TSJ Regiones - Decisión

JUZGADO DÉCIMO PRIMERO (11°) DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
Caracas, treinta y uno (31) de marzo de dos mil dieciséis (2016)
206º y 157º

Exp. Nº AP21-L-2015-002744

IDENTIFICACION DE LAS PARTES

PARTE ACTORA: CARLOS SERRANO, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V- 8.179.006.

APODERADAS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: ALEXANDER PEREZ, abogado en ejercicio e inscritos en el Instituto de Previsión social del abogado bajo el N° 63.145.

PARTE DEMANDADAS: INVERSIONES 0209, C.A., inscrita por ante el Registro Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en fecha 11 de mayo de 2009, bajo el N° 46, Tomo 83-A -Sdo.

APODERADO JUDICIAL DE LA DEMANDADA: EDWARD ALEXANDER ZERPA y JOSE ANTONIO PEROZO, abogados en ejercicio e inscritos en el Instituto de Previsión social del abogado bajo los Nos 143.015 y 123.194 respectivamente.

MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES

ANTECEDENTES PROCESALES

En la demanda por Cobro de Prestaciones Sociales y otros Conceptos Laborales incoada por el ciudadano Carlos Serrano representado judicialmente por los abogados Alexander Pérez inscrito en el Instituto de Previsión social del abogado bajo el N° 63.145; contra la entidad de trabajo Inversiones 0209, C.A., inscrita por ante el Registro Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en fecha 11 de mayo de 2009, bajo el N° 46, Tomo 83-A -Sdo, representada por los abogados Edward Alexander Zerpa y José Antonio Perozo, abogados en ejercicio e inscritos en el Instituto de Previsión social del abogado bajo los Nos 143.015 y 123.194 respectivamente; la cual fue recibida en fecha 25 de septiembre de 2015 por el Juzgado Séptimo (7°) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial del Trabajo. Asimismo, previo notificación de la parte demandada, y distribución de la causa, el Tribunal Trigésimo Noveno (39°) de Primera Instancia de Sustanciación Mediación y Ejecución de este Circuito, da inicio a la audiencia preliminar el 30 de octubre del 2015 la cual concluye el 18 de noviembre de 2015, por lo que el Juez de Mediación ordenó agregar las pruebas promovidas por las partes y su posterior remisión al Juzgado de Juicio que por distribución correspondiera; en fecha 8 de diciembre de 2015 este Tribunal lo dio por recibido y en fecha 16 de diciembre de 2015 fija la oportunidad para la celebración de la audiencia para el día 15 de febrero de 2016 a las 09:00 am, fecha en la cual se celebró la audiencia en el cual vista al insistencia de la parte actora y demandada en la prueba de informe, se ratifica los oficios dirigidos a: IVSS, INSPECTORIA DEL TRABAJO Y BANCO NACIONAL PROVINCIAL, se PROLONGA la misma para la fecha JUEVES 17 DE MARZO de 2016 a las 9:00am, fecha en la cual se dictó el dispositivo oral del fallo. Visto lo anterior, este Juzgado pasa a publicar la presente sentencia sobre la base de las consideraciones siguientes.

ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA

La representación judicial de la parte actora señala que su representado el ciudadano Carlos Serrano, en fecha 27 de julio de 2013 comenzó a prestar servicios personales para la entidad de trabajo Inversiones 0209, C.A. “conocido como Cibo Cocina Internacional (antes Rest Da Dino), hasta el día 13 de mayo de 2015, con el cargo de mesonero, y entre otras tenia las siguientes funciones: atender a los clientes que acudieran al local, atender las mesas del Restaurant, preparar las mesas, servir bebidas, y en fin, realizaba las labores inherentes a un mesonero, desde su fecha de ingreso tenia una jornada de viernes a martes (libraba los miércoles y jueves) de la siguiente manera: una semana de 10:00 am horario corrido hasta las 06:00 pm, la cual laboraba 8 horas X 5 días = 40 horas en jornada diurna. Otra semana de 03:00 pm, corrido hasta las 11:00 pm, en razón de lo cual laboraba 8 horas X 5 días 40 horas en jornada mixtas, de lo cual laboraba 2.5 horas extras a semana, que su ex patrono no le pagaba ni incluyó su valor en su salario normal base de cálculo.

Asimismo, señala que a partir del 01 de enero de 2015 hasta el 13/05/2015 (fecha de su renuncia) tenia una jornada de viernes a martes (libraba los miércoles y jueves) de la siguiente manera: 1) una semana de guardia de 12:00 m horario corrido hasta las 08:00 pm, la cual laboraba 8 horas X 5 días = 40 horas en jornada mixta. En razón de la cual laboraba 2.5 horas extras a la semana, que su patrono no le pagaba ni incluyó su valor en su salario normal de base de cálculo, 2) una semana de pre cierre de 01:00 pm horario corrido hasta las 09:00 pm, laboraba en esta semana 08 horas X 5 días = 40 horas en jornada mixta, en razón de lo cual laboraba 2.5 horas extras a la semana, que su patrono no le pagaba ni incluyó su valor en su salario normal de base de cálculo, 3) una semana de cierre de 02:00 pm horario corrido hasta las 10:00 pm, laboraba esta semana 8 horas X5 días = 40 en jornada mixta, en razón de lo cual laboraba 2.5 horas extras a semana, que su patrono no le pagaba ni incluyó su valor en su salario normal de base de cálculo.
En cuanto a su salario se discrimina de la siguiente manera:

1. Agosto 2013 por la cantidad de Bs. 11.958,00, discriminado de la manera siguiente: Bs. 2.458,00 por la casa, + Bs. 1.500,00 mensual por el porcentaje sobre el consumo, + Bs. 8.000,00 mensual por el estimado del derecho a la percepción de la propina, todo lo cual asciende a la suma de Bs. 11.958,00 que equivale a Bs. 398,60 diarios.

2. Septiembre-Octubre 2013 por la cantidad de Bs. 12.203,00, discriminado de la manera siguiente: Bs. 2.703,00 por la casa, + Bs. 1.500,00 mensual por el porcentaje sobre el consumo, + Bs. 8.000,00 mensual por el estimado del derecho a la percepción de la propina, todo lo cual asciende a la suma de Bs. 12.203,00 que equivale a Bs. 406,76 diarios

3. Noviembre-Diciembre 2013 por la cantidad de Bs. 12.473,00,00, discriminado de la manera siguiente: Bs. 2.973,00 por la casa, + Bs. 1.500,00 mensual por el porcentaje sobre el consumo, + Bs. 8.000,00 mensual por el estimado del derecho a la percepción de la propina, todo lo cual asciende a la suma de Bs. 12.473,00 que equivale a Bs. 415,76 diarios

4. Enero-Abril 2014 por la cantidad de Bs. 22.470,00, discriminado de la manera siguiente: Bs. 3.270,00 por la casa, + Bs. 3.200,00 mensual por el porcentaje sobre el consumo, + Bs. 16.000,00 mensual por el estimado del derecho a la percepción de la propina, todo lo cual asciende a la suma de Bs. 22.470,00 que equivale a Bs. 749 diarios

5. Mayo-Octubre 2014 por la cantidad de Bs. 23.451,00, discriminado de la manera siguiente: Bs. 4.251,00 por la casa, + Bs. 3.200,00 mensual por el porcentaje sobre el consumo, + Bs. 16.000,00 mensual por el estimado del derecho a la percepción de la propina, todo lo cual asciende a la suma de Bs. 23.451,00 que equivale a Bs. 781,70 diarios.

6. Noviembre-Diciembre 2014 por la cantidad de Bs. 24.088,65, discriminado de la manera siguiente: Bs. 4.888,65 por la casa, + Bs. 3.200,00 mensual por el porcentaje sobre el consumo, + Bs. 16.000,00 mensual por el estimado del derecho a la percepción de la propina, todo lo cual asciende a la suma de Bs. 24.088,65 que equivale a Bs. 802,95 diarios

7. Enero 2015 por la cantidad de Bs. 29.088,65, discriminado de la manera siguiente: Bs. 4.888,65 por la casa, + Bs. 4.200,00 mensual por el porcentaje sobre el consumo, + Bs. 20.000,00 mensual por el estimado del derecho a la percepción de la propina, todo lo cual asciende a la suma de Bs. 29.088,65 que equivale a Bs. 969,62 diarios

8. Febrero-Abril 2015 por la cantidad de Bs. 29.821,94, discriminado de la manera siguiente: Bs. 5.621,94 por la casa, + Bs. 4.200,00 mensual por el porcentaje sobre el consumo, + Bs. 20.000,00 mensual por el estimado del derecho a la percepción de la propina, todo lo cual asciende a la suma de Bs. 29.821,94 que equivale a Bs. 994,06 diarios

9. Mayo 2015 por la cantidad de Bs. 30.946,96, discriminado de la manera siguiente: Bs. 4.200,00 por la casa, + Bs. 3.200,00 mensual por el porcentaje sobre el consumo, + Bs. 206.000,00 mensual por el estimado del derecho a la percepción de la propina, todo lo cual asciende a la suma de Bs. 24.088,65 que equivale a Bs. 1.031,56.

Por otro lado, la empresa demandada pagaba en forma errada los domingos, feriados y bono nocturno, por cuanto no incluyó en su salario el monto del porcentaje, ni el estimado del derecho a la percepción de la propina, ni la alícuota correspondiente a las horas extras que de forma regular y permanente presto durante su relación de trabajo.

Ahora bien si bien es cierto que en julio de 2014 disfruto las vacaciones correspondientes al periodo 2013-2014, no es menos cierto que la demandada no las cancelo con el verdadero salario, por cuanto no incluyó en dicho pago el monto que percibía por el porcentaje sobre el consumo, ni por el estimado del derecho a la percepción de la propina, ni la incidencia de las horas extras, feriados, ni bono nocturno e igualmente del concepto del bono vacacional de dicho periodo, así como con el concepto de utilidades del periodo 2013-2014 y las utilidades fraccionadas del año 2015, de igual manera con el días domingo y el recargo del bono nocturno, el ex patrono no lo cancelo con su verdadero salario, razón por la cual se le adeuda la diferencia.

Igualmente, señala que, a pesar que ingreso a la empresa demandada el 27 de julio del 2013; sin embargo jamás lo inscribió por ante el IVSSS, en razón de lo cual se solicita al tribunal que se obligue a la demandada a enterar y pagar las cotizaciones a su nombre por ante el IVSSS desde el mes de julio de 2013 hasta el mes de mayo de 2015.

Por cuanto la empresa demandada no ha cumplido con el pago de sus pasivos laborales, procede a demandar el pago de los siguientes conceptos y montos:

1. Antigüedad e intereses sobre prestaciones por la cantidad de Bs. 130.161,17.
2. Diferencias Vacaciones, bono vacacional periodo 2013-2014, a razón de 34 días, y la diferencias de Vacaciones y bono vacacional fraccionado 2014-2015 por 27,75 días por 9 meses laborados, totalizando en la cantidad de Bs. 67.853,98.
3. Utilidades periodo 2013-2014 por la cantidad de Bs. 50.040,25.
4. Días feriados trabajados no cancelados por la cantidad de Bs. 102.899,84.
5. Horas extras trabajadas y no canceladas por la cantidad de Bs. 28.244,34.
6. Recargo nocturno no cancelados por la cantidad de Bs. 26.351,34.
7. Intereses de mora mediante experticia complementaria por el no pago oportuno de lo que correspondía efectivamente de: feriados festivos laborados no pagados, y el salario devengado durante la relación de trabajo, bono nocturno, intereses que deben determinarse desde el momento en que se debió ser pagados
8. Enterar las correspondientes cotizaciones pendientes, acumuladas a beneficio del trabajador, tanto al IVSS como al FAO, desde la fecha de inicio de la relación laboral hasta la fecha de la renuncia

Finalmente se estima la presente demanda en la cantidad de Bs. 405.550,92; asimismo la correspondiente indexación salarial o corrección monetaria, intereses de mora en conformidad con el articulo 92 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, y las costas y costos incluyendo los honorarios profesionales que ocasione el presente juicio.

ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA

Por su parte, la representación judicial de la parte accionada, señaló en su escrito de contestación, que admite como cierto el cargo de mesonero, la fecha de ingreso señalada por la parte actora es decir el 27 de julio de 2013.

Por otro lado niega, rechaza y contradice que el salario percibido por la parte actora, durante:

• el mes de Agosto 2013 por la cantidad de Bs. 11.958,00, discriminado de la manera siguiente: Bs. 2.458,00 por la casa, + Bs. 1.500,00 mensual por el porcentaje sobre el consumo, + Bs. 8.000,00 mensual por el estimado del derecho a la percepción de la propina, todo lo cual asciende a la suma de Bs. 11.958,00 que equivale a Bs. 398,60 diarios.

• los meses de de Septiembre-Octubre 2013 por la cantidad de Bs. 12.203,00, discriminado de la manera siguiente: Bs. 2.703,00 por la casa, + Bs. 1.500,00 mensual por el porcentaje sobre el consumo, + Bs. 8.000,00 mensual por el estimado del derecho a la percepción de la propina, todo lo cual asciende a la suma de Bs. 12.203,00 que equivale a Bs. 406,76 diarios.

• los meses de Noviembre-Diciembre 2013 por la cantidad de Bs. 12.473,00,00, discriminado de la manera siguiente: Bs. 2.973,00 por la casa, + Bs. 1.500,00 mensual por el porcentaje sobre el consumo, + Bs. 8.000,00 mensual por el estimado del derecho a la percepción de la propina, todo lo cual asciende a la suma de Bs. 12.473,00 que equivale a Bs. 415,76 diarios

• los meses de Enero-Abril 2014 por la cantidad de Bs. 22.470,00, discriminado de la manera siguiente: Bs. 3.270,00 por la casa, + Bs. 3.200,00 mensual por el porcentaje sobre el consumo, + Bs. 16.000,00 mensual por el estimado del derecho a la percepción de la propina, todo lo cual asciende a la suma de Bs. 22.470,00 que equivale a Bs. 749 diarios

• los meses de Mayo-Octubre 2014 por la cantidad de Bs. 23.451,00, discriminado de la manera siguiente: Bs. 4.251,00 por la casa, + Bs. 3.200,00 mensual por el porcentaje sobre el consumo, + Bs. 16.000,00 mensual por el estimado del derecho a la percepción de la propina, todo lo cual asciende a la suma de Bs. 23.451,00 que equivale a Bs. 781,70 diarios.

• los meses de Noviembre-Diciembre 2014 por la cantidad de Bs. 24.088,65, discriminado de la manera siguiente: Bs. 4.888,65 por la casa, + Bs. 3.200,00 mensual por el porcentaje sobre el consumo, + Bs. 16.000,00 mensual por el estimado del derecho a la percepción de la propina, todo lo cual asciende a la suma de Bs. 24.088,65 que equivale a Bs. 802,95 diarios

• el mes de Enero 2015 por la cantidad de Bs. 29.088,65, discriminado de la manera siguiente: Bs. 4.888,65 por la casa, + Bs. 4.200,00 mensual por el porcentaje sobre el consumo, + Bs. 20.000,00 mensual por el estimado del derecho a la percepción de la propina, todo lo cual asciende a la suma de Bs. 29.088,65 que equivale a Bs. 969,62 diarios

• los meses de Febrero-Abril 2015 por la cantidad de Bs. 29.821,94, discriminado de la manera siguiente: Bs. 5.621,94 por la casa, + Bs. 4.200,00 mensual por el porcentaje sobre el consumo, + Bs. 20.000,00 mensual por el estimado del derecho a la percepción de la propina, todo lo cual asciende a la suma de Bs. 29.821,94 que equivale a Bs. 994,06 diarios

• el mes de Mayo 2015 por la cantidad de Bs. 30.946,96, discriminado de la manera siguiente: Bs. 4.200,00 por la casa, + Bs. 3.200,00 mensual por el porcentaje sobre el consumo, + Bs. 206.000,00 mensual por el estimado del derecho a la percepción de la propina, todo lo cual asciende a la suma de Bs. 24.088,65 que equivale a Bs. 1.031,56.

En tal sentido, en cuanto al salario indicado por la parte actora, señaló que lo cierto es que estuvo compuesto por el salario mínimo nacional del momento, a lo que debía sumársele el importe tasado, mediante convención colectiva (que ampara a la parte actora), en la cual se tasó el 10% y la propina, en lo que respecta al salario a utilizarse para pagar los conceptos laborales que le correspondiesen; aunado a que el salario de la parte actora es el que aparece reflejado en los recibos de pago, y el que se le depositaba en su cuenta nomina.

Igualmente, niega, rechaza y contradice en todas y cada una de sus partes, por no ser cierto, que el trabajador se le adeude diferencia alguna de pago por concepto de: bono vacacional periodo 2013-.2014 y domingos y bono nocturno, ya que la actora estima estas “supuestas diferencias” en salarios errados y que no se corresponden al salario que realmente percibió la parte actora y en consecuencia estos conceptos fueron pagados correctamente en su oportunidad legal.

Asimismo, niega, rechaza y contradice, en todas y cada una de sus partes, por no ser cierto, el hecho de que el trabajador no se le haya efectuado la inscripción oportuna en el IVSS, durante la duración de la relación laboral.

Por otro lado, niega, rechaza y contradice en todas y cada una de sus partes, por no ser cierto, que al trabajador se le adeude la cantidad de Bs. 67.853,98 por concepto de diferencia de vacaciones periodo 2013-2014, ya que la actora disfruto de todos esto periodos vacacionales, y les fueron cancelados en su oportunidad legal, y en base al salario que le correspondía y de manera correcta. La actora estima estas “supuestas diferencias” en salarios errados y que no se corresponden al salario que realmente percibió la parte actora, y de igual modo erró en cuanto al cálculo de días que le correspondían por vacaciones. En consecuencia estos conceptos fueron pagados correctamente en su oportunidad legal.

Igualmente, niega, rechaza y contradice en todas y cada una de sus partes, por no ser cierto, que al trabajador se le adeude los conceptos y montos siguientes:

• Días feriados trabajados no cancelados por la cantidad de Bs. 102.899,84, ya que la actora recibió el pago de estos conceptos, cada vez que fue generado, y los mismos se calcularon y pagaron en base al salario que realmente le correspondía a la actora. La actora estima estas “supuestas diferencias” en salarios errados y que no se corresponden al salario que realmente percibió la parte actora, y de igual modo erró en cuanto al cálculo de días que le correspondían por vacaciones. En consecuencia estos conceptos fueron pagados correctamente en su oportunidad legal.

• Horas extras trabajadas y no canceladas por la cantidad de Bs. 28.244,34, ya que la actora recibió el pago de todas las horas extras que ella trabajó, sí es que esto fue así, y se pagaron en base al salario que realmente le correspondía a la actora. La actora estima estas “supuestas diferencias” en salarios errados y que no se corresponden al salario que realmente percibió la parte actora, y de igual modo erró en cuanto al cálculo de días que le correspondían por vacaciones. En consecuencia estos conceptos fueron pagados correctamente en su oportunidad legal.

• Recargo nocturno no cancelado por la cantidad de Bs. 26.351,34, ya que la actora recibió el pago de lo correspondiente al recargo del bono nocturno “supuestamente no cancelado”, en base al salario correcto. La actora estima estas “supuestas diferencias” en salarios errados y que no se corresponden al salario que realmente percibió la parte actora, y de igual modo erró en cuanto al cálculo de días que le correspondían por vacaciones. En consecuencia estos conceptos fueron pagados correctamente en su oportunidad legal.

Finalmente, en nombre de su representada formal y expresamente contradice en todas y cada una de sus partes, la estimación de la demanda por la cantidad de Bs. 405.550,92.

DE LA CONTROVERSIA

Visto lo alegado por la parte actora así como las defensas expuestas por la parte demandada, quien decide considera que la controversia estriba en establecer la base salarial para el pago de los diferentes conceptos demandados, igualmente esta juzgadora deberá determinar sobre la procedencia de los conceptos demandados.

En tal sentido, se establece que la parte actora debe demostrar al procedencia sobre al base salarial alegada y, igualmente la parte demandada, deberá demostrar la base salarial alegada. Asimismo la parte demandada, deberá demostrar la liberación de las obligaciones demandadas; y, la parte actora deberá demostrar la procedencia sobre la jornada y el horario alegado.

Visto lo anterior, es necesario analizar el acervo probatorio promovido por ambas partes, el cual se señala a continuación:

DE LAS PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA

De las Documentales:

Insertos a los folios 37 al 46 del presente expediente, contentivo impresión de recibos de pagos emanados de la entidad de trabajo Inversiones 0209, C.A, a nombre del ciudadano Carlos Serrano, de los mismos se evidencia el pago de los conceptos: Sueldo, 10% de servicio mesonero, domingo laborado, días feriados laborados, bono nocturno, asimismo se observa, que algunos de los recibos de pagos, las deducciones correspondiente a Ley de política habitacional, IVSS. En relación a las precedentes pruebas las mismas serán valoradas de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la LOPTRA, por cuanto no fueron impugnadas por la parte que le fuera opuesta. Así se establece

Inserta al folio 47 del presente expediente, contentivo recibo de vacaciones emanado de la entidad de trabajo Inversiones 0209 C.A, a nombre del ciudadano Carlos Serrano, de los mismos se evidencia el salario de Bs. 4251,40 mensual, salario diario de Bs. 141,71, salario promedio diario Bs. 239,15, los siguientes pagos: 21 días de vacaciones art 190 de la LOTTT, 15 días de bono vacacional art 192 de la LOTTT, día feriado 24 de julio 2014, cesta ticket 15 días, periodo a disfrutar 2013-2014. En relación a las precedentes pruebas las mismas serán valoradas de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la LOPTRA, por cuanto no fueron impugnadas por la parte que le fuera opuesta. Así se establece.

De la Prueba Testimonial

Se promueve la testimonial de los ciudadanos Isaac Ricardo Albarran Sánchez, Néstor Roa y Juan Gil. En la audiencia de juicio, se dejó constancia de la comparecencia solo del ciudadano Isaac Ricardo Albaran Sánchez, en tal sentido esta juzgadora solo valorará dicha testimoniales Así se establece.

En cuanto a la testimonial el ciudadano Isaac Ricardo Albaran Sánchez en la audiencia de juicio señalo que laboro para Restaurant Da Dino, desempeñando el cargo de capitán de mesonero, asimismo señalo que conoce al ciudadano Carlos Serrano, por cuanto ambos trabajaron, como conoce que el horario del demandante

De la Prueba de Exhibición:

La parte actora promovió la exhibición de los originales de: 1) Registro de días y horas de descanso, y de horarios de trabajo, desde su fecha de ingreso 09/02/2009 hasta el 30/04/2013 y 2) Registro de horas extras desde su fecha de ingreso 27/07/2013 hasta el 31/12/2014, en la audiencia de juicio la parte demandada no exhibió la documental requerida y la parte actora solicito la consecuencia correspondiente; no obstante ello. la parte actora señaló que visto los alegatos de la parte demandada, reconoce que actor laboró horas extras.
En tal sentido, y por cuanto la parte demandad no consignó la documentación requerida y la parte demandante no consignó copia de documental alguna, no es posible la consecuencia jurídica. Así se establece.

De la Prueba de Informe:

La parte actora, solicita la prueba de informe a: 1) Inspectoría del Trabajo en el Este del Área Metropolitana de Caracas y 2) Instituto de los Seguros sociales, en la audiencia de juicio, visto que no constaba las resultas, la parte promoverte desiste de la misma, razón por lo cual este Tribunal no tiene material sobre el cual emitir valoración alguna. Así se establece.

DE LAS PRUEBAS DE LA DEMANDADA

De las Documentales:

Insertos a los folios 37 al 46 del presente expediente, contentivo impresión de recibos de pagos emanados de la entidad de trabajo Inversiones 0209, C.A, a nombre del ciudadano Carlos Serrano, de los mismos se evidencia el pago de los conceptos: Sueldo, 10% de servicio mesonero, domingo laborado, días feriados laborados, bono nocturno, y algunos de ellos con las Deducción de Ley de política habitacional, IVSS. En relación a la prueba precedente las mismas fueron valoradas supra, en consecuencia se reitera dicha valoración. Así se establece.

Inserta a los folios 73 al 97 del presente expediente, contentivo de copia de contrato colectivo año 2013, en la audiencia de juicio la parte actora la impugnó, no obstante ello, la parte demandada consignó original y a su decir, documento de Convención Colectiva homologado ante la Inspectoría del Trabajo.
En relación a la precedente prueba, esta juzgadora debe señalar que si bien es cierto, la parte demandada ante la impugnación por ser copia, realizada por la parte actora, la parte demandada presentó original de Convención Colectiva de 2009, suscrita por la entidad de trabajo Inversiones 0209, C.A y la otra parte los ciudadanos Manuel Guzmán, Oscar López, Heli Mejicano y Oscar Rada, en su carácter de Presidente Secretario Genera, Secretarios Ejecutivos de la Junta Directiva del SINDICATO UNICO DE TRABAJADORES DE EMPRESAS DE RESTAURANTES DE COMIDA RAPIDA, HOTELEROS, BARES, CLUBES, CASINOS, ENTRETENIMIENTO SUS SIMILARES Y CONEXOS DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA (SINTRARESCOM), y copia simple, el cual corre inserto desde los folios 137 al 226 ambos inclusive del presente expediente, del cual se evidencia acta de fecha 15 de septiembre de 2009 mediante el cual se desprende que comparecieron ante el Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social, División de Inspectoría Nacional y otros asuntos colectivos del Trabajo del Sector Privado, la representación de la empresa demandada y la representación del Sindicato Único de Trabajadores de empresas de Restaurante y comidas rápida, hoteleros, bares, clubes, casinos, entretenimientos, mantenimientos sus similares y conexos de la Republica Bolivariana de Venezuela (SINTRARESCOM), a los fines de consignar tres (3) ejemplares contentivos de original y dos (2) copias de la Convención Colectiva de Trabajo Nacional 2009-2012 a los fines de su correspondiente homologación.

En relación a la prueba precedente, cabe señalar, que las Convenciones Colectivas forman parte del derecho el cual es conocido por el Juez en atención al principio iura novit curia, por lo cual el Sentenciador decidirá sobre su aplicación o no al caso concreto y sobre su interpretación. Así se establece.

De la Prueba de Informe:

La parte actora, solicita la prueba de informe a: 1) Dirección de Inspectoría del trabajo y Otros Asuntos colectivos del Trabajo del Sector Privado; 2) Banco Provincial,

En cuanto a la prueba de informe de la Dirección de Inspectoría del trabajo y Otros Asuntos colectivos del Trabajo del Sector Privado, en la audiencia de juicio, visto que no constaba las resultas, la parte promoverte desiste de la misma, razón por lo cual este Tribunal no tiene material sobre el cual emitir valoración alguna. Así se establece.

En cuanto a las prueba al Banco Provincial cuyas resultas constan al folio 228 al 272 de la pieza principal del expediente, se desprende que el ciudadano Carlos Argenis Serrano, relación con la cuenta corriente en la cual figura como titular desde el 24/02/2014 (apertura), igualmente se evidencia el salario percibido por el actor, como abono de nómica realizado por la parte demandada desde la fecha 18/03/2014.
En tal sentido se valora de conformidad con lo establecido con el art. 81 de la LOPTRA. Así se establece.

MOTIVACION PARA DECIDIR

Establecida como fuera la controversia, esta juzgadora considera importante señalar lo siguiente:

Establecido como fuera los hechos controvertidos, quedan como ciertos y fuera de la controversia, que el actor Carlos Serrano ingreso a prestar servicios personales como mesonero para la entidad de trabajo demandada Inversiones 0209 C.A. en consecuencia, esta admitida la prestación de servicio, la relación laboral, tomando como fecha de inicio de la relación laboral el día 27/07/2013 y como fecha de culminación de la misma, el 13/05/2015, para una vigencia de la relación laboral de 1 año y 9 meses y 14 días, así como el cargo del actor como mesonero. Así se establece.

No obstante ello, se establece como hechos controvertidos, la jornada, asi como el salario y la base salarial devengada por el actor.

De la Jornada:
La parte actora señala que el actor laboró:

A) Desde el 27/07/2013 hasta el 31/12/2014, la siguiente jornada:
1) de viernes a martes librando miércoles y jueves, laborando desde 10:00 am a 6:00pm para un total de 8horas x 5 días a la semanas, para un total de 40 horas semanales.
2) De 3:00pm a 11:00pm para un total de 8horas x 5 días a la semanas, para un total de 40 horas semanales, no obstante señala que por cuanto la jornada es mixta, le corresponde 2.5 horas extras semanales.

B) Desde el 01/01/20158 al 31/05/2015, la siguiente jornada:
1) de viernes a martes librando miércoles y jueves, laborando desde 12m a 8:00pm para un total de 8horas x 5 días a la semanas, para un total de 40 horas semanales, no obstante señala que por cuanto la jornada es mixta, le corresponde 2.5 horas extras semanales.

2) De 1:00pm a 9:00pm para un total de 8horas x 5 días a la semanas, para un total de 40 horas semanales, no obstante señala que por cuanto la jornada es mixta, le corresponde 2.5 horas extras semanales.

3) De 2:00pm a 10:00pm para un total de 8horas x 5 días a la semanas, para un total de 40 horas semanales, no obstante señala que por cuanto la jornada es mixta, le corresponde 2.5 horas extras semanales.

Por su parte, la entidad demandada, en su escrito de contestación, no señala otra jornada que desvirtué la indicada por la parte actora, en tal sentido, se entiende que al no negar dicha jornada de conformidad con lo establecido en el artículo 135 de la LOPTRA., queda firme la jornada alegada por la parte actora. Así se decide.

En consecuencia se establece a los fines de la presente decisión, que la jornada de trabajo en la cual, el actor desarrollaba sus funciones durante al vigencia de la prestación de servicio era:

A) Desde el 27/07/2013 hasta el 31/12/2014, la siguiente jornada:
1) De viernes a martes librando miércoles y jueves, laborando desde 10:00 am a 6:00pm para un total de 8horas x 5 días a la semanas, para un total de 40 horas semanales.
2) De 3:00pm a 11:00pm para un total de 8horas x 5 días a la semanas, para un total de 40 horas semanales, no obstante señala que por cuanto la jornada es mixta, le corresponde 2.5 horas extras semanales.

B) Desde el 01/01/2015 al 31/05/2015, la siguiente jornada:
1) De viernes a martes librando miércoles y jueves, laborando desde 12m a 8:00pm para un total de 8horas x 5 días a la semanas, para un total de 40 horas semanales, no obstante señala que por cuanto la jornada es mixta, le corresponde 2.5 horas extras semanales.

2)De 1:00pm a 9:00pm para un total de 8horas x 5 días a la semanas, para un total de 40 horas semanales, no obstante señala que por cuanto la jornada es mixta, le corresponde 2.5 horas extras semanales.

3) De 2:00pm a 10:00pm para un total de 8 horas x 5 días a la semanas, para un total de 40 horas semanales, no obstante señala que por cuanto la jornada es mixta, le corresponde 2.5 horas extras semanales. Así se establece.

En consecuencia, se establece que la jornada que el actor laboró durante la vigencia de la relación laboral, era jornada mixta. Así se decide.

De la Convención Colectiva:

La parte demandada señala que el salario devengado por el actor está estipulado en la Convención Colectiva, la cual contempla además del salario de la casa, el pago de la propina, la cual es tasada en Bs. 7,00 diarios así como el porcentaje de consumo, tasado igualmente para el caso de los mesoneros, en 10%.

Ahora bien, de los autos se evidencia original de depósito de Convención Colectiva de Trabajo nacional 2009-2012, suscrita por las empresas Inversiones 0209 C.A. Inversiones 0501 C.A. DINO PARAISO, C.A. (operadora de cadena de restaurantes Da Dino) y el Sindicato Único de Trabajadores de Empresas de Restaurantes de Comida Rápida, Hoteleros, Bares, Clubes, Casinos, Entretenimientos Mantenimientos sus Similares y Conexos de la Republica Bolivariana de Venezuela (SINTRARESCOM), del cual se desprende que bajo acuerdo, celebrado entre el Sindicato y la empresa, tasaron tanto el derecho a percibir la propina como el porcentaje de consumo, indicando igualmente la forma en la cual debe ser distribuido.
Así las cosas, es importante señalar que esta juzgadora considera que , tanto el Sindicato Único de Trabajadores de Empresas de Restaurantes de Comida Rápida, Hoteleros, Bares, Clubes, Casinos, Entretenimientos Mantenimientos sus Similares y Conexos de la Republica Bolivariana de Venezuela (SINTRARESCOM) como la representación patronal al suscribir la Convención Colectiva de Trabajo nacional 2009-2012, suscrita por las empresas Inversiones 0209 C.A. Inversiones 0501 C.A. DINO PARAISO, C.A. (operadora de cadena de restaurantes Da Dino), se comprometieron de manera voluntaria a cumplir los beneficios laborales y sociales contemplados, los cuales para la fecha en al cual se suscribe dicha Convención, superaban en su conjunto a los señalados por la ley sustantiva del 1997 y, como quiera dicha Convención Colectiva es ley entre las partes y, visto que en este caso, tanto el Sindicato (SINTRARESCOM) como la representación de las empresas Inversiones 0209 C.A. Inversiones 0501 C.A. DINO PARAISO, C.A. (operadora de cadena de restaurantes Da Dino), convinieron y así se lo manifestaron de forma escrita al Inspector, su deseo de reglamentar los derechos tanto laborales como sociales de los trabajadores, los cuales representaban mejores beneficios en su conjunto que los contemplados en la Ley e igualmente manifestaron y establecieron que la presente convención comenzará a regir desde que su presentación ante las autoridades correspondiente, en consecuencia, por cuanto consta a los autos, original del deposito de la misma, desde septiembre de 2009 , es forzoso para quien decide, declarar que el Contrato Colectiva suscrito entre empresas Inversiones 0209 C.A. Inversiones 0501 C.A. DINO PARAISO, C.A. (operadora de cadena de restaurantes Da Dino) y el Sindicato Único de Trabajadores de Empresas de Restaurantes de Comida Rápida, Hoteleros, Bares, Clubes, Casinos, Entretenimientos Mantenimientos sus Similares y Conexos de la Republica Bolivariana de Venezuela (SINTRARESCOM), tiene plena validez entre las partes y cuyos beneficios deben ser aplicados en la presente causa. Así se decide.
No obstante ello, es importante destacar que tal como lo ha señalado la Jurisprudencia pacifica y reiterada, de considerar el Juez la aplicación de la Convención Colectiva, esta debe ser tomada en su conjunto y no solo en lo que beneficia al trabajador, y en aquellos conceptos que no le son tan beneficioso tomar lo señalado por la Ley, por cuanto, la Convención Colectiva, debe ser considerada como un todo y no en lo relativo al particular de cada beneficio, por cuanto el trabajador no puede obtener “lo mejor de los dos mundos”.
Así las cosas, quien decide considera que la Convención Colectiva de Trabajo nacional 2009-2012, suscrita por las empresas Inversiones 0209 C.A. Inversiones 0501 C.A. DINO PARAISO, C.A. (operadora de cadena de restaurantes Da Dino) y el Sindicato Único de Trabajadores de Empresas de Restaurantes de Comida Rápida, Hoteleros, Bares, Clubes, Casinos, Entretenimientos Mantenimientos sus Similares y Conexos de la Republica Bolivariana de Venezuela (SINTRARESCOM), contempla beneficios no solo laborales, sino de tipo social, que al Ley sustantiva no contempla, por lo que considera que efectivamente la referida Convención Colectiva 2009-2012, indica en su contenido beneficios para los trabajadores, que para la época superaba con creces los indicados en al ley; sin embargo con la vigencia de la novísima Ley Orgánica del Trabajo de los Trabajadores y Trabajadoras (LOTTT), si bien es cierto algunos beneficios laborales quedaron disminuidos en relación a la vigencia de la LOTTT, no es menos cierto que igualmente en su conjunto representa mejoras laborales y sociales para los trabajadores, razón por lo cual, quien decide, considera que la misma debe ser aplicada en la presente causa a los fines de calcular los conceptos demandados en la presente causa. Así se decide.

Del Recargo Nocturno:

La parte actora reclama el recargo nocturno a su decir, no cancelado por el patrono conforme al salario real devengado por el actor, durante la vigencia de la relación laboral, de conformidad con lo establecido en el artículo 117 de al LOTTT, es decir, a razón del 30% sobre el salario mensual devengado por el actor.

En tal sentido, establecido como fuera que la jornada laboral cumplida por el actor durante al vigencia de la relación laboral, era mixta, procede el recargo del bono nocturno, en las horas nocturnas laboradas. Así se decide.

De las Horas Extras:

La parte actora reclama el pago de las horas extras generadas durante la jornada mixta, la cual solicita que sea calculada a razón del 100%, toda vez, que según su dichos el patrono no cumplió con lo establecido en el ultimo aparte del articulo 182 de la LOTTT.

Así las cosas, establecida como fuera la jornada alegada por la parte actora, se declara que el actor laboró horas extras nocturnas, generadas sobre la jornada mixta, desde el 27/07/2013 al 31/12/2014 a razón de 0.5 horas diarias por 5 días laborados en la semana para un total de 2.5, horas extras nocturnas quincenal y 5 mensual, y, en el periodo comprendido desde el 01/01/2015 al 31/01/2015 a razón de 0.5 horas diarias a razón de 2.5 semanales, para un total de 10 horas extras mensuales nocturnas. Así se decide.

De los Domingos y Feriados:

Establecido como fuera la jornada alegada por el actor, y de acuerdo a los recibos de pagos que cursa a los autos, se observa que el patrono canceló el día domingo de forma deficitaria, en consecuencia se declara procedente lo solicitado. Así se decide.

Del Salario:

De la Propina y el porcentaje de consumo:
La parte actora señala que la base salarial devengada por el actor, esta compuesta por el salario llamado salario de la casa, constituido por el salario mínimo decretado para la época, mas el derecho a percibir propina, mas el 10% del porcentaje sobre el consumo, aunado a las incidencias de las horas extras, el pago del bono nocturno y las incidencias de los días domingos y feriados.

Por su parte la entidad de trabajo, niega el salario alegado por la parte actora e indica que el mismo, esta compuesto por el salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional para la época, y en cuanto al porcentaje sobre el consumo y la propina, señala que los mismos, están tasados en la Convención Colectiva.

Ahora bien, por cuanto se estableció la aplicación de la Convención Colectiva 2009-2012, en la presente causa, se observa que dicha convención las partes contratantes de mutuo acuerdo y en forma conjunta establecieron y tasaron, tanto la propina como el porcentaje de consumo, estableciendo igualmente la forma de distribución y pago de los mismos, tal como lo establece en sus cláusula 55, 56 y 57 la cual se señala a continuación:

“Cláusula 55: Las empresas conviene y reconoce la cantidad de SIETE BOLIVARES (Bs. 7,00) diarios por concepto de propina que aporta el cliente por el servicio que le presta los Capitanes, Mesoneros y Batman para el arreglo de los Trabajadores que reciban el DIEZ (10%) POR CIENTO las prestaciones sociales utilidades, vacaciones y el preaviso de cada uno de los Trabajadores, al momento de ser liquidado cada concepto ya aquí estipulado por la presente cláusula los Trabajadores recibirán dicho monto tasado en este promedio diario”.

“Cláusula 56: La Empresa conviene en informarle a cada concesionario que debe, recargar en el servicio de comestibles y bebidas a sus clientes y socios, el DIEZ POR CIENTO (10%) de servicio sobre el monto de lo consumido en el restaurantes y barra. La distribución del DIEZ POR CIENTO (10%) en restaurantes, bares se efectuara de la siguiente manera:

A. EL OCHENTA Y CINCO POR CIENTO (85%) del DIEZ POR CIENTO (10%) para los cargos de: Capitanes, Barman, Mesoneros, Ayudantes de Barman y Mesoneros.
B. EL QUINCE POR CIENTO (15%) de DIEZ POR CIENTO (10%) restante para Pastelero, Pizeros, Ayudante de Cocina (A) y (B), Chef.
Otros que el sindicato acuerde. El sindicato comunicara a la Empresa por escrito el modo de repartir ese DIEZ POR CIENTO (10%) las comunicaciones efectuadas por los funcionarios de la Empresa y los del Sindicato, cuando estén en funciones de trabajo”.

Cláusula 57
TASACION DEL ARREGLO DE LOS TRABAJADORES QUE RECIBEN EL DIEZ POR CIENTO (10%)

Las Empresas conviene que los Trabajadores que se beneficien del DIEZ POR CIENTO (10%), a que se refiere la Cláusula CINCUENTA Y SEIS (56) de la presente Convención Colectiva de Trabajo en establecer un salario de arreglo para efectos del pago de Vacaciones, Utilidades, según sea el caso, Antigüedad y Preaviso y cualquier otro concepto cuyo pago sea en base al salario diario de acuerdo con las siguientes clasificaciones:
1. EL OCHENTA Y CINCO POR CIENTO (85%) de Bares y restaurantes, que reciben los Trabajadores DIEZ POR CIENTO (10%) SE ESTABLECE EL ARREGLO DE ESTA FORMA:
A.- A los Trabajadores que reciben Siete (7) puntos CINCEUNTA BOLIVARES (Bs. 50,00) diarios.
B.- A los Trabajadores que reciben SIES (6) puntos VEINTICINCO BOLIVARES (Bs. 25,00) diarios
C.- A los Trabajadores que reciben CINCO (5) puntos VEINTE BOLIVARES (Bs. 20,00) diarios.
D.- A los Trabajadores que reciben CUATRO (4) puntos QUINCE BOLIVARES (Bs. 15,00) diarios.
E.- A los Trabajadores que reciben TRES (3) puntos DIEZ BOLIVARES (Bs. 10,00) diarios.
F.- A los Trabajadores que reciben DOS (2) puntos OCHO BOLIVARES (Bs. 8,00) diarios.

2. EL QUINCE POR CIENTO (15%) del DIEZ POR CIENTO (10%) se establece el arreglo de esta forma: en la Cocina, que reciben los Trabajadores
A.- A los Trabajadores que reciben CINCO (5) puntos DIEZ BOLIVARES (Bs. 10,00) diarios.
B.- A los Trabajadores que reciben CUATRO (4) puntos OCHO BOLIVARES (Bs. 8,00) diarios.
C.- A los Trabajadores que reciben TRES (3) puntos SEIS BOLIVARES (Bs. 6,00) diarios.

El salario esta obligado a informar a la Empresa la relación semanal quincenal o mensual de la forma en que se distribuyo el DIEZ POR CIENTO (10%), entre los Trabajadores que se beneficien del mismo”.

Así las cosas, visto lo anterior, se establece como salario normal devengado por el actor, además del salario base como el salario mínimo, el pago adicional de la propina, la cual fue debidamente tasada y el 10% para los mesoneros, capitanes y barman y, por cuanto no es un hecho controvertido, que el actor desempeñaba funciones de mesonero, le corresponde el pago adicional al salario mínimo, la propina y el 10% sobre el consumo, señalado en la cláusula 55 y 56 de la referida Convención Colectiva, aunado a las horas extras nocturnas, recargo nocturno así como el pago de los domingos y feriados, conceptos estos supra establecidos como parte del salario. Así se establece.

En consecuencia se ordena establecer el salario normal de acuerdo a lo señalado en la cláusula 55, 56 y 57 de la Convención Colectiva, señalada supra, a la cual se le debe añadir, las horas extras, el recargo del bono nocturno y los domingos y feriados. Así se decide.

Salario Integral: Se establece el salario integral en base al salario normal establecido supra, mas la alícuota de utilidades a razón de 36 días anuales de salario (Cláusula16 CC) y, la alícuota de bono vacacional a razón de 10 días anuales (Cláusula 6 CC) por cada año de servicio desde el inicio de la relación laboral hasta la finalización de la relación laboral. Así se establece.

Así las cosas, procedente los conceptos de horas extras, recargo de bono nocturnas asi como los domingos como base salarial, a los efectos de la presente causa, el salario de la casa, la propina tasada, el 10% de consumo así como las incidencias de las horas extras nocturnas, recargo nocturno y los días domingos y feriados, en consecuencia se declara procedente el pago de las diferencias sobre la prestación de antigüedad, intereses sobre prestaciones sociales, vacaciones, bono vacacional y utilidades. Asimismo se ordena la realización de una experticia complementaria a cargo de un único experto designado por el Juzgado de Primera Instancia de SME correspondiente. Así se decide.

Conceptos Demandados:

Se ordena, de conformidad con la norma del artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la realización de una experticia complementaria del fallo, a cargo de un único experto, quien deberá realizar los cálculos correspondientes de los conceptos condenados en la presente causa, con base a los parámetros indicados en la presente decisión. Así se establece.

De la prestación Antigüedad desde 27/07/2013 al 13/05/2015: De acuerdo Cláusula 25 de la C.C. Se condena a la entidad de trabajo demandada, a cancelar al actora 95 días a razón de salario integral. Igualmente se ordena deducir de dicha cantidad lo recibido por dicho concepto como anticipo, según consta de recibo que riela al folio Así se decide.

De los Intereses sobre Prestación de Antigüedad: Se condena su pago en base a lo establecido en el artículo 143 de la LOTTT. Así se decide.

De las Vacaciones y Bono Vacacional del periodo 2013-2014 cancelado y del periodo 2014-2015 fraccionada (Cláusula 6 de al C.C.)
Se ordena a la demandada a cancelar al actor, las vacaciones de acuerdo a lo establecido en la Cláusula 6 de la Convención Colectiva, la cual establece el pago de 38 días incluyendo vacaciones y bono vacacional para el primer año de servicio y 39 días para el segundo año. En tal sentido, por cuanto el actor laboró un (1) año y nueve (9) meses, se ordena a la demandada cancelar 38 días a razón de salario normal devengado por el actor para el primer año y, 29,25 días de salario normal para el segundo año de servicio por el tiempo de servicio, a razón del último salario. Asimismo, por cuanto se evidencia del folio 47, que la empresa cumplió deficitariamente con dicho pago, se ordena una vez calculado el monto correspondiente, deducir la cantidad entregada al actor correspondiente a dicho concepto. Así se decide.

De las Utilidades 2013-2014 y 2014-2005 fraccionada: (Cláusula 16 de la C.C.)
Se ordena a la demandada a cancelar al actor, las utilidades de acuerdo a lo establecido en la Cláusula 16 de la Convención Colectiva, la cual establece el pago de 36 días anuales. En tal sentido, se ordena a la demandada cancelar 36 días a razón de salario normal devengado por el actor para el primer año y, 12 días de salario normal para el segundo año de servicio por el tiempo de servicio a razón del último salario normal devengado por el actor. Así se decide.

De los Días Feriados trabajados y no cancelados: (Cláusula 51 y 49 de la C.C.)

Establecido como fuere procedente la jornada establecida, y, por cuanto se estableció diferencia en el salario devengado por el actor, se declara procedente el pago de la diferencias de los días feriados trabajados y no pagados. En consecuencia se ordena al experto designado calcule todos los domingos desde 27/04/2013 al 13/05/2015 con excepción de días feriados comprendido en el periodo desde el 15/07/2014 al 06/08/2014, periodo en el cual, el actor tomó sus vacaciones, con base al salario normal establecido supra.

En tal sentido, se ordena realizar el recargo correspondiente de los referidos días, conforme a las cláusulas 51 y 49 de la C.C. a razón de un día y medio de salario. Asimismo se ordena al experto deducir, la cantidad recibida por el actor por dicho concepto, de acuerdo a lo señalado en los recibos de pagos. Así se decide.

Del Recargo Nocturno: (Cláusula 24 de la C.C.)

Procedente como fuere dicho concepto, en base a la jornada laborada pro el actor y de acuerdo con la cláusula 24 de la CC, las horas nocturnas, vale decir, las que se generen después de las 7pm, deben ser pagada con un recargo nocturno del 30% por lo menos, sobre el salario convenido para la Jornada Ordinaria, tomando como base el salario normal devengado, durante la Jornada respectiva. A cuyo efecto, vista que la jornada es una jornada mixta, se divide el salario normal de la jornada normal entre 7.5 horas y, posteriormente se debe recargar el 30% por ser nocturnas.

Ahora bien, la parte actora solicita el pago por 4 horas nocturnas laboradas cada día laborado en la semana mixta hasta el 31/12/2014 y, posteriormente en el periodo 01/01/2015 al 13/05/2015, a razón de 2 horas nocturnas diarias. En tal sentido, establecida como fuere la jornada así como la procedencia del referido concepto, se establece que en el periodo comprendido desde el 27/07/2013 hasta el 31/12/2014 el actor laboró 40 horas nocturnas mensuales y, en el periodo comprendido desde 01/01/2015 al 13/05/2015, el actor laboró 35 horas nocturnas; en consecuencia se ordena al experto designado realice el cálculo correspondiente con el debido recargo del 30%, en base a los parámetros establecidos en la presente decisión. Así se decide.

De las Horas Extras trabajadas y no canceladas: (Cláusula 28 de la C.C.)

La parte actora solicita el recargo de las horas extras en base al 100% del valor de la hora.

En tal sentido, quien decide considera que establecida como fuere la aplicación de la Convención Colectiva en la presente causa, se ordena el pago de las horas extras, de acuerdo con la cláusula 28 de la CC, las horas extraordinarias serán pagadas con un recargo del cincuenta por ciento (50%), por lo menos, sobre el salario convenido para la Jornada Ordinaria, tomando como base el salario normal devengado, durante la Jornada respectiva. A cuyo efecto, vista que la jornada es una jornada mixta, se divide el salario normal de la Jornada normal entre 7.5 horas diarias, y se obtiene entonces la remuneración por hora a la cual se le debe aplicar entonces el recargo del cincuenta por ciento (50%) y posteriormente el recargo del 30% por ser nocturnas.

Asimismo se ordena al experto contable designado, calcular el número de horas extras, con base a los parámetros establecidos en la presente decisión, entiendo 5 horas extras nocturnas para el periodo desde 27/07/2013 al 31/12/2014 y, 10 horas extras nocturnas para el periodo de 01/01/2015 al 13/05/2015., las cuales debes ser calculadas con el recargo del 50% del valor de la hora y sobre esta el 30% por ser nocturnas. Así se decide.

En consecuencia se declara parcialmente procedente lo solicitado por la parte actora. Así se decide.

De los Intereses de Mora por el pago no oportuno de los días domingos:

La parte actora solicita el pago de los intereses de mora por el no pago oportuno de los que correspondía efectivamente por días feriados festivos laborados no pagados conforme a la ley y el salario real devengado durante al relación laboral, basado en al sentencia del caso Loreal dictada por la Sala de Casación Social en fecha 21/11/2007.

En tal sentido, esta juzgadora entiende que los intereses de mora del salario, deviene como deuda de valor, que de acuerdo al artículo 92 de la CRBV es de exigibilidad inmediata, sin embargo en la sentencia referida, el patrono durante la vigencia de la relación laboral no canceló los días domingos, no obstante ello, en el caso de marras, si bien es cierto que el día domingo es salario, no es menso cierto que dicho concepto fue cancelado durante toda la relación laboral, pero deficitariamente, en tal sentido, considera esta juzgadora que los intereses de mora le deben ser aplicable de acuerdo a la sentencia caso Juan Carlos Martín Rivodo contra la Sociedad Mercantil Maldifassi & Cia, C.A., vale decir, desde la finalización de la relación laboral y no desde el momento en que se generó; en consecuencia se declara improcedente lo solicitado al respecto por la parte actora. Así se decide.

De las correspondientes cotizaciones del IVSS como del F.A.O.V:

La parte actora reclama las correspondientes cotizaciones pendientes acumuladas a beneficio del trabajador, tanto del IVSS como del F.A.O. desde la fecha de inicio de la relación laboral hasta la fecha de la renuncia, señalando que la entidad de trabajo Inversiones 0209 C.A., inscribió al ciudadano Carlos Serrano en el Instituto de los Seguros Social, no al inicio de la relación laboral, sino posteriormente.

En cuanto a la Inscripción del, esta juzgadora observa que la parte actora alega que el patrono lo inscribió tardíamente, en tal sentido, solicita que se entere las cotizaciones pendiente, acumuladas beneficio del trabajador tanto del IVSS como del FAO desde la fecha de inicio de la relación laboral.

Ahora bien, por cuanto la parte demandada solo se limitó a negar el hecho, sin indicar nada al respecto, y muchos menos a probar nada que le favorezca, a juicio de quien decide no cumplió con lo establecido en el artículo 135 de la LOPTRA..

Cabe destacar, tal como lo indica la sentencia N° 232 de fecha 03/03/2011 de la Sala Social con ponencia de al Dra. Carmen Elvigia Porras, que la obligación derivada de la relación laboral o del hecho social trabajo, es una obligación mancomunada entre el patrono, el ente, en este caso el IVSS y el trabajador, sin embargo si bien es cierto que el trabajador es el beneficiario de las prestaciones derivadas de los posibles riesgos o infortunios, el acreedor de dichas cotizaciones es el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.

En tal sentido, Seguro Social Obligatorio, al respecto cabe señalar lo dispuesto por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 2.022 del 12 de diciembre de 2006 ratificada a su vez en sentencia caso Nathalie Girón contra Representaciones Anduver de Venezuela, C.A de fecha 04 de julio del 2013:

“(…) el artículo 63 del Reglamento General de la Ley del Seguro Social establece que los patronos están obligados a inscribir a sus trabajadores en el Seguro Social dentro de los tres (3) días siguientes al de su ingreso al trabajo.

Así mismo, el artículo 64 eiusdem dispone que cuando el patrono no cumpla con el deber de inscribir en el Seguro Social a un trabajador, éste tiene el derecho de acudir al Instituto y proporcionar los informes correspondientes, sin que ello exima al patrono de sus obligaciones y de las sanciones respectivas. A falta de solicitud de la parte interesada, el Instituto podrá, de oficio, efectuar la correspondiente inscripción.

Por otra parte, el artículo 61 del mismo Reglamento establece que las autoridades que tengan conocimiento de la existencia de trabajadores no inscritos en el Seguro Social y que por Ley deban estarlo, tienen la obligación de comunicarlo de inmediato.

El objeto de la Ley del Seguro Social y su Reglamento es proteger a sus beneficiarios, los trabajadores, en cualquier contingencia de maternidad, vejez, sobrevivencia, enfermedad, accidentes, invalidez, muerte, retiro, cesantía o paro forzoso y para ello estableció los mecanismos de inscripción y aportes por parte de trabajadores y patronos.

La falta de inscripción o de pago de las cotizaciones al Seguro Social constituye una falta a un deber establecido en la Ley, y el artículo 87 de la Ley del Seguro Social establece que el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales tiene el derecho a exigir el pago de las cotizaciones atrasadas y el reembolso de las prestaciones pagadas, para así no dejar desprotegidos a los trabajadores.

Conteste con el criterio citado, que es igualmente aplicable para el caso del BANAVIH, la demandante no tiene legitimación para solicitar lo demandado, pues ello corresponde al órgano administrativo…” (Cursiva de esta Instancia).

Visto lo anterior, por cuanto no es un hecho controvertido la fecha de inicio de la relación laboral, el 27/07/2013 y por cuanto no se evidencia de los autos prueba alguna que le de luz a quien decide que el ciudadano Carlos Serrano fue inscrito por la entidad de trabajo Inversiones 0209 al inicio de la relación laboral, sino tardíamente tal como lo señala la parte actora, sin embargo, no se observa indicio o prueba que determine con precisión, la fecha en la cual, el ciudadano Carlos Serrano fue inscrito en el IVSS, en consecuencia, se ordena a la entidad demandada a enterar Instituto Venezolano de los Seguros Sociales las cotizaciones correspondiente, desde la fecha de su inicio, el 27/07/2013, razón por lo cual ordena la notificación al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) indicando la irregularidad e incumplimiento por parte de la entidad de trabajo Inversiones 0209 C.A. Así se decide.

En cuanto al régimen de política habitacional De igual manera, reclamado por el accionante, quien decide considera destacar que el derecho a la vivienda esta consagrado en la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela del año 1999 en su articulo 82, como un derecho social fundamental, estableciendo que toda persona tiene derecho a una vivienda adecuada, segura, cómoda, higiénica con servicios básicos esenciales que incluyan un hábitat que humanice las relaciones familiares, vecinales y comunitarias.

En cumplimiento al mandato constitucional, fue creado el Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, regulado por el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del mismo nombre, publicado en Gaceta Oficial No. 5.889 de fecha 31/07/2008. El objeto de dicho régimen, es garantizar el derecho a las personas, dentro del territorio nacional a acceder a políticas y planes que desarrolle el Ejecutivo Nacional en materia de vivienda y hábitat. Para el cumplimiento de tales fines, se crea el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, constituido por el ahorro obligatorio proveniente de los aportes monetarios efectuados por los trabajadores bajo dependencia.

En tal sentido, el artículo 31 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, establece lo siguiente:

“Artículo 31. La empleadora o el empleador deberán retener el ahorro obligatorio de cada trabajadora o trabajador, efectuar su correspondiente aporte y depositarlos en la cuenta de cada uno de ellos, en el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, dentro de los primeros cinco días hábiles de cada mes”.

Así las cosas, la Sala de Casación Social, en sentencia de fecha 21/10/2009 de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del Magistrado Dr. Alfonso Valbuena Cordero, que sentó el criterio sobre el acceso que deben tener los trabajadores a una vivienda digna:

“(…) esta Sala de Casación Social evidencia que en efecto la empresa demandada Construcciones Bravo Perche, C.A. (BRAPERCA) no cumplió como ente empleador, con la obligación que dispone dicha ley, con el fin de que el trabajador obtuviese un crédito para una vivienda adecuada, segura y digna, como lo establece la Constitución Nacional en su artículo 82. Ahora bien, considera esta Sala, que la reclamación pecuniaria que realiza el actor por la cantidad referida, no es el mecanismo idóneo a fin de resolver tal omisión, por consiguiente, tomando en cuenta que en materia laboral el juez tienen la obligación de no perder de vista la irrenunciabilidad de derechos y beneficios acordados por las leyes a favor de los trabajadores, como así se encuentra estipulado en el artículo 5 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se ORDENA, visto tal incumplimiento, a la empresa codemandada construcciones Bravo Perche, C.A. (BRAPERCA) a efectuar el pago adeudado en base al 3%, el cual equivaldría al 1% que debió aportar el trabajador y el 2% que debió aportar el patrono, a partir de la fecha de inicio de la relación laboral… (Omisis). (Cursiva de este Tribunal).

Por todo lo anterior, y considerando que frente a la omisión del patrono de depositar al Fondo de Ahorro obligatorio, los aportes monetarios en la cuenta del trabajador, merma y en la mayoría de los casos, cercena el derecho de éste último a acceder a políticas en materia de vivienda, y por cuanto no consta que el demandado haya dado cumplimiento a la obligación referida, este Tribunal ordena a efectuar el pago adeudado en base al 3%, el cual equivaldría al 1% que debió aportar el trabajador y el 2% que debió aportar el patrono, a partir de la fecha de inicio de la relación laboral hasta la fecha de terminación del vínculo laboral, todo ello de acuerdo a lo estipulado en el artículo 30 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y hábitat, tomando en consideración la fecha de ingreso, egreso y el salario establecida supra, el cual deberá ser depositado en una cuenta o fondo mutual habitacional a nombre del trabajador en cualquier entidad financiera donde el trabajador tenga su domicilio o residencia. Así se decide.

En consecuencia se declara procedente lo solicitado al respecto por la parte actora. Así se decide.

De los intereses de mora e indexación:

Se ordena el cálculo de la indexación e intereses de mora, mediante experticia complementaria del fallo, por cuanto el día de hoy, durante las horas del despacho, no hubo acceso al internet y por lo tanto fue imposible conectarse al módulo de información estadística, financiera y cálculos solicitados por el Poder judicial conforme a lo previsto en el artículo 10 del Reglamento del Procedimiento Electrónico para la solicitud de datos al Banco Central de Venezuela. En tal sentido, se ordena la designación de un experto contable designado por el Juzgado de Ejecución correspondiente, de conformidad con la norma del artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, cuyos honorarios serán sufragados por la demandada, quien deberá realizar el cálculo correspondiente a los intereses sobre las prestaciones sociales, de mora e indexación. Así se establece.

En relación a los intereses moratorios se ordena la cancelación de los mismos, debiendo ser calculados por el experto, teniendo éste último la labor de cuantificar el pago de intereses moratorios, conforme lo prevé el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de acuerdo a las tasa activa determinada por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis principales bancos del país, para las prestaciones sociales, desde el sexto día siguiente a la terminación de la relación laboral inclusive conforme lo prevé el literal f) de la norma del artículo 142 LOTTT, vale decir, desde 19/05/2015 hasta la fecha del pago efectivo de la deuda, debiendo acotar que no operará el sistema de capitalización sobre los mismos y, para los demás conceptos condenados, estos intereses deberán ser calculados desde la notificación de la demandada.

Para el cálculo de la corrección monetaria (indexación judicial) de los conceptos condenados se ordena conforme lo ha dispuesto la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha dos (02) de mayo de 2011, con ponencia de la Magistrada Dra. Carmen Elvigia Porras de Roa, en el caso Franklin Sánchez Pineda contra Autotaller Baby Cars C.A por lo que se ordena el cálculo de la indexación judicial para las Prestaciones Sociales desde el sexto día de la fecha de culminación de la relación laboral, es decir el 19/05/2015 y, para los demás conceptos condenados desde la notificación de la demandada hasta el cumplimiento efectivo, de conformidad con lo preceptuado en la norma del artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Por último, se debe dejar sentado que el experto deberá excluir de dicho cálculo, los lapsos sobre los cuales la causa se hubiere paralizado por acuerdo entre las partes, hechos fortuitos o fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales y huelga de funcionarios tribunalicios, realizando el cómputo con base en los índices inflacionarios correspondientes fijados por el Banco Central de Venezuela. Así se establece.

DISPOSITIVO

Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, este Juzgado Undécimo de Primera Instancia de Juicio del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR LA DEMANDA incoada por el ciudadano CARLOS SERRANO contra la entidad de trabajo INVERSIONES 0209, C.A, SEGUNDO: Se ordena a la entidad contra la entidad de trabajo INVERSIONES 0209, C.A. a cancelar los conceptos determinados en la parte motiva del fallo. TERCERO: No hay condenatoria en costas vista la naturaleza del fallo.

PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE

Dado, firmado y sellado en la Sala de despacho del Juzgado Undécimo de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los treinta y uno (31) días del mes de marzo de dos mil dieciséis (2016). Años: 206° y 157°

LA JUEZ

Abg. NIEVES SALAZAR
LA SECRETARIA

Abg. LISBETH MONTES

NOTA: En la misma fecha y previo el cumplimiento de las formalidades legales, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.

LA SECRETARIA

Abg. LSIBETH MONTES