TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL SUPERIOR NOVENO DE LO
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA REGIÓN CAPITAL

Sentencia Interlocutoria con Fuerza de Definitiva
Exp. 2016-2484

En fecha 17 de febrero de 2016, el abogado Luís Antonio Ochoa, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 156.705, actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano ANDRÉS AZUAJE AGUIAR, titular de la cédula de identidad Nº V-13.875.632, consignó ante el Juzgado Superior Primero de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital (en funciones de Distribuidor) escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con medida cautelar innominada contra el MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA DEFENSA, en virtud del acto administrativo signado con el Nº GNB-CG-19919 de fecha 06 de julio de 2015, que ordenó la situación de Reserva Activa al personal de Tropa Profesional, señalado en el referido acto administrativo.

Previa distribución efectuada en fecha 18 de febrero de 2016, correspondió el conocimiento de la causa a este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, fue recibida en fecha 19 del mismo mes y año y quedó signada con el número 2016-2484.

Ahora bien, corresponde a este Órgano Jurisdiccional pasar a realizar las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

El apoderado judicial de la parte querellante solicitó la nulidad “(…) contenido en acto administrativo emanado de la Comandancia General de la Guardia Nacional Bolivariana, el cual contiene la destitución del ciudadano ANDRES AZUAJE AGUIAR funcionario Sargento Primero adscrito al Comando de la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona 45 (…)”.

Asimismo en el folio uno (01) del escrito libelar la parte querellante señala expresamente que el ciudadano Andrés Azuaje Aguiar, ya identificado, “fue notificado el funcionario el 06 de julio de 2015”.

Indicó como punto previo “(…) que sin una apertura de averiguación administrativa se pretende dar cumplimiento a una orden netamente administrativa de carácter disciplinario signado con el Nº 19919, En fecha 6 de julio de 2015 según consta en el presente Orden Administrativa del Comandante General de la Guardia nacional (SIC) Bolivariana donde se deja constancia de una permanencia máxima en el grado o jerarquía como Sargento Primero (…)”.

Señaló la parte actora que su representado presenta un retardo en la jerarquía que ostenta en ese cuerpo militar como Sargento Primero de la Guardia Nacional Bolivariana, por cuanto el mismo esta inmerso en una investigación que lleva el Tribunal 13 de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas.

Alegó que a su representado se le violentó el derecho a la presunción de inocencia contemplada en el numeral 5 del artículo 49 de la Carta Magna y el derecho al trabajo establecido en el artículo 87 eiusdem, por cuanto al mismo no se le ha demostrado su culpabilidad.

Indicó que la “Orden Administrativa” de carácter “Disciplinario” es ilegal y antijurídica, pues según sus dichos, se destituyó a su representado sin tomar en cuenta lo establecido en el numeral 8 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, limitándose sólo a notificar al hoy querellante de su destitución sin una apertura de una averiguación administrativa de carácter disciplinario.

Asimismo solicitó medida cautelar de suspensión de efectos fundamentado en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el primer aparte del artículo 4 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, concatenado con los artículos 103 y 104 eiusdem.

Fundamentó su pretensión en los artículos 26, 51, 87 y 259 de la Constitución de la República de Venezuela, en el artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, así como en el artículo 29 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Finalmente la representación judicial de la parte actora solicitó “(…) PRIMERO: Acuerde la Medida (SIC) Cautelar (SIC), en vista de que se dan todas las condiciones de verosimilitud que permiten la configuración de tal medida, la cual ampara la pretensión cautelar de mi mandante por lo que muy respetuosamente insisto en solicitarle que ordene suspender los efectos del Acto (SIC) Administrativo (SIC) de efectos particulares contenido en el acto administrativo GNB-CG 199-19, de fecha 6 de julio de 2015 emitida por el Comandante General de la Guardia Nacional Bolivariana, la cual destituye ilegalmente del cargo de Sargento Segundo de la Guardia Nacional Bolivariana a mi representado. SEGUNDO: Que decida CON LUGAR el presente Recurso Contencioso Administrativo y se declare la Nulidad (SIC) absoluta del acto administrativo contenido en el acto administrativo GNB-CG 199-19, de fecha 6 de julio de 2015, emitida por el Comandante General de la Guardia Nacional Bolivariana que viola los derechos y garantías Constitucionales (SIC) y demás leyes, de mi mandante, ordenando de esta forma el restablecimiento de la situación jurídica infringida. TERCERO: Se ordene el reenganche y pago de los sueldos dejados de percibir desde su ilegal destitución hasta el momento de su efectiva incorporación o reincorporación al cargo que venía desempeñando en esa Institución, de igual forma se le solicita muy respetuosamente que se le pague lo relativo al beneficio de alimentación (cesta tickets) dejados de percibir desde su ilegal destitución hasta el momento de su incorporación o reincorporación a su cargo original, así como también las incidencias y bonos otorgados al personal de la Guardia Nacional Bolivariana y que fueron dejados de percibir por mi representado por haber sido ella ilegalmente destituido de su cargo. (…)”

II
DE LA COMPETENCIA

Ahora bien, corresponde a este Órgano Jurisdiccional determinar su competencia para conocer el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, por lo cual, debe traer a colación lo establecido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en decisión Nro. 01871, de fecha 26 de julio de 2006 (caso: Edgar Eduardo Galavit Avella vs. Ministerio de la Defensa), donde estableció lo siguiente.

“(…) por cuanto al no existir en la Ley del Estatuto de la Función Pública una exclusión expresa de los miembros de la Fuerza Armada Nacional, debe en principio interpretarse que están incluidos en dicho régimen y por consiguiente resulta aplicable a ellos la reiterada jurisprudencia de esta Sala, conforme a la cual, en los casos de querellas funcionariales, correspondía conocer al Tribunal de la Carrera Administrativa, hoy Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo regionales.

(…) omissis (…)

No obstante debe precisarse que ante el vacío legislativo referido al retiro, permanencia, estabilidad o conceptos derivados de empleo público de los miembros de la Fuerza Armada Nacional y mientras se dicte la ley que regule la jurisdicción contencioso-administrativa, es necesario delimitar en forma transitoria las competencias que deben ser asumidas por los órganos jurisdiccionales relacionados con dichos funcionarios, de acuerdo con el grado o jerarquía militar que ostenten, en todos los componentes militares e independientemente del órgano del cual emane el acto administrativo impugnado.

Con relación a lo antes expuesto considera la Sala, que esta instancia sólo debe conocer y decidir las acciones o recursos interpuestos en el caso de retiro, permanencia, estabilidad o conceptos derivados de empleo público del personal con grado de Oficiales y Suboficiales Profesionales de Carrera de la Fuerza Armada Nacional.

Los Juzgados Contencioso Administrativos regionales deben conocer y decidir en primera instancia las acciones o recursos interpuestos por retiro, permanencia, estabilidad o conceptos derivados de empleo público del personal con grado de personal de Tropa Profesional, personal activo de la Reserva Nacional y de la Guardia Territorial, y las Cortes de lo Contencioso Administrativo como tribunales de segunda instancia.

En el presente caso, analizadas como han sido las actas procesales que componen el expediente, se determina que la pretensión del recurrente en su condición de personal de tropa profesional al momento de su retiro como medida disciplinaria, consiste en la reincorporación al cargo de guardia nacional que ostentaba en la citada Fuerza, el pago de los salarios caídos y otros beneficios laborales; de acuerdo con las disposiciones de la Ley del Estatuto de la Función Pública antes transcritas, esta pretensión es de naturaleza funcionarial, por lo cual la competencia corresponde a los Tribunales Superiores Contencioso Administrativos regionales, como tribunales funcionariales. El presente criterio se aplicará a partir del 1° de octubre del año en curso.

Por otra parte, esta decisión tiene la finalidad de desarrollar y aplicar el principio constitucional de acceso a los órganos de administración de justicia, en cuanto a los recursos de nulidad interpuestos con motivo del retiro, permanencia, estabilidad o conceptos derivados de empleo público de los miembros de la Fuerza Armada Nacional, hasta tanto se dicte la nueva Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Así se declara (…)” (Destacado de este Tribunal)

De la decisión antes transcrita, se desprende que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, al no existir en la Ley del Estatuto de la Función Pública exclusión expresa de los miembros de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, entiende que dichos funcionarios se encuentran incluidos en ese régimen estatutario.

En tal sentido, el referido criterio jurisprudencial estableció de manera transitoria, el ámbito competencial de los órganos jurisdiccionales que integran la Jurisdicción Contencioso Administrativa, atendiendo al grado o jerarquía militar que ostentó el funcionario dentro de la Fuerza Armada Nacional, con total independencia del órgano del cual emane el acto administrativo impugnado, precisando entonces que, el conocimiento de las controversias que se generen con ocasión al retiro, permanencia, estabilidad u otros conceptos derivados de empleo público del personal con grado de Oficiales y Suboficiales Profesionales de Carrera de la Fuerza Armada Nacional, corresponderá a la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia y del personal con grado de Tropa Profesional, personal activo de la Reserva Nacional y de la Guardia Territorial, a los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo, en primer grado de jurisdicción.

Ahora bien, en atención al criterio antes transcrito, este Tribunal Superior debe determinar el grado o jerarquía militar que reviste el cargo de Sargento Primero, el cual ostentaba el hoy recurrente al momento en que es retirado de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana; en tal razón, esta Sentenciadora debe atender a lo dispuesto en el artículo 63 de la Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 39.359 de fecha 02 de febrero de 2010, que establece:
“(…) Artículo 63: La jerarquía militar de la tropa profesional de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, es la siguiente:

Sargento Supervisor
Sargento Ayudante
Sargento Mayor de Primera
Sargento Mayor de Segunda
Sargento Mayor de Tercera
Sargento Primero
Sargento Segundo (…)” (Destacado propio de este Tribunal)

De la norma antes transcrita, se desprende que la jerarquía militar de Sargento Primero, forma parte del grado de la Tropa Profesional de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana.
Siendo ello así, este Tribunal Superior de lo Contencioso Administrativo resultaría competente para conocer la presente causa, toda vez que, versa sobre una controversia funcionarial interpuesta conjuntamente con medida cautelar innominada por el ciudadano ANDRÉS AZUAJE AGUIAR, titular de la cédula de identidad Nº V-13.875.632, quien ostentaba la jerarquía militar de Sargento Primero y por tanto personal de la Tropa Profesional dentro de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, contra acto administrativo signado con el Nº GNB-CG-19919 de fecha 06 de julio de 2015 que ordenó “Reserva Activa” al hoy querellante del cargo de Sargento Primero de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana.

Sin embargo, dado que dicho criterio fue fijado de manera transitoria, mientras se dictara la norma adjetiva que regulase la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se observa que en fecha 16 de junio de 2010, fue publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 39.447, la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, reimpresa por error material en fecha 22 de junio de 2010 en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451 y en virtud de la regulación que hace dicha Ley con respecto a las atribuciones competenciales de los órganos jurisdiccionales que integran la Jurisdicción Contencioso Administrativa, al analizar en forma exhaustiva las competencias atribuidas a los Juzgados Superiores Estadales, aún denominados Tribunales Superiores de lo Contencioso Administrativo Regionales en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se evidencia que no se hace alusión alguna respecto a las competencias de éstos para conocer de las acciones o recursos ejercidos en relación al empleo público por los miembros de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana.

Sin embargo, la Ley Orgánica tantas veces mencionada, en el numeral 23 del artículo 23, estableció la competencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia para conocer de “(…) las acciones o recursos interpuestos, en el caso de retiro, permanencia, estabilidad o conceptos derivados de empleo público del personal con grado de oficiales de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana (…)”; por lo que ha sido intención del legislador atribuir a la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, el conocimiento de las controversias generadas a razón de un empleo público del personal con grado de oficiales de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana.

Ahora bien, observa esta Juzgadora que la presente controversia se deriva de una relación de empleo público del personal con grado de Tropa Profesional de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, sobre la cual nada establece, ni regula la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Por lo tanto, este Órgano Jurisdiccional considera, que se mantiene el criterio jurisprudencial establecido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nro. 01871, del 26 de julio de 2006 (caso: Edgar Eduardo Galavit Avellana vs. Ministerio de la Defensa) ut supra transcrito, en lo relacionado a la competencia atribuida a los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo Regionales, para conocer y decidir en primer grado de jurisdicción, las acciones y recursos interpuestos por retiro, permanencia, estabilidad o conceptos derivados de empleo público del personal con grado de Tropa Profesional y en tal sentido resulta competente para conocer en primer grado de jurisdicción, el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se declara.

III
DE LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO INTERPUESTO

Sentado lo anterior, corresponde a este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital pronunciarse sobre la admisibilidad de la presente controversia, según lo previsto en el artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y en tal sentido observa lo siguiente:

En el presente recurso, el actor pretende la reincorporación al cargo de Sargento Primero de la Guardia Nacional Bolivariana que desempeñaba para el momento de su destitución y a tal efecto, debe este Órgano Jurisdiccional verificar la caducidad de la acción de la presente querella, siendo oportuno señalar que la misma constituye una institución procesal de orden público, que le impide a los órganos jurisdiccionales de la República, así como a los justiciables, su desaplicación o relajación, pues constituye patrón orientador de la conducta de las partes en un proceso judicial, cuyo fin primigenio es la materialización de la seguridad jurídica al establecer para el ejercicio válido de la acción un lapso determinado que corre fatalmente y no admite interrupción, ni suspensión, con lo que se tiende a evitar que tales acciones judiciales puedan proponerse indefinidamente en el tiempo; en consecuencia, éste elemento puede ser revisado en toda instancia y grado del proceso.

En este sentido, se ha pronunciado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 727 de fecha 8 de abril de 2003, caso: Osmar Enrique Gómez Denis, en la cual estableció lo siguiente:

“(…) esta Sala considera que la decisión cuya revisión se solicitó contravino la Jurisprudencia de esta Sala con referencia a que los lapsos procesales, que legalmente son fijados y jurisdiccionalmente sean aplicados, no son formalidades per se, susceptibles de desaplicación, sino por el contrario, que ellos son elementos temporales ordenadores del proceso, esenciales al mismo y de eminente orden público, en el sentido de que son garantías del derecho a la defensa y al debido proceso de las partes, que por ellos se guían, y cuyo fin es la salvaguarda de la seguridad jurídica.” (Negrillas de este Tribunal Superior).

El criterio jurisprudencial parcialmente citado, reafirma que los lapsos procesales constituyen materia de orden público, razón por la cual no es viable a los Tribunales, ni a las partes, su desaplicación o relajación, ya que los mismos son patrones orientadores en un proceso judicial y tienen como finalidad salvaguardar la seguridad jurídica.

En este orden, el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública prevé el lapso de caducidad aplicable a los recursos contenciosos administrativos funcionariales, señalando que:
“Artículo 94. Todo recurso con fundamento en esta Ley sólo podrá ser ejercido válidamente dentro de un lapso de tres meses contado a partir del día en que se produjo el hecho que dio lugar a él, o desde el día en que el interesado fue notificado del acto.”

De la disposición transcrita se evidencia que el lapso para intentar cualquier recurso con fundamento en la Ley del Estatuto de la Función Pública es de tres (03) meses, contados desde el momento de la notificación del acto al interesado o desde la ocurrencia del hecho que dio lugar a la reclamación en sede judicial.

Asimismo, el numeral 1º del artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa dispone:

“Artículo 35: La demanda se declarará inadmisible en los supuestos siguientes:
1. caducidad de la acción…”

Ahora bien, se observa que el apoderado judicial de la parte recurrente alegó en su libelo específicamente al folio uno (01) lo siguiente: (…) ocurro en la oportunidad de interponer como en efecto lo hago el RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD contenido en acto administrativo emanado de la Comandancia General de la Guardia Nacional Bolivariana, el cual contiene la destitución del ciudadano ANDRES (SIC) AZUAJE AGUIAR funcionario Sargento Primero adscrito al Comando de la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona 45, por presuntamente estar incurso en la causal de destitución prevista en el artículo 128 de la Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana , dicho acto administrativo de fecha 6 de julio de 2015, identificado con el número “B”, el cual fue notificado el funcionario el 6 de julio de 2015 (…)” (resaltado de la parte).

En este orden de ideas, la parte querellante indicó en el folio 01 del expediente judicial que fue notificado del acto administrativo el 06 de julio de 2015 y que hasta la fecha de la interposición del presente recurso, esto es, el 17 de febrero de 2016 -folio 04 del expediente- ha transcurrido con creces el lapso de tres (03) meses previsto en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; en consecuencia y en virtud de las razones antes expuestas, se declara INADMISIBLE POR CADUCO el presente recurso contencioso administrativo funcionarial. Así se decide.
IV
DECISIÓN

Por las razones expuestas, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1.- SU COMPETENCIA para conocer el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con medida cautelar innominada por el abogado Luís Antonio Ochoa, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 156.705, actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano ANDRÉS AZUAJE AGUIAR, titular de la cédula de identidad Nº V-13.875.632, contra el MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA DEFENSA.

2. INADMISIBLE POR CADUCO el presente recurso contencioso administrativo funcionarial.

Publíquese y regístrese y notifíquese al Procurador General de la República, a tenor de lo establecido en el artículo 86 Decreto Con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. Asimismo, se ordena notificar al Ministro del Poder Popular para la Defensa y al Comandante General de la Guardia Nacional Bolivariana a los fines legales consiguientes.

Se imprimen dos (02) originales del mismo tenor de la presente decisión, cuyo segundo ejemplar será agregado al copiador de sentencias de este Tribunal, previa su certificación por Secretaría.

Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas, a los dos (02) días del mes de marzo del año dos mil dieciséis (2016). Años 205° de la Independencia y 157° de la Federación.
LA JUEZA PROVISORIA,
LA SECRETARIA,
MIGBERTH CELLA HERRERA
CARMEN VILLALTA

En esta misma fecha, siendo las _______________________ (________) se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nro. 2016-________.-
LA SECRETARIA,

CARMEN VILLALTA
Exp. Nro. 2016-2484/MCH/CV/OMF