Magistrado; como se sentiría una persona que gasta la mitad de su vida capacitándose profesionalmente para ejercer lo que constituye su pasión y vocación como es la profesión de Optometristas de mis representados y además de ser lo que les brinda el sustento, el bienestar, es status social a su familia y que todo sea destruido en su integridad y para siempre por personas que no conoce y que por el infortunio tuvo que conocer… Pues de esa manera se sienten mis mandantes, y aun peor Ciudadano Magistrado, aun peor. El hecho ilícito por ellos cometido fue de consumación continuada, fue planificada y estructurada; tanto por el daño ejercido, como por la negativa de suspender la MEDIDA DE PROHIBICION DE ENAJENAR Y GRAVAR y no es sino hasta 5 meses después que fue suspendida, es decir, el día 11/07/2003, como ya lo dije.

Por esa razón, tiene por causa el hecho ilícito o abuso de derecho, de conformidad con lo previsto en el artículo 1.185 del Código Civil, el cual establece. …omissis…

De acuerdo con la norma citada, el HECHO ILICITO y el ABUSO DE DERECHO son capaces de producir daños, los cuales no son tolerados ni consentidos por el ordenamiento jurídico, motivo por el cual generan responsabilidad civil, en las que están entendidos tanto los daños materiales como los morales, por disposición del artículo 1.196 del Código Civil el cual prevé. …omissis…

El juez a quo, después de hacer las conclusiones respectivas consideró necesario puntualizar primeramente qué el daño moral, ya ha sido definido de manera cónsona y reiterada tanto por la jurisprudencia como por la doctrina, así la sentencia de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, Exp. N° AA20-C-2001-000468, con ponencia del Magistrado Carlos Oberto Vélez (sic), se estableció lo siguiente: …omissis…

Inexplicablemente la sentencia que aquí se ataca, libró de responsabilidad a la demandada. En este orden de ideas, podrá el honorable Juez de esta alzada, verificar que sí existe el daño moral y esta conformado por el sufrimiento de mis mandantes en la esfera íntima de sus respectivas personalidades, que determina su degradación de valor como personas humanas, respecto de otros en la sociedad en que se desenvuelven o frente así mismos, causado injustamente por la conducta negligente e imprudente de la demandada, que se transformó en abuso de derecho. No obstante la existencia de una relación contractual entre mis mandantes y la demandada; surge colateralmente un hecho ilícito, con ocasión o en relación con dicho contrato que origina daños materiales y morales, en este caso se da la concurrencia de la responsabilidad contractual con la extra contractual, donde una culpa dañosa distinta se junta a aquella que consiste en la mera violación de la obligación contractual, esta supone el cumplimiento de dos presupuestos necesarios, PRIMERO: El hecho implica la violación de un deber legal independiente del contrato, en esta causa daño moral es considerado un daño no contractual, ya que se produce únicamente en el caso causado por el hecho ilícito o abuso de derecho, SEGUNDO: El daño causado por dicho hecho consistió en la privación de un bien patrimonial o moral, distinto del beneficio mismo que asegura el contrato, la prueba del daño material consiste en la ofensa causado en los bienes económicos de mis poderdantes con la medida de Prohibición de Enajenar y Gravar, que produjo el sufrimiento o afección de tipo emocional, psíquico o espiritual, no patrimonial, que está plenamente comprobada en autos, por lo que evidentemente existe la relación de causalidad, es decir, la correspondencia al actuar, o sea, que la procedencia u origen está, y el daño causado por dicho hecho y que consiste en la privacidad de un bien patrimonial o moral distinto del beneficio mismo que asegura el contrato. El incumplimiento culposo de la demandada es la causa inmediata o directa del daño sufrido por mis mandantes. (Subrayado mío).

Evidentemente la falta de coordinación del BANCO con los Escritorios Jurídicos o de los Escritorios Jurídicos entre sí, fueron los responsables de causarle a mis mandantes el terror de peder sus sustento y el bien inmueble con las consecuencias por todas ampliamente conocidas. Como por ejemplo. Comenzar de nuevo, pero sin dinero, conseguir un nuevo local, lo cual en esta época era muy cuesta arriba, sin mencionar como también quedar sin algún ingreso. Y el ciudadano Juez a quo, no cumplió con su deber en el proceso, de acuerdo a lo establecido en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, es decir, no escudriño, en lo alegado y probado en autos. No fundo (sic) su decisión en los conocimientos de hecho que se encuentran comprendidos en la experiencia común o máximas de experiencia. Dicha situación honorable Juez de esta Alzada a su muy digno cargo, se torno (sic) para mis mandantes en una causa de perturbación anímica, constituyó un ataque que lesionó los derechos de su personalidad, es decir, un atentado a su integridad como persona humana, a su patrimonio moral o extrapatrimonial. Presentó en el regazo del hogar serios problemas familiares, que acabo (sic) con la armonía del hogar de mis mandantes y que fueron los testigos presentados contestes en sus declaraciones y que todos hablan de los cambios morales intelectuales, estado de frustración y perdida(sic) de oportunidad como fue el caso del testigo LUIS EDUARDO RODRIGUEZ ARIAS, quien intento (sic) comprar el referido fondo de comercio OPTICA VOLLMER, C.A. de mis mandantes que se frustro (sic) por la medida de prohibición de enajenar y gravar que existía para el momento. (Subrayado mío).

Por otro lado, del análisis de la sentencia según el criterio de el ciudadano Juez a quo, los elementos configurativos del hecho ilícito explica Calvo Baca en su Código Civil comentado por Eloy Maduro Luyando, resumen los elementos del hecho ilícito así: …omissis… Elementos estos que están plenamente comprobados en autos. Elementos estos que están plenamente comprobados en autos. Estos argumentos son aplicables a la conducta culposa y daño moral, mutatis mutandis (cambiando lo que deba cambiarse). Mis poderdantes fueron mantenidos en vela esperando la ejecución de su fondo de comercio y que por si fuera poco era su fuente de ingresos, porque allí funcionaba la Óptica Vollmer, C.A., y que haber contratados los servicios del profesionales de derecho, para evitar la ejecución del tantas veces mencionado fondo de comercio, que no tenía previsto de ninguna manera y sin embargo, rompió con la tranquilidad del hogar de mis mandantes y que hasta la fecha no se han podido recuperar, espiritualmente de la afección causada, como lo son el honor, la libertad del crédito, su aptitud profesional, el afecto perdido de algunas de sus amistades, más aún dentro del seno del hogar por considerarlos que no son verdaderamente honestos y responsables, etc. (subrayado mío). Lo que originó el pago de honorarios profesionales de abogados, causándonos una perturbación anímica, un daño espiritual, daño inferido en derechos de su estricta personalidad. Les ha causado repercusión afectiva desfavorable producida por los daños materiales. Así como causada lesión de sus derechos extrapatrimoniales, que se traduce en molestias en legitimidad personal, en goce de sus bienes.

De lo antes expuesto, está demostrada la existencia del hecho ilícito y por consiguiente el abuso de derecho ejecutado por BFC FONDO COMUN, C.A., BANCO UNIVERSAL, quien con negligencia o imprudencia, no le informó a sus abogados por ellos contratados de haber llegado mis mandantes a un Convenimiento de pago en fecha 19/02/2.003, que fue debidamente pagado y cancelado a la demandante BFC FONDO COMUN, C.A., BANCO UNIVERSAL, en fecha 20/03/2.003, continuando con el Juicio de Ejecución de Hipoteca.…” (Fin de la cita. Negrillas y subrayados del texto trascrito). (F.391 al 404).

En fecha 02 de diciembre de 2015, el abogado Gustavo Reyes Anzola, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, consignó escrito de observaciones, el cual riela del folio 411 al 414, en el que señaló entre otras cosas, que la Sentencia producida y objeto de la Apelación que ahora conoce este Tribunal de Alzada, debe ser confirmada, y así respetuosamente solicito de este Tribunal. Que en el caso de haberse generado algún daño moral en la parte actora por consecuencia del juicio de Ejecución de Hipoteca que esta representación judicial interpuso al menos dos (2) meses antes de producirse un Acuerdo Extrajudicial de Pago, el mismo debe ser imputado a la misma parte actora, habida cuenta de que para la oportunidad en la que solicitó la Ejecución de Hipoteca (Noviembre de 2.002), y para el momento en que se decretó la Medida de Prohibición de Enajenar y Gravar sobre el inmueble hipotecado (Noviembre de 2.002), la hoy parte actora se encontraba en situación de mora respecto del Crédito hipotecario que le fue otorgado, por lo que fue la misma parte actora la generó la condición para el proceso de Ejecucion de Hipoteca en el que posteriormente fundamentó los Daños Morales demandados, se llevara a cabo ante los Tribunales de Justicia.

En fecha 04 de diciembre de 2015, el abogado Humberto de Jesús Dávila Vera, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, consignó escrito de observaciones, el cual riela del folio 415 al 423 en el que entre otrascosas señaló que el hecho negligente es haber la demandada continuado el proceso primigenio y no levantar la prohibición de enajenar y gravar, lo que causó daños morales.
LÍMITES DE LA CONTROVERSIA
1.- LA DEMANDA:

Se inició el presente juicio de Daño Moral, mediante libelo de demanda –más anexos- presentado en fecha 27 de enero de 2010, por los ciudadanos LUIS ALBERTO CASTILLO y YANET JOSEFINA CASTILLO RODRIGUEZ, debidamente asistidos por el abogado Humberto de Jesús Dávila Vera, inscrito en el Inpreabogado bajo el N°30165, presentaron demanda por Daño Moral contra la Sociedad Mercantil BFC Banco Fondo Común, C.A. Banco Universal, en los siguientes términos:
“(…Omissis…)”
“En fecha 15 de octubre de 1.997. Celebramos con la extinta Fondo Común, C.A. BANCO UNIVERSAL, sociedad mercantil de este domicilio, inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal hoy Distrito y Estado Miranda, en fecha 22 de enero de 2001, bajo el N°17. tomo 10-A-Pro, entre resultante de la Fusión por Incorporación autorizada por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, según Resolución número 357-00 de fecha 21/12/2000, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.107, de fecha 27/12/2000, entre el BANCO REPUBLICA, C.A. BANCO UNIVERSAL, inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, en fecha 16/07/1.958, bajo el N°17, Tomo 23- A, reformados sus Estatutos en varias oportunidades, siendo su última modificación registrada el 16/03/1.998, bajo el N° 65, Tomo 54-A., y FONDO COMÚN Entidad de Ahorro y Préstamo, S.A., inscrita en el registro Mercantil Séptimo de la Circunscipcion Judicial y Estado Miranda, en fecha 17/12/1.997, bajo el N°51, Tomo 1- A VII, quien a su vez absorbió a LA VIVIENDA, Entidad de Ahorro y Préstamo, C.A., según acta inscrita en la mencionada Oficina de Registro Mercantil en fecha 31/01/2000, bajo el N° 38, Tomo 86- A- VII, e igualmente a DEL CENTRO, Entidad de Ahorro y Préstamo, C.A., según acta anotada en tantas veces citada Oficina de Registro Mercantil, en fecha 31/07/2000, bajo el 11, Tomo 114- A- VII autorizadas también por la Superintendecia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, según Resoluciones números 013.00 y 195.00 de fechas 19/01/2000 y 27/06/2000, respectivamente, publicadas en la gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela en su Ediciones Ordinarias números 36.875 y 36.963 de los días 21/01/2000 y 29/06/2000, respectivamente, por lo que FONDO COMÚN, C.A. BANCO UNIVERSAL es el sucesor a Título Universal del patrimonio de las Instituciones mencionadas, Contratos de préstamos a interés, por la suma QUNCE MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 15.000.000,00). Dicho préstamo devengaría intereses calculados inicialmente al TREINTA Y UNO POR CIENTO (31%) anual, sin embargo, expresamente quedo extendido en el contenido del documento de préstamo, que la tasa de interés de arranque establecida para el mismo, y antes referida, sería la que determinara la Junta de Directores de EL BANCO para el momento de la protocolización del documento de préstamo dentro de los límites permitidos por las autoridades competentes. Nos obligamos a devolver a EL BANCO o a su orden, la totalidad de la suma en préstamo, mediante el pago de SESENTA (60) Cuotas mensuales y consecutivas, inicialmente de CUATROCIENTOS NOVENTA Y CUATRO MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON SETENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. 434.554,76), cada una, la primera de las cuales debíamos cancelar al mes de la fecha de protocolización, es decir, a partir del día 15/1071.997, y las restantes, el mismo día de cada uno de los meses subsiguientes, hasta su total cancelación. (Terminamos pagando cuotas hasta por 841.000,00) Como excepción y solo para el primer año de vigencia del crédito, los intereses serian calculados inicialmente con un descuento de 10% de la tasa de interés establecida en el mismo documento de préstamo, y, por su parte, salvo lo antes expuesto, nosotros LOS PRESTATARIOS, en el mismo documento de préstamo, declaramos estar en cuenta y aceptamos que a tasa de interés señalada en dicho documento, seria ajustada durante la vigencia del préstamo , en las oportunidades y desde la fecha en que el BANCO, de conformidad con la Resolución Nº 06-04-02, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 35.939. de fecha 15/04/1.996, modifique las tasas de interés aplicables a los préstamos hipotecarios que aquel otorgara. En caso de que la tasa de interés fuere superior a las que LOS PRESTATARIOS estuvieran pagando para el momento en que tal modificación ocurriera. EL BANCO procederá a reajustar el monto del las cuotas no vencidas o extenderá el plazo de cancelación dentro de los límites establecidos por la Ley del Sistema Nacional de Ahorro y Préstamo, y si la tasa de interés fuere inferior a la que LOS PRESTATARIOS estuviéramos pagando para el momento EL BANCO efectuará los reajustes del plazo y/o las cuotas a que hubiere lugar. En todo caso, nos obligamos a cancelar a EL BANCO los intereses que resultaran de las variaciones que ocurrieran de acuerdo a los términos de la declaración que antecede, y así expresamente lo señalaron en el contenido del documento que regula el préstamo. En caso de mora, se estableció, en el documento que evidencia la existencia de la obligación , que teníamos que pagar a EL BANCO, un cinco por ciento (5%) anual adicional a la tasa de interés vigente para la fecha en que ocurriera la mora, y por todo el tiempo que la misma dure, aplicable únicamente al monto del capital comprendido en las cuotas de amortización en estado de atraso, salvo en los casos de juicio, en los cuales, se calcularía sobre el saldo insoluto del préstamo. A todo evento, y sobre este particular, convenimos en que si EL BANCO, de acuerdo a las condiciones del mercando aumentare la tasa de interés aplicable a la mora, sería esta la penalización a la que estaría sometido el préstamo, y no a la antes establecida.
Así mismo, se estableció en el documento en cuestión, que El Banco tendría derecho a considerar la obligación como de plazo venció y proceder al cobro de la suma total adeudada a la fecha, inclusive por vía judicial, por el procedimiento que crea mas conveniente a sus intereses, entre otros, por el siguiente caso: a).- SI LOS PRESTATARIOS dejaran de pagar Dos (2) o más cuotas consecutivas de las mensuales a que se obligaron a cancelar conforme al documento de préstamo…
Para garantizar a EL BANCO la devolución del préstamo, así como el pago de los intereses respectivos, intereses dem ora, si los hubiera, y en general para responder del exacto cumplimiento de las obligaciones contraídas, así como los gastos judiciales y extrajudiciales, si los hubiera, y honorarios de los abogados estimados todos estos conceptos, a los solos efectos de la determinación del alcance de la garantía hipotecaria, en no menos de VEINTIDÓS MILLONES QUINIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 22.500.000,00). LOS PRESTATARIOS constituimos a favor de la extinta FONDO COMÚN, ENTIDAD DE AHORRO Y PRESTAMO, S.A., hoy FONDO COMÚN, C.A., BANCO UNNIVERSAL, es decir ELBANCO, H hipoteca Especial y de Primer Grado hasta por la cantidad de TREINTA Y SIETE MILLONES QUINIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs, 37.500.000,00) sobre un inmueble constituido por un (1) Local Comercial, ubicado en Planta Baja del Edificio VOLLMER, ubicado con frente a la Avenida Rubén Darío, antes denominada (Avenida Vollmer),Urbanización San Bernandino, jurisdicción de la Parroquia Candelaria, Municipio Libertador del Distrito Federal hoy Distrito Capital. El inmueble antes referido, tiene una superficie aproximada de CINECUENTA Y DOS METROS CUADRADOS CON CIENCUNETA Y SIETE DECIMETROS CUADRADOS (52,57 M2); con escaleras internar con acceso directo al nivel Mezzanina con un área aproximada de TREINTA Y OCHO METROS CUADRADOS (38,00 M2); consta de tabaquerías y una y (1) sala de baño y se encuentra comprendido dentro de los siguientes linderos: NORTE: Con el hall de acceso al Edificio: SUR: Con el local “B” del respectivo nivel; ESTE: Con la Avenida Rubén Darío que es su frente; y OESTE: Con el área destinada a escaleras y pasillos del Edificio. A dicho inmueble le corresponde un porcentaje de TRES ENTEREOS CON OCHENTA Y CUATRO CENTÉCIMAS POR CIENTO (3,84%), sobre los derechos y obligaciones derivados de la comunidad de propietarios. El citado inmueble es de mi exclusiva propiedad, YANET JOSEFINA CASTILLO RODRIGUEZ, venezolana mayor de edad, soltera de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° 11.568.2000, lo adquirí según consta de documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro de Segundo Circuito el Municipio Libertador del Distrito Federal hoy Distrito Capital, en fecha (27) de junio de 1.996, quedando registrado bajo el N°7. Tomo 42, Protocolo Primero.
Es el caso honorable Juez de la presente causa que nos ocupa, que los apoderados de FONDO COMÚN, C.A. BANCO Universal, en nombre de su representado, ocurrieron por ante el Juzgado Décimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, para solicitar la Ejecución de Hipoteca, anexo en copias certificadas “A”, todo ello de conformidad con lo establecido en el Artículo 660 del Código de Procedimiento Civil. Los demandantes arriba señalados, hacen constar que el monto del crédito que motivó esa ejecución, de conformidad con los términos del documento que lo contiene, al día 25/09/2002, asciende a la cantidad de SEIS MILLONES CIENTO CUARENTA Y DOS MIL SETENTA Y OCHO BOLIVARES CON CINCUENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs. 6.142.078,59), discriminados de la siguiente manera:
PRIMERO: La cantidad de CUATRO MILLONES SEISCIENTOS CUARENTA Y NUEVE MIL SEISCIENTOS NOVENTA Y SEIS BOLIVARES CON OCHO CENTIMOS (Bs. 4.649.696,08), que comprende el saldo de capital de préstamo concedido por el BANCO a LOS PRESTATARIOS.
SEGUNDO: La cantidad de SEISCIENTOS OCHENTA Y DOS MIL TRESCIENTOS TREINTA Y TRES BOLIVARES CON CUARENTA Y UN CENTIMOS (Bs. 782.333, 41), que comprende el monto generado por concepto de interés ordinarios sobre el capital adeudado, en el periodo que va desde el día 15 de diciembre del año 2001, al 25 de septiembre del año 2002.
TERCERO: La cantidad de SETECIENTOS DIEZ MIL CUARENTA Y NUEVE BOLIVARES CON DIEZ CENTIMOS (Bs. 710.049,10) que comprende el monto generado por el concepto de intereses de mora sobre el capital adeudado, en el periodo que va desde el día 15 de diciembre del año 2001, al 25 de septiembre del año 2002, calculados estos de la manera establecida en el documento de préstamo con garantía hipotecaria.
CUARTO: Los intereses que se sigan causando sobre el capital adeudado, a partir del día 26/09/2002, hasta el día del pago definitivo de las obligaciones asumidas por LOS PRESTATARIOS frente a nuestro representado, FONDO COMÚN, C.A. BANCO UNIVERSAL, en ocasión del préstamo con garantía hipotecaria ya plenamente referido en el presente escrito, calculados estos de la forma establecida en el mismo documento de préstamo suscrito entre LOS PRESTATARIOS y EL BANCO.
QUINTO: La cantidad que el Tribunal prudencialmente calcule por concepto de costas y costos procesales, incluyendo los Honorarios Profesionales de Abogados, montos estos garantizados con la hipoteca constituida a favor de el BANCO. Los montos antes establecidos se evidencian de Estado de Cuenta emitido por FONDO COMÚN, C.A. BANCO UNIVERSAL, el cual en original se consignó junto a la Solicitud de Ejecución de Hipoteca, marcado con letra “D”, y se opone a LOS PRESTATARIOS. Acompañaron a la mencionada Solicitud de Ejecución de Hipoteca, Certificación de Gravámenes expedida por el Ciudadano Registrador Subalterno correspondiente, marcada con la letra “C”. Admitida en fecha 25/11/2002.
Y de acuerdo a los establecido en el Artículo 661 del Código del Procedimiento civil y con vista a los instrumentos acompañados, pidieron respetuosamente al Tribunal, se sirva decretar MEDIDA DE PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR sobre el inmueble objeto de esta ejecución , cuya descripción consta tanto en la presente Solicitud de Ejecucion de Hipoteca, como en el documento de préstamo que se acompañó en su oportunidad, y se acuerde la intimación de LOS PRESTATARIOS, Ciudadanos YANET JOSEFINA CASTILLO RODRIGUEZ y LUIS ALBERTO CASTILLO, plenamente identificados… Por haber supuestamente incumplido con el pago LOS PRESTATARIOS, como ocurre en el presente caso, FONDO COMÚN, C.A. BANCO UNIVERSAL, eligió reclamar judicialmente la Ejecución del Contrato de Préstamo antes referido, cuya obligación, a tenor de lo dispuesto en el Artículo 1.877 del Código Civil Venezolano, fue garantizada con la Hipoteca de Primer Grado para asegurar sobre el bien inmueble hipotecado el cumplimiento de los obligaciones contraídas y en consecuencia, FONDO COMÚN, C.A. BANCO UNIVERSAL, puede trabar la ejecución y hacer rematar la cosa objeto de gravamen. Esta situación se encuentra regulada por los Artículos 1133, 1159, 1167,1877 y 1899, del Código Civil Venezolano.
Igualmente, y por cuanto el presente caso se trata de incumplimiento de una obligación de pagar una cantidad de dinero garantizada con hipoteca, con fundamento en los Artículos 660 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, FONDO COMÚN, C.A. BANCO UNIVERSAL, a través de sus apoderados GERARDO CASO SANTELLI y ADRIANA ANZOLA DE CASO, plenamente identificados en el Expediente N° 27931 de EJECUCION DE HIPOTECA, optó por reclamarla mediante el Procedimiento de EJECUCUCION DE HIPOTECA , regulado en el Capitulo IV Titulo II. Parte Primera del Libro cuarto del referido Código de Procedimiento Civil. Y por último fundamentan su acción de Ejecucion de Hipoteca por LA FALTA DE PAGO por ante de los prestatarios, y honorarios de abogados estimados estos conceptos, a los solos efectos de la determinación del alcance de la garantía hipotecaria, en no menos de (Bs. 22.500.000,00) LOS PRESTATARIOS constituimos a favor de la extinta fondo Común Entidad de Ahorro y Préstamo, S.A., hoy FONDO COMÚN, C.A. BANCO UNIVERSAL, es decir el BANCO, Hipoteca Especial y de Primer Grado hasta por la cantidad de TREINTA Y SIETE MILLONES QUINIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 37.500.000,00), hoy (Bs F 37.500,00).
En fecha 19/05/2.003 representados en ese acto por los Dres. LUIS FRANCISCO MELENDEZ URE y HUMBERTO DE JESÚS DÁVILA VERA, se le dio “ Contestación a la demanda”, en donde manifestaron que la mencionada obligación suscrita por nosotros; fue debidamente pagada y cancelada a la acreedora hipotecaria “FONDO COMÚN, C.A. BANCO UNIVERSAL” en fecha 20/03/2.003, para esta fecha ya habían transcurrido dos (2) meses de la Liquidación Total del crédito objeto de ejecución de hipoteca, y Autenticada el día 30/04/2.003, por ante la Notaria Pública Cuadragésimo Quinta (45) del Municipio Libertador del Distrito Capital, con sede en Caracas, e inscrito bajo el N°34, tomo 21 de los libros de Autenticaciones llevado por esa Notaria” Que la Dra. MIRNA LUCERO DE PULGAR, en su condición de apoderado Especial del BANCO aceptó y expuso que como su representado había recibido de los Ejecutados, el saldo adeudado a la fecha, y por cuanto no quedaban nada a deber por el capital e intereses, ni por ningún otro concepto; en nombre de mi representado, declaraba cancelado dicho préstamo y extinguía en todas sus partes la hipoteca de primer grado que grava el antedicho inmueble. El ciudadano Registrador se servirá a estampar las notas marginales de cancelación en Los protocolos respectivos” (sic.).
En efecto ciudadano Juez, FONDO COMÚN, C.A. BANCO UNIVERSAL, quien se subrogó en los derechos de la acreedora original, contrató los servicios de los abogados GERARDO CASO SANTELLI y ADRIANA ANZOLA DE CASO, continuó con el procedimiento sin ser interrumpido, al no percatarse que en fecha 19/02/2.003, efectuamos un CONVENIMIENTO DE PAGO con la Dra. ROSSANA RAMÍREZ del escritorio jurídico BARRETO, OTEYZA, ROMERO & AZPÚRUA, en representación de FONDO COMÚN, C.A. BANCO UNIVERSAL, y cancelamos la cantidad de OCHOCIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 800.000,00), por concepto de Honorarios Profesionales supuestamente por gestión de cobranza, según recibo anexo marcado “B”, y convenios en cancelar la cantidad de CINCO MILLONES QUINIENTOS CATORCE MIL SEIS CIENTOS CUARENTA Y UN BOLÍVARES (Bs. 5.514.641,00), las cuales deberían ser canceladas en un tiempo no mayor de un (1) mes, o sea la cantidad de DOS MILLONES SETECIENTOS CINCUENTA Y SIETE MIL TRESCIENTOS VEINTE CON 29/100 /2.757.320,29), el 19/02/2.003 y DOS MILLONES SETENCIENTOS CINCUENTA Y SIETE MIL TRESCIENTOS VEINTE CON 29/100 (2.757.320,29), EL 19/02/2.003 y DOS MILLONES SETECIENTOS CINCUENTA Y SIETE MIL TRESCIENTOS VEINTE CON 29/100 (Bs. 2.757.320,29) el 13/03/2.003 respectivamente, según documento anexo marcado “C”, cantidades estas que fueron debidamente canceladas en su oportunidad, según se evidencia de LIBRETA N°127385, CUENTA N° 30-04-00293-1, anexo “D”, que agregamos a los autos para que surtan sus efectos legales, que la Dra. MIRNA LUCERO DE PULGAR, en su condición de Apoderada Especial FONDO COMÚN, C.A. BANCO UNIVERSAL, aceptó y expuso que como su representado había recibido de Los Ejecutados, el saldo adeudado a la fecha y por cuanto no quedaban nada a deber por capital e intereses, ni por ningún otro concepto, en nombre de aquel, declaraba cancelado dicho préstamo y extinguida en todas sus partes la Hipoteca de Primer Grado que Gravaba el inmueble objeto de este procedimiento. De tal manera concluimos en lo siguiente: 1.-EL CONVENIMIENTO se efectuó en fecha 19/02/2.003, 2.- La liquidación total del crédito objeto de Ejecucion se efectuó el día 20/03/2.003 e imputado al crédito hipotecario en fecha 23/03/2.003, con el pago aportado por nosotros Los Ejecutados en la Cuenta Asociada a su crédito, y 3.- El Acreedor hipotecario que fuera objeto de procedimiento judicial intentado. Como consecuencia tenemos que, con el pago imputado a FONDO COMÚN, C.A. BANCO UNIVERSAL, el día 23/03/2.003 se produjo la liquidación total de crédito objeto de Ejecucion de Hipoteca.
En auto de fecha 02/07/2.003 el Juzgado Décimo, visto el escrito presentado por el ciudadano GERARDO CASO SANTELLI, apoderado de la parte demandante FONDO COMÚN, C.A. BANCO UNIVERSAL, que en virtud de que la parte demandada ha satisfecho el derecho reclamado, su representada ha dejado de tener interés en la continuación del procedimiento judicial, solicitando igualmente la suspensión de la medida precaulativa decretada en ese proceso, el Tribunal le imparte su homologación a la autocomposicion procesal realizada, en los términos expuestos, le otorga carácter de sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, de conformidad los Artículos 263 y 264 del Código de Procedimiento Civil, suspende la medida de prohibición de enajenar y gravar decretada por le Juzgado Décimo en 25/11/2002 y ordena participar lo conducente al Registrador respectivo.
Ahora bien ciudadano Juez, no es sino, hasta el 11/07/2003, según Oficio N°56, que la Oficina Inmobiliaria del Quinto Circuito de registro del Municipio Libertador, acuso recibo de Oficio 1301 de fecha 02/07/2003. Expediente n° 27931, consignado en esa Oficina el 09707/2003 a las 03:00 p.m., mediante el cual participa que ese Tribunal SUSPENDIÓ LA MEDIDA DE PROHIBICION DE ENAJENAR Y GRAVAR, que pesaba sobre un (1) Local comercial marcado con letra “C”, ubicado en la planta baja del Edificio Vollmer, Avenida Rubén Darío (antes Avenida Vollmer) Urbanización San Bernardino, Parroquia Candelaria. Según se evidencia de Oficios que corren insertos en las Copias Certificadas de la demanda de EJECUCIÓN DE HIPOTECA. Por consiguiente, la pretensión de Solicitud de Ejecución de Hipoteca interpuesta por FONDO COMÚN, C.A. BANCO UNIVERSAL, no fue desistida en ningún momento, lo que significó que nuestro bien inmueble objeto de este procedimiento continuó con la Medida de Prohibición de Enajenar y Gravar, decretada en fecha 25/11/2.002. Liquidada en fecha 23/03/2.003 de acuerdo a Convenimiento de Pago de fecha 19/02/2.003 y suspendida la MEDIDA DE PROHIBICION DE ENAJENAR Y GRAVAR el día 11/07/2.003, cinco (5) meses después.
Si bien es cierto, que para la fecha en que tuvo lugar la presentación de la Solicitud de Ejecucion de Hipoteca, no se había Liquidado el Préstamo con Garantía Hipotecaria que nos fue otorgado; también es cierto, que llegamos a un CONVENIMIENTO DE PAGO en fecha 19/02/2.003, cancelado el día 20/03/2.003 e imputado al crédito hipotecario en fecha 23/03/2.003, ambas fechas anteriores a la contratación de los profesionales del derecho, antes identificados y que los abogados apoderados de FONDO COMÚN, C.A. BANCO UNIVERSAL, no tomaron en cuenta el CONVENIMIENTO, DE FECHA 19/02/2.003, de acuerdo a lo pautado en el Artículo 263 del Código de Procedimiento Civil, que dice: … omissis…

CONVENIMIENTO: Constituye la renuncia que hace el demandado a las excepciones y defensas que ha opuesto, y acepta todo lo que pide la parte actora.
Esta situación ocurre por haber contratado EL BANCO, simultáneamente a los abogados GERARDO CASO SANTELLI y ADRIANA DE CASO Y A LA Dra. ROSSANA RAMÍREZ del escritorio jurídico BARRETO, OTEYZA, ROMERO & AZPURIA ABOGADOS, los primeros para demandar LA EJECUCIÓN DE HIPOTECA y los segundos para cobrar el monto adeudado. En el presente caso, no hubo coordinación entre los deferentes abogados contratados por EL BANCO, por no enterarse de que llegamos a un Convenimiento de Pago en fecha 23/03/2.003 y que nada se debía por ese ni por ningún otro concepto. Por lo que quedó extinguida la mencionada obligación en nuestro beneficio, en los términos del Artículo 1.354 del Código Civil Venezolano y que es del tenor lo siguiente: …omissis…
Dicha situación para nosotros honorable Juez, se torno en una causa de perturbación anímica, constituyó un ataque que lesiona los derechos de nuestra personalidad, es decir, un atentado a nuestra integridad como persona humana, a nuestro patrimonio moral o extramatrimonial.
De lo antes expuesto, esta demostrada la existencia del hecho ilícito ejecutado por FONDO COMÚN, C.A., BANCO UNIVERSAL, quien con su culposa conducta, continuó con el juicio de EJECUCION DE HIPOTECA antes citada, a pesar de haber llegado nosotros Los Ejecutados un CONVENIMIENTO DE PAGO en fecha 19/02/2.003 arriba señalado, que fue debidamente pagado y cancelado por nosotros, a la demandante FONDO COMÚN, C.A., BANCO UNIVERSAL plenamente identificada en autos, en fecha 20/03/2.003, señalado folio (40) de las Copias Certificadas de Ejecución de Hipoteca, arriba señaladas.
En caso de marras, en vista de la Accion Judicial de EJECUCION DE HIPOTECA, nos vimos obligados a contratar los servicios de profesionales del derecho el día 16/05/2.003, (significamos que para esta fecha, el Contrato de Préstamo ya había sido liquidado), para que nos asistieran en la intimación y posteriormente como apoderados los Drs. LUIS FRANCISCO MELENDEZ URE y HUMBERTO DE JESÚS DÁVILA VERA, para darle contestación a la mencionada acción judicial, lo cual se evidencia de copias certificadas del Juicio de Ejecución de Hipoteca, intentado por FONDO COMÚN, C.A., BANCO UNIVERSAL, que corren insertas en los folios 38,39,40 y 41, arriba señalada. Lo que originó el pago de honorarios profesionales de abogados, causándonos una perturbación anímica, un daño espiritual, daño inferido en derechos de nuestra personalidad. Nos ha causado repercusión afectiva desfavorable producida por los daños materiales. Así como causada lesión de nuestros derechos extramatrimoniales, que se traduce en molestias en legitimidad personal, en goce de nuestros bienes.
Se trata de Hechos Notorios
Los hechos antes narrados, en sí mismos considerados, no requieren prueba alguna a los efectos de establecer su ocurrencia en este proceso, ya que tales hechos pueden calificarse como hechos notorios. De todos es conocido que, los BANCOS en la Ejecucion de Hipoteca son Implacables, y el ejemplo lo tenemos en las Ejecuciones de Hipoteca y Remates, en los famosos PRESTAMOS INDEXADOS, dada la amplia difusión que recibieron por los distintos medios de comunicación. Resulta evidente que los daños y perjuicios que hemos sufrido según se ha referido anteriormente, fueron causados intencionalmente, es decir, con absoluto discernimiento por parte del demandado, porque dichos daños y perjuicios son producto de haberse excedido el demandado en el ejercicio de su derecho, razones estas por las cuales el demandado de autos es responsable por los daños y perjuicios ocasionados a nuestras personas, solidariamente, a tenor de los dispuesto en el artículo 1.185 y 1.195 del Código Civil.

CAPITULO II
FUNDAMENTOS DE DERECHO Y CONCLUSIONES

La presente demanda la fundamentamos en los hechos anteriormente narrados desde el punto de vista jurídico la fundamentamos en las normas o disposiciones constitucionales y legales que se menciona a continuación:
Preceptos Jurídicos
De la Constitución de la República de Venezuela
Donde se consagra el Derecho de Acceso a la Justicia en los siguientes términos:
Articulo 26…omissis…

Conclusiones
Con ocasión de los hechos narrados y del derecho invocado resulta lógico concluir que la presente demanda debe prosperar, y así lo solicitamos.

CAPITULO III
PETITORIO

Por todo lo antes expuesto y las razones de hecho y de derecho y tomando en cuenta lo establecido por la doctrina, esta consiste en la afección psíquica, moral, espiritual, emocional, que vive una persona, que ha experimentado, por tener que habernos sometido a la demanda de EJECUCION DE HIPOTECA, por parte de FONDO COMÚN, C.A., BANCO UNIVERSAL, y todas las consecuencias, es por lo que comparecemos ante la competente Autoridad judicial de este Tribunal para demandar, como en efecto demandados a FONDO COMÚN, C.A., BANCO UNIVERSAL y antes identificado; para que convengan, o en defecto de convenimiento a ello sean condenados en lo siguiente:
1) En resarcir o pagar a los demandantes, la cantidad de DOSCIENTOS MIL BOLIVARES (Bs.F 200.000,00), en concepto de indemnización por DAÑOS MORALES sufridos por cada uno de los demandantes, bien sea considerados en su conjunto, o individualmente considerado cada uno si se trata de demandas individuales. Monto éste que, en definitiva, podrá ser objeto de modificación o ajuste de acuerdo con el prudente arbitrio del Tribunal que ha de sentenciar la siguiente causa.
2) El pago de las costas y costos procesales que serán calculados legal y prudencialmente en su oportunidad.

Estimación de la demanda
A los únicos efectos de lo dispuesto en el Artículo 38 del Código de Procedimiento Civil, estimamos la presente demanda en la cantidad de DOSCIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. F 200.000,00).
Experticia Complementaria del Fallo.
A todo evento, solicitamos del Tribunal que el monto de los daños (materiales y morales) para el momento de la sentencia definitiva sean calculados mediante Experticia complementaria del Fallo que se ordene realizar”. (Fin de la cita. Negrillas y subrayados del texto trascrito). (F.02 al 18)

2.-LA CONTESTACIÓN:
Los abogados Gerardo A Caso Santelli y Adriana Anzola de Caso; inscritos en el Inpreabogado bajo los N° 39.098 y 39.164 en su carácter de apoderados judiciales de la parte demandada BFC Banco Fondo Común, C.A. Banco Universal; dieron contestación a la demanda intentada por los ciudadanos Luis Alberto Castillo y Yanet Josefina Castillo Rodriguez, en los siguientes términos:

“(…Omissis…)”
PRELIMINAR
DE LA PERENCIÓN DE LA INSTANCIA

“Como punto previo a la Contestación de la Demanda, esta representación judicial de la parte demandada, se permite hacer expresa referencia de todas y cada una de las actas procesales que conforman el presente Expediente de la causa que nos ocupa, así:
La demanda fue presentada en fecha 22710/10, por los demandantes, ciudadanos LUIS ALBERTO CASTILLO y YANET JOSEFINA CASTILLO RODRIGUEZ, ambos debidamente identificados en autos, asistidos en ese acto por el Abogado HUMBERTO DE JESUS DAVILA VERA, inscrito en el I.P.S.A, bajo el número 30.165; La misma fue admitida en fecha 01/02/10; Luego en fecha 02/03/10, es decir, Veintinueve ( 29) días después de la Admisión de la Demanda, se consignaron las copias para expedir compulsas y así mismo, se consignó Poder Judicial otorgado por los Demandantes al abogado que inicialmente los asistiera en la oportunidad de la presentación de la Demanda, Poder este otorgado en fecha 01/03/10, como de su lectura se evidencia; Luego en fecha 05/04/10, el Apoderado Judicial de la Parte Actora presenta diligencia alertando al Tribunal respecto de haberse agregado al expediente de la cusa, actuaciones que no forman parte del mismo, solicita se expida Boleta de Citación, y por último , señala haber pagado los emolumentos al Ciudadano alguacil. Refiriendo expresamente “…y que no aparezco en este Expediente…”(trascripción parcial, y comillas y cursivas nuestras), Posteriormente, la parte actora, en diligencia de fecha 14/04/10, es decir, Setenta y Dos (72) Días después de la fecha de Admisión de la Demanda, por una parte ratifica diligencias de fechas 02/03/2010 y 02/04/2010 a objeto de que se libren las Boletas de Citación, y expresamente señaló: “ consigno copia de DILIGENCIA DE CONSIGANCION DE EXPESAS, para que surta sus efectos legales…” (Fin de la cita parcial, cursivas nuestras); en fecha 26/04/10 se ordenó librar Compulsa y en esa misma fecha se emite la misma; y por último, en fecha 17/05/10, el Ciudadano Alguacil correspondiente, deja constancia de sus trámites de Citación Personal. Todas y cada una de las actuaciones inmediatamente antes referidas, se evidencian, tanto de la revisión que del Expediente de la causa se puede hacer, como de la revisión del Sistema de Auto- Consultas al que tenemos acceso los profesionales del Derecho y público en general que visitamos la Sede de los Tribunales de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial.
Ahora bien a este punto es importante señalar el criterio sostenido por nuestro Máximo Tribunal de Justicia, en Sala de Casación Civil, en el fallo de fecha Seis (06) de Julio de 2.004, por el Magistrado Ponente, CARLOS OBERTO VELEZ, en el caso José Ramón Barco Vásquez contra la Sociedad Mercantil Seguros Caracas Liberty Mutual, en el cual se señala que si bien es cierto que hoy en día rige el principio constitucional de gratuidad de la justicia, también es cierto que es necesario que la parte demandante suministre al alguacil del Tribunal los recursos económicos necesarios, a los fines de que el mismo cumpla la función que por Ley la ha sido asignada, lo cual lo estableció la Sala textualmente en los términos siguientes: …omissis…
De la lectura de lo establecido por la Sala de Casación Civil en comento, tenemos, por una parte, Los Demandantes, de los Treinta (30) días siguientes a la Admisión de la Demanda, y mediante la presentación de diligencias, deben poner a la orden del alguacil, los medios y recursos necesarios para el logro de la citación del demandando, y por otra parte, es una obligación del alguacil, dejar igualmente constancia en el expediente de que la parte demandante le proporcionó lo exigido en la ley a los fines de realizar las diligencias pertinentes a la consecución de la citación.
Así las cosas, en el caso que nos ocupa , y como perfectamente se puede evidenciar del análisis de las actas procesales que conforman el expediente de la causa , tenemos que la Parte Actora, a través de su Apoderado Judicial, en fecha 02/03/10, consignó las copias para emitir la compulsa, cumpliendo así parcialmente con lo preceptuado en la ya referida Sentencia de fecha 06707/04, en concordancia con la vigente interpretación del artículo 12 de la Ley de Arancel Judicial, no obstante, y dentro de el mismo lapso de los (30) días a partir de la fecha de admisión de la Demanda, no se dio cumplimiento, ni a la obligación de Los Demandantes, mediante la presentación de diligencia, de poner a la orden del alguacil correspondiente, los medios y recursos necesarios para el logro de la Citación de la parte demandada, ni a la obligación del alguacil, de dejar expresa constancia en el expediente de la causa, de que la parte demandante le haya proporcionado lo exigido en la Ley a los fines de realizar sus diligencias pertinentes a la consecución de la Citación.
A este punto, se hace necesario proceder a una breve revisión del artículo 267 del Código de Procedimiento Civil vigente, el cual literalmente dispone lo siguiente: …omissis…
De la lectura del anterior dispositivo legal, se pueden apreciar los dos elementos constitutivos de la norma, a saber: a).- Un supuesto de hecho: el transcurso de un año sin haber ejercido ningún de procedimiento por las partes ó el transcurso de 30 días sin cumplir con las obligaciones para la práctica de Citación del demandado; y b).- Una consecuencia jurídica: La extinción de la instancia por obra de ka perención.
Regresando al análisis de las actas procesales que conforman el expediente de la causa que nos ocupa, se puede evidenciar, sin ningún genero de dudas, que desde la fecha en que fue admitida la Demanda, es decir, desde el pasado 01702/10, y durante el trascurso de 30 Treinta días siguientes a aquella, la Actora o Demandante, no dejó constancia en el expediente de la causa mediante la presentación de diligencia, (como expresamente lo refiere y exige la Jurisprudencia ya antes parcialmente transcrita), de haber puesto a la orden del alguacil los medios y recursos necesarios para el logro de la citación del demandado, y así mismo, de ninguna manera se evidencia, dentro de es mismo lapso de tiempo, que el Alguacil respectivo, haya cumplido con su obligación de dejar constancia en el expediente (como igualmente lo refiere la Jurisprudencia en comento), de que la parte demandante le proporcionó lo exigido en la Ley a los fines de realizar las diligencias pertinentes a la consecución de la citación, circunstancias estas que guardan perfecta relación de identidad respecto de unos supuestos de hecho abstractamente consagrados en la norma anteriormente transcrita, con lo cual, necesariamente, debe producirse la conciencia jurídica establecida en el Artículo 267 del Código de Procedimiento Civil en su numeral 1°, es decir, que debe concluirse que en el juicio que nos ocupa, ha operado la Perención de la Instancia, y así expresamente solicitamos sea declarado por este Tribunal Competente.
Sin perjuicio de todo lo antes expuesto, y para mayor abundamiento respecto de las defensas de los derechos de nuestro representado, igualmente se hace necesario a esta representación judicial de la parte demandada, hacer breve referencia del hecho evidenciado en el Expediente de la causa, en sentido de que, mediante la diligencia de fecha 14/04/10, es decir, mucho después de haber transcurrido los Treinta (30) días a partir de la fecha en que se emitió el Auto de Admisión de la Demanda, ocurrió el pasado 01/02/10, el abogado en ejercicio, Humberto Dávila, consignó, para ser agregada al expediente de la causa, copia simple de una presunta Diligencia de consignación de Expensas, fechada el día 22/02/10, señalando expresamente, “…consigno copia de la DILIGENCIA DE CONSIGNACIÓN DE EXPENSAS, para que surta sus efectos legales…” (fin de la cita, negrillas y cursivas nuestras), es decir, que en fecha (14/04/2.010), es que aquel, declarándolo expresamente en su diligencia, es que da cuenta al Tribunal, sobre la constancia de pago de expensas, para que surtiera sus efectos de Ley, ello sin percatarse que lo debió haber hecho, como ya repetidas veces hemos señalado, dentro de los Treinta (30) día siguientes as la fecha del Auto de Admisión de la Demanda, amén de que dicha diligencia, no cursa, en original en las actas procesales que conforman el expediente de la causa. Por otra parte, en la diligencia suscrita por el abogado en cuestión, de fecha 05/04/10, este, en nuestro criterio, pretende confundir al Tribunal, al referir que en el expediente no aparecen las actuaciones vinculadas a la demostración del pago de los emolumentos, lo cual, de manera extemporánea, aquel presento el día 14/02/2.010, por lo que era imposible que dicha actuación formara parte de las actas procesales que conforman el expediente de la causa el pasado 05/04/2.010.
Ahora, y bajo el supuesto expresamente negado de que la diligencia de fecha 22/02/10 (consignada, solo en copia, el 14/04/2.010) no carezca de vicios aparentes, y en el entendido de que, aun así, su consignación tardía no podría subsanar la circunstancia qu3e implica la alegada Perención de la Instancia, es importante resaltar, que de acuerdo a la jurisprudencia ya antes referida y parcialmente transcrita, se tiene como elemento de obligatorio cumplimiento, que Los Demandantes, sean quienes, mediante diligencia, pongan a la orden del Alguacil, los medios y recursos para sus tramites de Citación, siendo que, en el caso que nos ocupa, y bajo el supuesto de la veracidad de las declaraciones contenidas en la diligencia consignada en copia con la diligencia de fecha 14704/10, los emolumentos en cuestión, fueron supuestamente pagados por le abogado HUMBERTO DAVILA, quien para la oportunidad de dicho supuesto pago, es decir, para el día 22/02/10, el mismo no era, ni El Demandante ni Apoderado Judicial de aquellos, toda vez que la demanda fue presentada por los Accionantes, Ciudadanos LUIS ALBERTO CASTILLO y YANET JOSEFINA CASTILLO RORRIGUEZ, asistidos por Abogado, con lo cual, dicho profesional del derecho, carecía de cualidad para actuar en juicio, infringiéndose de esta manera con la tácita regulación que al respecto, establece la jurisprudencia en cuestión, siendo que el Apoderado Judicial de aquellos, adquirió tal cualidad, en fecha Primero (01) de Marzo de 2.010, tal y como se evidencia del Instrumento Poder que acredita su representación, es decir, en fecha posterior al supuesto pago de emolumentos, por lo que tal actuación debe ser declarada nula, y así respetuosamente solicitamos sea declarado por este Tribunal.
Sin perjuicio de los alegatos preliminares aquí expuestos, que han conllevado a la solicitud de que se declare la Perención de la Instancia en el presente juicio, y ante el supuesto expresamente negado de que este respetable Tribunal no declare la misma, a los fines de salvaguardar los derechos e intereses de nuestro representado, BFC, BANCO FONDO COMÚN, C.A., de seguida pasamos a dar contestación a la demanda interpuesta en su contra, lo cual o hacemos en los términos siguientes:
DE LA CONTESTACION DE LA DEMANDA
CAPITULO I
ANTECEDENTES

Como punto de partida para presentar nuestro alegatos y defensas en el presente juicio, nos permitimos hacer una relación de los hechos en los que la parte actora fundamentó la acción judicial interpuesta, lo cual procedemos a resumir, partiendo de la lectura y análisis del Capítulo Primero del Escrito de la Demanda, titulado por la parte actora, como “LOS HECHOS”, e intuyendo nuestros comentarios y alegatos respectivos, a al medida en que se narran los hechos alegados por la actora, en los siguientes términos.
La actora, expresamente señala en su Escrito de la Demanda, que la misma, en fecha 15/10/97, había celebrado con nuestro representado, (antes Fondo Común, C.A., Banco Universal), un Contrato de Préstamo a Interés, por la suma de Quince Millones de Bolívares (que ahora equivale a la cantidad de Bs. F 15.000 a partir de la reconversión Monetaria que entró en vigencia el 01701/08), dedicándose, y a lo largo de aproximadamente seis (06) folios útiles de su Escrito de Demanda, a describir, tanto aquel negocio jurídico suscrito entre las partes, como la posterior solicitud de Ejecucion de Hipoteca intentada por el Acreedor Hipotecario a finales de del año 2.002, ventilada ante el juzgado Décimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito, coincidencialmente, a través de esta misma representación judicial de la hoy parte demandada.
De la narración efectuada sobre el negocio jurídico suscrito en fecha 15/10/97 entre los actores y la Institución financiera ahora demandada, esta representación judicial de la parte demandada, considera de importancia puntualizar respecto de determinadas aseveraciones de la parte actora, que no ameritan pruebas, dada la tácita confesión de aquella, amén de que se desprenden igualmente de documentos públicos y en tal sentido referimos: 1).- Que la actora confiesa que se obligó a devolver a El Banco, mediante el pago de Sesenta (60) cuotas mensuales y consecutivas; 2.- Que la primera de dichas cuotas mensuales debía pagarse al mes de la fecha de protocolización, es decir, a partir del 15/10/97, y las restantes, el mismo día de los meses subsiguientes; 3:- Que el Banco ( hoy demandado), tendría derecho a considerar la obligación de plazo vencido y proceder al cobro de la suma total adeudada a la fecha, inclusive por la via judicial, por el procedimiento que crea más conveniente a sus intereses (Subrayado nuestro), entre otros, si Los Prestatarios (hoy Los Demandantes), dejaran de pagar dos 82) o mas cuotas consecutivas mensuales a que se obligaron a cancelar conforme el documento de préstamo; 4.- Ratificación haberse constituido a favor del hoy demandado, hipoteca Especial de Primer Grado sobre el inmueble que de manera amplia fue descrito en el Escrito de la Demanda, siendo el mismo, un Local Comercial.
En lo que respecta al Procedimiento de ejecución de Hipoteca intentado por nuestro representado en contra de los hoy actores, los mismos refieren, y por consecuencia admiten y convalidad: 1).- Que nuestro representado ocurrió ante le juzgado 10° de 1ª Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial para solicitar la Ejecución de Hipoteca de conformidad con lo establecido en el Artículo 660 del Código de Procedimiento Civil, haciéndose constar que el crédito, al día Veinticinco (25) de Septiembre de 2.002, ascendía a la cantidad de Bs. 6.142.078,56, (hoy Bs. 6.142,07 por consecuencia de la Reconversión Monetaria que entró en vigencia el 01/01/08; 2).- Que en la discriminación de los montos demandados, se refirió adeudarse intereses desde el día Quince (15) de Diciembre de 2.001; 3).- Que de acuerdo a lo establecido en el Artículo 661 del Código de Procedimiento, y con vista a los instrumentos acompañados, se solicitó del Tribunal. Decretara Medida de Prohibición de Enajenar y Gravar sobre el inmueble que era objeto de ejecución, y que se acordara la intimación de los hoy actores, Ciudadanos LUIS ALBERTO CASTILLO y YANET JOSEFINA CASTILLO RODRIGUESZ, ambos ya identificados en autos 4).- Que en fecha 19/05/03, se dio contestación a la demanda de Ejecucion de Hipoteca, señalándose que le obligación suscrita por los hoy actores, fue pagada y cancelada en fecha 23/04/03, se otorgó ante Notario Público, el correspondiente documento de Liberación de hipoteca que nos ocupa.
A este punto y antes de continuar con la descripción de lo narrado por la representación judicial de la parte actora de los Hechos en su Escrito de la Demanda, se hace necesario s esta representación judicial, hacer un primer paréntesis , a fin de asentar lo siguiente: es evidente, de la exposición de los hoy actores, que aquellos habían asumido obligaciones frente al hoy demandado, las cuales fueron garantizadas con hipoteca, obligaciones que aquellos se comprometieron a pagar en el lapso de 60 meses, so pena de que si incumplían con el pago de dos 82) Cuotas del crédito, su acreedor, hoy demandado, tendría derecho a considerar la obligación como de plazo vencido, declarando expresamente que el acreedor hipotecario podría proceder al cobro de la suma total adeudada a la fecha. Así mismo, y sin ser desmentido por los hoy actores, se evidencia que para la oportunidad en que se demandó la Ejecución de Hipoteca aquí descrita, lo cual, como ellos aseveran, ocurrió el pasado Quince (15) de Octubre de 2.002, se adeudaba, entre otros montos, los intereses desde el día 15 de diciembre de 2.001, con lo cual, es ineludible concluir que para la oportunidad en que se presentó el Escrito de Solicitud de Ejecucion de Hipoteca (15/10/2002), los hoy actores mantenían un atraso aproximadamente de DIEZ (10) MESES, en el pago de sus obligaciones, siendo que, y como antes ya se refirió, los mismos habían convenido y aceptado que su acreedor hipotecario, podría demandarles, si dejaban de pagar DOS (02) Cuotas mensuales, siendo que el atraso en los pagos para aquella oportunidad, era sobradamente mayor la número de cuotas referido en el documento de préstamo.
Así mismo, obsérvese de lo expuesto en el Escrito de la Demanda, todo lo cual, partiendo de la declaración propia de los actores, queda demostrado, que el Proceso Judicial intentado en su contra por el hoy demandado, fue iniciado en fecha Quince (15) de Octubre de 2.002, siendo que, el alegado pago de aquellos para saldar sus obligaciones frente a nuestro representado, se produjo en fecha Veinte (20) de marzo de 2.003, es decir, pasados cinco (5) meses y cinco (5) días después de la fecha de la interposición de la demanda en contra de aquellos, todo lo cual nos permite llegar a las primeras de las conclusiones que desvirtúan la acción judicial interpuesta por los Ciudadanos LUIS ALBERTO CASTILLO y YANET JOSEFINA CASTILLO RODRIGUEZ, siendo estas, por una parte, que en la oportunidad en que se presentó la Solicitud de Ejecución de hipoteca, en la que hoy parte actora fundamenta la exigencia y demanda de Daños Morales, efectivamente, si existía la obligación, y se encontraba de plazo vencido, lo que concedía a nuestro representado el derecho a demandar, como en efecto lo hizo, la Ejecución de Hipoteca que garantizaba el crédito, cuyo pago no fue cumplido por los prestatarios según el documento que reguló el préstamo, y por otra parte, el pago por aquellos efectuado en fecha 20/03/2.003, evidencia de manera irrevocable, la existencia del atraso en los pagos por parte de los hoy demandados, pues, de lo contrario, no hubiera habido necesidad de efectuarlos, y así expresamente solicitamos sea declarado por este Tribunal.
Hecho este primer paréntesis, y continuando con la exposición y análisis sobre el Capítulo titulado “ Los Hechos” del escrito de la Demanda, la hoy parte actora continuó el mismo, refiriendo a nuestro representado, subrogándose en los servicios, coincidencialmente de los abogados que ahora actuamos nuevamente en representación de dicha Institución Financiera, contrató nuestro servicios, y refirieron expresamente que se continuó con el procedimiento sin ser interrumpido, señalando que no nos percatamos de que endecha 19/02/03, aquellos habían efectuado un Convenimiento de Pago, con la abogado Dra. Rossana Ramírez, del Escritorio Jurídico BERRETO, OTEYZA, ROMERO & AZPÚRUA, en representación del hoy demandado, siendo que de dicho convenimiento de Pago, se desprendió que la hoy parte actora, además de los Honorarios de Abogados por aquella referidos, se comprometió al pago de Bs. 5.514.641,00 (hoy Bs.F 5.514,64) pago que fue cancelado por la hoy actora, con la cancelación total de la deuda existente, el día 20/03/03.
A este punto se hace obligatorio hacer nuestro segundo paréntesis, a los fines de dejar debidamente asentado dos (2) particularidades que esta representación judicial de la parte demandada considera de suma importante tomar en cuenta y consideración de la Ciudadana Juez al momento de que se proceda a decidir la causa aquí ventilada, siendo estas las siguientes: 1).- Por una parte, que resulta totalmente falso el hecho alegado pro la actora en el sentido de pretender confundir con su redacción, para inducir a que se deduzca que la contratación de esta representación judicial de la ahora parte demandada de proceder con la recuperación judicial del crédito garantizado con hipoteca, fue posterior al 19/02/2003, oportunidad en la que se suscribió el alegado Convenimiento de Pago con los Apoderados de la misma Institución Financiera, lo cual queda inequívocamente demostrado, cuando la misma parte actora refiere en su Escrito de Demanda, y como ya hemos señalado, que dicha Solicitud de Ejecucion de Hipoteca fue admitida por le Tribunal correspondiente, en fecha Veinticinco (25) de Noviembre de 2.002, es decir, aproximadamente cuatro (04) meses antes de haberse producido el pago total de la deuda garantizada con hipoteca, y por otra parte, de las copias certificadas (parciales) que de dicho juicio han sido presentadas por la actora, se observa que el Escrito de Solicitud de Ejecucion de Hipoteca, fue presentado en fecha Quince (15) de octubre de 2.002 y 2).- La declaración de la actora, en el sentido de haber suscrito “ Convenimiento de Pago”, lo cual, como ya se dijo, constituye la prueba más contundente de que la hoy actora, tanto en la oportunidad en que se demando la Ejecucion de hipoteca, como para la oportunidad de la suscripción de dicho Convenimiento de Pago, se encontraba en situación de mora, pues, de lo contrario, no hubiera surgido la figura del Convenimiento ni gestión de cobro alguno de sus obligaciones siendo que tal situación, como ya hemos referido con anterioridad, concedía el derecho al acreedor, para considerar las obligaciones de plazo vencido, y proceder a su cobro, inclusive por vía judicial, siendo que, Los Obligados o Deudores, generaron la condición necesaria para que se procediera al cobro, por cualquier vía inclusive la judicial, tal y como lo aceptaron con la suscripción del documento que reguló el Préstamo a interés a aquellos concedido, y así respetuosamente solicitamos que sea decidido por este Tribunal.
Como elemento adicional, y que esta parte, ahora demandada, considera una manipulación de la actora, es igualmente de quienes suscribimos el presente Escrito de contestación de la Demanda, señalar expresamente que es igualmente falso la declaración de la actora en la Demanda, cuando expresamente refiere que continuó con el procedimiento sin ser interrumpido, al percatarse que en fecha 19/02/2.003 efectuaron un CONVENIMIENTO DE PAGO (entendiéndose que aquella se refería al Procedimiento de ejecución de hipoteca), falsedad que es perfectamente demostrada con el análisis de la misma documentación consignada por la parte actora en este juicio, de cuya revisión se desprende, como lo podrá comprobar la Ciudadana Juez de su análisis, que en el Juicio de Ejecucion de Hipoteca , una vez que la hoy actora, en fecha 16/05/03, oportunidad en la que se dio por citada en el referido juicio, y de su siguiente diligencia en aquel proceso, de fecha 19/05/03, mediante el cual alegó el pago, esta representación judicial de la que fuera parte actora en aquella oportunidad, NO DILIGENCIÓ NI IMPULSÓ EL PROCESO JUDICIAL EN CUESTIÓN, siendo su siguiente actuación en el juicio, a partir de haberse alegado el pago, y una vez que el Tribunal se pronunció sobre el Escrito de Oposición, la representación n su Escrito, consignado en fecha Veinte (20) de Junio de 2.003, mediante el cual, y en términos generales, por consecuencia de la Oposición presentada por la parte demandada, hoy actora, se solicito al Tribunal ante el que se ventilaba dicho proceso, pero haberse satisfecho el derecho reclamado y por consecuencia de ello, habiéndose perdido el interés en la continuación del referido proceso judicial, a que se procediera con el archivo definitivo del expediente, ello previo al acuerdo de la suspensión de la Medida de Prohibición de Enajenar y Gravar decretada en ocasión de dicho juicio y se expediera el Oficio de Participación de Suspensión de la medida correspondiente.
Continuando con la narración del Capitulo titulado “Los Hechos” contenido en el Escrito de Demanda, refiere, la hoy actora, que no fue sino hasta el 11/07/2.003 cuando se participó al Tribuna de la causa respecto de la suspensión de la Medida de Prohibición de enajenar y Gravar decretada en ocasión de aquel juicio, señalando, que la pretensión de Solicitud de Ejecucion de Hipoteca no fue desistida en ningún momento, y refiriendo expresamente en su Escrito, lo siguiente “… lo que significo que nuestro bien inmueble objeto de este procedimiento continuó con la Medida de Prohibición de Enajenar y Gravar, decretada en fecha 25/11/2.002, Liquidada en fecha 23/03/2.003 de acuerdo a Convenimiento de Pago de fecha 19/02/2.003 y Suspendida la MEDIDA DE PROHIBICION DE ENAJENAR Y GRAVAR el día 11/07/2.003, cinco (5) meses después…(omissis), siendo que, después, la misma parte actora continuó señalando: “… Si bien es cierto, que para la fecha en que tuvo lugar la presentación de la Solicitud de Ejecucion de Hipoteca, no se había Liquidado el Préstamo con Garantía Hipotecaria que nos fue otorgado; también es cierto, que llegamos a un CONVENIMIENTO DE PAGO en fecha 19/02/2.003, cancelando el día 20703/2.003e imputado al crédito hipotecario en fecha 23/03/2.003, ambas fechas anteriores a la contratación de los profesionales del derecho, antes identificados y que los abogados apoderados de FONDO COMÚN, C.A., BANCO UNIVERSAL, no tomaron en cuenta el CONVENIMIENTO, de fecha 19/02/2.003, de acuerdo a lo pautado en el artículo 263 del Código de Procedimiento Civil…” (Fin de las citas parciales cursivas y subrayadas nuestras).
A este punto, nuevamente esta representación judicial de la parte demandada, considera necesario y oportuno abrir un nuevo paréntesis, a fin de presentar los alegatos y defensas siguientes: En primer término, alega la actora que la pretensión de Solicitud de Ejecucion de Hipoteca, no fue desistida en ningún momento, lo cual es absolutamente falso, toda vez que, como ya e ha señalado, e incluso, lo ha traído a juicio la misma parte actora, se observa del Escrito presentado en fecha 27706/2.003,que esta misma representación judicial de quien para aquel momento fuera la parte actora en juicio de Ejecucion de Hipoteca, solicitó al Tribunal en que se ventilaba dicho proceso, por haberse satisfecho el derecho reclamado y por consecuencia de ello, habiéndose perdido el interés en la continuación del referido proceso judicial, que se procediera con el archivo definitivo del expediente, ello previo al acuerdo de la suspensión de la Medida de Prohibición de Enajenar y Gravar decretada en ocasión de dicho juicio y se expidiera el Oficio de Participación de suspensión de Medida correspondiente, y adicionalmente tal y como se evidencia de la Constancia que en esa misma oportunidad se consignó, habida cuenta de las limitaciones contenidas Poder Judicial que acreditaba la representación judicial de quienes actuábamos en nombre del Actor, y de la igualmente la hoy parte actora también, ha traído copia certificada en el presente juicio, fuimos expresamente autorizados por el Representante judicial, del para entonces denominado, FONDO COMUN, C.A., BANCO UNIVERSAL, para desistir del procedimiento judicial, siendo que, la sola interpretación de nuestro Escrito del 27/06/2.003, y las peticiones en el mismo contenidas, significan un expreso desistimiento de aquel proceso, pues, con el archivo definitivo del expediente, como fue solicitado mal que bien pudiera interpretarse algo distinto al desistimiento, y así respetuosamente solicitamos sea acordado por este Tribunal. Por su parte, también consta de la documentación traída a juicio, que le Tribunal en cuestión, mediante Autote fecha 02/07/2.003, expresamente impartió su homologación a la autocomposicion procesal realizada, le otorgó carácter de Cosa Juzgada y dio por terminado el Juicio.
Así mismo, refieren los hoy actores, que continuó la Medida decretada en ocasión de aquel juicio, alegando que suspensión fue de cinco (5) meses después, presumiendo esta representación judicial de la hoy demandada, que con ello se pretende imputar un retardo en aras de justificar el supuesto Daño Moral demandadazo, y a este punto, es importante resaltar, por una parte, que esta representación judicial de la parte actora en aquel juicio, solo tuvo conocimiento del pago efectuado y la consecuente liberación de la hipoteca que se ejecutaba, a partir de la oportunidad en que la parte demandada de aquel juicio presentó su escrito de Oposición alegando dicho pago, lo cual ocurrió el día 19/05/2.003, y posterior a ello, y tal como está misma representación judicial informó al Tribunal que conocía de dicha causa en su Escrito del 27/06/2.003, después de haberse investigado ante el acreedor hipotecario, se solicitó expresamente de aquel Tribunal, acordada la suspensión de la Medida en cuestión, y emitiera el Oficio de participación correspondiente, así las cosas, y desde el punto de vista cronológico, tenemos que, a partir del 19/05/2.003, esta representación judicial de quien fuera el actor en aquel juicio, en fecha 27/06/2.003, solicitó la suspensión de la Medida, luego, de fecha 02707/2.003, es decir, solo Tres (03) días hábiles, después de presentada nuestra solicitud, el Tribunal de la causa acordó la suspensión solicitada y emitió el Oficio de Participación, Oficio este retirado por esta representación judicial de la que fuera la parte actora, remitiéndose en fecha 09/07/2.003 a la Oficina Subalterna de Registro respectiva, y el día 11/07/2.003 ,es decir, siete (7) días hábiles a partir de la fecha de emisión de dicho Oficio, fue recibido por el Tribunal, el acuse de Recibo del mismo por parte del Registro Subalterno correspondiente. Con esta ilación de hechos, queda totalmente desvirtuándolo alegado por la hoy parte actora, en el sentido de que se mantuvo la Medida decretada, y que fue después de cinco (5) meses que la misma fue suspendida, y así, respetuosamente solicitamos sea acordado por este Tribunal.
Como último punto a referir en este paréntesis, tenemos que la hoy parte actora, pretende hacer ver que nuestro representado contrató los servicios de su profesionales del derecho, en fecha posterior a la del pago de su obligaciones y sin tomar en cuenta el Convenimiento por aquellos suscrito, y a este punto sin mayor abundamiento para no distraer de manera innecesaria la atención del Tribunal, solo basta señalar, como ya ha quedado evidenciado, incluso del análisis de las Copias Certificadas consignadas por la misma parte actora, que la Solicitud de Ejecucion de Hipoteca, fue presentada en fecha 15/10/2.002, y el Convenio de Pago fue celebrado en fecha 19/02/2.003, es decir, pasados aproximadamente cuatro (4) meses calendarios a partir de la oportunidad de presentación del Escrito de Solicitud de Ejecucion de Hipoteca, o lo que es lo mismo, desde la oportunidad en que el acreedor contrato(sic)los servicios profesionales de sus Apoderados Judiciales, para atender la cobranza judicial del crédito otorgado a los hoy actores, lo cual desvirtúa de manera irrefutable los alegatos de la parte actora para justificar el Daño Moral demandado.
En tal sentido, y atendiendo a todo lo antes expuesto, mal que bien podría la ahora parte actora, señalar, que esta representación judicial de quien fuera su acreedor hipotecario, fue contratada y continuó con el procedimiento sin ser interrumpido, al no percatarse que en fecha 19/02/2.003 se llevó a cabo el alegado Acuerdo, del que esta representación judicial en aquel juicio, solo tuvo conocimiento, en la oportunidad en que se presentó el Escrito de Oposición a la Solicitud de Ejecución de Hipoteca en cuestión, lo cual ocurrió como ya se ha señalado, el día 19 de mayo de 2.003, y la diligencia siguiente presentada por esta representación judicial de quien fuera la parte actora en aquel proceso, fue la de fecha 27/06/2.003, lo cual se evidencia de las copias certificadas que de las actuaciones de aquel proceso, consignó la hoy parte actora, actuación que a todas luces es radicalmente opuesta a la de haberse continuado el proceso sin ser interrumpido, como lo alega, sin fundamento alguno, la parte accionante, y así respetuosamente solicitamos sea decidido por este Tribunal.
Continua la parte actora, relatando “Los Hechos”, señalando que no se tomo en cuenta el Convenimiento de fecha 19/02/2.003, y alega el contenido del Artículo 263 del Código de Procedimiento Civil, lo cual, y sin mayor explicación, no podía operar en el caso que nos ocupa, habida cuenta de que el Convenimiento de Pago de fecha 19702/2.003, ninguna relación guardaba con el proceso judicial impulsado en contra de aquellos, y en virtud de ello, no era procedente que el mismo operara en el ámbito judicial.
Así mismo, la actora refiere el Artículo 1.354 del Código Civil, el cual señala que quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido liberada de ella, debe por su parte probar el pago o el hecho que ha producido la extinción de su obligación, y respecto a este principio contenido en la norma en comento, tenemos que, para la oportunidad en que se procedió a demandar la Ejecución de la Hipoteca, esta parte actora estaba obligada a probarla, y de hecho, así quedo ratificado, cuando con posterioridad, e independientemente de que haya sido al margen del proceso judicial intentado, la hoy actora, procedió con el pago de lo adecuado, ratificándose así la existencia de su obligación, y por otra parte, la hoy actora, partiendo del principio contenido en la norma antes referida, pretendiendo que había sido liberado de dicha obligación, procedió a probar el pago efectuado, y su acreedor, aun sin esperar una decisión judicial, reconoció el pago, y solicitó el archivo definitivo del expediente, siendo que estas dos (2) situaciones encajan perfectamente en el contexto de la norma invocada por la actora en su Escrito de la Demanda, y ahora por nosotros esgrimida, con lo cual, mal que bien, podría asumirse que el derecho concedido por el Artículo que nos ocupa, pueda constituir una perturbación anímica, un ataque que lesiona los derechos de la personalidad, o constituya un atentado a la integridad como personas humanas o al patrimonio moral o extramatrimonial, como lo señala la actora, pues, de ser así, el legislador nunca hubiera redactado la norma invocada en la forma como lo hizo, que, lejos de lesionar, concede precisamente el derecho de quienes son demandados, para liberarse de manera satisfactoria de un proceso judicial intentado en su contra, habiendo sido precisamente lo que aquella logró demostrando el pago de su obligaciones.
Alega la parte actora, que con su exposición de los hechos, quedaba demostrada la existencia del hecho ilícito ejecutado por nuestro representado, señalando que con conducta culposa continuó con el juicio, lo cual ha sido suficientemente tratado y desvirtuado con anterioridad en este mismo Escrito, y siendo que aquella demuestra y/o justifica la existencia del supuesto de hecho ilícito, en la continuación de un juicio, lo cual, ineludiblemente, debe asentarse que no fue cierto, consecuentemente, queda desechada y/ o desvirtuada la existencia del hecho ilícito denunciado, y así respetuosamente solicitamos sea declarado por este Tribunal competente.
Por otra parte, la hoy parte actora señala que en virtud de la acción judicial de ejecución de hipoteca, se vieron obligados a contratar los servicios de profesionales del derecho para que los asistieran en la intimación, y posteriormente, como apoderados, para dar contestación a la mencionada acción judicial, lo que, de acuerdo a lo señalado por aquellos les originó el pago de honorarios profesionales de abogados, causándoles perturbación anímica, un daño espiritual, daño inferido en derechos de sus estrictas personalidades, señalando igualmente que se les causó repercusión efectiva desfavorable producida por los daños materiales. (Subrayado y negrillas nuestras). Es decir que la hoy actora, además de la ya desvirtuada continuación del juicio, justifican los supuestos daños causados, por consecuencia del pago de honorarios profesionales de abogados que debió hacer.
A este punto, y posiblemente siendo uno de los aspectos de mayor relevancia o importancia vinculados a la defensa de nuestro representado, tenemos que, por consecuencia de la interpretación de lo expuesto por la hoy parte actora, los presuntos daños morales causados y demandados, se debieron, tanto a la falsa continuación del juicio, como al pago de honorarios profesionales de abogados, para que atendieran, por una parte, la asistencia en la intimación, y por otra parte, para darle contestación a la acción judicial interpuesta.
Ahora bien, resulta ser, que al igual que ocurre con la hoy parte demandada, igualmente ocurrió con la actora, en el sentido de que su actual Apoderado Judicial, abogado HUMBERTO DE JESUS DÁVILA VERA, plenamente identificado en auto, también lo fue, conjuntamente con el abogado LUIS FRANCISCO MELENCEZ URE, en el proceso de Solicitud de Ejecucion de Hipoteca ya ampliamente referido en el presente Escrito, siendo que, al presentarse las copias certificadas de aquel proceso judicial, voluntaria o involuntariamente, omitieron presentar las actuaciones vinculadas a la Estimación e Intimación de Honorarios Profesionales de Abogados, los cuales finalmente, nuestro representado liquidó a dichos Profesionales del derecho, por lo que, resulta ahora sorprendente, que la hoy parte actora, haya pagado Honorarios de Abogados, cuando los mismos fueron pagados por abogados por nuestro representado, por lo que, si aquella justifica los presuntos daños morales causados por consecuencia del pago de honorarios efectuados, serán sus abogados los que deban resarcirlos, toda vez que aquellos fueron debidamente satisfechos en sus pagos por dicho concepto, directamente por nuestro representado. Por otra parte resulta insólito para esta representación judicial de la parte demandada, que el abogado HUMBERTO DE JESUS DÁVILA VERA, haya suscrito el Escrito de la Demanda en condición de Abogado asistente, con lo cual, expresamente ratificó que sus representados efectuaron el pago de Honorarios Profesionales a aquel, cuando los mismos, como ya se refirió, fueron satisfechos por el hoy demandado, debiendo, dicho profesional del derecho, explicar a sus representados, la aquí descrita, y así mismo, al haber sido el pago de los Honorarios de Abogado, en los que se justifica el Daño Moral demandado, faltaría analizar si los mismos deben ser imputados a quienes, de ser cierto el pago de Honorarios alegado por la actora, recibieron doblemente el pago por sus servicios.
En lo que respecta a lo inmediatamente antes expuesto, y habida cuenta de que en la actualidad, el expediente del juicio de Ejecucion de Hipoteca descrito reposa en los Archivos Judiciales, y su ubicación y remisión a su Tribunal de origen para tramitar copias certificadas adicionales, pudiera sobrepasar la fecha máxima para que tenga lugar el acto de Contestación de la Demanda, esta representación judicial de la parte demandada, se reserva la oportunidad para demostrar que los Honorarios Profesionales de los abogados que asistieron y representaron a los ciudadanos LUIS ALBERTO CASTILLO y YANET JOSEFINA CASTILLO RODRIGUEZ, ambos ya identificados en autos, fueron debidamente pagados por la Institución Financiera a la que representamos, siendo que, y aun cuando nos reservamos la oportunidad para demostrar tal declaración, de las actas procesales que conforman el expediente de la presente causa, y específicamente, de las copias certificadas que de aquel proceso consignó la hoy parte actora, se evidencia Auto de Juzgado Décimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción judicial, de fecha Veinticinco (25) de Julio de 2.003, mediante el cual, aquel, expresamente señala: “visto el anterior escrito de estimación e intimación de honorarios profesionales presentado en fecha 16 de julio de 2.003 por los ciudadanos LUIS FRANCISCO MELENDEZ URE y HUMBERTO DE JESUS DAVILA VERA, venezolanos, mayores de edad, de este domicilio, abogados en ejercicio, inscritos en el IMPREABOGADO bajo los Nros. 3487 y 30 165. EL Tribunal a los fines de promover en relación a su sustanciación, ordena abrir cuaderno Separado, desglosar escrito presentado y anexarlo al nuevo Cuaderno Cúmplase…” ( fin de la cita, negrillas y subrayados nuestros), con lo cual, se desprende una prueba irrefutable de que existió la alegada Estimación e Intimación de Honorarios, los cuales fueron efectivamente pagados por nuestro representado a los abogados apoderados de los hoy actores, como lo demostraremos en el lapso probatorio del presente juicio, ello en el supuesto negado de que no opere la Perención de la Instancia alegada en la parte Preliminar de este Escrito de Contestación, siendo que resulta sorpresivo a esta representación judicial de la demandada, que los hoy actores, hayan omitido solicitar y consignar la copias del Cuaderno en el que se ventiló la Estimación e Intimación de Honorarios de Abogados, posiblemente, porque de dicha evidencia , para lo cual, como ya se señaló, nos reservamos la oportunidad para presentar, quedarían desvirtuados los alegatos en los que ahora se justifica la generación de Daño Moral demandado, por lo que tal omisión, incluso pudo haber sido voluntaria por parte de los hoy actores.
Concluyó la actora su exposición de “Los Hechos”, señalando que de la narración de los mismos, no se requería prueba alguna, alegando que podían calificarse como “hechos notorios”, y que era conocido que los Bancos, en las Ejecuciones de Hipotecas son implacables, señalando como ejemplos las ejecuciones de hipotecas y remates en los, conceptualizados por aquellos, “famosos” prestamos indexados, exponiendo que era evidente los daños y perjuicios que habían sufrido, fueron causados intencionalmente con absoluto discernimiento de nuestro representado, alegando finalmente, que los daños y perjuicios demandados eran producto del exceso de nuestro representado en ejercicio de sus derechos.
De esta última parte, es indudable que existen hechos notorios, mas no precisamente los que pretende hacer intuir la actora, siendo los mas(sic) notorios de los hechos, los siguientes: 1).- Que el Acreedor Hipotecario demando(sic) en oportunidad anterior al del pago de las obligaciones; y 2).- Que una vez evidenciado el pago, esta representación judicial de la que fuera actora para aquella oportunidad, se abstuvo de continuar el impulso del juicio en cuestión, y solicitó el archivo definitivo del expediente, previa suspensión de la Medida que había sido decretada, habida cuenta de que se había satisfecho el derecho reclamado, todo lo cual se contrapone a la alegada implacabilidad referida por la hoy actora, hacia los Bancos, con todo lo cual queda desvirtuado , sin ningún género de dudas, el denunciado exceso en el ejercicio de los derechos de nuestro representado, y así solicitamos sea declarado por este Tribunal.
CAPITULO SEGUNDO
DE LOS FUNDAMENTOS DE DERECHO ALEGADOS POR LOS ACTORES
Y NUESTROS ALEGATOS AL RESPECTO
La Actora fundamenta su demanda, en los hechos narrados y ya comentados, y desde el punto de vista jurídico, en los Artículos 26 de la Constitución Nacional, y en los Artículos 1.185, 1.995 y 1.196 del Código Civil, los cuales refieren el hecho ilícito y específicamente a la responsabilidad civil extracontractual, y en tal sentido, esta representación judicial de la parte demandada, se permite hacer los comentarios siguientes:
En efecto conforme a los señalados Artículos, se prevé la obligación de reparar el daño causado por una acto ilícito, entendido este último, según nuestra reiterada jurisprudencia, como todo acto contrario al ordenamiento jurídico, sea generado por la intención, la imprudencia, negligencia, la impericia, mala fe, abuso de derecho e inobservancia por parte de una persona, que tiene como contrapartida una responsabilidad a favor de otra, por la conducta contrario a derecho.- (Referencia Sentencia del T.S.J del 13 de julio de 2.004 Carmen Medina vs. Unifot II,).
Del Artículo 1.185 del Código Civil, como norma general y subsidiaria de toda responsabilidad consagrada en el Código Civil y en la (sic) Leyes Especiales, se desprende la concurrencia de tres (3) elementos básicos para generar la efectiva existencia al hecho ilícito, siendo dichos elementos EL DAÑO, LA CULPA y lo más importante, la RELACIÓN DE CAUSALIDAD ENTRE LA CULPA Y EL DAÑO.
Con mayor ampliación a la interpretación del Artículo antes enunciado, tenemos que, según el Dr. Melich- Orsini, en su obra LA RESPONSABILIDAD CIVIL POR HECHOS ILICITOS, pág 517, establece la concurrencia de los siguientes elementos…omissis… Y por su parte, igualmente el Dr. Eloy Maduro Luyando en su obra CURSO DE OBLIGACIONES, Derecho Civil III, Segunda Edición, Caracas 1.972, cuando habla sobre la Estructura Técnica del hecho ilícito, indica que…omissis…
De lo anteriormente expuesto se desprende, en otras palabras, Ciudadana Juez, que la parte actora debe demostrar fehacientemente el hecho ilícito, el incumplimiento o violación de alguna norma jurídica y/o norma de seguridad, esto es, demostrar la culpa de nuestra representado, para luego de demostrada la culpa, demostrar los daños perfectamente determinados, que aquella alega habérsele causado, y demostrar luego la relación de causalidad entre culpa y el daño. Solo de esa manera surgiría la responsabilidad y/o la obligación de la demandada de indemnizar, en virtud de ello, y haya causado el Daño Moral demandado, y respetuosamente solicitamos de este Tribunal, declare Sin Lugar, la acción judicial interpuesta.
Ciudadano Juez en forma reiterada la jurisprudencia patria, tanto en el campo civil, como en el campo laboral, afirma que para la procedencia del Daño material o moral que se reclame, causado por el hecho ilícito, de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 1.196 del Código Civil citado; la parte actora debe demostrar que el Daño ha sido producto o consecuencia de la conducta imprudente, negligente, inobservante o imperita del reclamado, y de lo contrario, no estaría obligado a su reparación siendo que en el caso que nos ocupa, la parte actora no demostró, no podrá demostrar, que la demandada incurrió en conducta imprudente, negligente, inobservante o imperita, sino que, por el contrario, una vez demostrado el pago de las obligaciones garantizadas con hipoteca, el que fuera acreedor, a través de sus abogados diligentemente solicitó el archivo definitivo del expediente de aquella causa, previa suspensión de la Medida decretada en ocasión del mismo, y por otra parte, atendiendo al procedimiento de Estimación e Intimación de Honorarios Profesionales de Abogados, pago (sic) los Honorarios de Abogados de los profesionales del derecho que defendieron los derechos e intereses de la parte ejecutada, ahora actora en el presente juicio.
En resumen, el Artículo 1.185 del Código Civil, en concordancia con los Artículos 1.195 y 1.196 del Código Civil, alegados como fundamentos de derecho de la parte actora, se refieren como ya hemos venido indicando, al HECHO ILICITO, que la parte actora bajo la figura de Daño Moral, imputa a nuestro representado, y siendo así Ciudadana Juez, tal como también lo hemos venido alegando y ratificamos una vez mas, la parte actora estaría obligada a demostrar obligatoriamente, la concurrencia de al menos tres (3) elementos, como son: 1).- Que se haya producido el daño en la esfera de sus bienes o derechos; 2).- Que el daño inferido sea inferido sea imputable a nuestra representada; y 3).- Demostrar la relación de causalidad que obligatoriamente debe existir entre el hecho imputado y del daño producido. Solo demostrando tales requisitos, repetimos, “CONCURRENTES”, podría resultar la responsabilidad de nuestro representado.
En cuanto a la relación de causalidad, se trata simplemente de vincular los otros dos elementos de la responsabilidad, es decir que el daño efectivamente ocasionado sea responsabilidad del sujeto imputado como actor del hecho ilícito, siendo indispensable, que entre el hecho y el daño causado, exista relación directa de causalidad que en todo caso debe probar la víctima, cuando se presenta a reclamarlo, esto es dar la prueba completa del hecho culposo, el daño sufrido y de la relación de causalidad existente entre culpa y daño.
Por todo lo antes expuesto, negamos rotundamente que haya existido responsabilidad, culpa o negligencia, impericia o acto antijurídico por parte de nuestro representado, siendo que, de todo lo expuesto y relatado, se evidencia que la única responsabilidad, culpa y negligencia, surgió de la hoy parte actora, cuando ha quedado demostrado que incumplió con el pago de sus obligaciones, de la forma en se obligó en el documento que regulo(sic) el préstamo a interés con garantía hipotecaria que le fue otorgado, y por lo tanto, al no ser responsable, pues no existe de su parte ningún hecho ilícito generador de algún daño, respetuosamente solicitamos de este Tribunal, que la demanda interpuesta no prospere.
En resumen Ciudadana Juez, cualquier daño reclamado, el Daño Moral, debe ser cierto y determinable, no una simple eventualidad sin base y sin fundamentos; y tal como ya ha quedado expresado, debe existir una relación de causalidad entre el daño y el hecho atribuido, para que pueda prosperar el reclamo, lo cual, en el caso que nos ocupa, ni ha sido demostrado, ni podrá serlo, ello por todo lo aquí expuesto.
En conclusión, y como ya tantas veces hemos referido, para que surja la procedencia del Daño Moral reclamado por la parte actora, es menester que se verifiquen de manera concurrente, en primer lugar, la existencia de un daño cierto, de un daño verdadero, de un daño determinable, y no una simple eventualidad sin base y sin fundamento; en segundo lugar, que el daño haya sido generado por una actividad culposa o dolosa; y en tercer lugar, que exista una relación de causalidad entre el daño cierto y el agente causante de dicho daño, esto es, que la parte actora está obligada a demostrar fehacientemente, que los presuntos daños sufridos, sean consecuencia directa del incumplimiento de la obligación por parte del agente, demostración que, atendiendo a todos nuestros alegatos y defensas ya esgrimidos, resultarían imposible probar, por lo que obligatoriamente se apunta a que la Demanda planteada, deba ser declarada Sin Lugar en definitiva, como respetuosamente lo solicitamos de este Tribunal.
CAPITULO TERCERO
DEL PETITORIO PRESENTADO POR LOS ACTORES
En la oportunidad de establecer el Petitorio de la demanda, la actora, en su Escrito contentivo de la misma, identificando una serie de daños conceptualizados como: Afección Psíquica; Moral; Espiritual; Emocional, Atentando en el Honor a la reputación o al de la familia; Angustia, Frustración; y otros Efectos Psicológicos, supuestamente experimentados por aquellos, y que quedaran a su cargo la probanza de todos y cada uno de aquellos, causadas todas esas afecciones, al decir de la actora, por haber tenido que someterse a la demanda de EJECUCION DE HIPOTECA por parte de la hoy demandada, ahora demanda a nuestro representado, para que convenga, o en su defecto, sea condenado, en resarcir o pagar a los demandantes, la cantidad de Doscientos Mil Bolívares (Bs 200.000,00), en concepto de indemnización por Daños Morales sufridos por cada uno de los demandantes, (señalando la actora), bien sea considerados en su conjunto, o individualmente considerado cada uno si se trata de demandas individuales, señalando que dicho monto podría ser objeto de modificación o ajuste, y posteriormente solicita la actora, que el monto de lo daños, calificándolos de materiales y morales, para el momento de la sentencia definitiva, sean calculados mediante Experticia complementaria del Fallo que se ordene realizar.
En base a lo expuesto y solicitado por la Actora en el Capítulo del Petitorio contenido en su Demanda, se evidencia de manera inequívoca, una total y absoluta confusión de aquella, respecto a sus pretensiones, por una parte, en cuanto a los montos reclamados, ya que establece la cantidad de Bs. 200.000,00 deduciéndose que le da igual que sea considerado en conjunto, o individualmente para cada uno de los actores, si se tratara de demandas individuales, es decir, para la actora es igual que se logre una indemnización de Bs. F 200.000,00 o una indemnización de Bs. F 400.000,00, ello aunado a que señala la misma parte actora, que el monto puede ser modificado o ajustado de acuerdo al prudente arbitrio del Tribunal, lo que, insistimos que denota una total y absoluta inseguridad e incerteza de la parte actora, en lo que respecta a la cuantificación del presunto Daño Moral demandado, y sumado a ello, para reconfirmar nuestra apreciación, la actora igualmente solicita Experticia Complementaria del Fallo para calcular los daños, lo que demuestra una vez más, que aquella no tiene idea del monto del supuesto Daño Moral demandado; y por otra parte, en cuanto al tipo de daño presuntamente sufrido, la Actora, en su petitorio, presenta una modalidad de Daño adicional, siendo este, el Daño Material, del que en ningún momento se hizo referencia a lo largo de todos(sic) el Escrito de la demanda, lo cual denota la ligereza de la improcedente acción judicial interpuesta.
Seguro está esta(sic) representación judicial de la parte demandada, que de existir fundados y serios indicios de la existencia de algún daño causado, y la eventual reclamación de los mismos ante un tercero por consecuencia de algún hecho ilícito, como lo pretende hacer la parte actora con la interposición de la Demanda que nos ocupa, la contundencia de los hechos, así como la seguridad y certeza en los montos a reclamar, además de ser demostrados, deben ser totalmente serios, determinados e invariables, pues, de lo contrario, la acción judicial carecería de seriedad y justificación, conllevando a que la misma no prospere, y toda vez que en el caso que nos ocupa, se observan todas las debilidades antes referidas, amén de la inexistencia de daño alguno causado por la parte demandada, estamos obligados a solicitar respetuosamente de este Tribunal , declare Sin Lugar la demanda, y condene a la parte actora al pago de las Costas y Costos Judiciales.

CONCLUSIONES Y PETITORIO
En base a todos y cada uno de los argumentos de defensa presentados por esta representación judicial de la demandada en el presente Escrito de Contestación de la Demanda, y sustentado especialmente en las declaraciones de los actores, en el sentido de que la Solicitud de Ejecucion de Hipoteca intentada por la hoy demandada, fue anterior a la fecha en que se celebró el Convenimiento de Pago suscrito entre la hoy actora y otros abogados de la hoy demandada, y habida cuenta de que, una vez que la representación judicial de la actora en aquel juicio, tuvo conocimiento del pago efectuado, solicitó el archivo definitivo del expediente de aquella causa, y solicitó, y en efecto, fue acordada y notificada, la Suspensión de la Medida de Prohicion de Enajenar y Gravar en aquel juicio, aunado al hecho cierto, y que nos reservamos las oportunidad procesal correspondiente para demostrarlo, de que nuestro representado efectuó el pago de los Honorarios Profesionales a los abogados de los hoy actores en aquel juicio, siendo esta la causa adicional en que los actores justificaron los supuestos Daños Morales sufridos, expresamente, y atendiendo a lo establecido en el Artículo 361 del Código de Procedimiento Civil vigente, en nombre de nuestro representado, contradecimos en todas sus partes la demanda presentada, fundamentado esto, tanto en nuestra exposición sobre los hechos narrados por la actora en su Escrito de la Demanda, como en nuestros argumentos sobre el derecho invocado.
En base a las conclusiones aquí señaladas, respetuosamente solicitamos de este Tribunal, declarar SIN LUGAR, la acción propuesta por los Ciudadanos LUIS ALBERTO CASTILLO y YANET JOSEFINA CASTILLO RODRIGUEZ, ambos debidamente identificados en autos, que por DAÑOS MORALES, ha sido intentada en contra de nuestro representado, y que los mismos sean condenados al pago de las costas y cotos (sic) del procedimiento, así como, al pago de los correspondientes Honorarios Profesionales de abogados. (Fin de la cita. Negrillas y subrayados del texto trascrito). (F.153 al 163)

Conforme los términos de la demanda y la contestación, con fundamento en los artículos 1354 del Código Civil y 506 del Código de Procedimiento Civil; en el caso bajo estudio, se tienen como hechos controvertidos, la continuación del juicio de ejecución de hipoteca, no obstante que, tal como lo aduce la representación judicial de la parte actora, se había llegado a un convenio de pago entre la actora y el acreedor hipotecario BFC BANCO FONDO COMÚN, C.A. BANCO UNIVERSAL.
La parte demandada alegó, que era falso que se dio continuación al juicio, ya que según lo aduce, una vez que la parte demandada en esa causa se diera por citada y constatado el pago, la primera actuación de los hoy demandados fue solicitar al Juzgado de la causa el archivo definitivo del expediente, y la solicitud de suspensión de la medida de prohibición de enajenar y gravar que fue acordada el 11 de julio de 2003. En este caso, corresponde entonces a la demandada probar, que en efecto, su primera actuación fue solicitar al Juzgado de la causa el archivo definitivo del expediente, y la solicitud de suspensión de la medida de prohibición de enajenar; debiéndose determinar si esta actuación ocurrió seguidamente que se produjo el convenio de pago, o si en efecto ocurrió pasado algunos meses como lo adujo la parte actora.
Corresponde a la actora probar que, la medida de prohibición de enajenar y gravar sobre el inmueble de su propiedad, fue suspendida meses después del convenio de pago, en fecha posterior de haber realizado el convenio que se llevó a cabo el 19 de febrero de 2003 con un apoderado especial del BFC BANCO FONDO COMÚN, C.A. BANCO UNIVERSAL, y la liquidación total del préstamo que se produjo en fecha 23 de marzo de 2003 según lo señala.
Sostiene la actora, que esa continuación del juicio ocasionó que tuviera que contratar los servicios de abogados para su defensa; al respecto, la parte demandada señaló que, los abogados que actuaron en representación de los ciudadanos Luís Alberto Castillo y Yanet Josefina Castillo Rodríguez, en el juicio de ejecución de hipoteca intimaron honorarios y estos fueron cancelados por abogados de la entidad financiera; por lo que el hecho de la contratación no está controvertido, surgiendo controversia respecto al pago de honorarios profesionales y su cancelación por parte de la entidad financiera.
Corresponde a la actora probar que la demandada contrató los servicios de los abogados GERARDO CASO SANTELLI y ADRIANA ANZOLA DE CASO, que continuó con el procedimiento sin ser interrumpido, al no percatarse que en fecha 19/02/2.003, efectuaron un convenio de pago con la Dra. ROSSANA RAMÍREZ del escritorio jurídico BARRETO, OTEYZA, ROMERO & AZPÚRUA, en representación de FONDO COMÚN, C.A. BANCO UNIVERSAL, y cancelaron la cantidad de CINCO MILLONES QUINIENTOS CATORCE MIL SEIS CIENTOS CUARENTA Y UN BOLÍVARES (Bs. 5.514.641,00).
La representación judicial de la parte actora sostiene que el daño moral se ocasionó al continuarse con la ejecución de la hipoteca, una vez que se había llevado a cabo un convenio de pago y el pago correspondiente de las sumas de dinero adeudadas, así como el pago de honorarios profesionales a los abogados que llevaron a cabo la gestión de cobranza. Que esta situación motivó que tuvieran que concurrir ante ese juicio de ejecución de hipoteca y dar contestación a la demanda, lo cual evidencia que no hubo coordinación entre los apoderados judiciales, porque los apoderados Gerardo Caso Santelli y Adriana de Caso llevaban a cabo el juicio de ejecución de hipoteca; mientras que la Dra. Rossana Ramírez llevaba a cabo el cobro del monto adeudado y esa falta de coordinación es la que causó los daños morales que se demandan; por lo que corresponde a la parte actora demostrar los alegados hechos que a su decir constituyen el hecho ilícito que generó el daño moral demandado.
Por su parte, la representación judicial de la parte demandada en su escrito de informes, aduce que para el momento que su representado concurrió a los Tribunales a solicitar la ejecución de hipoteca se adeudaba la cantidad de Bs. 6.142.078,56 equivalentes al día de hoy Bs F. 6.142,07, así como los intereses correspondientes esto porque la obligación se consideraba a plazo vencido y que al momento de interponer la demanda de ejecución de hipoteca el 15 de octubre de 2002, los demandados mantenían un atraso de diez meses en el pago de sus obligaciones.
Con relación a este hecho, se aprecia, que la existencia de la obligación de pago por la demandada y el atraso en el cumplimiento no está controvertida.
La parte actora sostiene que FONDO COMÚN, C.A. BANCO UNIVERSAL, quien se subrogó en los derechos de la acreedora original, contrató los servicios de los abogados GERARDO CASO SANTELLI y ADRIANA ANZOLA DE CASO, continuó con el procedimiento sin ser interrumpido, al no percatarse que en fecha 19/02/2.003, efectuaron un convenio de pago con la Dra. ROSSANA RAMÍREZ del escritorio jurídico BARRETO, OTEYZA, ROMERO & AZPÚRUA, en representación de FONDO COMÚN, C.A. BANCO UNIVERSAL, sosteniendo así que la demandada contrató simultáneamente a los abogados GERARDO CASO SANTELLI y ADRIANA DE CASO y a LA Dra. ROSSANA RAMÍREZ del escritorio jurídico BARRETO, OTEYZA, ROMERO & AZPURIA ABOGADOS, los primeros para demandar la ejecución de la hipoteca y los segundos para cobrar el monto adeudado, y que tal como lo aduce, en el presente caso, no hubo coordinación entre los diferentes abogados contratados por el banco por no enterarse de que se llegó a un convenio de Pago en fecha 23/03/2.003, y que nada se debía por ese ni por ningún otro concepto. Al respecto, se observa, que por cuanto la demandada no objetó el hecho del convenio de pago extrajudicial con otros abogados, ese hecho relacionado a la actuación simultánea de abogados resulta admitido.

DE LAS PRUEBAS
A) De la parte actora.

A.1. Anexas al escrito libelar:
1) Cursa inserto en los folios 19 al 116 marcado con la letra “A”, legajo de copias fotostáticas certificadas de actuaciones que corrieron insertas en original en el expediente Nro.27.931, contentivo del juicio que por ejecución de hipoteca intentara la sociedad mercantil BFC Banco Fondo Común, C.A. contra los ciudadanos Luís Alberto Castillo y Yanet Josefina Rodríguez. Respecto a estos medios probatorios, este Tribunal observa que son copias fotostáticas de actuaciones judiciales que corren insertas en el expediente No.27.931 (nomenclatura del Juzgado Décimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial) contentivo del juicio que por ejecución de hipoteca intentara la sociedad mercantil BFC Banco Fondo Común, C.A. contra los ciudadanos Luís Alberto Castillo y Yanet Josefina Rodríguez, que fueron certificadas por el abogado José Leandro Mejías, en su carácter de Secretario del Juzgado Décimo de Primera Instancia Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la circunscripción judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 21 de junio de 2006, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 111 y 112 del Código de Procedimiento Civil, por lo que tienen valor probatorio según lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, toda vez que las mismas no fueron tachadas ni impugnadas por la contraparte. De estas actuaciones se evidencia lo siguiente:
i) que en fecha 15 de octubre de 2002, se interpuso demanda de ejecución de hipoteca presentada por Fondo Común, Banco Universal contra los ciudadanos Luís Alberto Castillo y Yanet Josefina Rodríguez, correspondiéndole su conocimiento al Juzgado Décimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario del Área Metropolitana de Caracas (f.20 al 28);
ii) diligencia de fecha 18/11/2002 presentada por el abogado Gerardo A. Caso Santelli, en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil Fondo Común, C.A., Banco Universal, mediante la cual consignó los instrumentos fundamentales que sustentan la demanda incoada (f.29);
iii) documento autenticado por ante la Notaría Pública Séptima del Municipio Libertador del Distrito Capital en fecha 16 de enero de 2002, inserto bajo el Nro. 38, Tomo 03 de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Notaría, contentivo de poder judicial conferido por el ciudadano Levy Coriat, en su condición de representante judicial de Fondo Común, C.A. Banco Universal, a los abogados Gerardo Caso Santelli y Adriana Anzola (f.31 al 39);
iv) diligencia de fecha 16/03/2002 presentada por los apoderados judiciales de Fondo Común, C.A. Banco Universal, mediante la cual solicitaron copias certificadas del instrumento poder consignado en el referido expediente, lo cual fue acordado por el tribunal de la causa por auto de fecha 15/03/2002 (f.40 al 42);
v) documento de préstamo a interés otorgado por Fondo Común, Entidad de Ahorro y Préstamo, S.A. a los ciudadanos Yanet Josefina Castillo Rodríguez y Luís Alberto, por un monto de quince millones de bolívares (Bs.15.000.000,00), hoy Bs.F. 15.000,00, y en el cual se constituyó una hipoteca de primer grado hasta por la cantidad de treinta y siete millones quinientos mil bolívares (Bs.37.500.000,00), sobre un inmueble constituido por un local comercial marcado con la letra “C”, con una superficie aproximada de 52,57 m2, situado en la planta baja del Edificio Vollmer, ubicado con frente a la avenida Rubén Dario, antes denominada Avenida Vollmer, Urbanización San Bernardino, jurisdicción de la Parroquia La Candelaria, Municipio Libertador del Distrito Capital, el cual fue protocolizado por ante la Oficina Subalterna del Segundo Circuito del Municipio Libertador del Distrito Federal (hoy Distrito Capital) en fecha 15 de octubre de 1997, quedando inserto bajo el Nro.47, Tomo 11, Protocolo Primero, Trimestre año 1997 (f.43 al 52);
vi) marcado “C” riela al folio 53, certificación de gravámenes expedida por la Oficina Inmobiliaria del Quinto Circuito de Registro del Municipio Libertador del Distrito Capital en fecha 03/10/2002, mediante la cual deja constancia que sobre el inmueble constituido por un local comercial marcado con la letra “C”, con una superficie aproximada de 52,57 m2, situado en la planta baja del Edificio Vollmer, ubicado con frente a la avenida Rubén Darío, antes denominada Avenida Vollmer, Urbanización San Bernardino, jurisdicción de la Parroquia La Candelaria, Municipio Libertador del Distrito Capital, existe hipoteca de primer grado a favor de Fondo Común Entidad de Ahorro y Préstamo, S.A., y que no existen medidas de prohibición de enajenar y gravar ni embargos que versen sobre el referido inmueble;
vii) documento privado expedido por Fondo Común, C.A. Banco Universal, mediante el cual se hace una relación de las cuotas vencidas del crédito hipotecario al 09 de octubre de 2002, adeudadas por Yanet Josefina Castillo, por un total de Bs.6.225.151,23 (f.54);
viii) auto de admisión de la demanda de ejecución de hipoteca de fecha 25/11/2002 dictado por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario del Área Metropolitana de Caracas (f.55 al 57);
ix) diligencia de fecha 16/05/2003 mediante la cual la ciudadana Yanet Josefina Castillo Rodríguez, asistida de abogados, se dio por intimada en la causa de ejecución de hipoteca (f.75);
x) en fecha 19 de mayo de 2003, los apoderados judiciales de la parte demandada consignaron escrito de contestación a la demanda (f.79 al 82);
xi) documento privado suscrito entre Mirna Lucero de Pulgar, en su carácter de apoderada especial de Fondo Común, C.A. Banco Universal, y los ciudadanos Yanet Josefina Castillo Rodríguez y Luís Alberto Castillo, autenticado por ante la Notaría Pública Cuadragésima Quinta del Municipio Libertador del Distrito Capital, en fecha 30 de abril de 2003, anotado bajo el Nro. 34, Tomo 21 de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Notaría, mediante la cual se dejó constancia expresamente de lo siguiente: “…Ahora bien, como mi representado ha recibido de los ciudadanos YANET JOSEFINA CASTILLO RODRÍGUEZ y LUIS ALBERTO CASTILLO, el saldo adeudado a la fecha y por cuanto no quedan nada a deber por capital e intereses, ni por ningún concepto, en nombre de mi representado declaro cancelado dicho préstamo y extinguida en todas sus partes la hipoteca de primer grado que grava el antedicho inmueble…”. (f.83 al 85).
xii) auto de fecha 11/06/2003 dictado por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito del Área Metropolitana de Caracas, mediante el cual declaró el procedimiento abierto a pruebas y señaló que la sustanciación seguiría por los trámites del procedimiento ordinario, hasta que deba sacarse a remate el inmueble hipotecado (f.89 al 91).
xiii) en fecha 27 de junio de 2003, los apoderados judiciales de Fondo Común, C.A. (Banco Universal), presentaron escrito por ante el Juzgado Décimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito del Área Metropolitana de Caracas, mediante el cual solicitaron que: “…de haberse satisfecho el derecho reclamado, ha dejado de tener interés en la continuación del Procedimiento Judicial contenido en el presente expediente, por lo que solicita de este Tribunal, se proceda con el archivo definitivo del mismo…”; y también solicitaron que “…acuerde la suspensión de la Medida de Prohibición de Enajenar y Gravar decretada con ocasión del presente juicio, participada al Ciudadano Registrador Subalterno respectivo mediante Oficio número 1931, de fecha Veinticinco (25) de noviembre del año 2.002, y expida el correspondiente Oficio de Participación de Suspensión de Medida al Ciudadano Registrador Subalterno del Segundo Circuito del Municipio Libertador del Distrito Federal (hoy Distrito Capital)…”. (f.93 al 96).
xiv) documento privado otorgado por el ciudadano Levy Coriat, en su carácter de representante judicial de Fondo Común, C.A. Banco Universal, mediante el cual autorizó al abogado Gerardo A. Caso Santelli, para que desista del procedimiento judicial incoado contra Yaneth Castillo y Luis Alberto Castillo, por cuanto “…los demandados han pagado la totalidad de la obligación…” (f.97 al 98).
xv) en fecha 02 de julio de 2003, el Juzgado Décimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito del Área Metropolitana de Caracas dictó auto mediante el cual imparte la homologación a la autocomposición procesal realizada por la parte actora, le otorga carácter de sentencia pasada con autoridad de cosa juzgada, y suspende la medida de prohibición de enajenar y gravar decretada el 25 de noviembre de 2002, ordenando participar lo conducente al Registrador respectivo, dio por terminado el juicio y ordenó el archivo del expediente, librándose el oficio Nro.1301 de fecha 02/07/2003 (f.100 al 104).
xvi) en fecha 15 de julio de 2003, el Juzgado Décimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito del Área Metropolitana de Caracas, dio por recibido el oficio Nro. 56 de fecha 11/07/2003 emanado de la Oficina Inmobiliaria del Quinto Circuito de Registro del Municipio Libertador del Distrito Capital, mediante el cual acusó recibo de la suspensión de la medida de prohibición de enajenar y gravar que pesaba sobre el inmueble cuya ejecución de hipoteca se demandaba, informando que se tomó la nota respectiva, quedando agregado al Cuaderno de Comprobantes de esa Oficina bajo el Nro.07, Folio No.07 “del Trimestre en curso” (f.105 y 106).
xvii) auto de fecha 25 de julio de 2003 dictado por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito del Área Metropolitana de Caracas, mediante el cual ordenó abrir cuaderno separado, a los fines de proveer sobre el escrito de estimación e intimación de honorarios profesionales presentado por los abogados Luís Francisco Meléndez Ure y Humberto Jesús Dávila Vera, contra Fondo Común, C.A. Banco Universal (f.107).

2) Marcado con la letra “B”, riela al folio 117, documento en original de fecha 19 de febrero de 2.003. En dicho instrumento se señala lo siguiente:
“Barreto, Oteyza, Romero & Azpúrua
Abogados
Caracas, 19 de Febrero del 2003.
RECIBO
Hemos recibido de la Señora JANETH CASTILLO, la cantidad de OCHOCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 800.000,00), por concepto de cancelación de Honorarios Profesionales por gestión de cobranza por crédito que mantiene con FONDO COMUN.
Recibí Conforme,
P/Barreto, Oteyza, Romero & Azpúrua, Abogados
(Fdo. Ilegible)
Dra. Rossana Ramírez”
(Fin de la cita. Negrillas del texto trascrito).

3) Marcado con la letra “C”, riela inserto en el folio 118, documento privado en original emanado del Escrito Jurídico Barreto, Oteyza, Romero & Azpúrua, dirigida a la ciudadana Yanet Castillo (parte actora), en el cual se estableció lo siguiente:
“Barreto, Oteyza, Romero & Azpúrua
Abogados

INFORME
Señora:
Janeth Castillo
Presente.-
Atendiendo su solicitud, le informamos que el monto adeudado a Fondo Común hasta la fecha es de Bs. 6.989.099,44; solicitamos al Banco exoneración de dicho Monto y se aprobó en comité la cantidad de Bs. 1.474.452,45 de Interés de Mora, quedando un total a cancelar de Bs. 5.514.641., los cuales deberán ser cancelados en un tiempo no mayor de un mes (1), o sea la cantidad de Bs. 2.757.320,29 el 19-02-03 y Bs. 2.757.320,29 el 13-03-03. Los Honorarios Profesionales (Bs. 827.196,30) serán cancelados en un solo pago.
(Fdo. Ilegible)
Dra. Rossana Ramírez”
(Fin de la cita. Negrillas del texto trascrito).

Estas documentales señaladas supra con los números 2 y 3, son comunicaciones de carácter privado en original, dirigidas a la ciudadana Janeth Castillo (parte actora en la presente causa), emitidas por el Escritorio de Abogados Barreto, Oteyza, Romero & Azpúrua, que dan cuenta del pago de Honorarios Profesionales por el monto de Bs. 800.000,00 realizado por la ciudadana Yaneth Castillo, en referencia a la gestión que se llevó a cabo en el pago del crédito que mantuvo con BFC Banco Fondo Común, C.A. Banco Universal.
4) Cursa inserto a los folios 119 al 127, marcado con la letra “D”, copia fotostática de libreta de ahorros signada con el Nº127385, emanada de la entidad bancaria Fondo Común C.A correspondiente a la cuenta de ahorros Nº 30-04-00293-1, identificada como “Certificado de Asociado” que mantenía el ciudadano Luís Alberto Castillo Nº V- 3.335.567. Este instrumento de carácter privado tiene valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto es un instrumento emanado de la parte demandada, en el cual se evidencian las relaciones de debito y crédito de las operaciones registradas en ese banco por el ciudadano Luís Alberto Castillo, parte codemandante en esta causa.

A.2. En la oportunidad de promover pruebas:
En fecha 06 de julio de 2010, el apoderado judicial de la parte actora promovió los siguientes medios de prueba:
1) Reprodujo el mérito probatorio de los autos en todo aquello que sea favorable a sus mandantes, muy especialmente el expediente Nro.27.931 contentivo de juicio de ejecución de hipoteca en el cual Fondo Común, C.A. Banco Universal, optó por reclamarle mediante el procedimiento de ejecución de hipoteca por la falta de pago de sus mandantes. Respecto al mérito probatorio de los autos, es menester señalar, que ha sido criterio del Tribunal Supremo de Justicia, que la apreciación del mérito favorable de los autos no constituye medio de prueba, sino la solicitud de aplicación del principio de comunidad de la prueba, el cual rige en todo el sistema probatorio venezolano y que el juez está en el deber de aplicar de oficio siempre, sin necesidad de alegación de parte; razón por la cual, al no ser promovido un medio probatorio susceptible de valoración, se considera improcedente otorgarle valor a tales alegaciones. En cuanto al expediente Nro.27.391 de la nomenclatura del Juzgado Décimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito del Área Metropolitana de Caracas, contentivo de juicio de ejecución de hipoteca seguido por Fondo Común, C.A. Banco Universal, contra Yanet Castillo Rodríguez y Luís Alberto Castillo, se aprecia, que el mismo ya fue objeto de valoración por este Tribunal en acápites anteriores, y se le otorgó valor probatorio, quedando como cierta la validez y existencia del juicio intentado por Fondo Común, C.A. Banco Universal contra los hoy actores por ejecución de hipoteca. Así se establece.
2) Promovió diligencia de fecha 22/02/2010, con el objeto de demostrar que se consignaron los emolumentos necesarios para que el alguacil realizara la citación de la parte demandada en el presente juicio. Dicha actuación riela al folio 148, y en ella se evidencia que el 22 de febrero de 2010 el abogado Humberto Dávila, hizo entrega al alguacil Nelson Paredes, la cantidad de Bs.120,00, como expensas necesarias para la práctica de la citación de la parte demandada BFC, Banco Fondo Común, C.A. Banco Universal. Esta instrumental es conducente para el caso de pronunciamiento de la perención opuesta; sin embargo, como se analizará infra, la perención alegada fue resuelta por un tribunal de alzada.
3) Promovió prueba de convenimiento de pago, de fecha 19 de marzo de 2003, efectuada por la Dra. Rossana Ramírez, del escritorio jurídico Barreto, Oteyza, Romero & Auzpúrua, en representación de Fondo Común, C.A. Banco Universal, marcado con la letra “B” anexo con la demanda, y el documento marcado “C”, a los fines de demostrar que para esa fecha 19/02/2003, el Banco mantenía incoada en contra de sus mandantes la demanda de ejecución de hipoteca. Respecto a estos instrumentos, se aprecia, que los mismos ya fueron objeto de valoración por este Tribunal en acápites anteriores, y se les otorgó valor probatorio. Así se establece.
4) Promovió como prueba el documento notariado, inserto en la demanda de ejecución de hipoteca, para demostrar que la Dra. Mirna Lucero de Pulgar, en su condición de apoderada especial de Fondo Común, C.A. Banco Universal, aceptó y expuso que como su representado había recibido el saldo adeudado a la fecha de los ejecutados, declaraba cancelado dicho préstamo y extinguida en todas sus partes la hipoteca de primer grado que gravaba el inmueble objeto de este procedimiento. Respecto a este instrumento, se aprecia, que el mismo cursa en copias fotostáticas certificadas por el secretario del Juzgado Décimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta misma Circunscripción Judicial, al cual se le otorgó valor probatorio de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, y en el cual se aprecia, que fue suscrito entre Mirna Lucero de Pulgar, en su carácter de apoderada especial de Fondo Común, C.A. Banco Universal, y los ciudadanos Yanet Josefina Castillo Rodríguez y Luís Alberto Castillo, autenticado por ante la Notaría Pública Cuadragésima Quinta del Municipio Libertador del Distrito Capital, en fecha 30 de abril de 2003, anotado bajo el Nro. 34, Tomo 21 de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Notaría, mediante la cual se dejó constancia expresamente de lo siguiente: “…Ahora bien, como mi representado ha recibido de los ciudadanos YANET JOSEFINA CASTILLO RODRÍGUEZ y LUIS ALBERTO CASTILLO, el saldo adeudado a la fecha y por cuanto no quedan nada a deber por capital e intereses, ni por ningún concepto, en nombre de mi representado declaro cancelado dicho préstamo y extinguida en todas sus partes la hipoteca de primer grado que grava el antedicho inmueble…”. (f.83 al 85).
5) Promovió la evacuación de las testimoniales de los siguientes ciudadanos: Néstor David Sánchez, Mauricio Guillermo Arango, Raúl Velasco y Luís Eduardo Rodríguez Arias, venezolanos, mayores de edad, de este domicilio, y portadores de las cédulas de identidad Nros. V-14.481.452, V- 12.910.449, V- 3.714.386 y V- 2.967.612, respectivamente. Alegó la representación judicial de la parte actora, que el objeto de la referida prueba es a los fines de demostrar que “su testimonio es útil, necesario, idóneo y pertinente, porque de manera directa y personal constataron el sufrimiento, físico, emocional y espiritual de mis representados, a los fines de demostrar que la Solicitud de Ejecución de Hipoteca, si causó a mis mandantes LUIS ALBERTO CASTILLO y en especial a YANET JOSEFINA CASTILLO RODRIGUEZ, como propietaria del bien inmueble objeto de esta demanda, problemas de perturbación anímica, daño espiritual en derechos de su estricta persona, repercusión afectiva desfavorable, lo que produjo molestias en legitimidad personal, en goce de sus bienes…”. Esta prueba fue admitida por el Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Civil por auto de fecha 19/07/2010 (f.200 y 201), comisionándose ampliamente al Juzgado Distribuidor de Municipio de esta Circunscripción Judicial a los fines de su evacuación, correspondiéndole por distribución al Juzgado Décimo Quinto de Municipio del Área Metropolitana de Caracas; y constan las resultas que fueron agregadas el 07 de octubre de 2010 a los folios 211 al 230. De la evacuación de dichas testimoniales se aprecia:
En fecha 23 de septiembre del 2010, oportunidad que se fijó para que tuviera lugar el acto de la declaración del testigo Néstor David Sánchez, mediante acta el tribunal comisionado dejó constancia que anunciado el acto en las puertas del Tribunal, el testigo no compareció, y se dejó constancia de la comparencia del apoderado de la parte actora Humberto de Jesús Dávila Vera y del apoderado de la parte demandada Gerardo Caso Santelli (f.218).
En esa misma fecha, 23/09/2010, el ciudadano Mauricio Guillermo Arango rindió declaración testimonial ante el Tribunal comisionado, dejándose constancia de la comparecencia de los apoderados judiciales de la parte actora y de la parte demandada, y de seguidas, consta que el apoderado judicial de la parte actora pasó a interrogar al testigo de la siguiente manera:
“PRIMERA PREGUNTA: Diga el testigo si conoce de vista trato y comunicación a los ciudadanos LUIS CASTILLO Y JANETH CASTILLO y que de tiempo aproximadamente? RESPONDIÓ: si los conozco de vista trato y comunicación toda vez que ellos poseen una óptica ubicada en la Avenida Vollmer de San Bernardino el cual el Sr. Luís Castillo es el dueño y la Sra. Janeth (sic) Castillo es su hija y la Optometrista de la óptica, los conozco desde hace 15 años ya que el doctor Edison Ruiz es el oftalmólogo que ve a mi señora madre y fue el que nos refirió a la mencionada óptica. SEGUNDA PREGUNTA: Diga el testigo si por ese conocimiento que tiene sabe y le consta en el fondo común intento (sic) una ejecución de hipoteca en contra de óptica vollmer y que dicha hipoteca ya había sido cancelada? RESPONDIO: en cuanto a la primera pregunta si tengo conocimiento porque el Sr. Luís me presento (sic) una copia del libelo de la demanda por parte de fondo común por cobro de bolívares al yo hacer una revisión de esa fotoscopia (sic) ellos solicitaban la ejecución de la garantía que es el local donde funciona la óptica y a su vez el tribunal que conocía de ese juicio decreto (sic) una medida de enajenar y gravar sobre dicho inmueble el me pidió una opinión la cual no le pude dar por que (sic) yo no soy experto en materia civil sino en materia penal, y el sr. Luís tenia (sic)en su poder el convenimiento de pago donde se evidencia el pago de la deuda que poseía con fondo común y donde se evidencia que ordena la liberación de la hipoteca que pesaba sobre el inmueble. TERCERA PREGUNTA: Diga el testigo si sabe que el Sr. Castillo tuvo que contratar los servicios profesionales de abogados? RESPONDIO: si, si los contrato (sic) el mismo me lo dijo.- CUARTA PREGUNTA: ¿Diga el testigo si sabe y le consta que tanto el Sr. Luís Castillo como su hija Janeth (sic) Castillo después de enterarse de la ejecución de hipoteca tuvieron un cambio radical psíquico en su conducta en el trato con terceras personas y en sus quehaceres diarios morales y extramatrimoniales? RESPONDIO si es correcto si lo se y me consta ellos Vivian bravos y con animo bajo ellos manifestaban que no concebían porque fondo común los había demandado y mas que todo se tomaba mas en la Sra. Janeth (sic) Castillo vivía en estado depresivo por que (sic) creía que le iban a ejecutar el inmueble.- QUINTA PREGUNTA: diga el testigo si sabe que a consecuencia de esa mencionada prohibición de Enajenar y grabar (sic) se frustró (sic)una opción de compra venta que tenia pactada con el Sr. Luís Rodríguez de Óptica Normandie de la misma Avenida vollmer?: diga el testigo si en la actualidad el a notado un cambio en la conducta de Luís Castillo Y Janeth (sic)? RESPONDIO: si porque ellos antes eran alegres y ahora viven siempre bravos.- CESARON. Seguidamente el apoderado de la parte demandada pasa a repreguntar PRIMERA REPREGUNTA: Diga el testigo si me puede informar aproximadamente en que fecha se le consulto (sic) sobre el juicio intentado por fondo común? RESPONDIO: si mas o menos me acuerdo fue en el año dos mil dos no me acuerdo el día exacto.- en este mismo estado se deja constancia de se encontraba presente el ciudadano RAUL ALBERTO VELASCO SANSONETTE.- SEGUNDA REPREGUNTA: Diga el Testigo si de la documentación se señala haber revisado recuerda por lo menos de manera aproximada al fecha en que se acordó la medida de prohibición de enajenar y grabar (sic) y la fecha del convenio de pago por el referido? RESPONDIO: la fecha exacta no la recuerdo 1) el convenimiento de pago celebrado entre fondo común y el Sr. Luís se realizo (sic) con anterioridad a la demanda luego por una falta de comunicación entre el banco fondo común y sus apoderados es que otros apoderados del banco demanda al sr. Luís al demandarlo solicitaron que se declarara una medida de prohibición de enajenar y grabar (sic)sobre el inmueble y luego posteriormente el tribunal decreto (sic)dicha prohibición quiero acotar que el orden era el siguiente primero el libelo de la demanda, la consignación de los recaudos que acompañaban a la demanda estaban los autos del tribunal y estaba un cuaderno separado donde se encontraba la medida de prohibición de enajenar y grabar (sic) de la revisión que yo realice a la documentación aportada por el Sr. Luís Pude constatar que el Sr. pago (sic) la totalidad del crédito al banco fondo común e incluso ellos ordenaron liberar la hipoteca que versaba sobre el inmueble y así quedo (sic)asentado en los documento que el me presentó y es luego que el banco procede a demandarlos yo considero que es ilógico que después de que uno pague lo demanden por ejecución de hipoteca y soliciten el procedimiento habiendo liberado el inmueble. TERCERA REPREGUNTA: puede el testigo al menos de manera aproximada indicar la fecha en que se pago (sic) la deuda garantizada con la hipoteca que nos ocupa? RESPONDIO: recordar la fecha con exactitud no puedo por que (sic) lo que hice fue una revisión yo no lleve ese caso, lo que si puedo afirmar es que el Sr. Luís Castillo le pago (sic) la totalidad del crédito a fondo común si te puedo dar fe porque yo los leí. CUARTA REPREGUNTA: diga el testigo siendo que el testigo no ha referido ni al menos de manera aproximada las fechas de los actos referidos le pregunto como puede explicar que la deuda fue pagada antes de iniciarse el juicio de ejecución de hipoteca? RESPONDIO: porque es muy sencillo porque los abogados que aparecen en el convenimiento de pago no son los mismos que demandaron y hasta a mi me causo (sic) impresión cuando leí eso y existe falta de comunicación entre el pull de abogados que maneja fondo común. QUINTA PREGUNTA: Diga el Testigo si tiene algún estudio o preparación por lo menos básico en el área de psicología? RESPONDIO: si tengo una preparación básica: porque soy abogado egresado de la Santa María en el año 2001; hice un postgrado de procesal penal en la Santa María; realice (sic) estudio de criminalistica en la iupol además en las practicas forenses también te dan psicología forense y tengo también un diplomado en componente docente también cursado en la Universidad Santa María.- SEXTA REPREGUNTA: Diga el testigo siendo que a partir de las respuestas dadas el tema vinculado al proceso le fue consultado al testigo en su condición de abogado y este señalo no poder atenderlo por no ser la materia en la que se desempeña explique como pasado ocho años aproximados aun recuerda con relativa precisión el caso y como es que asevera que aun en la actualidad a observado cambios en los demandantes? RESPONDIO: solicito que por favor me reformulen la pregunta por que (sic) yo no tengo conocimiento en este proceso sino que lo que hice fue una revisión de unos documentos que me fue presentado por el Sr. Luís en el año dos mil dos donde el banco fondo común lo demando (sic) por cobro de bolívares o por ejecución de hipoteca no recuerdo por cual de las dos fue lo que si recuerdo es que lo demandaron.- REFORMULO LA PREGUNTA ASÍ AL TESTIGO, en su condición de abogado le fue presentado el caso hace aproximadamente ocho años, y este manifestó no poder atenderlo por no ser su materia, como puede explicar que conoce con relativa precisión sobre aquel procedimiento judicial? RESPONDIO: como lo vengo diciendo anteriormente el Sr. Luís me presento (sic) o mejor dicho me entrego (sic)en primer lugar un convenio de pago entre fondo común y su persona en donde el banco queda satisfecha todas sus acreencias; donde el banco ordena la liberación de la hipoteca que versaba sobre el inmueble igualmente el sr. Luís me presento (sic) unas fotoscopia (sic) de un libelo de demanda donde fondo común lo demanda por incumpliendo del pago de unas cuotas que el le debía a esa entidad bancaria; también me presento (sic) unas fotoscopia (sic) de una medida de prohibición de enajenar y grabar (sic) sobre ese inmueble donde funciona la óptica y me llama mucho la atención y por eso que me recuerdo tan claro es que el pago (sic) primero y posteriormente el banco lo demanda SEPTIMA REPREGUNTA: Diga el testigo si sabe o le consta si en alguna oportunidad y durante la vigencia del préstamo con hipoteca otorgado a los demandantes estos dejaron de pagar alguna o algunas de la cuotas mensuales a las que se obligaron? RESPONDIO: no tengo conocimiento si el Sr. Luís dejo (sic) de pagar su obligación de las cuotas contraídas con el banco, lo que tengo conocimiento es que el Sr. Luís le cancelo (sic) al banco y posteriormente el banco lo demando (sic). OCTAVA REPREGUNTA: partiendo de las preguntas del testigo y refiriendo el mismo la conducta actual de los demandados, puede explicar si la relación con aquellos a (sic) sido profesional? RESPONDIO: que me reformule la pregunta porque yo no he emitido ningún criterio sobre la conducta de ellos.- me abstengo de reformular la pregunta por considerar que ya a (sic) sido respondida.- NOVENA REPREGUNTA: Diga el testigo si sabe quien es el actual propietario del inmueble que fue objeto de procedimiento de ejecución de hipoteca que nos ocupa? RESPONDIO: para ala (sic) actualidad desconozco quien es el propietario actual del inmueble porque no he revisado los documentos de propiedad que acredita tal condición lo que puedo afirmar que para el año en que demandaron al Sr. Luís el era el propietario porque si el no lo fuese el banco no hubiese decretado la medida de prohibición de enajenar y grabar (sic) sobre le inmueble.- DECIMA REPREGUNTA: Diga el testigo si sabe que empresa actualmente funciona en el inmueble que nos ocupa? RESPONDIO: si óptica Vollmer la que siempre ha existido. CESARON.- “(Fin de la cita. Negrillas y subrayados del texto trascrito).

En esa misma fecha el ciudadano Raúl Alberto Velasco Sansonette rindió declaración testimonial, donde pasó el apoderado judicial de la parte actora a interrogar de la siguiente manera:
“PRIMERA PREGUNTA: Diga el testigo si conoce de vista trato y comunicación a los ciudadanos LUIS CASTILLO Y JANETH (sic) CASTILLO y que de tiempo aproximadamente? RESPONDIÓ: si, 25 años SEGUNDA PREGUNTA: Diga el testigo sin (sic) por ese conocimiento que tiene sabe y le consta que fondo común intento (sic) una ejecución de hipoteca en contra de óptica vollmer y que dicha hipoteca ya había sido cancelada? RESPONDIO: si conozco el caso. TERCERA PREGUNTA: Diga el testigo si sabe que el Sr. Luís Castillo tuvo que contratar los servicios profesionales de abogados? RESPONDIO: so, lo conozco.- CUARTA PREGUNTA.¿Diga el testigo si sabe y le consta que tanto el Sr. Luís Castillo como su hija Janeth (sic) Castillo después de enterarse de la ejecución de hipoteca tuvieron un cambio radical psíquico en su conducta en el trato con terceras personas y en sus quehaceres diarios morales y extrapatrimoniales? RESPONDIO si me consta.- QUINTA PREGUNTA: diga el testigo si sabe que a consecuencia de esa mencionada prohibición de Enajenar y grabar (sic) se frustro (sic) una opción de compra venta que tenia (sic) pactada con el Sr. Luís Rodríguez de Óptica Normandie de la misma Avenida Vollmer? RESPONDIO: si, me consta.- SEXTA PREGUNTA: diga el testigo si en la actualidad el a (sic) notado un cambio en la conducta de Luís Castillo Y Janeth (sic) Castillo RESPONDIO: si cambiaron desde ese momento su actitud.- SEPTIMA PREGUNTA: diga el testigo si sabe y le consta que Luís Castillo y Janeth(sic) Castillo antes de la citación por ejecución de hipoteca eran personas amables cordiales sin presentar como presentan en la actualidad síntomas de trastornos mentales y nerviosos según su criterio? RESPONDIO: efectivamente antes del evento ello (sic) eran unas personas normales en la actualidad ellos tienen otra actitud de cuando yo trataba con ellos.- OCTAVA PREGUNTA: diga el testigo si sabe y le consta que a consecuencia de la solicitud de ejecución de hipoteca dejaron de hacer un negocio de opción compra venta con óptica normandie? RESPONDIO: si me consta que se cayo ese negocio.- CESARON, seguidamente el apoderado de la parte demandada pasa a repreguntar PRIMERA REPREGUNTA: Diga el testigo con precisión si ratifica lo señalado por el abogado actor en el sentido de que los demandantes sufrieron o sufren trastornos mentales?.- en este mismo estado el apoderado actor expone: objeto la pregunta anterior por cuanto el testigo no puede señalar con precisión si existen (sic) un trastorno mental por no ser un medico (sic) psicólogo.- en este mismo estado el apoderado de la parte demandada expone: dada la objeción de la pregunta y su exposición deja satisfecha a la representación de la parte demandada.- SEGUNDA REPREGUNTA: Diga el testigo si por el conocimiento que tiene de los demandantes sabe y le consta que aquellos fueron beneficiario (sic) de un préstamo con constitución de garantía hipotecaria otorgado por el banco fondo común hoy BFC BANCO FONDO COMUN? RESPONDIO: si me consta. TERCERA REPREGUNTA: diga el testigo si sabe y le consta si los demandantes en alguna o algunas oportunidades dejaron de efectuar los pagos de las cuotas mensuales a las que se obligaron frente a su acreedor hipotecario, Banco Fondo Común? RESPONDIO: no me consta. CUARTA REPREGUNTA: diga el testigo si habida cuenta por conocer a los demandantes desde hace aproximadamente 25 años se podría inferir que existe una dilatada amistad entre ellos y el (sic)? RESPONDIO: no, no existe. QUINTA REPREGUNTA: Diga el testigo como puede el testigo explicar el alegado cambio de actitud de los demandantes, antes y después del juicio intentada en su contra? RESPONDIO: yo lo contestaría porque después del problema con el banco a eso le cambio su actitud.- SEXTA REPREGUNTA: Diga el testigo que relación interpersonal existe entre este y los demandantes que le hallan (sic) permitido conocer y manifestar los alegados cambios de conducta de loas demandantes? RESPONDIO: somos vecinos y en aquella época como hablábamos note el cambio de actitud.- SEPTIMA REPREGUNTA: Diga el testigo si conoce que empresa o negocio funciona actualmente en el local que fue objeto del procedimiento de ejecución de hipoteca? RESPONDIO: si, la óptica vollmer. OCTAVA REPREGUNTA: Diga el testigo si tiene conocimiento de que en la oportunidad en que se solicito (sic) la ejecución de hipoteca de la cual tuvo conocimiento, los demandantes adeudaban suma alguna de dinero a su banco acreedor fondo común? RESPONDIO: a mi me manifestó Luís en esa época que no le debía nada al banco.- NOVENA REPREGUNTA: Diga el testigo habidas cuentas de haber señalado el testigo la frase “aquella época” puede establecer con precisión aproximada a que fecha se le planteo (sic) o informo (sic) o conoció sobre el tema aqui ventilado, o mejor dicho a la ejecución de hipoteca que nos ocupa? RESPONDIO: me acuerdo del año fue en el dos mil tres. CESARON.” (Fin de la cita. Negrillas y subrayados del texto trascrito).

En esa misma fecha, el ciudadano Luís Eduardo Rodríguez rindió declaración testimonial, donde pasó el apoderado judicial de la parte actora a interrogar de la siguiente manera:
“PRIMERA PREGUNTA: Diga el testigo si conoce de vista trato y comunicación a los ciudadanos LUIS CASTILLO Y JANETH (sic) CASTILLO y que de tiempo aproximadamente? RESPONDIÓ: si los conozco desde hace por lo menos treinta años. SEGUNDA PREGUNTA: Diga el testigo sin (sic) por ese conocimiento que tiene sabe y le consta que fondo común intento (sic) una ejecución de hipoteca en contra de óptica vollmer y que dicha hipoteca ya había sido cancelada? RESPONDIO: si me consta por que (sic) en esa época el (sic) estaba un poco mal de dinero y estaba planteando venderme el fondo de comercio y fue justamente cuando nos enteramos que había una prohibición de enajenar y grabar (sic) y por eso no se llevo (sic) a finiquitar lo que estaba planteado. TERCERA PREGUNTA: Diga el testigo si sabe que el Sr. Luís Castillo tuvo que contratar los servicios profesionales de abogados? RESPONDIO: si.- CUARTA PREGUNTA: ¿Diga el testigo si sabe y le consta que tanto el Sr. Luís Castillo como su hija Janeth (sic) Castillo después de enterarse de la ejecución de hipoteca tuvieron un cambio radical psíquico en su conducta en el trato con terceras personas y en sus quehaceres diarios morales y extrapatrimoniales? RESPONDIO si me consta por que (sic) el se puso muy nervioso lo hizo cambiar en su comportamiento.- QUINTA PREGUNTA: diga el testigo si sabe que a consecuencia de esa mencionada prohibición de Enajenar y grabar (sic) se frustro (sic) una opción de compra venta que tenia (sic) pactada con su persona el Sr. Luís Rodríguez de Óptica Normandie de la misma Avenida Vollmer? RESPONDIO: si, me consta por que (sic) era precisamente lo que íbamos hacer.- SEXTA PREGUNTA: diga el testigo si en la actualidad a (sic) notado un cambio en la conducta de Luís Castillo y Janeth (sic) Castillo? RESPONDIO: si me consta por que (sic) en la actualidad no es la misma persona en el trato que tiene con uno es una persona mas (sic) nerviosa no tiene la misma amabilidad que tenia (sic) antes.- SEPTIMA PREGUNTA: diga el testigo si sabe y le consta que Luís Castillo y Janeth(sic) Castillo antes de la citación por la ejecución de hipoteca eran personas amables cordiales sin presentar como presentan en la actualidad síntomas nerviosos según su criterio? RESPONDIO: si me consta.- OCTAVA PREGUNTA: diga el testigo si sabe y le consta que a consecuencia de la solicitud de ejecución de hipoteca dejaron de hacer un negocio de opción de compra venta con óptica normandie? RESPONDIO: Si me consta.- CESARON. Seguidamente el apoderado de la parte demandada pasa a repreguntar PRIMERA REPREGUNTA: Diga el testigo atendiendo a sus respuestas si puede ratificar que para la oportunidad en que se entablo (sic) el procedimiento de ejecución de hipoteca los hoy demandantes se encontraban mal de dinero, como este mismo expresa?- RESPONDIO: si lo ratifico SEGUNDA REPREGUNTA: Diga el Testigo si por el conocimiento que tiene de los demandantes sabe y le consta que aquellos fueron beneficiario (sic) de un préstamo con constitución de garantías hipotecaria otorgado por el banco fondo común hoy BFC BANCO FONDO COMUN? RESPONDIO si me consta. TERCERA REPREGUNTA: diga el testigo si sabe y le consta si los demandantes en alguna o algunas oportunidades dejaron de efectuar los pagos de las cuotas mensuales a las que se obligaron frente al acreedor hipotecario, Banco Fondo Común? RESPONDIO: si se atrasaron en una oportunidad. CUARTA REPREGUNTA: diga el testigo si tiene conocimiento de que para la oportunidad en que se inicio (sic) el juicio de ejecución de hipoteca los hoy demandantes habían o no pagado sus obligaciones al banco fondo común? RESPONDIO: si lo habían pagado. QUINTA REPREGUNTA: Diga el testigo como puede el testigo explicar el alegado cambio de actitud de los demandantes, antes y después del juicio intentado en su contra? RESPONDIO: lo explico de la siguiente manera nosotros llevábamos una relación muy cordial y en vista de su situación económica habíamos convenido un pacto de compra venta que no se pudo llevar a cabalidad lo cual hizo (sic) que cambiaran su actitud de trato eran unas personas de nervios no eran las mismas por que (sic) andaban con esa preocupación.- SEXTA REPREGUNTA:Diga el testigo en base a su respuesta anterior puede el testigo aseverar que el cambio de conducta de los hoy demandantes se motivo (sic) por sus problemas económicos? RESPONDIO: tenían problemas económicos que los iban solventando normalmente hasta que procedieron hacerle esa prohibición lo que realmente los hizo cambiar de actitud.- SEPTIMA REPREGUNTA: puede el testigo referir si el procedimiento de ejecución de hipoteca del que tuvo conocimiento fue motivado por los problemas económicos de los hoy demandantes? RESPONDIO: pienso que no fue ese el motivo por que (sic) ellos habían solventado su situación y después de eso fue que procedieron a la ejecución de hipoteca. OCTAVA REPREGUNTA: puede el testigo señalar por lo menos de forma aproximada la fecha en que se inicio el procedimiento de ejecución de hipoteca, y la fecha en que fue pagada la obligación de los hoy demandantes? RESPONDIO: fecha exactamente no se pero si puedo decir que fue en el año 2003.- NOVENA REPREGUNTA. Diga el testigo si se suscribió de manera alguna documento publico o privado en el que se pueda verificar la intención de negocio entre este y los demandantes? RESPONDIO: no se suscribió ningún documento publico estábamos hablando de esa intención de pacto de compra venta pero no se llego (sic) a concretar por todo (sic) los hechos ocurridos anteriormente. DECIMA REPREGUNTA: diga el testigo que motivo (sic) a que no se lograra el negocio entre este y los demandantes? RESPONDIO: el motivo que no permitió que se lograra ese negocio fue el conflicto a que existía para ese momento con la entidad bancaria la cual hizo que yo desistiera de esa negociación.- UNDECIMA REPREGUNTA: diga el testigo si sabe y le consta quien es el propietario actual del inmueble al que fue objeto de la ejecución de hipoteca que nos ocupa? RESPONDIO. No se quien es el propietario actualmente no se si es el o su hija.- DUODECIMA REPREGUNTA: diga el testigo si el negocio que se pretendía con los demandantes era la compra del local, la compra de un fondo de comercio o cualquier otro? RESPONDIO: el negocio que se pretendía era la comapra del fondo de comercio.- CESARON…” (Fin de la cita. Negrillas y subrayados del texto trascrito).

En relación a los testigos examinados, se observa que se trata de personas adultas, de oficio o profesión conocida, y sus declaraciones concuerdan entre sí. Los mismos fueron promovidos a los fines de demostrar que esos testigos, de manera directa y personal, constataron el sufrimiento emocional y espiritual de los actores en virtud de la solicitud de ejecución de hipoteca, y que si causó a LUIS ALBERTO CASTILLO, y en especial a YANET JOSEFINA CASTILLO RODRIGUEZ, como propietaria del bien inmueble objeto de esta demanda, problemas de perturbación anímica, daño espiritual en derechos de su estricta persona, repercusión afectiva desfavorable, lo que produjo molestias en su legitimidad personal, y en el goce de sus bienes.
Ahora bien, de las deposiciones analizadas se evidencia, que los testigos son contestes en señalar que, en efecto, los ciudadanos LUIS ALBERTO CASTILLO y YANET JOSEFINA CASTILLO RODRIGUEZ, cambiaron su carácter a causa del juicio de ejecución de hipoteca, y que tuvieron un cambio radical psíquico en su conducta en el trato con terceras personas y en sus quehaceres diarios; por lo que se les considera fiable sus dichos en este punto, y se les da valor probatorio para dar por demostrado el hecho referido al cambio de carácter, tristeza y repercusión que en los demandados tuvo el juicio de ejecución de hipoteca y la medida decretada. Así se declara.
Sin embargo, respecto al hecho referido a que les consta que, a consecuencia de la solicitud de ejecución de hipoteca, dejaron de hacer un negocio de opción de compra venta sobre el inmueble de su propiedad; se desestiman por cuanto ese hecho no fue alegado en la demanda y por tanto no forma parte del tema decidendum. Así se establece.

B) De la parte demandada.-

B.1. Anexas al escrito de contestación a la demanda:
1) Cursa inserto en los folios 164 al 167, copias fotostáticas simples de instrumento poder autenticado en fecha 10 de junio de 2010, ante la Notaría Pública Trigésima del Municipio Libertador del Distrito Capital, anotado bajo el N° 51, Tomo 41, de los libros de autenticaciones llevados por dicha Notaría. Con relación a esta instrumental, se aprecia, que al no haber sido impugnada en la oportunidad correspondiente, tiene valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, para dar por demostrado que la sociedad mercantil BFC Banco Fondo Común, C.A. Banco Universal otorgó poder judicial amplio y suficiente a los abogados Gerardo Caso Santelli, Adriana Anzola Valenzuela y Gustavo Reyes Anzola, para que representaran sus derechos e intereses en el presente juicio.

B.2. En la oportunidad de promover pruebas:
En fecha 02 de julio de 2010, la representación judicial de la parte demandada presentó escrito de pruebas mediante el cual promovió los siguientes medios:
1) Reprodujo el mérito favorable que se desprende del expediente signado con el número AP11-V-2010-000058 alegados en el escrito de contestación de la demanda; las promovidas por la parte actora, que les favorezcan como parte demandada. Esta instrumental fue valorada supra.
2) Hizo valer el mérito favorable que se desprende de las pruebas documentales presentadas por la parte actora con la cual le dio impulso al proceso, correspondiente al legajo de copias certificadas de las distintas actuaciones en el juicio de ejecución de hipoteca, intentado contra los hoy actores en el presente juicio, documentos que discriminó la representación judicial de la parte demandada de la siguiente manera: a)Escrito de solicitud de ejecución de hipoteca de fecha 15/10/2002, con el cual buscan demostrar que la solicitud de ejecución de hipoteca fue presentada por la parte demandada en este proceso, quien fuera para esa causa acreedor hipotecario de los hoy actores antes de del pago del crédito que fue garantizado con la hipoteca. b) Auto de admisión de la solicitud de ejecución de hipoteca de fecha 25/02/2002, demostrar nuevamente que quedó evidenciado que dicha solicitud se presentó como ya se señalo anterior al pago efectuado. c) escrito de contestación de la demanda del juicio de ejecución de hipoteca de fecha 19/05/2002, y el documento de liberación de hipoteca, con esto se pretende demostrar que el pago de las obligaciones demandandadas en el juicio se efectuaron en oportunidades posteriores a la fecha en que fue presentado el escrito de solicitud de ejecución de hipoteca. d)Escrito de la representación judicial de la parte actora en el procedimiento de ejecución de hipoteca de fecha 27/06/2003, con el cual quedó evidenciado que fue dicha representación quien solicitó el archivo definitivo del expediente, informando que ya había cesado su interés en el juicio y solicitó la suspensión de la medida de prohibición de enajenar y gravar; también se pretende constatar que a partir de la oportunidad que la hoy parte actora presentó su escrito de contestación en juicio de ejecución de hipoteca, fue la primera actuación de quien fuera parte actora en el juicio de ejecución de hipoteca, quedando así desvirtuado lo alegado por los hoy actores, donde señalaron en su escrito de la demanda que después del pago de la deuda, se continuó con el procedimiento sin ser interrumpido. e)Auto del Tribunal donde cursaba la causa de ejecución de hipoteca de fecha 02/07/03, en el cual se acordó la terminación del juicio y la suspensión de la medida de prohibición de enajenar y gravar, así como el oficio de participación correspondiente, con esto se pretendió demostrar que una vez constatado el pago de la deuda se suspendió la medida y concluir el proceso, donde el Tribunal de la causa dentro de los cinco (05) días calendarios siguientes llevó a cabo lo solicitado por la parte actora en aquel juicio. f)Acuse de recibo del oficio de participación remitido por el Registro Subalterno respectivo, con ello se ratifica que la parte actora fue diligente al presentar el oficio para la suspensión de la medida, y evidenciar la efectiva suspensión de la medida por parte de ese Registro; se quiso dejar demostrado que por consecuencia de los términos y condiciones en que se suscribió el contrato de préstamo con la respectiva garantía hipotecaria, en la oportunidad que se presentó la solicitud de ejecución estaban dados los supuestos o condiciones de procedencia, porque los obligados no se encontraban al día con los pagos respectivos a los que se habían comprometido, estas razones le concedieron al acreedor hipotecario, lo cual le concedió el derecho a solicitar la ejecución de hipoteca tal como lo solicitó, razón por la cual no se podía asumir o presumir un exceso en el ejercicio de los derechos del actor para esa ocasión. Todas estas documentales ya fueron valoradas en acápites anteriores por este Tribunal.
3) Hizo valer el mérito favorable que se desprende de la prueba documental presentada por la parte actora correspondiente al recibo de pago de fecha 19/02/03, que correspondía al pago de honorarios profesionales por la cantidad de Bs. 800.000,00, hoy Bs.F.800,00 a consecuencia de la reconversión monetaria que entró en vigencia el 01 de enero de 2008; con ello se pretendía demostrar que la hoy parte actora se encontraba atrasada en el pago de sus obligaciones, y que de otra forma no se hubiera justificado el pago de honorarios a los abogados, y por tal atraso se le concedía el derecho a su acreedor para iniciar el respectivo procedimiento. Esta documental fue promovida por la parte actora, y en esa oportunidad fue valorada por este Tribunal, a la cual se le otorgó valor probatorio. Sin embargo, en este punto cabe señalar, que el hecho del atraso en los pagos por parte de los ciudadanos Yanet Castillo Rodríguez y Luis Alberto Castillo a la entidad financiera no está controvertido.
4) La parte demandada consignó además como pruebas documentales los siguientes instrumentos:
a) Marcado con la letra “A”, consignó copias fotostáticas certificadas de escrito de demanda por estimación e intimación de honorarios profesionales presentada por los abogados Luís Francisco Meléndez Ure y Humberto de Jesús Dávila Vera, contra Fondo Común, C.A. Banco Universal, presentada por ante el Juzgado Décimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito del Área Metropolitana de Caracas en fecha 16/07/2003, y su auto de admisión de fecha 25 de julio de 2003, dictado por el referido Tribunal (f.174 al 185). Respecto a este medio probatorio, este Tribunal observa que son copias fotostáticas de actuaciones judiciales que corren insertas en el expediente No.27.931 (nomenclatura del Juzgado Décimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial) contentivo del juicio que por ejecución de hipoteca intentara la sociedad mercantil BFC Banco Fondo Común, C.A. contra los ciudadanos Luís Alberto Castillo y Yanet Josefina Castillo Rodríguez, que fueron certificadas por la abogada María Jazmín Urbina, en su carácter de Secretaria del Juzgado Décimo de Primera Instancia Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la circunscripción judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 11 de agosto de 2003, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 111 y 112 del Código de Procedimiento Civil, por lo que tienen valor probatorio según lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, toda vez que las mismas no fueron tachadas ni impugnadas por la contraparte. De dicho instrumento se deriva la existencia de un juicio por estimación e intimación de honorarios profesionales presentada por los abogados Luís Francisco Meléndez Ure y Humberto de Jesús Dávila Vera, contra Fondo Común, C.A. Banco Universal, parte actora en el juicio de ejecución de hipoteca incoado contra los ciudadanos Luís Alberto Castillo y Yanet Josefina Castillo Rodríguez.
b) Marcado con la letra “B”, la parte demandada consignó copia fotostática simple de sentencia dictada por el Juzgado Décimo de Primera Instancia Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, actuando como Tribunal de Retasa, de fecha 15/03/2005, proferida en el juicio de intimación y estimación de honorarios profesionales seguido por los abogados Humberto Dávila Vera y Luís Francisco Meléndez Ure contra la sociedad mercantil Fondo Común, C.A. Banco Universal (folio 186 al 189). Por cuanto el presente instrumento es una copia simple de un documento de carácter público emanado de un órgano jurisdiccional, tiene valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, toda vez que no fue impugnada en la oportunidad procesal correspondiente; y de ella se deriva que Fondo Común, C.A. Banco Universal, fue condenado a pagar a los abogados Humberto Dávila Vera y Luís Francisco Meléndez Ure, la suma total de un millón ochocientos cincuenta mil bolívares (Bs.1.850.000,00) -equivalentes hoy a Bs.1.850,00-, por concepto de honorarios profesionales.
c) Marcado con la letra “C”, la parte demandada consignó copias fotostáticas simples del comprobante de retención y pago de proveedores, y del cheque de gerencia emitido a favor del Juzgado Décimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito del Área Metropolitana de Caracas, por la cantidad de Bs.1.850.000,00 -equivalentes hoy a Bs.F.1.850,00- (folio 190 al 191). Por cuanto el presente instrumento es una copia simple de un documento de carácter privado emanado de la misma parte demandada, tiene valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil, toda vez que no fue impugnada ni desconocida en la oportunidad procesal correspondiente. Con esta instrumental se da por demostrado el cumplimiento del pago de honorarios por parte de la entidad financiera, tal como fue condenado judicialmente.
5) La parte demandada promovió prueba informativa de conformidad con lo previsto en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, a los fines de que se oficiara al Juzgado Décimo de Primera Instancia Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la circunscripción judicial del Área Metropolitana de Caracas, para que informara sobre los siguientes particulares: a) Si con ocasión del juicio de ejecución de hipoteca por Fondo Común, C.A., Banco Universal, signado con el numero 27931 de la nomenclatura que llevaba el archivo del Tribunal, la parte demandada consignó un cheque de gerencia número 1796171271 por la cantidad de 1.850.000,00 equivalente hoy a 1.850,00 a favor del respectivo Tribunal para dar cumplimiento a la sentencia de fecha 15/03/2005. b) Si posterior a ello el Tribunal emitió a favor de los abogados Humberto Dávila Vera y Luís Francisco Meléndez Ure que impulsaron la intimación por el pago de honorarios profesionales, el pago que por la sentencia mencionada se condenó a pagar a aquellos por concepto de honorarios profesionales. Se aprecia de los autos, que esta prueba informativa fue admitida por el tribunal de la causa por auto de fecha 19/07/2010 (f.198 al 199), librándose el oficio sin número al referido Tribunal Décimo de Primera Instancia. No consta en autos la evacuación de esta prueba informativa, por lo que este Tribunal no tiene elementos para pronunciarse.

MOTIVACIÓN
PUNTO PREVIO
DE LA PERENCIÓN DE LA INTANCIA

En fecha 31 de julio de 2012, el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, dictó sentencia mediante la cual declaró la Perención de la Instancia, y fue apelada por el apoderado judicial de la parte actora, siendo admitida dicha apelación en ambos efectos por el Tribunal de la causa; luego de efectuarse la distribución correspondiente, el conocimiento de la causa quedó asignado al Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que luego de la sustanciación correspondiente, en fecha 15 de abril de 2013, dictó sentencia mediante la cual declaró con lugar el recurso de apelación ejercido por la representación judicial de la parte actora, ordenando al juzgado de la causa que diera continuidad al juicio.
Una vez recibido el expediente en el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, la Juez del referido Despacho, Dra. Sarita Martínez Castrillo, se inhibió del conocimiento de la causa por haber emitido pronunciamiento sobre el fondo, según lo establecido en el ordinal 15° del artículo 82 del Código de Procedimiento Civil, y ordenó remitir el expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Juzgados de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los fines de su distribución, correspondiéndole por insaculación al Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil.
De esta forma, en fecha 23 de julio de 2013 el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, recibió el expediente proveniente del Juzgado Primero de Primera Instancia Civil, se abocó al conocimiento de la causa y procedió a dictar la sentencia en fecha 29 de julio de 2015, la cual fue apelada por la parte actora y es la que aquí se revisa.
En consideración entonces a que, cursa en las actas pronunciamiento del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial de fecha 31 de mayo de 2012, que declaró la perención de la instancia (f.249 al 255); sentencia que fue revocada por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y Tránsito del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 15 de abril de 2013, y ordenó al Juzgado de la causa la continuación del juicio (f.297 al 304); pronunciamiento que, en consecuencia, constituye cosa juzgada en esta instancia respecto a la improcedencia de la perención de la instancia alegada; se pasa a resolver el fondo del litigio en los siguientes términos:

DEL FONDO DE LA CONTROVERSIA
La acción bajo análisis corresponde a una demanda de indemnización por daño moral, incoada por los ciudadanos Luís Alberto Castillo y Yanet Josefina Castillo Rodríguez, mediante la cual aducen que representó causa de perturbación anímica, y constituyó un ataque, un atentado a su integridad como persona humana, a su patrimonio moral el hecho ilícito en que a su decir, incurrió la hoy demandada, sociedad mercantil FONDO COMÚN, C.A., BANCO UNIVERSAL (hoy BFC Banco Fondo Común, C.A., Banco Universal), quien con su culposa conducta –a decir de la actora- continuó con el juicio de Ejecución de Hipoteca, a pesar de haberse llegado a un convenio de pago entre ambos, y haber cancelado a FONDO COMÚN, C.A., Banco Universal la deuda pendiente, y que el decreto de la medida de prohibición de enajenar y gravar sobre el inmueble de su propiedad, fue suspendida cinco meses después de haberse realizado el convenio de pago.
Sostiene la parte actora, que en fecha 19/05/2.003 en la oportunidad de dar contestación a la demanda incoada en su contra, manifestaron que la mencionada obligación suscrita por ellos fue debidamente pagada y cancelada a la acreedora hipotecaria en fecha 20/03/2.003, y que para la fecha de la contestación ya habían transcurrido dos (2) meses de la Liquidación Total del crédito objeto de ejecución de hipoteca, y que ese acto fue autenticado el día 30/04/2.003, por ante la Notaria Pública Cuadragésimo Quinta (45º) del Municipio Libertador del Distrito Capital, con sede en Caracas, e inscrito bajo el N°34, tomo 21 de los libros de Autenticaciones llevado por esa Notaria, y que la Dra. MIRNA LUCERO DE PULGAR, en su condición de apoderado Especial del BANCO aceptó y expuso que como su representado había recibido de los Ejecutados, el saldo adeudado a la fecha, y por cuanto no quedaban nada a deber por el capital e intereses, ni por ningún otro concepto; en nombre de la entidad financiera declaraba cancelado dicho préstamo y extinguía en todas sus partes la hipoteca de primer grado que grava el inmueble, solicitando al registrador estampar las notas marginales de cancelación en los protocolos respectivos.
La demandada entidad financiera, por su parte sostuvo que, la solicitud de ejecución de hipoteca intentada fue anterior a la fecha en que se celebró el convenio de pago suscrito entre la hoy actora y otros abogados de la hoy demandada, y habida cuenta de que, una vez que la representación judicial de la actora en aquel juicio, tuvo conocimiento del pago efectuado, solicitó el archivo definitivo del expediente de aquella causa, y solicitó, y en efecto, fue acordada y notificada, la Suspensión de la Medida de Prohibición de Enajenar y Gravar en aquel juicio, sosteniendo que era falso que se haya dado continuación al juicio de ejecución de hipoteca, una vez constatado el pago.
El tribunal de la causa, declaró improcedente la demanda que por daño moral fue incoada, sosteniendo que los hechos esgrimidos por ambas partes en este juicio no se circunscriben a una pretensión de daño moral, es decir, si bien el actor eso es lo que pretende, el basamento de su demanda es todo menos cónsono con los presupuestos para que se configure el hecho ilícito y de allí poder determinar el eventual daño moral; concluyendo que no se apreciaba de la pretensión del actor, que exista una relación lógica entre los hechos alegados, el derecho reclamado y los elementos probatorios traídos a juicio.
La representación judicial de la parte actora recurrente, esgrime que el daño moral se ocasionó porque el juicio de ejecución de hipoteca que fue incoado en contra de sus representados por la entidad financiera FONDO COMÚN, C.A., BANCO UNIVERSAL, continuó una vez que se había llevado a cabo el convenio de pago y el pago correspondiente de las sumas de dinero adeudadas; lo que motivó que tuvieran que concurrir ante ese juicio de ejecución de hipoteca y dar contestación a la demanda, lo cual evidencia –a su decir- que no hubo coordinación entre los apoderados judiciales, porque los apoderados Gerardo Caso Santelli y Adriana de Caso llevaban a cabo el juicio de ejecución de hipoteca, mientras que la Dra. Rossana Ramírez llevaba a cabo el cobro del monto adeudado, y esa falta de coordinación es la que causó los daños morales que se demandan.
Con relación al hecho dañoso antes referido, que alega la parte actora y del cual deriva, según lo aduce, el daño moral imputado; se observa que la parte demandada en su contestación afirmó expresamente:
“…una vez que la hoy actora, en fecha 16/05/03, oportunidad en la que se dio por citada en el referido juicio, y de su siguiente diligencia en aquel proceso, de fecha 19/05/03, mediante el cual alegó el pago, esta representación judicial de la que fuera parte actora en aquella oportunidad, NO DILIGENCIÓ NI IMPULSÓ EL PROCESO JUDICIAL EN CUESTIÓN, siendo su siguiente actuación en el juicio, a partir de haberse alegado el pago, y una vez que el Tribunal se pronunció sobre el Escrito de Oposición, la representación n su Escrito, consignado en fecha Veinte (20) de Junio de 2.003, mediante el cual, y en términos generales, por consecuencia de la Oposición presentada por la parte demandada, hoy actora, se solicito al Tribunal ante el que se ventilaba dicho proceso, pero haberse satisfecho el derecho reclamado y por consecuencia de ello, habiéndose perdido el interés en la continuación del referido proceso judicial, a que se procediera con el archivo definitivo del expediente, ello previo al acuerdo de la suspensión de la Medida de Prohibición de Enajenar y Gravar decretada en ocasión de dicho juicio…”. (Fin de la cita).

De esta afirmación se desprende, que en efecto, fue una vez que la demandada en el juicio de ejecución de hipoteca alegó el pago, cuando la representación judicial de la entidad financiera (hoy demandada) solicitó el archivo del expediente y la suspensión de la medida.
Así, se constata, como la representación de la demandada en la contestación aduce que “…ya se ha señalado, e incluso, lo ha traído a juicio la misma parte actora, se observa del escrito presentado en fecha 27/06/2.003, que esta misma representación judicial de quien para aquel momento fuera la parte actora en juicio de Ejecución de Hipoteca, solicitó al Tribunal en que se ventilaba dicho proceso, por haberse satisfecho el derecho reclamado y por consecuencia de ello, habiéndose perdido el interés en la continuación del referido proceso judicial, que se procediera con el archivo definitivo del expediente, ello previo al acuerdo de la suspensión de la Medida de Prohibición de Enajenar y Gravar decretada en ocasión de dicho juicio…” (Subrayados y negrillas del texto transcrito); por lo que resulta claro, que si bien el convenio de pago se produjo en fecha 19 de febrero de 2003, la liquidación total del crédito objeto de ejecución de hipoteca fue autenticada el día 30/04/2.003; la solicitud de suspensión de la medida de prohibición de enajenar y gravar y terminación del juicio a causa del pago, fue solicitada por Fondo Común, C.A. (Banco Universal) mediante escrito presentado en fecha 27/06/2.003.
Respecto al hecho generador del daño, la representación judicial de la actora señala, que no hubo coordinación entre los diferentes abogados contratados por la entidad financiera, por no enterarse de que se llegó a un convenio de pago en fecha 19/02/2003 y que nada se debía por ese ni por ningún otro concepto, quedando extinguida la mencionada obligación; y al respecto se aprecia que la representación judicial de la demandada sostuvo:

“…solo tuvo conocimiento del pago efectuado y la consecuente liberación de la hipoteca que se ejecutaba, a partir de la oportunidad en que la parte demandada de aquel juicio presentó su escrito de Oposición alegando dicho pago, lo cual ocurrió el día 19/05/2.003, y posterior a ello, y tal como está misma representación judicial informó al Tribunal que conocía de dicha causa en su Escrito del 27/06/2.003, después de haberse investigado ante el acreedor hipotecario, se solicitó expresamente de aquel Tribunal, acordada la suspensión de la Medida en cuestión, y emitiera el Oficio de participación correspondiente, así las cosas, y desde el punto de vista cronológico, tenemos que, a partir del 19/05/2.003, esta representación judicial de quien fuera el actor en aquel juicio, en fecha 27/06/2.003, solicitó la suspensión de la Medida, luego, de fecha 02/07/2.003, es decir, solo Tres (03) días hábiles, después de presentada nuestra solicitud, el Tribunal de la causa acordó la suspensión solicitada y emitió el Oficio de Participación, Oficio este retirado por esta representación judicial de la que fuera la parte actora, remitiéndose en fecha 09/07/2.003 a la Oficina Subalterna de Registro respectiva, y el día 11/07/2.003 ,es decir, siete (7) días hábiles a partir de la fecha de emisión de dicho Oficio, fue recibido por el Tribunal, el acuse de Recibo del mismo por parte del Registro Subalterno correspondiente. Con esta ilación de hechos, queda totalmente desvirtuándolo alegado por la hoy parte actora, en el sentido de que se mantuvo la Medida decretada, y que fue después de cinco (5) meses que la misma fue suspendida, y así, respetuosamente solicitamos sea acordado por este Tribunal…”. (Fin de la cita).

De la anterior manifestación se constata, que la representación judicial de la entidad financiera en el juicio de ejecución de hipoteca, en efecto, tuvo conocimiento del pago que realizaron los aquí demandantes con ocasión de la deuda que tenían con FONDO COMÚN, C.A., BANCO UNIVERSAL, a partir de la contestación de la demanda en el referido juicio, y que fue una vez después de haberse investigado ante el acreedor hipotecario, que se solicitó la suspensión de la Medida en cuestión.
Todo ello evidencia que, ciertamente, no existió verificación ni coordinación por parte de la entidad financiera respecto al resultado y seguimiento de las actuaciones correspondientes, en virtud del pago recibido, y es ese desconocimiento, falta de coordinación y de seguimiento, lo que constituye una actuación negligente de su parte, y que efectivamente, ocasionó que se continuara con la ejecución sin haberse percatado la representación de la referida entidad financiera, que se había producido el pago total unos meses atrás, de forma extrajudicial; representando este evidentemente el hecho dañoso. Así se declara.
Ahora bien, establecido en los términos expresados supra, el hecho dañoso; se pasa a realizar algunas consideraciones relacionadas con la indemnización del daño moral demandado; y a tal efecto se aprecia:
El daño moral está contemplado en nuestra legislación como consecuencia de un hecho ilícito; el Juez tiene la potestad de fijar la reparación por concepto de daño moral; el contenido del daño moral es ilimitado, y su referencia es sólo una afectación al llamado patrimonio moral; la prueba del daño moral se debe hacer a partir del hecho dañoso, la causa del daño, la existencia de una víctima y de un agente, sin especular sobre naturaleza y categoría de las causas o las razones que generaron el hecho dañoso.
Con relación al resarcimiento del daño, se observa que las obligaciones tienen su fuente, según lo dispone el artículo 1.173 del Código Civil, en lo siguiente: “Las obligaciones nacen de la Ley, de los contratos, de los cuasi contratos y de los hechos ilícitos.”.
En aras de dilucidar lo que en doctrina se ha expuesto sobre el daño, tanto patrimonial como moral, resulta precisa la opinión del destacado autor Guillermo Cabanellas, extraída del texto: “Indemnización de Daños y Perjuicios, Autores Venezolanos”, Ediciones Febretón, Caracas 2001, página 13, quien expone acerca del daño material y moral lo siguiente:
“(…) DAÑO MATERIAL: El que recae sobre cosas u objetos perceptibles por los sentidos. El perjuicio patrimonial fácilmente apreciable; como la mora en un pago, en que se resarce abonando el interés legal del dinero

“(…) DAÑO MORAL: la lesión que sufre una persona en su honor, reputación, afectos o sentimientos, por acción culpable o dolosa de otra. Estrago que algún acontecimiento o doctrina causa en los ideales o costumbres de un pueblo, clase o institución. (…)”

Ahora bien, considera necesario quien aquí se pronuncia señalar que el daño moral en sentido general constituye el deterioro, perjuicio y menoscabo, recibido por otra persona en perjuicio de sí mismo; de allí que en materia de daño moral el artículo 1.185 del Código Civil establece:
“El que con intención, o por negligencia, o por imprudencia, ha causado un daño a otro, está obligado a repararlo.
Debe igualmente reparación quien haya causado un daño a otro, excediendo, en el ejercicio de su derecho, los límites fijados por la buena fe o por el objeto en vista del cual le ha sido conferido ese derecho”.

En este sentido, considera quien aquí decide, que la indemnización por daño, a la luz del referido artículo 1.185, es la consecuencia legal que deriva de un acto voluntario, negligente o imprudente, o un acto abusivo del derecho. En el caso de autos, serán los hechos alegados y probados en el curso de la causa, los que determinaran sí se produjo un daño y si ese daño tuvo su origen en el hecho alegado como generador de ese daño; lo que implica por parte del demandante la demostración fehaciente del hecho generador del daño, es decir, la relación de causa a efecto entre ese hecho generador del daño y el perjuicio moral reclamado.
De igual manera, el artículo 1.196 eiusdem dispone:
“La obligación de reparación se extiende a todo daño material o moral causado por el acto ilícito.
El juez puede, especialmente, acordar una indemnización a la víctima en caso de lesión corporal, de atentado a su honor, a su reputación, o a los de su familia, a su libertad personal, como también en el caso de violación de su domicilio o de un secreto concerniente a la parte lesionada.
El juez puede igualmente conceder una indemnización a los parientes, afines, o cónyuge, como reparación del dolor sufrido en caso de muerte de la víctima”.

En materia de hecho ilícito, el agente queda obligado a responder por todo tipo de culpa, siendo indiferente al grado de la misma, pues en todo caso queda obligado a reparar el daño causado; y para que el hecho ilícito produzca sus efectos normales, como es la obligación de reparación por parte del agente causante, es necesario que se cause un daño. Si no causa daño, nada habrá que reparar y el hecho ilícito como tal será intrascendente en materia civil.
Respecto al hecho ilícito, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión Nº340 de fecha 31 de octubre de 2000, en el caso del ciudadano CARLOS ENRIQUE PIRONA KOSTER contra ESTRUCTURA Y MONTAJES C.A. ESTYMONCA, con ponencia del Magistrado Franklin Arrieche Gutiérrez, expediente Nº 99-1001 señaló lo siguiente:
(…Omissis…) “El artículo 1.185 del Código Civil, en su conjunto se refiere a hechos o aspectos profundamente diferentes. En las distintas hipótesis del primer parágrafo, basta probar el daño causado por un hecho intencional, negligente o imprudente de otro; cuestión sencilla, casi elemental. En cambio, en el segundo caso, se trata de situación grave y complicada de un delicado y complejo problema jurídico: precisar cuándo se ha hecho uso racional de un derecho, y cuándo se ha abusado de ese mismo derecho. Expresado en los propios términos de la ley, cuando el ejercicio del derecho excede “los límites fijados por la buena fe o por el objeto en vista del cual ha sido conferido ese derecho”. El artículo 1.185 del Código Civil contempla dos situaciones jurídicas totalmente distintas: la del que abusa de su derecho, y la del que procede sin ningún derecho.”

Continúa la decisión expresando que:
(…Omissis…) “Ahora bien, respecto del aspecto discutido por el formalizante sobre la probanza de los daños morales, esta Sala de Casación Civil ha expresado de manera reiterada, desde sentencia de fecha 10 de octubre de 1991, que lo único que debe demostrarse plenamente en una reclamación por daño moral es el hecho generador o sea, “…el conjunto de circunstancias de hecho que genera la aflicción cuyo petitum doloris se reclama…”

Conforme lo ha señalado la doctrina de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia antes citada, a los fines de considerar comprobado el hecho ilícito se requiere un hecho intencional, negligente o imprudente, y en relación al daño moral, demostrar el hecho generador del daño.
En el caso bajo juzgamiento, alegó la parte actora que al darle continuidad al juicio de ejecución de hipoteca, aun cuando ya se había realizado un convenio de pago previo, le ocasionó daños morales, ya que esa situación se tornó en una causa de perturbación anímica y constituyó un ataque que lesiona los derechos de su personalidad, un atentado a su integridad como persona humana y esa situación, además, los obligó a tener que contratar los servicios de abogados. Al respecto, aduce la parte demandada que, una vez que se constató el pago, de seguida se procedió a solicitar el archivo definitivo del expediente, así como la suspensión de la medida de prohibición de enajenar y gravar.
De los alegatos esgrimidos por ambas partes y las copias fotostáticas que constan en autos, relacionadas con el juicio de ejecución de hipoteca valoradas ya por esta alzada, se evidencia que, en efecto, se solicitó al tribunal de la causa en el que se tramitó la ejecución de la hipoteca el archivo definitivo del expediente, y la suspensión de la medida de prohibición de enajenar y gravar en fecha 27 de junio de 2.003, lo cual fue acordado el 02 de julio de 2.003, luego de haber sido constatado el pago que provenía del convenio de fecha 19 de febrero de 2003; por lo que, tal como alega la actora, se puede evidenciar que esa solicitud se realizó varios meses posterior al convenio de pago y de la cancelación definitiva de la deuda; en razón de lo cual, se evidencia que, en efecto, no hubo comunicación efectiva con los apoderados que llevaban el juicio de ejecución de hipoteca y la apoderada especial con la que se tramitó el convenio de pago, por lo que resulta claro que, dado que BFC BANCO FONDO COMÚN, C.A BANCO UNIVERSAL no hizo el debido seguimiento a las resultas de la cobranza extrajudicial, y no constató que ya había cobrado la acreencia, y continuó con los tramites de ejecución; ante ese desconocimiento siguió el juicio de ejecución de hipoteca, y es precisamente esa actuación negligente, la que evidencia el hecho ilícito que en este caso causó a la actora perturbación anímica; siendo esa perturbación anímica la consecuencia inmediata del juicio de ejecución de hipoteca, tal como resultó demostrado con la evacuación de las testimoniales analizadas supra; siendo la continuación del juicio a pesar del pago producto de la conducta, la que repercutió en su tranquilidad.
En consideración a los hechos constatados, en el caso de marras se muestra que la parte demandada en ese juicio de ejecución de hipoteca (hoy actores), realizó el pago en fecha 30 de abril de 2.003, una vez que ya había iniciado el juicio de ejecución de hipoteca. Sin embargo, esto no fue suficiente para finalizar el procedimiento, sino que tuvo que concurrir a contestar la demanda y alegar el hecho extintivo de esa obligación, que en efecto fue el pago, y fue posteriormente que se solicitó la culminación del juicio.
En este punto, cabe resaltar, que el proceso es de las partes y que ambas están en la obligación de impulsarlo con sus debidas actuaciones, por lo que la parte demandada por ejecución de hipoteca, una vez que se produjo el convenio de pago y la efectiva cancelación de la deuda, pudo concurrir a ese juicio y consignar el convenio de pago. Sin embargo, de las actas bajo análisis no está probado que con anterioridad a la fecha de contestación de la demanda, la parte demandada en el juicio de ejecución de hipoteca y aquí actora, tuviera conocimiento de la ejecución instaurada; puesto que de las actas se evidencia que, fue en fecha 16 de mayo de 2003 (f.75) cuando la ciudadana Yanet Josefina Castillo Rodríguez, asistida de abogado, se dio por intimada para el juicio de ejecución de hipoteca, no constando en autos que se hubiera practicado la citación con anterioridad a su comparecencia a darse por intimada, y en fecha 19 de mayo de 2003 procedieron a contestar la demanda y opuso el pago; por lo que no consta en autos pruebas que demuestren que la hoy actora, tenía conocimiento de ese procedimiento que por ejecución de hipoteca se llevaba en su contra.
En consecuencia, correspondía a la parte actora concurrir al juicio una vez que se produjo el pago; razón por la que esta alzada concluye que era el Banco Fondo Común quien tenía la obligación de ponerle fin a la causa una vez realizado el pago.
En conclusión, la demandada es responsable del hecho ilícito tal como está establecido en el encabezamiento del artículo 1.185 del Código Civil. La relación de causalidad en este caso se evidencia, ya que ante el incumplimiento culposo, negligente e imprudente que representa la falta de coordinación de la entidad financiera con los escritorios jurídicos, o de los escritorios jurídicos entre sí o sus representantes judiciales respecto al seguimiento de la cobranza extrajudicial y su incidencia en el juicio de ejecución, es lo que constituye el hecho dañoso, surgiendo la obligación de reparary en consecuencia, la existencia de la relación de causa y efecto, entre el incumplimiento culposo que actuó como causa del daño, y la repercusión afectiva desfavorable que afectó sin duda la esfera de valores de la parte aquí actora.
En el caso de autos, es ineludible para esta juzgadora afirmar, que al encontrarse probado el hecho generador del daño demandado, como antes se señaló; resulta procedente la indemnización por daño moral de conformidad con lo previsto en el artículo 1.196 del Código Civil, en virtud de que la única prueba que se requiere para la procedencia de tal indemnización, es la del hecho generador del daño y la relación de causalidad de este hecho con el daño moral causado; lo que en este caso, como ya se dijo, se encuentra probado. En consecuencia de lo anterior, se declara procedente la indemnización por daño moral reclamada. ASI SE DECIDE.
Ahora bien, sobre la probanza de los daños morales, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia ha expresado en reiteradas decisiones, que el elemento sine qua non para que proceda la reclamación por daño moral, y el espíritu, propósito y razón que persigue el legislador con la citada norma, es la verificación del hecho generador, o sea, el conjunto de circunstancias de hecho que genera la aflicción cuyo “petitum doloris” se reclama. Probado que sea el hecho generador, lo que procede es una estimación.
En el caso bajo análisis, se aprecia que, en efecto, resultó demostrado el hecho dañoso o generador del daño; en consideración a ello, los daños morales son consecuencia del referido hecho dañoso de la demandada, por su actuar negligente tal como resultó constatado. Así se declara.
Con relación a la indemnización por daño moral reclamado, se aprecia que, en efecto, constituye una máxima de experiencia, que un juicio de ejecución de hipoteca genera en las personas sufrimiento, depresión, angustia; y se ha dejado establecido que la institución financiera demandada no actuó diligente y cuidadosamente, continuando con un juicio de ejecución de la garantía hipotecaria, no obstante, haberse efectuado el pago de la deuda; lo que evidencia el actuar poco cuidadoso, y negligente de los representantes de la entidad financiera, y ocasionó que la actora continuara sometida al juicio de ejecución a pesar de haber cancelado la deuda; circunstancia que agrava la situación, tratándose la demandada de una entidad financiera que debe generar seguridad, confianza y responsabilidad en el manejo de los casos que demandan, ya que con esas acciones judiciales está involucrado el patrimonio de los clientes-deudores.
Respecto a la estimación del daño moral y su cuantificación, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en reiteradas decisiones ha establecido el criterio que a continuación se cita:
“Atendiendo a lo previsto en el artículo 1196 del Código Civil, el juez, una vez comprobado el hecho, puede proceder a fijar discrecionalmente el monto del daño moral a ser indemnizado a la víctima, en base a su criterio subjetivo, ‘...la reparación del daño moral la hará el juez según lo establecido en el artículo 1.196 del Código Civil, es decir, queda a su apreciación subjetiva y no limitada a lo estimado en el libelo’.”. (Sentencia de la Sala de Casación Civil, de fecha 12 de diciembre de 1995, Exp. Nº 1995-281, juicio: Carmelo Antonio Benavidez contra Transporte Delbuc,C.A., reiterada en fallo N° 278, de fecha 10 de agosto de 2000, Exp. N° 1999-896, caso: Luis Aguilera Fermín contra Juan José Acosta Rodríguez)”.

De igual forma, en reciente sentencia de la precitada Sala Civil Nº RC-211, de fecha 17/04/2008, exp.e Nº 2007-528, en el juicio de Grazia Tornatore De Morreale y otro, contra Zurich Seguros S.A., reiterada mediante fallo N° RC-848 del 10 de diciembre de 2008, expediente N° 2007-163, caso: Antonio Arenas y Juana Ynocencia Rengifo De Arenas, en representación de sus hijas fallecidas Danyali Del Valle (†), Yumey Coromoto (†) y Rosangela Arenas Rengifo (†), contra SERVIQUIM C.A. y SEGUROS MERCANTIL C.A., se señaló lo siguiente:
“...En ese mismo sentido se pronunció esta Sala en sentencia N° 159 de fecha 27 de marzo de 2007, en el caso: Baninvest Banco De Inversión C.A., contra Carlos Eduardo Acosta Duque; Gloria Yudith Quintero Pulido y William Andruan Hernández, en la que se ratifica el criterio sobre el vicio de inmotivación en materia del daño moral, en sentencia N° 00171 de fecha 2 de mayo 2005, caso: Eulalio Narváez Cassis c/ Mapfre La Seguridad, C.A. de Seguros, entre otras, señaló lo siguiente:
(...omisis...)
Es claro, pues, que la motivación de la sentencia consiste en el establecimiento de los hechos con ajustamiento a las pruebas que lo demuestran, y los motivos de derecho por la aplicación de los principios doctrinarios y las normas jurídicas atinentes a los hechos establecidos en el caso concreto, lo cual garantiza a las partes su derecho a conocer los motivos en que se funda la decisión, ya que si no están de acuerdo con la argumentación dada por el juez, podrán interponer los recursos previstos en la ley para obtener la revisión de la legalidad del fallo.

Por otra parte, esta Sala, en sentencia de fecha 18 de noviembre de 1998, caso María Y. Méndez y otras, contra Expresos La Guayanesa, C.A., reiterada entre otras, mediante decisión del 20 de diciembre de 2002, caso: Rafael Felice Castillo, contra Sucesión de Rafael Tovar, ha dejado expresamente establecido que la sentencia que analice una demanda por indemnización de daños morales, debe cumplir con los siguientes aspectos en su motivación:

“...La Sala en doctrina contenida en sentencia del 9 de agosto de 1991 (Josefina Sanmiguel de Hernández y otros contra C.A., Venezolana de Seguros Caracas), reiterada en fallo del 3 de noviembre de 1993 (Jorge Enrique Zabala contra Aerotécnica, S.A), expresó:

Este Supremo Tribunal ha establecido que los jueces cuando condenan al pago de un daño moral, más aún si es de magnitud, están en la ineludible obligación de expresar las razones que tuvieron para fijar el monto de la indemnización acordada. En sentencia del 12 de febrero de 1974, la Sala sostuvo:

‘Al decidirse una cuestión de daños morales, el sentenciador necesariamente ha de sujetarse al proceso lógico de establecer los hechos, de calificarlos y de llegar a través de este examen a la aplicación del derecho, analizando desde luego la importancia del daño, el grado de culpabilidad del autor, la conducta de la víctima, sin cuya acción no se hubiera producido el daño y la llamada escala de los sufrimientos morales, valorándolos, pues no todos tienen la misma intensidad, por las distintas razones que puedan influir en ellos, para llegar a una indemnización razonable, equitativa, humanamente aceptable.’
(...omisis...)
“...Conforme al criterio de la Sala precedentemente transcrito, que hoy se reitera, corresponde al Juez que decida una demanda de indemnización por daño moral, expresar obligatoriamente en el fallo “…la importancia del daño, el grado de culpabilidad del autor, la conducta de la víctima, sin cuya acción no se hubiera producido el daño y la llamada escala de los sufrimientos morales, valorándolos, pues no todos tienen la misma intensidad, por las distintas razones que puedan influir en ellos, para llegar a una indemnización razonable, equitativa, humanamente aceptable”. .

Al mismo tiempo, tiene el deber de establecer en el fallo el alcance de la indemnización, los pormenores y circunstancias que influyeron en su ánimo para fijar el monto de la indemnización por daño moral. De no cumplir la sentencia estos extremos, está viciada por inmotivación, al no contener pues la fundamentación que exige en este tipo de condena...” (Destacado de la Sala)

En reiteradas oportunidades, esta Sala ha señalado que la parte reclamante del daño moral debe acreditar para la procedencia de su reclamación el llamado “hecho generador del daño moral”, es decir, el conjunto de circunstancias de hecho que genera la aflicción cuyo petitum doloris se reclama; y, una vez probado el hecho generador, lo que procede es la estimación de dicho daño, la cual se hace al prudente arbitrio del juez.
Tal discrecionalidad del juez para fijar el monto de la indemnización encuentra su basamento en el artículo 1196 del Código Civil, y se fundamenta en que ningún auxiliar o medio probatorio puede determinar a ciencia cierta cuánto sufrimiento o cuánto dolor padeció el agraviado o en qué medida se vio afectado su honor o prestigio (en caso de daño moral por difamación). (Cfr. Fallo N° 1 del 17 de febrero de 2000, caso: Ana Rosa Acosta Cifuentes contra Lothar Eikenberg, reiterado en decisión N° RC-466 del 11 de octubre de 2011, expediente N° 2011-199, caso: Germán Javier Quiñones Tiapa contra Centro Médico María Inmaculada C.A., y otros.).

En consideración a los motivos que anteceden y los criterios jurisprudenciales citados, en el caso bajo análisis, determinado como ha sido que la pretensión concerniente al daño moral debe prosperar; se establece el monto de los mismos en la cantidad de doscientos millones de bolívares (Bs.200.000.000,00), entiéndase hoy por la reconversión monetaria en la cantidad de doscientos mil bolívares (Bs.200.000,00). Así se decide.
Respecto a la indexación solicitada sobre el monto que se acuerde por indemnización de daño moral, este Tribunal advierte que las cantidades derivadas de las demandas de indemnización por daño moral no son susceptibles de indexación, ya que su estimación es realizada por el juez a su prudente arbitrio, sin necesidad de recurrir a medio probatorio alguno y con fundamento en la valoración de la importancia del daño, el grado de culpabilidad del autor, la conducta de la víctima y la llamada escala de los sufrimientos morales, de conformidad con el artículo 250 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 1.196 del Código Civil (Ver al respecto sentencias de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia números 683/2000 del 11 de julio, caso: NEC de Venezuela, C.A. y 1428/2003 del 12 de junio, caso: Aceros Laminados, C.A. y otro).
En consecuencia, por cuanto la improcedencia de la indexación en el caso de los daños morales viene determinada porque el “…artículo 1196 del Código Civil, dispone que quedan al arbitrio del Juez dentro de ciertos parámetros, y éste al establecerlos los determina tomando en cuenta la realidad para el momento de la decisión…”; se desestima la indexación respecto al monto de los daños morales. Y así se establece.
Con relación a la existencia de una presunta venta del local comercial sobre el que recayó la medida de prohibición de enajenar y gravar, y que supuestamente se vio frustrada por la referida medida y la alegada negligencia de la entidad financiera demandada; se aprecia que este hecho no fue alegado en la demanda, sino en los informes presentados en esta alzada (f.391 al 404), por lo que no corresponde al tema controvertido, al quedar fuera del tema decidendum.
También se hace necesario destacar, que el hecho alegado por la actora según el cual “…en vista de la Acción Judicial de EJECUCION DE HIPOTECA, nos vimos obligados a contratar los servicios de profesionales del derecho el día 16/05/2.003, (significamos que para esta fecha, el Contrato de Préstamo ya había sido liquidado), para que nos asistieran en la intimación y posteriormente como apoderados los Drs. LUIS FRANCISCO MELENDEZ URE y HUMBERTO DE JESÚS DÁVILA VERA, para darle contestación a la mencionada acción judicial, lo cual se evidencia de copias certificadas del Juicio de Ejecución de Hipoteca, intentado por FONDO COMÚN, C.A., BANCO UNIVERSAL, que corren insertas en los folios 38,39,40 y 41, arriba señalada. Lo que originó el pago de honorarios profesionales de abogados, causándonos una perturbación anímica, un daño espiritual, daño inferido en derechos de nuestra personalidad. Nos ha causado repercusión afectiva desfavorable producida por los daños materiales…”, cabe señalar, que en efecto, la contratación de abogados está evidenciada de las actas, así como el pago de honorarios de los mismos por parte de la institución financiera aquí demandada; como consecuencia de la acción de intimación de honorarios declarada con lugar.
En virtud de los razonamientos anteriormente efectuados, para esta juzgadora resulta forzoso declarar con lugar el recurso de apelación ejercido por la parte actora, por lo que la recurrida debe ser revocada; debiéndose declarar parcialmente con lugar la demanda de indemnización de daño moral, dado que no procede la indexación solicitada; no procediendo además la condena en costas del juicio dada la parcialidad declarada, mientras que las costas del recurso tampoco proceden, al haberse revocado la sentencia apelada. Así se declara.
DISPOSITIVA

Por las razones precedentemente expuestas, este JUZGADO SUPERIOR SEXTO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: CON LUGAR, el recurso de apelación ejercido en fecha 05 de octubre de 2015 por el abogado Humberto de Jesús Dávila, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 30.165, en su condición de apoderado judicial de la parte demandante, contra la sentencia dictada en fecha 29 de julio de 2015 por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró improcedente la demanda de daño moral incoada por los ciudadanos Luís Alberto Castillo y Yanet Josefina Castillo Rodríguez contra la sociedad mercantil BFC Banco Fondo Común, C.A. Banco Universal.
SEGUNDO: SE REVOCA, la sentencia dictada en fecha 29 de julio de 2015 por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró improcedente la demanda de daño moral incoada.
TERCERO: se declara PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda que por indemnización derivada de daño moral incoaran los ciudadanos LUIS ALBERTO CASTILLO y YANET JOSEFINA CASTILLO RODRIGUEZ contra la sociedad mercantil BFC BANCO FONDO COMÚN, C.A. BANCO UNIVERSAL; en consecuencia, vista la procedencia del daño moral, se condena a la demandada, sociedad mercantil BFC BANCO FONDO COMÚN, C.A. BANCO UNIVERSAL al pago de la suma de DOSCIENTOS MILLONES DE BOLÍVARES (Bs.200.000.000,00), entiéndanse hoy DOSCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs.f.200.000,00) por la reconversión monetaria.
TERCERO: se Niega la INDEXACIÓN de la suma correspondiente al daño material acordado.
CUARTO: No hay condena en costas del recurso, por haber sido declarado con lugar, según lo dispuesto en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil. No hay condena en costas del juicio al haberse declarado parcialmente con lugar la demanda, todo con fundamento en lo dispuesto en el artículo 274 eiusdem.
QUINTO: Por cuanto la presente sentencia se pronunció fuera del lapso de diferimiento, se ordena la notificación de las partes.
Publíquese, regístrese y déjese copia certificada en el copiador de sentencias de éste Tribunal de conformidad con lo previsto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Sexto en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los treinta y un (31) días del mes de marzo del año 2016. Años 205° de la Independencia y 157º de la Federación.
LA JUEZ,

DRA. ROSA DA SILVA GUERRA.
LA SECRETARIA,

ABG. GLENDA M. SÁNCHEZ B.

En la misma fecha 31 de marzo de 2016, se registró y publicó la anterior decisión, siendo las 3:00 P.M.
LA SECRETARIA,

ABG. GLENDA M. SÁNCHEZ B.

EXP. NO. AP71-R-2015-000993.
RDSG/GMSB/Génesis.