TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
TRIBUNAL SUPERIOR OCTAVO EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRÁNSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
Caracas, quince (15) de marzo de dos mil dieciséis (2016)
205º y 157º

Parte demandante: BANCO REAL, BANCO DE DESARROLLO C.A., (anteriormente denominado Banco de Desarrollo del Microempresario C.A.), hoy día en liquidación, con Registro de Información Fiscal (RIF) Nº J-31399748-0, inscrito originalmente ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Miranda, en fecha 1º de septiembre de 2005, bajo el nº 96, tomo 1168-A-Qto.; representado judicialmente por los abogados en ejercicio Narciso Eduardo Corniel Palacios y Ángel Ovidio Sayago Salazar, inscritos en el Inpreabogado con las matriculas números 10.254 y 116.830, en su orden; con domicilio procesal en: Edificio Centro Profesional Augusta, Oficina “F”, primer piso, situado entre las esquinas de Muñoz y Solís, Parroquia Catedral, Municipio Libertador del Distrito Capital.

Parte demandada: IMAGEN STYLES TOTAL, C.A., con Registro de Información Fiscal (RIF) nº J-29640056-3, inscrita ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Miranda, en fecha 19 de agosto de 2008, bajo el nº 9, tomo 1877-A; y el ciudadano OSMEL RICARDO LAZARO SOUSA MANSILLA, (fiador), venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad nº V-6.169.478; representado judicialmente el primero de los nombrados por los abogados en ejercicio Juan Pablo Livinalli Arcas, Jorge Kiriakidis Longhi, Fidel Alejandro Montañez Pastor, Pedro Rondón, Katiuska Isabel González, Víctor Jacobo Jiménez y Dayana Jérez Arias, abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado con las matriculas números 47.910, 50.886, 56.444, 197.849, 196.307, 174.807 y 237.246, respectivamente; y el segundo por la defensora judicial ad litem Gladys Delgado Matos, inscrita en el Inpreabogado con la matricula nº 17.891; con domicilio procesal en: Avenida Francisco de Miranda, Torre Banco del Orinoco, Piso 7, Oficina 7-B, La Floresta, Caracas.

Motivo: COBRO DE BOLÍVARES

Sentencia: DEFINITIVA

Caso: AP71-R-2015-000699

I
ANTECEDENTES

Corresponde a este Tribunal Superior conocer y decidir el recurso ordinario de apelación ejercido en fecha 15 de junio de 2015, por el abogado Jorge Kiriakidis L. en su carácter de mandatario judicial de la sociedad de comercio que se distingue con la denominación mercantil Imagen Styles Total C.A., parte codemandada, contra la sentencia definitiva dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 9 de junio de 2015, en cuya parte dispositiva declaró con lugar la pretensión dineraria contenida en la demanda incoada por el Banco Real, Banco de Desarrollo C.A., hoy en liquidación a cargo de FOGADE, contra la referida parte codemandada y el fiador solidario ciudadano Osmel Ricardo Lázaro Sousa Mansilla.
En tal sentido, cabe considerar que el presente juicio inició en fecha 19 de octubre de 2011, mediante escrito libelar presentado por el abogado en ejercicio de su profesión Narciso Corniel Palacios, mandatario judicial del Banco Real, Banco de Desarrollo C.A., (hoy en liquidación) contra la sociedad mercantil Imagen Styles Total C.A. (deudora principal) y el ciudadano Osmel Ricardo Lázaro Sousa Mansilla (fiador solidario), ambas partes ya identificadas, pretendiendo el cobro de las cantidades de dinero que en el libelo expresa y afirma de plazo vencido, con sus respectivos intereses e indexación judicial.
En fecha 21 de octubre de 2011, la representación judicial de la parte actora presentó escrito de reforma parcial de la primigenia demanda.
Por auto de fecha 2 de noviembre de 2011, el a quo admitió la demanda conforme al procedimiento de la vía ejecutiva ex artículo 630 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, ordenando el emplazamiento de la parte demandada para comparecer dentro de los veinte (20) días de despacho siguientes a la constancia en autos de su citación.
En fecha 29 de noviembre de 2011, el Tribunal de la primera instancia ordenó la suspensión de la causa hasta tanto constara en autos la notificación de la Procuraduría General de la República; a tales efecto, libró oficio nº 1097 para practicar la notificación ordenada.
Mediante diligencia de fecha 19 de julio de 2012, el ciudadano Alguacil Jeferson Contreras dejó constancia de haber notificado a la Procuraduría General de la República; órgano que tomó nota de la demanda, tal como se hizo constar posteriormente en las actas que conforman el presente expediente, desde el 27 de septiembre de 2013.
Los tramites tendientes a la citación personal de la parte demandada resultaron infructuosos; por lo que previa solicitud de parte, el Tribunal a quo ordenó la citación mediante el procedimiento de carteles conforme lo establecido en el artículo 223 del Código de Procedimiento Civil, tal y como consta en el auto dictado en fecha 8 de noviembre de 2013.
Por cuanto la parte demandada no compareció a darse por citada dentro del término legal, y cumplidas las formalidades establecidas en el artículo 223 del Código de Procedimiento Civil, por auto de fecha 19 de mayo de 2014, se le designó defensora judicial ad litem a la abogada Gladys Delgado Matos, inscrita en el Inpreabogado con la matricula nº 17.891, quien estando debidamente notificada aceptó el cargo y prestó juramento de ley.
En este estado, en fecha 22 de julio de 2014, se recibió escrito de contestación a la demanda presentado por la referida defensora judicial ad litem.
Del mismo modo, en fecha 6 de agosto de 2014, se recibió escrito de contestación a la demanda presentado por la representación judicial de la sociedad mercantil Imagen Styles Total C.A.
En fecha 7 de octubre de 2014, la representación judicial de la parte actora presentó escrito de promoción de pruebas; y en fecha 8 de octubre de 2014, hizo lo propio la representación judicial de la parte codemandada Imagen Styles Total C.A.
En fecha 16 de octubre de 2014, la representación judicial de Imagen Styles Total C.A., presentó escrito de oposición a las pruebas promovidas por su antagonista.
Luego, por auto de fecha 20 de octubre de 2014, el Tribunal de la primera instancia decidió admitir las pruebas por ambas partes promovidas, y en consecuencia se libraron oficios al Tribunal Undécimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, y al Director del Periódico Últimas Noticias, a los fines de evacuar las pruebas de informes promovidas por ambas representaciones judiciales, en ese orden.
En fecha 22 de mayo de 2015, la representación judicial de Imagen Styles Total C.A. consignó escrito de informes. Asimismo, en fecha 27 de mayo de 2015, el apoderado judicial de la parte actora presentó escrito indicando que contiene sus respectivos informes.
Posteriormente, en fecha 4 de junio de 2015, la representación judicial de la señalada parte codemandada Imagen Styles Total C.A. presentó escrito de observaciones a los informes de su adversario en la litis.
En fecha 9 de junio de 2015, el Tribunal de primera instancia dictó la sentencia de merito declarando con lugar la pretensión deducida en juicio; contra la cual, en fecha 15 de junio de 2015, el abogado Jorge Kiriakidis con el carácter de mandatario judicial de la sociedad mercantil Imagen Styles Total C.A., ejerció recurso ordinario de apelación que fue oído en ambos efectos en fecha 30 de junio de 2015; y posteriormente remitido el expediente a los Juzgados Superiores, a los fines legales consiguientes.
Por auto de fecha 7 de julio de 2015, este Tribunal de Alzada le dio entrada al expediente, fijando el vigésimo (20º) día de despacho siguiente para que las partes presenten sus escritos de informes.
En fecha 6 de agosto de 2015, tanto la representación judicial de la parte actora como de la parte codemandada Imagen Styles Total C.A., presentaron sus respectivos escritos de informes.
Seguidamente, por auto de fecha 7 de agosto de 2015, esta Superioridad fijó un lapso para que las partes presenten sus escritos de observaciones, siendo este derecho ejercido por la parte actora en fecha 21 de septiembre de 2015.
En fecha 22 de septiembre de 2015, este Tribunal Superior procedió a realizar cómputo para dejar constancia que el lapso de observaciones se encontraba vencido y fijó el lapso para dictar sentencia, el cual fue diferido por auto de fecha 23 de noviembre de 2015.
Por auto de fecha 9 de diciembre de 2015, el abogado Richard Rodríguez Blaise se abocó al conocimiento de la causa al haber sido designado Juez Provisorio de este Tribunal por la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia, mediante oficio CJ-2863-2015 de fecha 23 de noviembre de 2015, concediéndose a las partes un lapso de tres (3) días para ejercer el derecho de recusación. No obstante por auto complementario de fecha 15 de enero de 2016, se ordenó notificar a las partes a los fines legales consiguientes.
Así las cosas, notificadas las partes y vistas las actas que conforman el presente expediente, el Tribunal procede a resolver el fondo de la controversia sobre la base de las siguientes consideraciones:
II
LIMITES DE LA CONTROVERSIA

La representación judicial de la parte actora, dentro del elenco de afirmaciones de hecho en que basó su pretensión, sostuvo en el libelo de la demanda lo siguiente:
Adujo, que consta en documento autenticado en fecha 17 de octubre de 2008, que su representado, el Banco Real, Banco de Desarrollo C.A., antes denominado Banco de Desarrollo del Microempresario C.A., concedió a la sociedad mercantil Imagen Styles Total C.A., representada según los estatutos sociales por su presidente Osmel Ricardo Lázaro Sousa Mansilla, un préstamo mercantil con interés por la cantidad de tres millones doscientos mil Bolívares (Bs. 3.200.000,00).
Manifestó, que dicho préstamo fue otorgado para capital de trabajo por el lapso de treinta y seis (36) meses, y que en la cláusula segunda del contrato las partes convinieron lo relacionado con la tasa de interés; comprometiéndose la deudora a pagar dicho préstamo en treinta y seis (36) cuotas mensuales, variables y consecutivas, contentivas de amortización a capital, pago de intereses convencionales estipulados inicialmente al 28 % anual; y de mora al 3 % anual, en caso de generarse.
Afirmó, que la primera cuota quedó establecida por un monto de ciento treinta y dos mil trescientos sesenta y tres Bolívares con 47/100 (Bs. 132.363,47), ajustada en la cantidad de ciento treinta y cuatro mil ciento cincuenta y ocho Bolívares con 67/100 (Bs. 134.158,67); venciéndose la primera de ellas a los treinta (30) días siguientes de la fecha de liquidación del préstamo
Alegó, que el plazo del préstamo fue considerado vencido por la Junta Interventora del Banco desde el 11 de noviembre de 2009, ya que la deudora no pagó consecutivamente las cuotas variables y mensuales desde la cuota décima cuarta (14) hasta la cuota trigésima sexta (36), las cuales incluyen intereses y el capital no pagados, tal y como se evidencia en el estado de la cuenta con corte para la fecha 15 de septiembre de 2011; así como también, por causa del vencimiento del plazo de treinta y seis (36) meses que comenzó el 16 de noviembre de 2008, y culminó el 2 de octubre de 2011.
Expresó, que la deudora solo pagó la cantidad de un millón setecientos un mil doscientos treinta Bolívares con 37/100 (Bs. 1.701.230,37), correspondiente a las trece (13) primeras cuotas de intereses convencionales y abono del capital.
Arguyó, que la sociedad mercantil demandada adeuda a la fecha de interposición de la demanda, la cantidad de dos millones trescientos veinte mil ciento cuarenta y ocho Bolívares con 53/100 (Bs. 2.320.148,53) por concepto del capital prestado; la cantidad de un millón sesenta y cinco mil setecientos noventa y tres Bolívares con 04/100 (Bs. 1.065.793,04) por concepto de intereses de convencionales; y la cantidad de sesenta y un mil quinientos seis Bolívares con 46/100 (Bs. 61.506,46) por concepto de intereses moratorios, los cuales sumados todos arrojan un total de tres millones cuatrocientos cuarenta y siete mil cuatrocientos cuarenta y ocho Bolívares con 03/100 (Bs. 3.447.448,03).
Que por todo lo antes expuesto, es por lo que en nombre de su representado procede a demandar por la vía ejecutiva a la sociedad mercantil Imagen Styles Total C.A., en su condición de deudora principal, y al ciudadano Osmel Ricardo Lazaro Sousa Mansilla, en su condición de fiador solidario, para que convengan en la demanda o en su defecto sean condenados por el Tribunal en pagarle al Banco Real, Banco de Desarrollo C.A., las siguientes cantidades: PRIMERO: dos millones trescientos veinte mil ciento cuarenta y ocho Bolívares con 53/100 (Bs. 2.320.148,53), del remanente del capital del préstamo. SEGUNDO: un millón sesenta y cinco mil setecientos noventa y tres Bolívares con 04/100 (Bs. 1.065.793,04), por los intereses convencionales vencidos. TERCERO: sesenta y un mil quinientos seis Bolívares con 46/100 (Bs. 61.506,46) por los intereses de mora adeudados. Solicitó igualmente, la indexación de la suma correspondiente al remanente del capital, y la condenada en costas.
Fundamentó la pretensión en los artículos 1.159 y 1.264 del Código Civil, en concordancia con los artículos 2, 527, 544 y 547 del Código de Comercio, y 630 del Código de Procedimiento Civil.
Por otro lado, a los fines de combatir los hechos libelados, la representación judicial de la parte demandada sostuvo lo siguiente:
En el escrito de fecha 22 de julio de 2014, la abogada Gladys Delgado Matos, en condición de defensora judicial ad litem, se limitó a negar, rechazar y contradecir tanto los hechos como el derecho que de ellos pretende deducirse.
Sin embargo, en fecha 6 de agosto de 2014, los abogados Juan Pablo Livinalli y Jorge Kiriakidis, actuando en representación de la sociedad de comercio que se distingue con la denominación mercantil Imagen Styles Total C.A., según poder que riela en autos, presentaron escrito de contestación a la demanda, reconociendo la existencia de la obligación que la parte actora alega incumplida; es decir, admitieron que en fecha 17 de octubre de 2008, las partes de la relación jurídica procesal suscribieron un contrato de préstamo, y que tal como lo señala la Junta Interventora del Banco Real, Banco de Desarrollo C.A., el mismo se encuentra de plazo vencido; por lo que su representada adeuda a la parte actora la cantidad la de tres millones cuatrocientos cuarenta y siete mil cuatrocientos cuarenta y ocho Bolívares con 03/100 (Bs. 3.447.448,03), reclamada en el libelo de la demanda; ya que se trata de una deuda de dinero líquida, exigible y de plazo vencido.
No obstante, se excepcionaron, alegando que en fecha 22 de mayo de 2014, su representada Imagen Styles Total C.A. suscribió un contrato de cesión de crédito con la sociedad de comercio que se distingue con la denominación mercantil Fondo Financiero Continental, S.L., sociedad de responsabilidad limitada unipersonal, anteriormente denominada Banreal Servicios Financieros, S.L., constituida y en existencia bajo las Leyes del Reino de España, domiciliada en Avenida Mediterráneo, número 12, 1º D, 28007, Madrid, España, constituida mediante escritura inscrita ante el Notario Público de la ciudad de Madrid, Reino de España, el 7 de abril de 2009, bajo el nº 2.218 de protocolo, inscrita ante el Registro Mercantil de Madrid al tomo 26.665, folio 47, sección 8, hoja nº M-480563, inscripción 1º; cambiada su denominación social según se evidencia de escritura nº 6.356 de fecha 14 de octubre de 2009, inscrita ante el mismo Registro Mercantil de Madrid en el mismo tomo, sección, hoja, pero con el folio 52 e inscripción 6; inscrita ante el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) de la República Bolivariana de Venezuela, bajo el Registro de Información Fiscal RIF J-29785677-3.
Con base a ello, manifestaron que su representada adquirió de dicha “empresa” un crédito contra la demandante (Banco Real, Banco de Desarrollo C.A.) por la cantidad de tres millones quinientos mil Bolívares sin céntimos (Bs. 3.500.000,00), proveniente de una acreencia de mayor suma, cierta, líquida y exigible, no prescrita y de naturaleza quirografaria.
Indicaron, que la “empresa” cedente Fondo Financiero Continental, SL, es titular de un crédito contra la demandante (Banco Real, Banco de Desarrollo C.A.) por la cantidad de ciento cincuenta millones de Bolívares con cero céntimos (Bs. 150.000.000,00); acreencia ésta que de conformidad con los artículos 16 y 17 de las normas para la liquidación de instituciones del sector bancario y personas jurídicas vinculadas, publicadas en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela nº 39.602 de fecha 26 de enero de 2011, fue reconocida, declarada y aprobada en el proceso de calificación de obligaciones seguido en el curso del proceso de liquidación del Banco Real, Banco de Desarrollo, C.A., y calificada en el sexto orden de prelación de pago por el Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios (FOGADE), en su carácter de liquidador de dicho banco.
Adujeron, que con la suscripción del contrato de cesión de créditos debidamente notificado al Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios (FOGADE) en fecha 5 de agosto de 2014, y conforme a la norma contenida en el artículo 1.549 del Código Civil, su representada es titular de un derecho de crédito contra el Banco Real, Banco de Desarrollo, C.A., por la cantidad de tres millones quinientos mil Bolívares con cero céntimos (Bs. 3.500.000,00); razón por la cual, alegaron “formalmente” la extinción de la obligación objeto de la demanda por compensación de las deudas recíprocamente extinguibles, hasta las cantidades concurrentes”.
Por último, en virtud de la compensación alegada, pidieron al Tribunal que declare la extinción de las obligaciones existentes (tanto la demandada como la adquirida por cesión de créditos); sin lugar la demanda de cobro de bolívares por vía ejecutiva y la existencia de un crédito remanente a favor de Imagen Styles Total, C.A. contra el Banco Real, Banco de Desarrollo C.A., hasta por la cantidad de cincuenta y dos mil quinientos cincuenta y un Bolívares con 97/100 (Bs. 52.551,97).
Dicho esto, cabe considerar que llegada la oportunidad para la decisión en la primera instancia, el Tribunal Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 9 de junio de 2015, dictó sentencia definitiva en la cual señaló lo siguiente:
“(…omissis…) CONCLUSIONES Y FONDO DEL LITIGIO.
Se tiene por probado en el presente juicio, que efectivamente existe una obligación contractual entre las partes, estando reconocida la deuda por la parte demandada, comprobada la conexión del ciudadano Julio Herrera Velutini, tanto con el Banco Real, Banco de Desarrollo, C.A., como con el Fondo Financiero Continental, S.L., y consecuencialmente levantado el velo corporativo de la empresa cedente. De igual forma verificado que existe una cesión de créditos que no puede surtir efectos contra terceros y que no es válida en sí misma, en virtud de la relación entre el deudor principal y el cedente, y de la existencia de una sentencia dictada en sede penal que impide al ciudadano Julio Herrera Velutini enajenar cualquier bien sobre el cual posea derechos o que simplemente esté a su nombre, mal podría este juzgador declarar compensada la deuda objeto de la presente demanda, por cuanto el banco intervenido nada debe a Imagen Styles Total. C.A., ya que como se ha señalado precedentemente, la cesión de crédito opuesta por el demandado está desprovista de validez.
Estando en presencia de los instrumentos legales indicados para la procedencia de la vía ejecutiva (tratándose de una obligación de pago de una suma líquida –determinada- y exigible –de plazo vencido y no sometida a término-), juzga quien decide que lo procedente en derecho es que el deudor pague el crédito adeudado en las condiciones pactadas. Sendo así, el pago de dos millones trescientos veinte mil ciento cuarenta y ocho bolívares con cincuenta y tres céntimos (Bs. 2.320.148,53), por concepto de capital remanente del préstamo otorgado; la cantidad de un millón sesenta y cinco mil setecientos noventa y tres bolívares con cuatro céntimos (Bs. 1.065.793,04), por concepto de intereses convencionales vencidos al veinticuatro por ciento (24%) anual; la cantidad de sesenta y un mil quinientos seis bolívares con cuarenta y seis céntimos (Bs. 61.506,46), por concepto de intereses de mora adeudados al tres por ciento (3%) anual. Asimismo, la indexación monetaria mediante una experticia complementaria del fallo, solo sobre el capital remante del préstamo otorgado, es decir, sobre la cantidad de dos millones trescientos veinte mil ciento cuarenta y ocho bolívares con cincuenta y tres céntimos (Bs. 2.320.148,53) conforme lo pedido.
En consecuencia este juzgador debe forzosamente declarar con lugar el juicio que por cobro de bolívares ha incoado el FOGADE en contra de la sociedad mercantil Imagen Styles Total, C.A., y el ciudadano Osmel Ricardo Lazaro Sousa Mansilla, y así quedará expresamente señalado en la dispositiva del presente fallo. Y así se decide. Habida cuenta de la plena prueba de autos, debe prosperar la demanda en derecho en aplicación del artículo 254 del Código de Procedimiento Civil.
VI
PARTE DISPOSITIVA
Por todos los razonamientos de hecho y de derecho expresados en la presente decisión, este Tribunal Quinto de Primera en Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley decide lo siguiente:
PRIMERO: CON LUGAR la demanda que por cobro de bolívares ha incoado el Banco Real, Banco de Desarrollo, C.A., en contra de la sociedad mercantil Imagen Styles Total, C.A., y del ciudadano Osmel Ricardo Lazaro Sousa Mansilla, partes plenamente identificadas en el encabezado del presente fallo.
SEGUNDO: IMPROCEDENTE la compensación propuesta por la parte demandada, en virtud de que el contrato de cesión de crédito, suscrito por el demandado y el Fondo Financiero Continental, S. L. no puede serle opuesto al demandante.
TERCERO: se CONDENA a la parte demandada al pago de dos millones trescientos veinte mil ciento cuarenta y ocho bolívares con cincuenta y tres céntimos (Bs. 2.320.148,53), por concepto de capital remanente del préstamo otorgado; la cantidad de un millón sesenta y cinco mil setecientos noventa y tres bolívares con cuatro céntimos (Bs. 1.065.793,04), por concepto de intereses convencionales vencidos, al veinticuatro por ciento (24%) anual desde el 11 de noviembre de 2009 hasta el 02 de octubre de 2011; la cantidad de sesenta y un mil quinientos seis bolívares con cuarenta y seis céntimos (Bs. 61.506,46), por concepto de intereses de mora adeudados al tres por ciento (3%) anual desde el 11 de diciembre de 2009 hasta el 17 de octubre de 2011.
CUARTO: Se ACUERDA, la indexación monetaria sobre el capital remante del préstamo otorgado, es decir, sobre la cantidad de dos millones trescientos veinte mil ciento cuarenta y ocho bolívares con cincuenta y tres céntimos (Bs. 2.320.148,53), de conformidad con lo establecido en el 249 del código de procedimiento civil, calculado desde la fecha de interposición de la demanda.
QUINTO: Se CONDENA al pago de las costas a la parte demandada por resultar totalmente vencida en la presente incidencia, conforme a lo estipulado en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil (….omissis…)”

Posteriormente, en fecha 11 de junio de 2015, el referido Tribunal de primer grado, con vista a la solicitud formulada por la representación judicial de la parte actora, atendiendo a lo previsto en el artículo 252 del Código de Procedimiento Civil, acordó la corrección del particular cuarto del dispositivo del fallo quedando redactado de la siguiente manera: “CUARTO: Se ACUERDA, la indexación monetaria sobre el capital remante del préstamo otorgado, es decir, sobre la cantidad de dos millones trescientos veinte mil ciento cuarenta y ocho bolívares con cincuenta y tres céntimos (Bs. 2.320.148,53), de conformidad con lo establecido en el 249 del código de procedimiento civil, calculado desde la fecha de interposición de la demanda hasta su sentencia definitivamente firme”.
Contra el referido fallo, la representación judicial de la sociedad mercantil Imagen Styles Total C.A. ejerció recurso procesal de apelación; siendo este el motivo por el cual se defiere a esta Superioridad el conocimiento del asunto debatido; para lo cual se advierte que ambas representaciones judiciales de las partes en conflicto presentaron informes en la oportunidad correspondiente.
Ahora bien, de acuerdo con lo antes expuesto, resulta evidente que en el presente caso el meollo del asunto debatido se circunscribe a juzgar y decidir sobre los presupuestos materiales para la procedencia en derecho de la pretensión dineraria que hace valer la parte actora, derivada del presunto incumplimiento que imputa a la parte demandada con la obligación de pagar el monto de las sumas de dinero derivadas del contrato de préstamo a interés accionado, título de la demanda; no sin antes establecer, si es o no procedente la defensa perentoria de compensación (hecho extintivo) promovida en la oportunidad de la contestación a la demanda, como consecuencia de la cesión de créditos celebrada entre la codemandada Imagen Styles Total C.A. (cesionaria) y la sociedad mercantil Fondo Financiero Continental, S.L. (cedente).
Desde esta perspectiva, el Tribunal observa:

III
MOTIVACIONES PARA DECIDIR

En primer lugar, observa esta Alzada que junto al libelo de la demanda, la representación judicial de la parte actora aportó original del instrumento autenticado ante la Notaría Pública Octava del Municipio Chaco del Distrito Metropolitano de Caracas, en fecha 17 de octubre de 2008, bajo el nº 02, tomo 183 de los libros respectivos, que se tiene como fidedigno y por consiguiente conducente para verificar la existencia del vínculo contractual entre el Banco Real, Banco de Desarrollo C.A. y la sociedad de comercio Imagen Styles Total C.A., que contiene la declaración de voluntad de suscribir un préstamo mercantil por la suma de tres millones doscientos mil Bolívares con cero céntimos (Bs. 3.200.000,00); préstamo garantizado con fianza personal y solidaria constituida por el ciudadano Osmel Ricardo Lazaro Sousa Mansilla.
Dicha obligación que se alega incumplida, así como su exigibilidad y cuantía, fue admitida por la representación judicial de Imagen Styles Total C.A. en su pertinente escrito de contestación a la demanda; pero al mismo tiempo alegó la compensación, que al ser un hecho extintivo le corresponde asumir la tarea probatoria.
Al respecto de la compensación, vale decir que es “la extinción que se opera en las deudas de dos (2) personas recíprocamente deudores cuando dichas deudas son homogéneas, líquidas y exigibles….constituye un doble pago abreviado, cada acreedor es pagado al verse liberado de la obligación que tenía para con el otro, evitando los desplazamientos de dinero, riesgos y gastos”. (Eloy Maduro Luyando, Curso de Obligaciones, Derecho Civil III, Fondo Editorial Luís Sanojo, Colección Grandes Juristas, Caracas, 1967, p.p. 343-344). (Cursivas nuestra).
De acuerdo con la norma contenida en el artículo 1.333 del Código Civil, la compensación no se efectúa sino entre dos deudas que tienen igualmente por objeto una suma de dinero, o una cantidad determinada de cosas de la misma especie, que pueden en los pagos sustituirse las una a las otras, y que son igualmente líquidas y exigibles. De donde se deduce, que cada uno de los deudores retiene en pago de lo que se le debe, lo que él debe al otro; siendo natural que así suceda, para evitar la doble operación del pago y del cobro. Estos pagos que la ley supone, se llaman compensación.
En las generalizaciones anteriores, se comprende que la exigibilidad de los dos (2) créditos resulta determinante; es decir, que se puedan demandar su satisfacción eficaz y actualmente. En verdad, si el crédito no es eficazmente exigible, el deudor a quien se opone pagaría aquello a cuya prestación no podría ser compelido, y si no es actualmente exigible, pagaría mas de lo debido pagando antes de tiempo. Así por ejemplo, la exigibilidad de las deudas no vencidas que resulta de la declaratoria de quiebra no basta para hacerlos compensables; de tal manera que, todo acreedor del fallido que al propio tiempo sea su deudor, debe pagar su deuda, inmediatamente que sea exigible para que se reparta entre todos los acreedores, y luego tomar él su parte en el dividendo por su crédito.
Ahora bien, en el presente caso particular, no forma parte de los hechos controvertidos que el Banco Real, Banco de Desarrollo C.A., en fecha 4 de diciembre de 2009, previa opinión favorable de los miembros del Consejo Superior Bancario, fue sometido a intervención con cese de la intermediación financiera por decisión de quien para ese entonces ejercía las funciones de Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras; asimismo, se encuentra actualmente en fase de liquidación, conforme consta en la Resolución de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras nº 033.10 de fecha 18 de enero de 2010, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela nº 5.956 Extraordinario, de fecha 18 de enero de 2010. Cabe destacarse, que FOGADE es el ente liquidador por virtud de la Ley.
Este régimen especial, al que se encuentra sometido la parte demandante, determinó la aplicación de los preceptos contenidos en la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras publicada en la Gaceta Oficial nº 5.555 Extraordinario del 13 de noviembre de 2001; derogada por la Ley de Instituciones del Sector Bancario, publicada en la Gaceta Oficial nº 6.015 de fecha 28 de diciembre de 2010, posteriormente reformada parcialmente según Gaceta Oficial nº 39.627 del 2 de marzo de 2011; así comos las Normas Para la Liquidación de Instituciones del Sector Bancario y Personas Jurídicas Vinculadas publicadas en la Gaceta Oficial nº 39.602 del 26 de enero de 2011, derogada según Gaceta Oficial nº 39.741 del 23 de agosto de 2011; y las Normas que Regulan la Compensación de las Obligaciones de las Instituciones del Sector Bancario y sus Personas Jurídicas vinculadas o Empresas Relacionadas, en Proceso de Liquidación, y del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios, publicadas en la Gaceta Oficinal nº 39.699 del 20 de junio de 2011. Todo ello, en atención al precepto contenido en el artículo 14 del Código Civil, conforme al cual “las disposiciones contenidas en los Códigos y leyes nacionales especiales, se aplicarán con preferencia a las de este Código en las materias que constituyan la especialidad”.
En este orden de ideas, consta igualmente en autos que producto de la liquidación del Banco Real, Banco de Desarrollo C.A., y conforme al mandato inserido en el artículo 259 de la Ley de Instituciones del Sector Bancario, publicada en la Gaceta Oficial nº 6.015 de fecha 28 de diciembre de 2010, el ente liquidador publicó un aviso en el Diario Ultimas Noticias de fecha 12 de enero de 2011, informando a las personas que presentaron solicitudes de calificación de las obligaciones contra dicha institución financiera, el orden de prelación en que quedaron ajustadas. Dentro de esas personas, se encuentra el Fondo Financiero Continental, S.L., RIF J-29785677-3, al que se calificó un crédito quirografario por la suma de Bs. 150.000.000,00, ajustado en el sexto orden de prelación de pago.
Del mismo modo, consta en autos que el mencionado Fondo Financiero Continental, S.L., mediante documento autenticado ante la Notaría Pública Vigésima de Caracas, en fecha 22 de mayo de 2014, bajo el nº 24, tomo 48, folios 90 al 94, cedió a la hoy codemandada Imagen Styles Total, C.A., representada por el ciudadano Osmel Ricardo Lazaro Sousa Mansilla, parte de ese crédito calificado que tiene contra el Banco Real, Banco de Desarrollo, C.A.; en tal sentido, cedió un monto de Bs. 3.500.000,00.
Precisamente, con base al acto de declaración de voluntad contenido en ese instrumento de cesión, es que la representación judicial de la codemandada Imagen Styles Total, C.A., alegó la compensación bajo examen.
Pues bien, aun cuando la compensación alegada es un hecho extintivo que involucra un mecanismo que trata de extinguir la obligación demandada, en opinión de quien aquí juzga, no puede operar de pleno derecho ni oponerse judicialmente al Banco Real, Banco de Desarrollo, C.A., pues en fecha 4 de diciembre de 2009, fue intervenido con cese de intermediación financiera previa opinión favorable de los miembros del Consejo Superior Bancario, por decisión de quien para ese entonces ejercía las funciones de Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras; y actualmente se encuentra en fase de liquidación, conforme consta en la Resolución de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras nº 033.10 de fecha 18 de enero de 2010, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela nº 5.956 Extraordinario, de fecha 18 de enero de 2010.
Siendo esto así, la codemandada Imagen Styles Total, C.A., en su pretendido carácter de cesionaria, debe someterse a las Normas para la Liquidación de Instituciones del Sector Bancario y Personas Jurídicas Vinculadas, antes indicadas, en cuyo artículo 4 establece que “las Instituciones del sector bancario o personas jurídicas vinculadas en proceso de liquidación, podrán compensar obligaciones con terceros, cuando reúnan la condición de recíprocos deudores, a cuyos efectos se aplicará la normativa que regula la materia dictada por el Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios. Esta normativa que regula la compensación de obligaciones recíprocas estatuye en el artículo 7, que “El Comité de Recuperación de Acreencia, una vez que le sean elevadas a su consideración las solicitudes de compensación o los casos a que se refiere el artículo 5 de estas Normas, deberá verificar si se cumplen o no los requisitos necesarios para que proceda la compensación y acordar la decisión correspondiente”. Y todo esto es así, por cuanto el precepto del artículo 264 de la Ley de Instituciones del Sector Bancario vigente para la fecha en que se opuso la compensación, consagra expresamente que las instituciones del sector bancario o empresas relacionadas no financieras en proceso de liquidación, podrán compensar obligaciones con terceros cuando reúnan la condición de recíprocos deudores.
Por estas razones, el solo hecho de que FOGADE haya aprobado y calificado –prima facie- el crédito del Fondo Financiero Continental S.L., y este lo haya cedido parcialmente a Imagen Styles Total C.A., no enerva la aplicación de la normativa especial que regula el tramite de la compensación frente a instituciones financieras en proceso de liquidación, ni esto puede suplirse con la pretensa notificación de la cesión que el abogado Juan Pablo Livinalli quiso hacer, con el carácter de apoderado de la cedente, enviando al ente liquidador misiva de fecha 5 de agosto de 2014, ya que precisamente el régimen especial de liquidación al que está sometido la parte demandante, priva ante el precepto de derecho común contenido en el artículo 1.550 del Código Civil; por lo tanto, se verifican suficientes razones jurídicas para desestimar la defensa de compensación que esgrime la codemandada, pues inexorablemente debe acudir ante el órgano administrativo competente, el cual como liquidador del patrimonio del Banco Real, Banco de Desarrollo C.A., es el que en definitiva determinará todo lo concerniente a la compensación sub examine; así se decide.-
No obstante, aun cuando la determinación anterior es suficiente para desestimar la compensación alegada por la representación judicial de la codemandada Imagen Styles Total C.A., advierte esta Alzada que entre las partes ha surgido el debate en torno a establecer si el Fondo Financiero Continental S.L. podía o no ceder parte del crédito aprobado y calificado por FOGADE; en efecto, la representación judicial de la parte actora sostuvo que el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 10 de marzo de 2010, decretó medidas cautelares de prohibición de enajenar y gravar bienes, aseguramiento de bienes, bloqueo e inmovilización de cuentas bancarias y /o cualquier otro instrumento financiero, sobre todos los bienes del ciudadano Julio Herrera Velutini, titular de la cédula de identidad nº V-10.384.888, así como sobre todos y cada uno de los bienes pertenecientes al referido Fondo Financiero Continental S.L., y cualesquiera otras “empresas” en las que dicho ciudadano aparezca como accionista.
De hecho, se observa que dicha representación judicial de la parte actora aseveró que la acreencia que mantiene el Fondo Financiero Continental S.L., en el Banco Real, Banco de Desarrollo, C.A., se mantiene en estatus “diferida” desde el 29 de agosto de 2012, como consecuencia de las medidas cautelares decretadas por el Tribunal Penal, ya que Julio Herrera Velutini es el único socio del referido ente mercantil; y con base a ello, indicó que la cesión de crédito que se suscribió con Imagen Styles Total, C.A. es “procesalmente ineficaz y totalmente nula”. Para probar sus alegatos, la representación judicial de la parte actora aportó legajo documental en copia simple.
Por el contrario, según escrito de fecha 16 de octubre de 2014 (folios 165-167), la representación judicial de Imagen Styles Total, C.A., al tenor de lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, impugnó los documentos aportados por su antagonista durante la fase probatoria. En tal sentido, sostuvo que la comunicación emitida por la propia Consultoría Jurídica de Fogade, que es parte en el juicio, atenta contra el principio de alteridad de la prueba por ser una declaración unilateral que emana de ella misma; impugnó la copia simple de la impresión de la página Web de Fogade, en vista de que dicho documento constituye prueba libre que no ha sido debidamente promovido como lo establece la Ley de Mensaje de Datos y Firmas Electrónicas, o a través de un medio análogo conforme lo preceptúa el artículo 398 del Código de Procedimiento Civil, tendiente a demostrar la integridad de su contenido; e impugnó las copias simples de los instrumentos que presuntamente guardan relación con la compañía Fondo Financiero Continental S.L., que siendo documentos extranjeros no consta la correspondiente apostilla ni su legalización, y este es un requisito exigido por la Ley Aprobatoria del Convenio para Suprimir la Exigencia de Legalización de los Documentos.
Dentro de este marco, tal y como se aprecia del resultado de la prueba de informes promovida por la representación judicial de la parte actora, el Tribunal Undécimo de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, informó que en fecha 10 de marzo de 2010, en el expediente signado con la nomenclatura interna 11C-13291-09, el cual se le sigue al ciudadano Julio Herrera Velutini y otros por la presunta comisión de los delitos de apropiación y distracción de recursos administrados por el Banco en grado de Continuidad y Asociación para Delinquir, en perjuicio de las Instituciones Financieras Banco Real, Banco de Desarrollo, C.A., Baninvest, Banco de Inversiones C.A., y C.A. Central Banco, Banco Universal, donde se dictó orden de aprehensión en contra del ciudadano Julio Herrera Velutini, asimismo medidas cautelares de prohibición de enajenar y “grabar” (sic) bienes, aseguramiento de bienes, bloqueo e inmovilización de cuentas bancarias y cualquier otro instrumento financiero, sobre todos los bienes propiedad del referido ciudadano, así como sobre todos los bienes pertenecientes a empresas en la que este ciudadano pueda aparecer como accionista, las cuales a la presente fecha siguen vigentes. (Vid. folios185-186 del cuaderno principal).
Ahora bien, precisamente, con base a ese decreto cautelar y luego de efectuar el análisis del acervo probatorio aportado al proceso, el a quo dictaminó lo siguiente:
“…está comprobado que el ciudadano Julio Herrera Velutini fue presidente del Banco Real, Banco de Desarrollo, C.A. (banco en proceso de liquidación, en cuyo nombre demanda FOGADE), y es o fue administrador único del Fondo Financiero Continental, S.L. (empresa cedente del crédito que tiene frente al Banco Real, Banco de Desarrollo, C.A.). Se evidencia entonces que ambas empresas están relacionadas entre sí y aunado al hecho que la cesión de crédito se realizó en fecha posterior a la sentencia penal que prohíbe al ciudadano Julio Herrera Velutini, enajenar y gravar bienes que le pertenezcan, nos enfrentamos a razones suficientes por las que no puede tenerse como válido ningún acto de disposición de algún bien sobre los cuales tenga derechos o esté a nombre de Julio Herrera Velutini, entre ellos la cesión de crédito en la cual el demandado basa la compensación y en consecuencia la extinción de la obligación demandada…”.

Frente a esta motivación, la representación judicial de la codemandada Imagen Styles Total C.A. sostuvo en los informes presentados ante esta Alzada, que lo afirmado por el a quo es totalmente falso pues el Fondo Financiero Continental S.L., no es una empresa propiedad de Julio Herrera Velutini, quien ni siquiera es accionista de la misma, sino que por el contrario, la relación que existía entre ambos deviene de un cargo administrativo que ostenta aquél sobre esta, y que en forma alguna esto puede afectar las actuaciones que como sociedad mercantil realiza tal empresa, pues las mismas son precisamente de naturaleza societaria y no irradia la esfera del derecho subjetivo privado del ciudadano antes mencionado. Mas adelante, insiste en que entre dicho ciudadano y la indicada empresa “lo que existe es una relación laboral, no una relación de propiedad o en su defecto de accionista”, que Banreal ha debido demostrar conforme lo dispone el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil.
Dicho esto, es importante precisar, en primer lugar, que quien alegó la compensación como hecho extintivo de obligaciones, fue precisamente la representación judicial de la codemandada Imagen Styles Total C.A., y por tanto, en opinión de este operador jurídico, le correspondía a ella la carga de probar todos los presupuestos exigidos por la Ley para que la cesión efectuada por la cedente Fondo Financiero Continental S.L. a su representada, pudiese surtir efectos jurídicos frente al Banco demandante en proceso de liquidación. Incluso, ante el planteamiento que esgrimió en los informes presentados ante esta Alzada, referido a que Julio Herrera Velutini no es accionista ni “propietario” del Fondo Financiero Continental S.L., sino que “lo que existe es una relación laboral”, cabría preguntarse: ¿a quien correspondía probar ese hecho?; sin duda que, ponderando la situación procesal, es a dicha representación judicial de la parte codemandada, quien además estaba en mejor posibilidad de hacerlo.
Pero en todo caso, la representación judicial de la parte actora hizo gran esfuerzo y asumió la tarea de demostrar que el mencionado Julio Herrera Velutini sí es accionista del Fondo Financiero Continental, S.L.; no obstante, el acervo documental con que pretendió hacerlo, fue impugnado por la representación judicial del adversario, con los argumentos expuestos ut supra.
Aun así, es menester referir que este operador jurídico sabe y conoce, por ser un hecho notorio comunicacional, que en la República Bolivariana de Venezuela durante el año 2009, se produjo una grave crisis financiera que concluyó con la intervención de algunas instituciones del sistema financiero.
En efecto, se resolvió el cese de operación de varios Bancos que tenían en común, según argumentos de las autoridades, carteras de créditos de baja calidad, principalmente por préstamos a empresas relacionadas que ocasionaron al final un “descalce financiero”, lo cual ocurre cuando los depósitos de corto plazo son menores que las colocaciones de crédito o las inversiones a mediano o largo plazo.
Así, el 19 de noviembre de 2009, se anunció la decisión del Gobierno Nacional, para ese momento dirigido por el Comandante Hugo Chávez de tomar el control de cuatro (4) bancos por problemas de insolvencia en sus índices y de comprobación en el origen de fondos para la adquisición de una de las entidades. Se trataba de las entidades Confederado, Canarias, Banpro y Bolívar. Otros bancos fueron también intervenidos y luego cerrados al inicio del año 2010, entre ellos el Banco Real, Banco de Desarrollo C.A.
Con estos procedimientos, los entes reguladores preservaron la estabilidad del sistema y salvaguardaron a los ahorristas, puesto que se limpió el sector de instituciones que mostraban poca viabilidad financiera. No debemos olvidar, que las crisis bancarias pueden contener en sí mismas efectos sociales, económicos y políticos altamente negativos que deben ser controlados por los entes del Estado; de ahí la necesidad de adoptar regulaciones enfocadas con una clara visión colectiva, en tanto que las crisis bancarias afectan gravemente a la economía del País en general.
Del mismo modo, debe destacarse que este sentenciador sabe y conoce por notoriedad judicial, al igual que lo advirtió el juez del Tribunal a quo, de la existencia del fallo judicial proferido por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, con motivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente medida cautelar de suspensión de efectos, en fecha 25 de marzo de 2010, por los abogados Juan Pablo Livinalli y Jorge Kiriakidis Longhi, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 47.910 y 50.886, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil FONDO FINANCIERO CONTINENTAL, S.L., anteriormente denominada Banreal Servicios Financieros, S.L., domiciliada en el Reino de España, inscrita ante el Notario Público de la ciudad de Madrid, Reino de España, en fecha 7 de abril de 2009, bajo el Nº 2.218, contra el acto administrativo contenido en la Resolución nº 087.10 de fecha 11 de febrero de 2010, dictada por la SUDEBAN. (Vid. http://jca.tsj.gob.ve/DECISIONES/2010/JULIO/1477-6-AP42-N-2010-000149-2010-488.HTML).
En el texto de dicho fallo, se hizo mención a los argumentos expuestos por la propia representación judicial del mencionado Fondo Financiero Continental S.L., siendo relevante destacar lo siguiente:
“…Que, “En fecha 20/05/09 (mediante instrumento autenticado por ante la Notaría Pública Primera del Municipio Baruta del Estado Miranda en fecha 20/05/09 anotado bajo el Nro. 40, Tomo 46, de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Notaría, cuya copia se consigna como ANEXO ‘F’), el BANCO REAL BANCO DE DESARROLLO, C.A., cedió a FONDO FINANCIERO CONTINENTAL, S.L. (anteriormente denominada BANREAL SERVICIOS FINANCIEROS, S.L.) en aquél entonces una empresa relacionada por tener ambas como accionista a BANVELCA & COMPANY 1890 LIMITED – los derechos (sic) derivados del contrato de compraventa de las acciones de HELM BANK DE VENEZUELA, S.A., BANCO COMERCIAL REGIONAL, suscrito el 8/9/08 (cuya autorización estaba pendiente) con lo cual se cedió a FONDO FINANCIERO CONTINENTAL, S.L. el derecho de adquirir dichas acciones” (Destacado de la cita). (…)
Que, “En fecha 06/08/09, los representantes de BANVELCA & COMPANY 1890 LTD., y de HELM BANK DE VENEZUELA, S.A., BANCO COMERCIAL REGIONAL, procedieron a INFORMAR a la SUDEBAN de la cesión de los derechos a adquirir las acciones de HELM BANK DE VENEZUELA, S.A., BANCO COMERCIAL REGIONAL a favor de FONDO FINANCIERO CONTINENTAL, S.L. (cesión ésta que se realizó por vía de la reestructuración del Grupo Económico). En esa misma oportunidad — y a todo evento — se informó a SUDEBAN de la venta de las acciones que componían el capital accionario de BANCO REAL BANCO DE DESARROLLO, C.A. a favor de LaClaire International, Inc. (en el entendido que la ante nombrado (sic) ya había iniciado, en tanto que compradora interesada y diligente, el proceso de autorización que ordena la Ley de Bancos)” (Mayúsculas de la cita) (…)
Que, “…es un hecho notorio que la referida entidad financiera (BANCO REAL BANCO DE DESARROLLO, C.A.) se encuentra sometida a INTERVENCIÓN por parte de SUDEBAN y, además, está en PROCESO DE LIQUIDACIÓN por parte de FOGADE” (Destacado de la cita) (…)
Que, “…es el caso que ahora -con la decisión que se impugna- se asigna EQUIVOCADAMENTE la propiedad de las acciones de HELM BANK DE VENEZUELA, S.A., BANCO COMERCIAL REGIONAL, al ahora intervenido y en proceso de liquidación BANCO REAL BANCO DE DESARROLLO, CA.” (Destacado de la cita).
Que, “Esto supone -jurídicamente- que esas acciones, y en general que el HELM BANK DE VENEZUELA, S.A., BANCO COMERCIAL REGIONAL, será arrastrado al proceso de liquidación de su (falso) ‘propietario’. No es difícil de entender entonces la gravedad y la urgencia de la situación en la que se encuentra HELM BANK DE VENEZUELA, S.A., BANCO COMERCIAL REGIONAL, la cual no sólo es susceptible de generar gravísimos daños patrimoniales a quienes es (sic) el LEGÍTIMO PROPIETARIOS (sic) del HELM BANK DE VENEZUELA, S.A., BANCO COMERCIAL REGIONAL (nuestro representado FONDO FINANCIERO CONTINENTAL, S.L.), sino que además, puede generar graves e irreparables daños al propio HELM BANK DE VENEZUELA, S.A. BANCO COMERCIAL REGIONAL, y a sus ahorristas, pues esta institución pasaría –por efecto del errado señalamiento que hace el acto impugnado- a ser parte del acervo en liquidación del BANCO REAL BANCO DE DESARROLLO, C.A.” (Mayúsculas de la cita)...”. (Destacado nuestro).

Del mismo modo, se hizo mención en dicho fallo a los argumentos expuestos por la representación judicial de SUDEBAN, siendo relevante destacar lo siguiente:
“…DE LA OPOSICIÓN AL AMPARO CAUTELAR Y A LA SOLICITUD SUBSIDIARIA DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS
En fecha 3 de junio de 2010, el Apoderado Judicial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), interpuso escrito de oposición al amparo cautelar y a la solicitud subsidiaria de medida cautelar de suspensión de efectos, con base a los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Que, “En fechas 6 y 22 de octubre de 2008, se solicitó autorización para la adquisición del ciento por ciento (100%) de las acciones representativas del capital social de Helm Bank de Venezuela, S.A., Banco Comercial Regional, por parte de Banco Real Banco de Desarrollo, C.A.”.
Que, “Cabe acotar que para esa época los accionistas de Banco Real Banco de Desarrollo, C.A. eran: Banreal Holding S.L. quien es o era Propietaria del 12,35% del capital social de ese Banco de Desarrollo y Banreal Holding C.V. (Sociedad Unipersonal establecida en Puerto Rico) quien es o era Propietaria del 82,35 % de ese mismo Banco de Desarrollo. Por otra parte, Banvelca & Company 1890 Ltd sociedad constituida en la República de Malta propiedad de Julio Herrera Velutini, es propietaria 99.99% de Banreal Holding C.V. Igualmente, Banvelca & Company 1890 Ltd es o era propietaria del 100% de Banreal Holding S.L. empresa cuyo accionista y administrador principal es o era también Julio Herrera Velutini”. (…)
Que, “…en abril de 2009 Julio Herrera Velutini como administrador y accionista de Banvelca & Company 1890 Ltd notifica que recibió una supuesta oferta (la cual no fue recibida por la Superintendencia de Bancos) de Pedro Torres Ciliberto y Arné Chacon para adquirir Banreal Holding S.L. y Banreal Holding C.V. personas jurídicas accionistas de Banco Real Banco de Desarrollo, C.A. En ese sentido, Banvelca & Company 1890 Ltd cuyo accionista es Julio Herrera Velutini era para esa época propietaria 99.99% de Banreal Holding CV., Sociedad Mercantil quien es o era Propietaria del 12,35% de Banco Real Banco de Desarrollo. Igualmente, Banvelca & Company 1890 Ltd era propietaria del 100% de Banreal Holding S.L. (…) quien es o era Propietaria del 82,35 % de Banco Real Banco de Desarrollo, C.A.”.
Que, “En fecha 20 de mayo de 2009, el ciudadano Freddy Gómez Rangel actuando como Presidente Ejecutivo Banco Real, Banco de Desarrollo C.A. (cuya designación no consta en la Superintendencia de Bancos) mediante documento notariado cedió los derechos y obligaciones del contrato de compra-venta de las acciones de Helm Bank de Venezuela, S.A. (…), a la sociedad mercantil denominada Banreal Servicios Financieros S.L., poseída por Banvelca & Company 1890 Limited, cuyo accionista es o era Julio Herrera Velutini, lo cual fue notificado a este Ente Supervisor sesenta (60) días después de realizada”.
Que, “Banvelca & Company 1890 Ltd es el único accionista de Banreal Servicios Financieros B.L. (hoy denominada Fondo Financiero Continental S.L.) sociedad domiciliada en Madrid constituida el 7 de abril de 2009, (de reciente constitución) inscrita en el Registro Mercantil de Madrid Tomo 26.665, folio 47, sección 8, hoja M-4805637, Inscripción Primera y su accionista principal es Julio Herrera Velutini, su único accionista es un venezolano y sus negocios principales se encuentran en Venezuela.”. (…)
Que, “En fechas 10 de julio, 6 y 31 de agosto de 2009 mediante comunicaciones consignadas en esta Superintendencia, la representación legal de Helm Bank de Venezuela, S.A., Banco Comercial Regional y Banco Real, Banco de Desarrollo, C.A., notificaron el desistimiento de la fusión por absorción; así como, de la solicitud de autorización para que la Entidad resultante de la mencionada fusión actúe como Banco Universal; adicionalmente, solicitó autorización para la reestructuración corporativa de Banvelca & Company 1890 Limited; así como, para la adquisición de las acciones representativas del ciento por ciento (100%) del capital social de Helm Bank de Venezuela, S.A., Banco Comercial Regional por parte de Banreal Servicios Financieros, S.L. (ahora Fondo Financiero Continental S.L.), de conformidad con lo establecido en el artículo 19 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras”.
Que, “…pretendían que la venta en vez de realizarse a Banco Real Banco de Desarrollo, C.A. se efectuase en cabeza de Banreal Servicios Financieros (ahora Fondo Financiero Continental S.L.)”.
Que, “Por causa de lo anterior, mediante oficio N° SBIF-DSB-II-GGTE-GEE-18668 del 30 de noviembre de 2009, se revocó la autorización para el traspaso del 100% de las acciones de Helm Bank de Venezuela, S.A. Banco Comercial Regional…”. (…)
Que, “Mediante oficio N° SBIF-DSB-II-GGTE-GEE-03606 del 11 de marzo de 2010, no se autoriza la compra de acciones del 100% de las acciones de HeIm Bank de Venezuela, S.A. Banco Comercial Regional de Banco Real, Banco de Desarrollo, C.A. a los ciudadanos Julio Herrera Velutini, Albert Schumacher, Thaís López Gómez, Deyanira Ochoa, Pilar Pérez, Margarita Expósito, Samir Vazzi, Luis Emilio Gómez Ruiz, Vanesa Capone y la sociedad mercantil Banvelca & Company 1890 Limited, ya que no contaban con la experiencia ni solvencia, como lo detalla la Resolución 340.08, no presentaron un Plan de Negocios conforme a la parte in fine de los artículos 19 y 22 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, no se demostró el origen de los fondos…”. (Destacado nuestro).

En mismo este escenario, se observa que en el propio texto del contrato de cesión de créditos autenticado ante la Notaría Vigésima de Caracas, Municipio Libertador del Distrito Capital, en fecha 22 de mayo de 2014, anotado bajo el nº 24, tomo 48, folios 90 hasta 94, de los libros de autenticaciones llevados por dicha Notaría (folios 157-159), el abogado Juan Pablo Livinalli quien representó al Fondo Financiero Continental S.L. en dicho acto jurídico, indicó que:
“…se encuentra debidamente facultado para otorgar la presente cesión de créditos según consta del ‘Acta de Consignación de Decisiones del Socio Único de la Sociedad Fondo Financiero Continental, S.L., sociedad de responsabilidad limitada unipersonal’ suscrita por ante un Notario Público del Condado Miami-Dade del Estado de Florida, Estados Unidos de América, en fecha 1º de noviembre de 2011 y apostillada por la Secretaría de Estado del Estado de Florida, Estados Unidos de América en fecha veintisiete (27) de abril de 2012, con el No. 2012/49893; representación ésta que se evidencia del instrumento poder otorgado por ante Notario Público del estado de Florida, Estados Unidos de América en fecha cuatro (04) de noviembre de 2011, también debidamente apostillado por la Secretaría del Estado, del Estado de Florida en fecha veintisiete (27) de abril de 2012, con el No. 2012/49890…”. (Destacado nuestro).

Del mismo modo, consta en autos que el a quo dejó constancia que en el acto de informes, la representación judicial de la parte actora aportó documento autenticado ante la Notaría Pública Primera del Municipio Baruta del estado Miranda, en fecha 20 de mayo de 2009, bajo el nº 40, tomo 46 de los libros respectivos, que contiene la operación de compraventa de acciones entre Banco Real, Banco de Desarrollo, C.A., y Banreal Servicios Financieros S.L., sociedad limitada constituida y en existencia bajo las leyes del Reino de España (el cesionario) “quien una (sic) subsidiaria 100% poseída por Banvelca & Company 1890 Limited, domiciliada en Avenida del Mediterraneo, 12, 1º D Madrid España, representada por Julio Herrera Velutini, venezolano, mayor de edad, domiciliado en Caracas y titular de la cédula de identidad 10.384.888, actuando en su carácter de administrador único”.
Así como también, indicó el a quo en su fallo de merito, que la representación judicial de la parte actora aportó en el acto de informes solicitud presentada ante FOGADE en fecha 7 de octubre de 2010, por los abogados Juan Pablo Livinalli y Jorge Kiriakidis Longhi, con el carácter de apoderados judiciales del Fondo Financiero Continental S.L., anteriormente denominada Banreal Servicios Financieros S.L., domiciliada en el Reino de España, domiciliada en la Avenida del Mediterraneo, 12, 1º D, Madrid España, representación la suya que se evidencia –según manifestaron- en el instrumento poder otorgado ante Notario Público, en la ciudad de Miami, condado Dade de los Estados Unidos de Norteamérica el día 21/03/10, y debidamente apostillado por ante la Secretaria de Estado del Estado de la Florida, Condado de Tallahassee de los Estados Unidos de Norteamérica en fecha 22/03/10 y bajo el Nº 2010-25.943, que acompañaron adjunto a dicha solicitud marcado “A”. Instrumento este que en copia simple también fue aportado en el indicado acto de informes ante al a quo, y donde se verifica que es una sociedad unipersonal y que Julio Herrera Velutini, venezolano, mayor de edad, domiciliado en Caracas y titular de la cédula de identidad 10.384.888, actuó en su carácter de administrador único. Al respecto de este instrumento, vale destacar que la representación judicial de la codemandada Imagen Styles Total, C.A., solo indicó en sus observaciones ante el a quo que fue promovido extemporáneamente, pero no negó que emanare de ella.
Entonces, con base a todo lo antes expuesto, deduce este sentenciador de Alzada que surgen suficientes indicios graves y concordantes que conducen a deducir que para la fecha en que el Tribunal Undécimo de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, dictó las medidas cautelares contra el ciudadano Julio Herrera Velutini, esto es en fecha 10 de marzo de 2010, el mismo ostentaba la condición de accionista del Fondo Financiero Continental S.L., antes denominada Banreal Servicios Financieros S.L., lo que se verifica como consecuencia de otorgarle autenticidad a la copia fotostática del documento contentivo de “la escritura de elevación a público de las decisiones adoptadas por el socio único, relativas al cambio de denominación social” de Banreal Servicios Financieros S.L., a la de Fondo Financiero Continental S.L. (folios151-158), y por tanto dicho ciudadano no podía efectuar la cesión de créditos que ahora es opuesta para probar la compensación bajo examen.
En efecto, los datos que aparecen en el cuerpo del citado instrumento mercantil, impugnado por la representación judicial de la codemandada Imagen Styles Total, C.A., coinciden con los datos que emergen de las declaraciones sostenidas en el juicio seguido ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, y en el propio texto del contrato de cesión promovido en la contestación a la demanda; sin que ello signifique que estamos en presencia de una prueba ilegalmente promovida y apreciada vía indiciaria, por carecer de apostilla. En todo caso, cabe recordar que para esta Alzada, quien trajo al proceso a la cedente Fondo Financiero Continental S.L. fue precisamente la representación judicial de la señalada parte codemandada, por lo que correspondía a ella probar todo lo concerniente a la validez y eficacia de la cesión, máxime cuando los abogados Juan Pablo Livinalli y Jorge Kiriakidis Longhi, ya habían actuado como apoderados del referido Fondo Financiero Continental S.L., al menos desde la fecha 25 de marzo de 2010, cuando presentaron ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente medida cautelar de suspensión de efectos, por lo que bien pudieron probar que para la fecha del decreto de las medias cautelares por el Tribunal Penal, la dirección societaria de su representada estaba en cabeza de alguien diferente al mentado Julio Herrera Velutini, pero no lo hicieron.
A mayor abundamiento, asume este sentenciador la misma posición del a quo al considerar que la autenticidad de un documento aportado en copia simple e impugnado, puede determinarse por otros medios, para lo cual se tiene en cuenta que por mandato constitucional el proceso es tan solo un instrumento para la realización de la justicia, y de ahí que las normas adjetivas estén al servicio del derecho sustantivo y no al revés. Entonces, en el caso de autos, “a pesar de que estamos en presencia de un documento impugnado (por estar en copia simple y no estar debidamente apostillado); su ilegalidad queda superada al coincidir los datos del mismo con la misma empresa según hecho notorio judicial; de manera que se hace aplicable la tesis doctrinaria que nos ocupa: “Cuando el medio meramente representativo se encuentra imbricado con un hecho notorio comunicacional, él es parte de éste y goza del mismo valor probatorio del hecho notorio” (Vid., Jesús Eduardo Cabrera Romero. La prueba ilegítima por inconstitucional, Ediciones Homero, Caracas, 2012, p. 112. Subrayado del tribunal)”;
Ergo, la cesión efectuada por Fondo Financiero Continental S.L., a Imagen Styles Total C.A., resulta sin efectos jurídicos frente al Banco Real, Banco de Desarrollo, C.A., como consecuencia de las medidas cautelares decretadas por una instancia judicial frente al ciudadano Julio Herrera Velutini, quien para esa fecha estuvo directamente relacionado accionaria y administrativamente con el grupo económico que involucra a la cedente y antes con el propio Banco Real, Banco de Desarrollo, C.A. Esto se comprende mejor, al tenerse en cuenta que conforme a lo previsto en el artículo 323 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras (Gaceta Oficial nº 5.555 Extraordinario, del 13/11/2001), vigente para la fecha del decreto cautelar, el juez puede desconocer el beneficio y efectos de la personalidad jurídica de las empresas y las personas que controla o son propietarias finales de las empresas, es decir concluir que los socios y la sociedad no son sujetos diferentes sino que se confunden en un todo único; igual precepto se repite en el artículo 151 de la Ley de Instituciones del Sector Bancario, publicada en la Gaceta Oficial nº 39.627 del 2 de marzo de 2011, vigente para la fecha de ejercicio de la demanda; así igualmente se decide.-
Finalmente, se desprende que en el presente caso la representación judicial de la parte accionante, Banco Real, Banco de Desarrollo, C.A., ejerció la acción con el propósito de obtener una sentencia favorable de condena que estime la pretensión dineraria que formuló frente a la parte demandada; afirmando, como hechos constitutivos, que la sociedad mercantil Imagen Styles Total, C.A. y el fiador solidario Osmel Ricardo Lazaro Sousa Mansilla, no han cumplido con la obligación contractual de pagarle a su patrocinado las cantidades de dinero que derivan del contrato de préstamo en que basó su pretensión.
Estos hechos fueron negados por la defensora judicial ad litem; y expresamente admitidos por la representación judicial de la codemandada Imagen Styles Total, C.A.
En este contexto, cabe considerar que el contrato es un acuerdo de voluntades reconocido por el derecho, dirigido a crear obligaciones civilmente exigibles; de allí que, toda obligación es susceptible de cumplimiento, y al deudor de una obligación contractual se le exige comportarse como un buen padre de familia.
La norma jurídica contenida en el artículo 1.133 del Código Civil estatuye, que el contrato es una convención entre dos o más personas para reglar constituir, reglar, transmitir, modificar o extinguir entre ellas un vínculo jurídico. Así, los contratos constituyen en su conjunto una amplia categoría, la más amplia, sin duda, de los hechos constitutivos de obligaciones y de relaciones jurídicas en general; aquélla a través de la cual se desarrolla comúnmente la vida de los negocios.
En este orden de ideas, de acuerdo con la disposición contenida en el artículo 1.735 del Código Civil, el mutuo es un contrato por el cual una de las partes entrega a otra cierta cantidad de cosas, con cargo de restituir otras tantas de la misma especie y calidad. “Como en todo contrato, a pesar de ser un contrato real que se perfecciona necesariamente con la entrega de la cosa que constituye su objeto, pues la entrega no es aquí el resultado del cumplimiento del contrato sino que es el presupuesto de su propia existencia, se exige el consentimiento de las partes contratantes”. Del mismo modo, destaca la regla contenida en el artículo 1.737 eiusdem, según la cual la obligación que resulta del préstamo de una cantidad de dinero, es siempre la de restituir la cantidad numéricamente expresada en el contrato.
Por otro lado, destaca el contenido el artículo 527 del Código de Comercio, conforme al cual se reputa que el préstamo es mercantil, cuando alguno de los contratantes sea comerciante, o cuando las cosas prestadas se destinen a actos de comercio. Por lo tanto, siendo ambas partes de la relación procesal comerciantes, se reputa que estamos en presencia de obligaciones de naturaleza mercantil.
Ahora bien, en el presente caso las partes de la relación procesal pactaron un vínculo contractual mediante documento autenticado en fecha 17 de octubre de 2008, en que el Banco Real, Banco de Desarrollo C.A. dio en préstamo a interés a la sociedad mercantil Imagen Styles Total, C.A., una suma de dinero equivalente a Bs. 3.200.000,00, que esta a su vez –la prestataria- se obligó a pagar en un plazo de 36 meses contados a partir del día de la liquidación; siendo garante de dicho pago en condición de fiador solidario y principal pagador el ciudadano Osmel Ricardo Lazaro Sousa Mansilla.
Siendo esto así, la fuerza obligatoria del contrato, que se fundamenta en el acuerdo o consenso de voluntades (pacta sunt servanda), determina que la parte demandada asumió la obligación pecuniaria que debió honrar conforme lo convencionalmente pactado; por lo que resulta ser la primera interesada en probar que sí pagó, en las fechas y por los montos convenidos, las cuotas que se afirman insolutas en el libelo y que motivan el ejercicio de la acción, para así evitarse las consecuencias desfavorables a ella o favorables a la parte antagonista; es decir, el interés jurídico en que resultase probado ese hecho relevante en la litis.
Sin embargo, no constan en las actas del expediente elementos probatorios que demuestren un hecho extintivo para considerar a los deudores en estado solvencia, ni tampoco prueba alguna de otro hecho que enerve la pretensión que en su contra ha formulado la parte demandante, desconociendo que a tenor de lo dispuesto en el artículo 1.264 del Código Civil, las obligaciones deben cumplirse exactamente como han sido contraídas, siendo el deudor responsable de daños y perjuicios en caso de contravención; y que además el contrato tiene fuerza de Ley entre las partes.
Es decir, que al desconocer los codemandados la máxima romana “incumbit probatio qui dicit, no qui negat”, la cual se traduce en que cada parte debe probar sus respectivas afirmaciones de hecho, queda evidenciado que su conducta se subsume en el incumplimiento culposo de una obligación contractual, pues en el proceso civil la responsabilidad del resultado del proceso recae sobre las partes, y ninguna demanda o excepción podrá tener éxito si no se demuestra; ergo, deben sucumbir en la contienda judicial como será establecido en la parte dispositiva del presente fallo; así se establece.-
En consecuencia de lo anterior, es forzoso para esta Superioridad declarar sin lugar el recurso de apelación interpuesto en fecha 15 de junio de 2015, por el abogado Jorge Kiriakidis Longhi, y en consecuencia, declarar con lugar la pretensión dineraria contenida en la demanda que por cobro de Bolívares fuere incoada por Banco Real, Banco de Desarrollo, C.A., en contra de la sociedad mercantil Imagen Styles Total C.A., y Osmel Ricardo Lazaro Sousa Mansilla, en su carácter de obligada principal y fiador solidario, en ese orden; así se declara.-
IV
DISPOSITIVO

En virtud de las razones anteriormente expuestas, este Juzgado Superior Octavo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: Sin lugar el recurso de apelación interpuesto en fecha 15 de junio de 2015, por el abogado Jorge Kiriakidis Longhi, en su condición de mandatario judicial de la parte codemandada, Inversiones Imagen Styles Total, C.A., contra el fallo proferido por el Tribunal Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 9 de junio de 2015, la cual se confirma en todas sus partes con su correspondiente aclaratoria.
SEGUNDO: Improcedente la compensación propuesta en el acto procesal de contestación a la demanda, en virtud de que el contrato de cesión de crédito, suscrito por la codemandada Imagen Styles Total, C.A. y el Fondo Financiero Continental, S. L. no puede serle opuesto al demandante.
TERCERO: Con lugar la pretensión de cobro de Bolívares contenida en la demanda incoada por Banco Real, Banco de Desarrollo, C.A., contra la sociedad mercantil Imagen Styles Total C.A., y Osmel Ricardo Lazaro Sousa Mansilla, en su carácter de obligada principal y fiador solidario, en ese orden; ambas partes ya identificadas.
CUARTO: Se condena a la parte demandada al pago de la suma de dos millones trescientos veinte mil ciento cuarenta y ocho Bolívares con cincuenta y tres céntimos (Bs. 2.320.148,53), por concepto de capital remanente del préstamo otorgado; la cantidad de un millón sesenta y cinco mil setecientos noventa y tres Bolívares con cuatro céntimos (Bs. 1.065.793,04), por concepto de intereses convencionales vencidos, al veinticuatro por ciento (24%) anual desde el 11 de noviembre de 2009, hasta el 2 de octubre de 2011; la cantidad de sesenta y un mil quinientos seis bolívares con cuarenta y seis céntimos (Bs. 61.506,46), por concepto de intereses de mora adeudados al tres por ciento (3%) anual desde el 11 de diciembre de 2009 hasta el 17 de octubre de 2011.
QUINTO: Se acuerda y ordena efectuar la indexación monetaria sobre el capital remante del préstamo otorgado, es decir, sobre la cantidad de dos millones trescientos veinte mil ciento cuarenta y ocho Bolívares con cincuenta y tres céntimos (Bs. 2.320.148,53), conforme con lo establecido en el 249 del código de procedimiento civil, que deberá calcularse por un (1) solo experto desde la fecha de admisión de la demanda hasta la fecha en que se declare definitivamente firme el fallo, tomando como base los Índices de Precios al Consumidor determinados por el Banco Central de Venezuela durante dicho período.
SEXTO: Se condena a la parte demandada al pago de las costas por resultar totalmente vencida en el presente juicio, conforme a lo estipulado en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.
Déjese copia de la presente decisión en el copiador de sentencias.
Remítase en su oportunidad legal al Tribunal de origen

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y NOTIFÍQUESE
Dada, firmada y sellada en el Despacho del Juzgado Superior Octavo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas a los quince (15) días del mes de marzo de dos mil dieciséis (2016). Años 205º de la Independencia y 157º de la Federación.
EL JUEZ

ABG. RICHARD RODRIGUEZ BLAISE

LA SECRETARIA

ABG. DAMARIS IVONE GARCIA

En esta misma fecha siendo las ______________________________ (___________) se registró y publicó la anterior sentencia.

LA SECRETARIA

ABG. DAMARIS IVONE GARCIA