REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA En Su Nombre TRIBUNAL SUPERIOR DÉCIMO EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL 205º y 157º Querellante: Marilys Analy González, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-3.171.935. Representación Judicial del querellante: Efraín J. Sánchez B., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 33.908. Querellado: República Bolivariana de Venezuela por órgano del Ministerio del Poder Popular para la Defensa. Representación Judicial del querellado: Roselys Pérez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 210.718. Motivo: Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial. En fecha 26 de junio de 2014, el Abogado Efraín J. Sánchez B., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 33.908, actuando en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana MARILYS ANALY GONZALEZ, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-3.171.935, interpuso Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial contra el MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA DEFENSA, por el cual pretende se ordene la apertura de un concurso de oposición. Por distribución efectuada el 26 de junio de 2014, correspondió a este Tribunal conocer de la presente causa, la cual fue recibida en fecha 30 de junio de 2014. Mediante auto de fecha tres (03) de julio de 2014, se admitió el presente recurso funcionarial. En fecha 25 de noviembre de 2014, tuvo lugar la Audiencia Preliminar y Posteriormente en fecha 18 de febrero de 2016, se celebró la Audiencia Definitiva. Estando en la oportunidad que prevé el artículo 108 en la Ley del Estatuto de la Función Pública para dictar el fallo se procede a ello, significado que en cumplimiento de esa norma se hace sin narrativa. A tal efecto se observa: I SINTESIS DE LA CONTROVERSIA. En la presente causa el querellante indicó que comenzó a prestar servicios como laborante el primero (01) de abril de 1996 en el Ministerio del Poder Popular para la Defensa, desempeñando el cargo nominal de obrera, pero que en vista de su superación, progresividad y nivelación académica intelectual, ya que se graduó de bachiller, luego de Técnico Superior Universitario en Administración de empresas, graduada en el año 1999 en el Instituto Técnico Universitario Administrativo (IUTA) y posteriormente Licenciatura en administración de empresas, graduada en el año 2005 en la Universidad Alejandro Humboldt, especialización en Gerencia de Recursos Humanos en la Universidad Experimental Simón Rodríguez, se ha desempeñado cargos administrativos, como empleada de hecho en la Dirección de Recursos Humanos del Ministerio de la Defensa, por lo que pretende la apertura de un “concurso de oposición transparente, pulcro, sustraído de concepciones subjetivistas, fraudulentas y acomodaticias”. Asimismo, señaló que ingresó al mencionado Ministerio con un cargo nominal de obrera, desempeñando funciones de empleada pública de hecho, como Secretaria II, Asistente de Asuntos Legales, Asistente Administrativo III, Asistente Administrativo VI, Analista de Personal y Analista de Personal II en la actualidad. Igualmente expresó que, tiene el cargo nominal de obrera, percibe su remuneración en virtud de esa condición a pesar de ser activa y tener antigüedad de 18 años en el Ministerio del Poder Popular para la Defensa y que de la ejecución de esas obligaciones públicas, no ha recibido sus diferencias salariales, aunado a que el transcurso de tiempo materializada en su antigüedad llenan las perspectivas para solicitar al ente público querellado, “un concurso de oposición o de credenciales sustraído ajustado a la constitucionalidad” como lo estatuye específicamente los artículos 144 y 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Manifestó la querellante que hasta los momentos no ha sido llamada a participar en un concurso de oposición con la transparencia irreversible adherida al principio de legalidad, le han negado de forma sistemática y reiterativa participar en el concurso de oposición con el fin de obtener un ascenso a un cargo dentro de la estructura del organigrama de la administración pública. Por su parte el organismo querellado en la oportunidad correspondiente dio contestación al recurso contencioso administrativo funcionarial y negó, rechazó y contradijo en todas y cada una de sus partes, los argumentos y pretensiones expuestas por la querellante. Afirmó respecto a la supuesta condición de empleada pública de hecho, que cuando un empleado ingresaba a la Administración Pública bajo el ámbito de la Ley de Carrera Administrativa mediante contrato, pasaba a ser un funcionario público sometido a esa ley, siempre que estuvieran presentes los elementos siguientes: a) que las tareas que desempeñara se correspondieran con un cargo clasificado como de carrera. b) que cumplieran horarios, recibiera remuneración u estuviera en similares condiciones de dependencia jerárquica al resto de los funcionarios regulares del ente de que se trate. c) que hubiera continuidad en la presentación en la prestación de servicio. No obstante en el presenta caso la querellante ingreso con el cargo nominal de obrera, por lo que no es aplicable el criterio de empleada pública de hecho. Igualmente indicó que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela prevé el ingreso a la Administración Pública mediante la realización de un concurso público y que de los recaudos presentados por la recurrente, se evidencia su condición de contratada. Aseveró que la ciudadana Marilys Analy González, pertenecía a la nómina de obrera del Ministerio recurrido, pues para la fecha en que se graduó de TSU, de conformidad con lo dispuesto en el articulo 35 de la Ley de Carrera Administrativa, por remisión expresa del artículo 122 de la Constitución de 1961, se exigía cumplir con el requisito del concurso público para ingresar a la carrera administrativa y no se desprende del expediente personal de la querellante que su ingreso haya obedecido a un concurso publico de conformidad con las previsiones constitucionales vigentes, lo cual es determinante para desvirtuar su condición de funcionaria de carrera. Por otra parte, adujo que la recurrente no demostró haber desempeñado dichos cargos en el Ministerio del Poder Popular para la Defensa, ya que fueron ejercidos de manera irregular y no apegado a la ley. Agregó que la administración no está en la obligación de aperturar concurso puesto que es una condición de disponibilidad de los cargos y de presupuesto en el Ministerio del Poder Popular para la Defensa; y que el ente querellado no ha dejado de actuar ajustado a derecho, ya que la ciudadana Marilys Analys González, es funcionaria activa del Ministerio del Poder Popular para la Defensa con un cargo nominal de obrera y así solicita sea declarado. II CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Se observa que el fondo de la presente controversia va dirigido a la apertura de un concurso público en virtud del nivel académico de la querellante, así como el pago de las diferencias salariales de los cargos administrativos ejercidos. En atención a los términos de la litis las partes aportaron los siguientes elementos probatorios: • Riela a los folios 14 y 15 del expediente Judicial, recibos de pago del año 2014 donde se evidencia la condición de obrera de la querellante. • Riela al folio 16 del expediente Judicial memorandun de fecha 14 de enero de 2014 dirigida a la auxiliar de servicios de oficina Marilys González, mediante el cual se le informa el estatus de su reclamo en la evaluación de eficiencia para el 1er semestre 2013. • Riela al folio 28 del expediente Judicial, Historial de Cargos desempeñados por la querellante en la Administración Pública. • Riela al folio 57 al 59 del expediente Judicial, constancia de certificación de funciones emanada del coronel Franklin Rodríguez Rosas, mediante el cual certifica las funciones desempeñadas por la querellante como Analista de Personal. • Riela al folio 76 del expediente Judicial, auto de fecha 26 de enero de 2012, emanado del Coronel Carlos Manamas, Coordinador del Área de Registro y Control, mediante la cual se le solicitó a la querellante gestionar la activación de un punto de red a fin de poder consultar y actualizar el RAPO, herramienta para analizar los movimientos del personal obrero. • Riela al folio 99 al 100 del expediente Judicial, constancia de certificación de funciones emanada del Teniente Coronel Dogali Martucci Morffe, mediante el cual certifica las funciones desempeñadas por la querellante como Asistente Administrativo. • Riela al folio 99 al 100 del expediente Judicial, constancia de certificación de funciones emanada del Teniente Coronel Dogali Martucci Morffe, mediante el cual certifica las funciones desempeñadas por la querellante como Asistente Administrativo. • Finalmente Riela al folio 103 del expediente Judicial, constancia certificación de funciones emanada del ciudadano Manyemil David Seidel Seidel Director de la División de Presupuesto del Circuito Judicial Penal Militar, mediante el cual certifica las funciones desempeñadas por la querellante como Asistente Administrativo V. Adminiculando los elementos probatorios aportados, este sentenciador establece que en efecto la ciudadana Marilys Analys González ingresó al Ministerio del Poder Popular para la Defensa en fecha primero (01) de abril de 1996, con el cargo de obrera, que desde entonces ha desempeñado diversas funciones en virtud de su cargo y otras funciones como Auxiliar de Servicios de Oficina. De lo anterior se concluye que la querellante desempeño durante todo su servicio un cargo como obrera; visto los términos en que ha quedado planteada la litis y fijado el thema decidendum, este Tribunal pasa a resolver haciendo las siguientes consideraciones: Se considera necesario traer a colación los aspectos que regularon las derogadas Ley de Carrera Administrativa y la Constitución de 1961, las cuales son vinculantes al caso que nos ocupa, así las leyes antes mencionadas establecieron formas irregulares de ingreso a la carrera administrativa de los funcionarios públicos al servicio de la Administración (Cfr. Funcionarios de hecho, funcionarios contratados), los cuales se les asimilaban y se le otorgaba la condición de funcionarios de carrera. En el presente caso, la querellante ingresó a prestar servicios en el Ministerio del Poder Popular para la defensa en fecha primero (01) de abril de 1996, antes de la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela del año 1999. Al respecto, los criterios jurisprudenciales han establecido que el ingreso de funcionarios de hecho y contratados en la administración pública antes de la entrada en vigencia del actual texto constitucional, que ejercieran funciones en similar jerarquía a los funcionarios públicos, se les consideraba como funcionarios de carrera. Sin embargo, lo anterior no aplica para los obreros, y tal condición es la que ostenta la hoy querellante. En este mismo orden de ideas, vale la pena recordar el criterio reiterado por las Cortes de lo Contencioso Administrativo sobre este punto, según el cual: “(…)en principio, los sujetos que se encuentran vinculados a la Administración Pública por medio de la figura del contrato de servicios, no tienen el carácter de funcionario público, ni le son aplicables las normas establecidas en la Ley de Carrera Administrativa; no obstante, la jurisprudencia ha delimitado las características que les son propias a los funcionarios de carrera y establece que la Administración debe recurrir a las figuras habituales del derecho funcionarial, es decir, concurso y nombramiento, para el ingreso de nuevos funcionarios; quedando entendido que el incumplimiento de los mecanismos señalados en la Ley de Carrera Administrativa, para su ingreso, es imputable a la Administración Pública y no al funcionario, pues es evidente que éste último carece de potestades para dar cumplimiento a tales mecanismos. (...) la sola existencia del contrato de prestación de servicio, no trae consigo la inaplicación de la Ley de Carrera Administrativa, ya que si al estudiar el contrato y las condiciones de trabajo, se llega a la conclusión de que entre el supuesto ‘contratado’ y la Administración, existe una verdadera relación de empleo público, ello implica la existencia de un nombramiento tácito. (...) bajo la figura de una relación contractual lo que hay realmente es una relación funcionarial permanente, y por consiguiente, la Administración de forma irregular, llegó a conferir al recurrente los derechos que dicha relación implica y que la Ley de Carrera Administrativa garantiza por encima de cualquier acuerdo que pretenda ignorarlos, pese a la irregularidad formal que presentó, el ingreso del accionante al organismo querellado, lo cual no puede serle imputable, en consecuencia estaba amparado por el derecho a la estabilidad (...)” (ver entre otras, sentencia de fecha 4 de junio de 1996, expediente N° 92-13146). De esta forma la doctrina y la jurisprudencia han expresado que, no puede excluirse el contratado de los efectos de la Ley de Carrera Administrativa, máxime cuando exista un nombramiento en el cual se establezca la naturaleza y objeto de su servicio; ocurra la continuidad en el desempeño del cargo mediante prórrogas del contrato; y, el desempeño de funciones en idénticas condiciones a las que rigen para los funcionarios al servicio del organismo de que se trate, tales como el horario, remuneración, relación jerárquica, entre otras. Así, el empleado que ingresaba a la Administración Pública bajo el ámbito de la Ley de Carrera Administrativa mediante contrato, pasaba a ser un funcionario público sometido a esa Ley, siempre que estuvieran presentes los elementos siguientes: a) que las tareas que desempeñara se correspondieran con un cargo clasificado como de carrera; b) que cumpliera horarios, recibiera remuneración y estuviera en similares condiciones de dependencia jerárquica al resto de los funcionarios regulares del ente de que se trate; y, c) que hubiera continuidad en la prestación de servicio. Con la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el régimen de los funcionarios públicos varió, al preverse los principios para el establecimiento de un Estatuto de la Función Pública más que para la Carrera Administrativa, disponiendo que dicho Estatuto regulara y determinara, además de lo previsto en la Constitución de 1961, las funciones y requisitos que deben cumplir los funcionarios públicos para ejercer sus cargos. De igual manera establece el artículo 146 de la vigente Carta Magna, que los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera, excepto aquellos de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados, los obreros a su servicio y los demás que determine la Ley que al efecto se dicte. Este aspecto del establecimiento de la carrera administrativa, tal y como se señala en la exposición de motivos de nuestra carta magna, “constituye un pilar necesario para sustentar el edificio de una Administración Pública moderna, dinámica y eficiente”. Asimismo previó el nuevo texto constitucional, que el ingreso de los funcionarios públicos a los cargos de carrera debe efectuarse mediante concurso público, los ascensos deben estar sometidos a método científicos basados en el sistema de méritos y los traslados, suspensiones y retiros, deben ser de conformidad con el desempeño de los funcionarios. Ahora bien, de un análisis comparativo de la Constitución de 1961 y la vigente, encontramos que ambas prevén la creación de un cuerpo normativo que regule todo lo concerniente al ingreso, ascenso, traslado, suspensión y retiro de los funcionarios públicos; sin embargo, en la nueva Constitución se consagra expresamente el ingreso a la carrera administrativa a través de concurso público, no pudiéndose acceder a ésta por designaciones o contrataciones que obvien el mecanismo de selección objetivo que invoca la constitución, ni se podrá adquirir estabilidad por el transcurso del tiempo en el ejercicio de algún cargo de carrera, es decir, sólo el concurso público dará acceso a la carrera administrativa y la consecuente estabilidad del funcionario en el desempeño de su cargo. Por otra parte, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela prevé que la permanencia del funcionario en la carrera administrativa debe estar relacionada con el resultado positivo de la evaluación que se efectúe en el desempeño del cargo. Tal evaluación deberá ser objetiva y periódica y de su resultado positivo dependerá la estabilidad en el cargo, sus ascensos y beneficios laborales; si, por el contrario, dicha evaluación es negativa, el funcionario deberá ser removido de la función pública. En este orden de ideas, cabe destacar que la exposición de motivos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela señala que los anteriores principios: “deben ser desarrollados por la vía legal de manera de restringir la discrecionalidad en la toma de decisiones relacionadas para poder optar a dichos concursos y así poder ascender en la carrera administrativa. Correlativo a ello deberá avanzarse hacia la conformación de instancias estatales que contribuyan a la formación y actualización permanente del funcionario público (…)”. Así, en armonía con el criterio antes mencionado se tiene que bajo el ámbito de las derogadas constitución de 1961 y la Ley de Carrera Administrativa, establecieron un régimen de protección a los funcionarios ingresados a la administración pública, mediante contrato o que ejercieran funciones de hecho, siempre que cumplieran ciertos requisitos. En el caso subjúdice y en el mismo orden de ideas con el criterio trascrito se establece que la condición de empleada de hecho supone haber ejercido funciones inherentes a empleado público, cumplir horario, recibir la remuneración correspondiente a la función publica desempeñada; y según se desprende del expediente administrativo, el ingreso de la querellante al Ministerio del Poder Popular para la Defensa, fue con un cargo nominal de obrera, desempeñando las funciones inherentes a su cargo, posteriormente ejerció como auxiliar de oficina, debe significarse entonces que no existen suficientes elementos probatorios que demuestren la plena condición de los cargos desempeñados como: Secretaria II, Asistente de Asuntos Legales, Asistente Administrativo III, Asistente Administrativo IV, Analista de Personal I y Analista de Personal II, por lo que mal podría pretender la querellante que se le reconozca la condición de funcionaria de hecho en virtud de unas funciones desempeñadas como auxiliar de servicios de oficina. Así se declara. La querellante solicita se tome en cuenta su experiencia y sus estudios para ingresar como empleada pública. Ahora bien, la apertura de concursos públicos está supeditada a los distintos cargos disponibles en el Organismo al cual se quiere ascender, no es de la obligación de estos aperturar concursos, sin la disponibilidad y presupuestos necesarios. Al respecto, se evidencia del expediente administrativo la experiencia de la querellante y sus conocimientos sobre las funciones ejercidas como auxiliar de servicios de oficina y sobre temas administrativos, en virtud de su antigüedad y estudios realizados. Al haber disponibilidad en los cargos dentro del organigrama del referido organismo, podrá aspirar a un cargo dentro de la misma, previa verificación de los requisitos exigidos en la ley para el cargo al que concurse. Así se establece. Asimismo, el querellante adujo que durante los 16 años que lleva prestando servicios como empleada de hecho en el Ministerio del Poder Popular para la Defensa, no ha percibido las diferencias salariales por los cargos que desempeñó como Secretaria II, Asistente de Asuntos Legales, Asistente Administrativo III, Asistente Administrativo IV, Analista de Personal I y Analista de Personal II. Por su parte la representación judicial del órgano querellado, arguyó que la querellante no demostró haber ejercido dichos cargos en el Ministerio del Poder Popular para la Defensa ya que fueron ejercidos de manera irregular y no apegado a la ley. Este Juzgador evidencia que, se desprende del expediente administrativo, distintas constancias de trabajo en las cuales se evidencia que la querellante se desempeñaba como auxiliar de servicios de oficina, solo consta en el mismo constancia de certificación de funciones de los cargos que presuntamente desempeñó. Este Tribunal significa, que no hay el acervo probatorio suficiente para demostrar que los cargos de Secretaria II, Asistente de Asuntos Legales, Asistente Administrativo III, Asistente Administrativo IV, Analista de Personal I y Analista de Personal II, hayan sido ejercidos por la querellante, así como tampoco señala las diferencias salariales de los cargos que a su decir desempeñó, de esta forma, lo que se constata del referido expediente son cargos ejercidos como auxiliar de servicios de oficina. Así se declara. En relación a lo antes expuestos y siendo así lo procedente en Derecho y en Justicia es declarar SIN LUGAR la presente querella y Así se decide. III DECISIÓN En mérito de lo anterior este Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara SIN LUGAR la Querella interpuesta por el abogado Efraín J. Sánchez B., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 33.908, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana MARILYS ANALY GONZALEZ, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-3.171.935, contra el MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA DEFENSA. Publíquese, regístrese y notifíquese al Procurador General de la República. Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con Sede en Caracas, a los treinta (30) días del mes de marzo del año dos mil dieciséis (2016). Años 205° de la Independencia y 157° de la Federación.- EL JUEZ TEMPORAL, VICTOR DIAZ SALAS. LA SECRETARIA TEMPORAL., JOSELYN FERNANDEZ. En esta misma fecha, siendo las once ante meridiem (11:00 a.m.), se publicó y registró la anterior sentencia, bajo el Nro. ******** LA SECRETARIA TEMPORAL, JOSELYN FERNANDEZ. Exp. 2601-14/VDS/JF/as-.