TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL SUPERIOR NOVENO DE LO
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA REGIÓN CAPITAL

Sentencia Definitiva
Exp. Nº 2014-2222

En fecha 04 de junio de 2014, el ciudadano YAKCER ALEXANDER OSUNA SIMOSA, venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº V-20.606.136, debidamente asistido por la abogada Marisela Cisneros Añez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 19.655, consignaron ante el Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en funciones de Distribuidor, escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos contra el CUERPO DE POLICÍA NACIONAL BOLIVARIANA, a fin de solicitar la nulidad del acto administrativo signado con el Nº 014-14 de fecha 15 de enero de 2014, mediante la cual fue destituido del cargo de Oficial.
Previa distribución efectuada en fecha 05 de junio de 2014, correspondió el conocimiento de la causa a este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, siendo recibida en esa misma fecha y quedó signada con el número 2015-2222.
En fecha 11 de junio de 2014, este Tribunal dictó auto mediante el cual exhortó a la parte querellante a reformular el escrito libelar.
Posteriormente, en fecha 17 de noviembre de 2014, la abogada Marisela Cisneros Añez, ya identificada, consignó escrito de reformulación.
En fecha 24 de noviembre de 2014, este Tribunal declaró su competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, la cual admitió y asimismo, ordenó la citación y notificaciones de Ley; finalmente solicitó los antecedentes administrativos del caso al organismo querellado.
El 03 de agosto de 2015, la parte querellada dio contestación al presente recurso contencioso administrativo funcionarial.
Luego de ello, en fecha 11 de agosto de 2015, se llevó a cabo la celebración de la audiencia preliminar de conformidad con el artículo 103 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, con la comparecencia de la parte querellada, quien solicitó la apertura del lapso probatorio.
Posteriormente, en fecha 26 de enero de 2015, se celebró la audiencia definitiva conforme a lo previsto en el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dejando constancia de la comparecencia de la querellada.
En este estado, corresponde a este Órgano Jurisdiccional, a tenor del artículo 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, emitir pronunciamiento sobre el fondo de la presente controversia lo cual hace en los siguientes términos:
-I-
TERMINOS EN LOS CUALES SE TRABÓ LA LITIS
De los fundamentos del recurso contencioso administrativo funcionarial
Aducen el querellante que en fecha 05 de marzo de 2014, fue notificado de la decisión Nº 014-14 de fecha 15 de enero de 2014, suscrito por el Consejo Disciplinario del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, mediante el cual fue destituido del cargo de Oficial.
Atribuyó a dicho acto administrativo vicio de nulidad conforme al artículo 19 numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ya que quienes suscribieron el acto que recurre son miembros del Tribunal Disciplinario, y quien tiene la cualidad para decidir su destitución es la máxima autoridad, es decir, el Director de Policía Nacional Bolivariana.
Igualmente señaló, que dicho acto administrativo adolece del vicio de falso supuesto, ya que el instructor solo se refiere a la acusación hecha en contra de su mandante y no considera que las agresiones ocurrieron estando franco de servicio, es decir, no es encontraba en pleno ejercicio de sus funciones policiales, ya que se encontraba en su domicilio, donde fue agredido por personas de conducta irregular, por tanto no puede constituirse en una conducta carente de probidad, tratar de defender su integridad física y protección de su familia.
Hace especial énfasis en que no es una persona inmoral, incorrecta o deshonesta, que su comportamiento es digno y responsable de sus obligaciones.
Alegó, la prescripción en ese procedimiento ya que desde el día que ocurrieron los presuntos hechos a la fecha de la notificación de la destitución transcurrieron los lapsos establecidos en el artículo 60 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Conjuntamente interpuso medida cautelar innominada de conformidad con lo previsto en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, en tal sentido solicitó que se ordene la suspensión de los efectos del acto administrativo de destitución notificado mediante el Oficio CPNB-DN-Nº 01310-14 del 30 de enero de 2014, suscrito por el Director Nacional del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, mediante el cual anexó la decisión Nº 014-14 de fecha 15 de enero de 2014, suscrita por los miembros del Consejo Disciplinario, por medio de la cual fue destituido del cargo de Oficial, a los fines de que pueda permanecer en sus labores habituales, toda vez que es padre de un niño que aún no tiene un año de edad. Que lo protege normas de rango constitucional como lo es la institución de la inamovilidad.
Finalmente solicitó, que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en la decisión 014-14 de fecha 15 de enero de 2014; en consecuencia se condene al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana a su reincorporación al cargo de Oficial o a otro de similar o mayor jerarquía, y se ordene la cancelación de los sueldos dejados de percibir con todas sus variaciones, desde su ilegal destitución hasta la fecha de su reincorporación al cargo que desempeñaba así como todos aquellos beneficios que le corresponden por ser funcionario público de carrera.
De los fundamentos de la contestación
La representante legal de la República negó, rechazó y contradijo los hechos como el derecho en todas y cada una de sus partes, los argumentos y pretensiones expuestas por el ciudadano Yakcer Osuna Simosa.
Señala, que el Consejo Disciplinario del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, efectuó el procedimiento legalmente establecido en la normativa vigente de acuerdo a las competencias que le fueron asignados por Ley; que, le correspondía conocer y decidir sobre las infracciones más graves sujetas a sanción de destitución, sanción que le fue impuesta al hoy actor una vez sustanciado y tramitado el procedimiento administrativo.
Que, la función del Director del Cuerpo de la Policía Nacional, es decidir en base a la opinión vinculante del Consejo Disciplinario, de conformidad con el artículo 101 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, por tanto el acto administrativo recurrido fue dictado en el marco de los parámetros que establece la Ley y suscrito por las autoridades facultadas para hacerlo, aunado a ello, indicó que se cumplió con el procedimiento legalmente establecido, y que existían todos los elementos necesarios para determinar que el hoy querellante se encontraba incurso en la causal aplicada.
Con respecto al falso supuesto alegado por la parte actora, expresó que se evidencia de las actas procesales que la carga de la prueba se corresponde con la defensa del funcionario, ya que es él quien debe realizar todas las prácticas y diligencias acordes para demostrar su inocencia, aunado a ello, no negó los hechos por los cuales se inició la investigación en su contra. Que, ese alegato de la parte actora es incongruente, visto que el Consejo Disciplinario no fundamentó su decisión en hechos inexistentes, falsos o impertinentes, ya que efectivamente el funcionario investigado nunca demostró durante el procedimiento con elementos suficientes que no estaba incurso en la causal aplicada, por otro lado la Administración no utilizó como asidero jurídico una normativa errónea o inexistente. Que, el hoy actor no actuó conforme a su deber, en el deber policial quedando demostrado que se encuentra incurso en la causal de destitución establecida en el numeral 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, al incurrir en hechos que conllevan a desprestigiar la imagen de la Institución.
En cuanto a la prescripción alegada por el querellante, expresó que los procedimientos administrativos están regulados con los principios fundamentales como “…la flexibilidad, la no preclusividad de los lapsos y el derecho a la defensa y al debido proceso…”. Que, el principio de flexibilidad de los lapsos o términos, siempre y cuando no suponga para el afectado el menoscabote de su derecho, siendo ésta la única razón que crea vicios en el procedimiento, capaz de producir la nulidad del acto administrativo. Que, en el presente caso no se evidencia que se le haya vulnerado el derecho a la defensa del hoy actor, ya que fue debidamente notificado de los cargos por el cual fue investigado, tuvo acceso al expediente en todo momento, consignó y evacuó pruebas en su defensa, todo ello dentro del marco del procedimiento legalmente establecido. Que, quedó demostrada la falta de probidad del hoy accionante siendo ello suficiente para separarlo de la función policial en atención a lo establecido en el artículo 97 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, circunstancia que no pudo ser desvirtuada por el actor.
Finalmente, solicitó que se declare con sin lugar la querella interpuesta.
-II-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Este Tribunal para decidir observa, que el objeto principal de la presente querella lo constituye la solicitud de nulidad del acto administrativo contenido en la Decisión 014-14, de fecha 15 de enero de 2014, dictada por el Consejo Disciplinario del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, mediante la cual destituyó al ciudadano Yakcer Alexander Osuna Simosa del cargo de Oficial adscrito al referido organismo, notificado el 05 de marzo de 2014, por el Director Nacional del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana mediante el Oficio CPNB-DN-Nº 01310-14 de fecha 30 de enero de 2014, atribuyéndole a dicho acto el vicio de incompetencia tipificado en el artículo 19 numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el falso supuesto y la prescripción del procedimiento administrativo. En ese contexto solicitó medida cautelar innominada a los fines de que se suspendan los efectos del acto administrativo que recurre por cuanto goza de fuero paternal, siendo la misma decretada conforme a la Sentencia Interlocutoria Nº 2014-330 del 24 de noviembre de 2014, “…desde el 05 de marzo de 2014 (exclusive) fecha en la que fue notificado del acto administrativo, hasta el término del período de inamovilidad laboral por fuero paternal del cual goza o hasta que se decida el fondo de la controversia.”.
En tal sentido, el organismo querellado niega, rechaza y contradice cada uno de los alegatos de la parte actora, expresando que el acto administrativo fue dictado por la autoridad competente dentro de los parámetros contenidos en la Ley, y que, quedó comprobada la conducta sancionable del querellante; se cumplió con el debido proceso y no se le vulneró el derecho a la defensa del hoy querellante.
Punto Previo: Fuero Paternal
Visto que la parte querellante afirma que fue destituido del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana encontrándose protegido por inamovilidad en virtud del fuero paternal que lo asiste, considera esta Juzgadora necesario pronunciarse antes de apreciar, valorar y analizar las pruebas con respecto a los vicios atribuidos acto administrativo contenido en la Decisión 014-14 de fecha 15 de enero de 2014, pasar a verificar respecto al fuero paternal invocado, ello como punto previo, por cuanto la supuesta violación es de orden constitucional.
Resulta necesario para esta Juzgadora señalar que la protección a la institución de la paternidad o maternidad es un derecho constitucional, que se encuentra perfectamente delimitado en los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela siendo su finalidad garantizar la protección a la familia, y en tal sentido:
“Artículo 75. El Estado protegerá a las familias como asociación y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas. Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes. El Estado garantizará protección a la madre, al padre o a quienes ejerzan la jefatura de la familia. Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a vivir, ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen. Excepcionalmente, cuando ella no sea posible o contrario a su interés superior, tendrán derecho a una familia sustituta, de conformidad con la ley. La adopción tiene efectos similares a la filiación y se establece siempre en beneficio del adoptado o la adoptada, de conformidad con la ley. La adopción internacional es subsidiaria de la nacional”. (Resaltado del Tribunal).
Artículo 76. La maternidad y la paternidad son protegidas integralmente, sea cual fuere el estado civil de la madre o del padre. Las parejas tienen derecho a decidir libre y responsablemente el número de hijos o hijas que deseen concebir y a disponer de la información y de los medios que les aseguren el ejercicio de este derecho. El Estado garantizará asistencia y protección integral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio, y asegurará servicios de planificación familiar integral basados en valores éticos y científicos.
El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos o hijas, y éstos o éstas tienen el deber de asistirlos o asistirlas cuando aquel o aquella no puedan hacerlo por sí mismos o por si mismas. La ley establecerá las medidas necesarias y adecuadas para garantizar la efectividad de la obligación alimentaria”. (Negrillas del Tribunal)
Se colige de las normas antes transcritas que el objeto de tutela constitucional es la familia como asociación natural y fundamental de la sociedad, con ello se garantiza el derecho de los niños, niñas y adolescentes a vivir y desarrollarse en el seno de la misma, desde que son concebidos, es decir, desde el inicio de la vida. De allí que el Estado tiene la obligación primordial de proteger íntegramente a la maternidad y a la paternidad para que el feto, en pleno crecimiento, pueda nacer apto y saludable.
Así las cosas, se entiende que el fuero paternal constituye una garantía del derecho a la vida y al desarrollo integral del niño, niña y adolescente, independientemente del estado civil de sus padres y por tanto, la inamovilidad en la permanencia y ejercicio de las funciones relativas a la relación de empleo (bien sea público o privado) desde el momento de la concepción del hijo.
Ahora bien, la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, dispone en sus artículos 1, 3 y 8 lo siguiente:
“Artículo 1: La presente Ley tiene por objeto establecer los mecanismos de desarrollo de políticas para la protección integral a las familias, la maternidad y la paternidad así como promover prácticas responsables ante las mismas, y determinar las medidas para prevenir los conflictos y violencia intrafamiliar, educando para la igualdad, la tolerancia y el respeto mutuo en el seno familiar, asegurándole a todas y todos sus integrantes una vida digna y su pleno desarrollo en el marco de una sociedad democrática, participativa, solidaria e igualitaria.
…omissis…
Artículo 3. A los efectos de esta Ley, se entiende por familia, la asociación natural de la sociedad y espacio fundamental para el desarrollo de sus integrantes, constituida por personas relacionadas por vínculos, jurídicos o de hecho, que fundan su existencia en el amor, respeto, solidaridad, comprensión mutua, participación, cooperación, esfuerzo común, igualdad de deberes y derechos y la responsabilidad compartida de las tareas que implican la vida familiar. En tal sentido, el padre, la madre, los hijos e hijas u otros integrantes de las familias se regirán por los principios aquí establecidos.
El Estado protegerá a las familias en su pluralidad, sin discriminación alguna, de los y las integrantes que la conforman con independencia de origen o tipo de relaciones familiares. En consecuencia el Estado garantizará protección a la madre, al padre o a quien ejerza la responsabilidad de las familias.
…omissis…
Artículo 8: El padre, sea cual fuere su estado civil, gozará de inamovilidad laboral hasta un año después del nacimiento de su hijo o hija, en consecuencia, no podrá ser despedido, trasladado o desmejorado en sus condiciones de trabajo sin justa causa, previamente calificada por el Inspector o Inspectora del Trabajo. En los procedimientos en materia de inamovilidad laboral previstos en la legislación del trabajo solo podrá acreditarse la condición de padre mediante el Acta de inscripción del niño o niña en el Registro Civil o en el Sistema de Seguridad Social”. (Negrillas de este Tribunal).
Se observa que la finalidad de la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, es establecer los mecanismos de desarrollo de políticas para la protección integral a las familias, la maternidad y la paternidad; asimismo, consagra la protección de las familias sin discriminación alguna, ya que las relaciones familiares se fundan en la igualdad de los derechos y de los deberes; y, concede al padre, sin importar el estado civil, la inamovilidad laboral después de nacido el hijo, salvo que medie causa justificada previamente calificada como tal, por la Inspectoría del Trabajo respectiva después del nacimiento de su hijo, todo ello en aras de la protección a la familia.
Ahora bien, la novísima Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras dispone en sus artículos 339 y 420 la protección especial de inamovilidad laboral en caso de la concepción y nacimiento de un hijo y en tal sentido dispone que:
“Artículo 339: Licencia por paternidad. Todos los trabajadores tendrán derecho a un permiso o licencia remunerada por paternidad, de catorce días continuos contados a partir del nacimiento de su hijo o a partir de la fecha en que se le sea dado o dada en colocación familiar por parte de la autoridad con competencia en materia de niños, niñas y adolescentes.
Adicionalmente, gozará de protección especial de inamovilidad laboral durante el embarazo de su pareja hasta dos años después de parto. También gozara de de esta protección el padre durante los dos años siguientes a la colocación familiar de niños o niñas menores de tres años.
…omissis…
Artículo 420: Estarán protegidos y protegidas por inamovilidad laboral: (…)
2. Los trabajadores desde el inicio del embarazo de su pareja, hasta dos años después del parto”. (Negrillas del Tribunal)
De los artículos parcialmente transcritos se desprende que el trabajador cuenta con un permiso por paternidad remunerado por catorce días continuos desde el nacimiento de su hijo, y además gozará de inamovilidad laboral especial por fuero paternal desde el inicio del embarazo de su pareja hasta dos años después del parto.
Visto lo anterior debe quien decide remitirse a las actas que cursan en el expediente judicial, con el fin de verificar si el querellante se encontraba o no protegido para el momento de su egreso por la institución de la inamovilidad laboral especial por fuero paternal.
En ese contexto, se observa que cursa al folio 06 del expediente principal, copia de la CERTIFICACION, emanada del Poder Electoral, de fecha 20 de noviembre de 2013, de la cual se desprende que el niño presentado es hijo del hoy recurrente, ciudadano OSUNA SIMOZA, YAKCER ALEXANDER titular de la cédula de identidad Nº V- 20.606.136, y de la ciudadana Kimberly Dayana Martínez Díaz, titular de la cédula de identidad Nº V- 21.344.436, que niño nació el día 18 de noviembre de 2013, en el Hospital Militar Dr. Carlos Arvelo.
Riela al folio 7 y su vuelto del expediente principal, copia del ACTA DE MATRIMONIO, emanada del Poder Electoral, de fecha 27 de septiembre de 2013, de la cual se desprende que el hoy accionante contrajo matrimonio civil con la ciudadana Kimberly Dayana Martínez Díaz, titular de la cédula de identidad Nº V- 21.344.436.
Dichos documentos se aprecian y valoran de conformidad con lo preceptuado en el artículo 1359 del Código Civil y al no ser dicha documental objeto de ataque por la parte contraria se le otorga pleno valor probatorio de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil y se toman como cierto los hechos allí afirmados. Así se establece.
Consta desde el folio 09 al 31 del expediente principal copia del Oficio CPNB-DN-Nº 01310-14 de fecha 30 de enero de 2014, mediante el cual el Director Nacional del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana le notificó en fecha 05 de marzo de 2014, al ciudadano Yakcer Osuna, que mediante la Decisión 014-14, del 15 de enero de 2014, tomada por el Consejo Disciplinario del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana fue destituido del cargo de Oficial, con fundamento en el artículo 97 numeral 10 de la Ley del Estatuto de la Función Policial en concordancia con el artículo 86 numeral 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; al no ser dicha documental objeto de ataque por la parte contraria se le otorga pleno valor probatorio de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil y se toman como cierto los hechos allí afirmados. Así se establece.
De las anteriores documentales, se desprende que el hoy querellante fue notificado de la destitución del cargo que ejercía como Oficial adscrito al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana en fecha 05 de marzo de 2014; igualmente se puede corroborar que al ciudadano Yakcer Alexander Osuna Simosa -hoy querellante- le nació su hijo en fecha 18 de noviembre de 2013, por tanto gozaba de inamovilidad por fuero paternal para la fecha en la cual fue destituido, de conformidad con lo previsto en el artículo 8 de la Ley para la Protección de la Familia, la Maternidad y la Paternidad, en concordancia con el artículo 420 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras.
Al respecto, es necesario traer a colación el criterio establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante la sentencia Nº 964 de fecha 16 de julio de 2013; Ponencia Magistrado Marcos Tulio Dugarte Padrón, donde se estableció lo siguiente:
“(…)En virtud de lo anterior, el fuero paternal de la parte recurrente en este caso culminaba el 14 de febrero de 2013, es decir, que no había cesado para el momento en que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo dictó su fallo negando la procedencia de la reincorporación al cargo del recurrente, por lo que no resultaba apegada a derecho la decisión impugnada, antes por el contrario, violentó la especial protección que se le da a la paternidad en la legislación laboral, en desarrollo de la protección de la familia y de los trabajadores que establece la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
En este orden de ideas, es menester recalcar que el constituyente de 1999 estableció en los artículos 75 y 76 de la norma fundamental de nuestro ordenamiento jurídico, el deber del Estado de proteger la familia como asociación natural de la sociedad y la protección integral de la madre y el padre, dentro del contexto de la refundación de la República sobre la base de la consolidación de los derechos sociales, que también incluye la garantía de los derechos laborales y del trabajo como hecho social, entendido en el artículo 87 de la Constitución como derecho y deber de toda persona que gozará de la protección del Estado, razón por la cual el artículo 89 eiusdem establece los principios que deben regir la interpretación de las normas laborales, entre ellos el in dubio pro operario que implica interpretar las normas de la forma más favorable al trabajador o trabajadora.
Dentro de este marco, no puede esta Sala permitir el desconocimiento de las normas que amparan a los trabajadores y sus hijos, ya que si bien al recurrente se le siguió, como era debido, un procedimiento en el que se determinó que sus conductas debían ser castigadas con la sanción de destitución, también es cierto que se encontraba amparado por la protección de su condición de padre que le otorgaba inamovilidad, razón por la cual la Administración, antes de proceder a destituirlo, debió seguir el procedimiento legalmente establecido para el ‘desafuero’, no pudiendo separar de su cargo al funcionario hasta no cumplir con dicho requerimiento, resultando por tanto nulo su retiro; en este sentido se ha pronunciado esta Sala en un caso relativo al fueron sindical de un funcionario, en sentencia N° 555 del 28 de marzo de 2007, en los siguientes términos:
…omissis…
En virtud de las anteriores consideraciones, visto que en el presente caso el funcionario destituido gozaba de inamovilidad por fuero paternal, lo cual ameritaba un procedimiento de desafuero, así como que al momento en que se dictó la sentencia objeto de revisión, aún se encontraba amparado por dicha protección especial, debe esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, declarar ha lugar la solicitud de revisión planteada, por lo que anula la sentencia dictada el 12 de junio de 2012 por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo. En consecuencia, se ordena a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, se pronuncie nuevamente sobre el recurso de apelación que se intentó contra la sentencia dictada el 4 de octubre de 2011 por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, teniendo en cuenta las consideraciones expuestas en el presente fallo. Así se decide.”
Se colige de la decisión parcialmente transcrita, que dentro de los deberes del Estado se encuentra el de proteger la familia como asociación natural de la sociedad y la protección integral de la madre y el padre, lo cual incluye la garantía de los derechos laborales y del trabajo como hecho social; por tanto cuando un funcionario cometa alguna conducta que amerite sanción de destitución y éste se encuentra amparado por la protección en su condición de padre que le otorga inamovilidad, la Administración debe antes de proceder a destituirlo, seguir el procedimiento legalmente establecido para el desafuero, no pudiendo separar de su cargo al funcionario hasta no cumplir con dicho requerimiento.
Ahora bien, visto que para la presente fecha el querellante ya no se encontraba amparado bajo la protección de la institución de la inamovilidad, por cuanto el fuero paternal venció el 18 de noviembre de 2015, se hace imperioso para esta Juzgadora traer a colación el criterio sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 1496, dictada en fecha 11 de noviembre de 2014, en el expediente 14-0945, por el Magistrado Marcos Tulio Dugarte Padrón, que señaló que.
“(…) De este modo, en vista de que, según se desprende de la propia sentencia objeto de revisión, el nacimiento del hijo de la parte recurrente ocurrió el 21 de agosto de 2010, su inamovilidad laboral por fuero maternal culminaba el 21 de agosto de 2011, de conformidad con lo que disponía la derogada Ley Orgánica del Trabajo, pero siguiendo el criterio jurisprudencial establecido por esta Sala, la norma contenida en el artículo 420.1 de la nueva Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, era de aplicación inmediata, por lo que el fuero maternal, que amparaba a la funcionaria retirada y a su hijo, se extendía hasta el 21 de agosto de 2012, lo cual no fue tomado en cuenta por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en el fallo que niega la procedencia de la reincorporación al cargo de la recurrente.
Al margen de lo anterior, observa la Sala que, si bien para el momento en que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo dictó el fallo objeto de esta revisión constitucional, ya había culminado la protección de fuero maternal que amparaba a la hoy solicitante, no podía obviarse el hecho de que, al momento del retiro de la Administración Pública, la funcionaria se encontraba protegida por el fuero maternal, sin que se desprenda de autos que se haya seguido el procedimiento de desafuero correspondiente para culminar la relación funcionarial que la vinculaba con el órgano querellado…”.
Se desprende de la decisión parcialmente transcrita que, a los fines de verificar la violación del derecho a la inamovilidad por parte de los órganos jurisdiccionales, vasta que se haya dado el retiro del funcionario de la Administración Pública, y para esa fecha en la cual fue retirado éste se encontraba protegido por la institución del fuero paternal.
Dentro de ese contexto, es necesario traer a colación el criterio establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante la sentencia Nº 1702 de fecha 29 de noviembre de 2013; Ponencia Magistrada Luisa Estela Morales Lamuño, donde se estableció lo siguiente:
“(…) Efectivamente, si la trabajadora se encontraba amparada por el fuero maternal, el acto de su remoción resulta viciado y, por ende, mal podría tener una eficacia diferida hasta un año después, cuando hubiere cesado la inamovilidad por fuero maternal; y ello es así, por cuanto el acto por el cual se remueve de su cargo a una funcionaria protegida por fuero maternal, contraría normas constitucionales (artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela) y legales (artículo 384 de la Ley Orgánica del Trabajo entonces vigente), y por tanto está viciado de nulidad de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y debe ser anulado por la jurisdicción contencioso-administrativa, retrotrae la situación del administrado al momento previo de la emisión de dicho acto írrito, que en este caso sería la reincorporación de la funcionaria al cargo del cual fue removida y el pago de las remuneraciones dejadas de percibir hasta la fecha de su efectiva reincorporación.
…Omissis…

En efecto, para toda remoción de cualquier cargo o puesto de trabajo se debe esperar que culmine el estado de gravidez y se hayan extinguido los correspondientes permisos pre y post-natal. En otras palabras, la desvinculación del servicio debe posponerse por el lapso que falte del embarazo y una vez verificado el agotamiento de los permisos que la legislación especial prevé, caso contrario la remoción es ilegal y se estaría atentando contra el postulado de los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; lo cual ocurrió en el caso de marras, ya que en el presente caso se evidencia que la recurrente se encontraba en período de inamovilidad para el momento en que la Administración dictó el acto de remoción, pues si bien el cargo que desempeñaba era de libre nombramiento y remoción (Secretaria del Tribunal) gozaba de la protección que establecen los artículos supra mencionados de la Carta Magna, pues aún estaba en vigencia el año de inamovilidad que establecía el entonces aplicable artículo 384 de la Ley Orgánica del Trabajo” (…)”. (Destacado del Tribunal).
En virtud de lo anterior, entiende esta Sentenciadora que los actos dictados por la Administración relativos a la situación de separación del cargo de las funcionarias amparadas por el fuero maternal, resultan viciados de nulidad absoluta, entendiendo que la consecuencia de dicha declaratoria es que el acto se tenga como inexistente del mundo jurídico razón por la cual, es claro que la situación del funcionario en la oportunidad de ser dictado el acto administrativo declarado nulo en los términos expuestos, debe retrotraerse al momento previo a su emisión.
En atención a lo anterior, se ha de señalarse que existe equiparación entre las figuras del fuero maternal y fuero paternal, esto como consecuencia de que ambas figuras responden a la misma situación fáctica, es decir, la protección integral de la familia; dado lo anterior, dichas figuras tienen que recibir un tratamiento similar y, por lo tanto, ambas deben poseer un marco jurídico análogo, ya que de lo contrario se estaría violando el derecho constitucional a la igualdad, criterio este señalado por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en sentencia N° 2013-0141 del 31 de enero de 2013 (caso: Henry Gerardo Suárez Chirinos vs. Contraloría del municipio Torres del estado Lara), en armonía con lo establecido por Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N°609 de fecha 10 de junio de 2010 (caso: Ingemar Leonardo Arocha Rizales).
Establecido lo anterior, en el presente caso se verifica que para el 05 de marzo de 2014, fecha en la cual el recurrente fue notificado del acto administrativo de destitución, este se encontraba amparado por el fuero paternal y por lo tanto, gozaba de la protección especial que alude los artículos 339 y 420 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores, analizados ut supra. Aunado a ello, no se desprende de las actas procesales que se haya solicitado, tramitado y decidido en sede administrativa el desafuero del hoy querellante.
En virtud de los razonamientos anteriores debe indicarse que el recurrente alegó el fuero paternal como derecho violentado a los fines de fundamentar la medida cautelar innominada, y no así como para fundamentar su querella funcionarial, y visto que fue infringido un derecho de rango constitucional por la actuación de un órgano del Poder Público, lo cual es susceptible de ser controlado por esta jurisdicción contencioso administrativa, por lo que, siguiendo los criterios antes expuestos, resulta forzoso para quien decide declarar que el acto administrativo contenido en la Decisión 014-14, de fecha 15 de enero de 2014, suscrita por el Consejo Disciplinario del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, notificada por medio del Oficio CPNB-DN-Nº 01310-14 por el Director Nacional de dicho organismo, mediante la cual fue destituido el ciudadano Yakcer Alexander Osuna Simosa, se encuentra viciado de nulidad absoluta de conformidad con el artículo 19 numeral 1º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con el artículo 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que establecen las garantías a la protección a las familias.
Por las consideraciones anteriormente esbozadas, este Tribunal debe declarar la nulidad del acto administrativo contenido en la Decisión 014-14, de fecha 15 de enero de 2014, suscrita por el Consejo Disciplinario del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, notificada por medio del Oficio CPNB-DN-Nº 01310-14 por el Director Nacional de dicho organismo, mediante la cual fue destituido el ciudadano Yakcer Alexander Osuna Simosa, de conformidad con el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 19 numeral 1º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Así se establece.

Como consecuencia de la anterior declaratoria y en virtud de la justicia material, entendida no solo como la labor de aplicar el contenido de una disposición normativa o del conjunto de normas a una situación particular y siguiendo el criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se ordena al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, la reincorporación del ciudadano YACKCER ALEXANDER OSUNA SIMOSA, titular de la cédula de identidad Nº V-20.606.136, al cargo de Oficial Jefe, adscrito al referido cuerpo de seguridad o a otro de igual o similar jerarquía y remuneración para el cual reúna los requisitos.

En razón de ello se ordena el pago de los salarios dejados de percibir desde la ilegal destitución, esto es, 05 de marzo de 2014 -fecha en la cual fue notificado- hasta la efectiva reincorporación y el pago de los demás conceptos que correspondan al mismo y que no requieran la prestación efectiva del servicio.
Con respecto a la solicitó la parte actora, referida al pago de “…todos los beneficios socio económicos que [le] corresp0ondan (sic) por ser funcionario publico de carrera, desde [su] ilegal destitución hasta mi efectiva reincorporación…”, debe ser negada por cuanto dicha solicitud es genérica e indeterminada. Así se decide.

A los fines de realizar el cálculo con respecto al pago de los salarios dejados de percibir desde el 05 de marzo de 2014 -fecha en la cual fue notificado- hasta la efectiva reincorporación y el pago de los demás conceptos que correspondan al querellante que no requieran la prestación efectiva del servicio respectivo, se ordena practicar una experticia complementaria del fallo de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

En virtud de la motivación que antecede este Tribunal declara Parcialmente con Lugar, el presente recurso contencioso administrativo funcionarial. Así se decide.
-III-
DECISIÓN
Por las razones expuestas, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1. PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano YAKCER ALEXANDER OSUNA SIMOSA, venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº V-20.606.136, debidamente asistido por la abogada Marisela Cisneros Añez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 19.655, contra el CUERPO DE POLICÍA NACIONAL BOLIVARIANA, en virtud del acto administrativo contenido en la Decisión 014-14, de fecha 15 de enero de 2014, suscrita por el Consejo Disciplinario del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, notificada por medio del Oficio CPNB-DN-Nº 01310-14 por el Director Nacional de dicho organismo, mediante la cual fue destituido del cargo de Oficial, en consecuencia:
1.1 Se declara NULO el acto administrativo en contenido en la en la Decisión 014-14, de fecha 15 de enero de 2014, suscrita por el Consejo Disciplinario del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, notificada por medio del Oficio CPNB-DN-Nº 01310-14 por el Director Nacional de dicho organismo, mediante la cual se acordó la DESTITUCIÓN del hoy actor al cargo de Oficial adscrito al referido cuerpo de seguridad.
1.2 Se ordena al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana la reincorporación al cargo que venía desempeñando, esto es, Oficial adscrito a dicho cuerpo policial o a otro de igual o similar jerarquía y remuneración el cual reúna los requisitos.
1.3 Se ordena el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de la ilegal destitución hasta el momento de su efectiva reincorporación al cargo.
1.4 Se ordena practicar una experticia complementaria del fallo en los términos expuestos en la parte motiva.
1.5 Se niega el pago de “…todos los beneficios socio económicos que [le] corresp0ondan (sic) por ser funcionario publico de carrera, desde [su] ilegal destitución hasta mi efectiva reincorporación…”, conforme a la motiva del presente fallo.
Publíquese, regístrese y notifíquese al Procurador General de la República, al Ministro del Poder Popular para Relaciones Interiores, Justicia y Paz y al Director del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana.
Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas, al segundo (02) días del mes de marzo del año dos mil dieciséis (2016). Años 205° de la Independencia y 157° de la Federación.-
LA JUEZA,
LA SECRETARIA,
MIGBERTH R. CELLA HERRERA
CARMEN VILLALTA V.

En esta misma fecha, siendo las _____________________________ (_____________) se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nro.2016-_________
LA SECRETARIA

CARMEN VILLALTA V.
Exp. Nro. 2014-2222/MRCH/CV