REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Noveno (9º) Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 16 de marzo de 2016.

205º y 157º

PARTE ACTORA: MARTA CECILIA ZULUAGA AGUIRRE, venezolana, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nº V-17.145.759.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: NERGAN A. PÉREZ BORJAS y ROSA YSELA GONZÁLEZ EVORA, abogados en ejercicio, Inpreabogado Nos. 58.697 y 55.912, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: VENEZOLANA DE CONTROL INTERMODAL, VECONINTER, C. A., inscrita en el Registro Mercantil Primero del Distrito Capital y Estado Miranda, el 21 de diciembre de 1988, bajo el Nº 76, Tomo 87-A Pro; modificados mediante acta de asamblea general extraordinaria de accionistas, inscrita por ante ese mismo Registro Mercantil, el 11 de mayo de 2012, bajo el Nº 21, tomo 81-A.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: JUAN CARLOS PRÓ-RISQUEZ, VÍCTOR ALBERTO DURÁN NEGRETE, ESTHER CECILIA BLONDET SERFATY, EIRYS DEL VALLE MATA MARCANO, YANET CRISTINA AGUIAR DA SILVA, LARISSA ELENA CHACÍN JIMÉNEZ, VALENTINA ALBARRÁN LUTTINGER, MARIA PATRICIA JIMÉNEZ GARCÍA, YEOSHUA BOGRAD LAMBERTI y RODNY VALBUENA TOBA, abogados en ejercicio, Inpreabogado Nos. 41.184, 51.163, 70.731, 76.526, 76.888, 119.736, 178.146, 198.656 y 216.996, respectivamente.

MOTIVO: Prestaciones sociales y otros conceptos laborales.

Vistos: Estos autos.

Conoce este Juzgado Superior de las apelaciones interpuestas en fecha 12 de enero de 2016, por los abogados ROSA GONZÁLEZ y RODNY VALBUENA, en su condición de apoderados judiciales de la parte actora y demandada, respectivamente, contra la sentencia de fecha 8 de enero de 2016 dictada por el Juzgado Décimo Cuarto (14°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, oídas en ambos efectos el 20 de enero de 2016.

El expediente fue distribuido el 27 de enero de 2016; el 3 de febrero de 2016, se dio por recibido; el 12 de febrero de 2016, se fijó la oportunidad para la celebración de la audiencia oral para el día 2 de marzo de 2016 a las 11:00 a. m.; se difirió la oportunidad para dictar el dispositivo para el 9 de marzo de 2016 a las 3:00 p. m.
Celebrada la audiencia oral y dictado el dispositivo del fallo, este Tribunal pasa a publicar la decisión en forma íntegra.

CAPITULO I
ALEGATOS DE LAS PARTES

Alega la demandante que prestó servicios a tiempo indeterminado, personal, subordinada e ininterrumpidamente para VENEZOLANA DE CONTROL INTERMODAL, VECONINTER, C. A., desempeñando el cargo de ejecutiva de cobranza externa desde su oficina personal, lo cual requería una dedicación exclusiva y una jornada completa de trabajo; que la demandada alegó la presunta vigencia y existencia de una relación profesional independiente, que se extendió desde el primero 1º de mayo de 2008 hasta el 5 de julio de 2014; que desde el 6 de julio de 2014, le fue solicitada la firma de un contrato de trabajo a tiempo indeterminado con el objetivo de desconocer el tiempo real de prestación de servicio continua y permanente de naturaleza laboral desde el 1º de mayo de 2008 hasta el 1º de septiembre de 2014.

Que tuvo una jornada de 8 horas diarias de lunes a viernes de 8:00 a. m. a 12:00 m. y de 1:00 p. m. a 5:00 p. m., con sábados y domingos libres; que percibía el pago de comisiones, de acuerdo a los pagos realizados por los clientes, mediante depósitos o transferencias bancarias, en cuanto a los pagos recibidos por medio de cheque bancario, se gestionaban por medio de tesorería y “por puerto” a través de los pagos efectuados por los clientes, tramitadores o agentes aduanales en las taquillas de la sociedad mercantil demandada, ubicada en los diferentes puertos a nivel nacional; que de los pagos recibidos por oficina y los percibidos por puertos, la demandante recibía un porcentaje variable de acuerdo a la clasificación del cliente y a la línea naviera a la cual le prestó el servicio de facturación y cobranza; que para recibir el pago continuo y permanente de sus comisiones, debía emitir facturas personales por servicio prestado todos los meses desde mayo de 2008 hasta julio de 2014, siendo que desde el 6 de julio de 2014 suscribieron un contrato de naturaleza laboral, donde la demandada le asignó un salario mensual básico de Bs. 4.251,40, más beneficio de alimentación por Bs.1.905,00, más un bono especial de alimentación por Bs. 2000,00 y un plan de incentivo de cobranza, remuneración que en sus alegaciones desmejoró considerablemente sus ingresos mensuales, siendo que en razón de esta merma se retiró justificadamente el 1º de septiembre de 2014, con un tiempo efectivo de 6 años y cuatro 4 meses.

Demanda: Sábados, domingos y días feriados Bs. 349.869, 78; Prestación de antigüedad Bs.190.738, 34; Diferencia de vacaciones y sábados, domingos y feriados en vacaciones Bs. 33.616,16; Diferencia de bono vacacional Bs. 7.379, 36; Intereses sobre prestaciones sociales Bs. 63.263,20; Diferencia de utilidades Bs. 95.343,58; y la indemnización por retiro justificado Bs.190.738,34; intereses de mora e indexación.

La parte demandada en la contestación a la demanda alegó como punto previo la falta de cualidad activa de la demandante para sostener la demanda en el período comprendido entre el 1º de mayo de 2008 y el 5 de julio de 2014, toda vez que en ese lapso la demandante no tenía la condición de trabajador para pretender el pago de conceptos de naturaleza laboral, pues, la relación que pudo existir entre ellos fue únicamente una vinculación jurídica de carácter mercantil y/o civil, en razón de las gestiones de cobranza que a favor de la sociedad mercantil demandada realizaba; alegó la falta de cualidad pasiva de la accionada para ser demandada como patrono por cuanto, en el periodo señalado no existió una relación jurídica de naturaleza laboral.

Admitió que desde 6 de julio de 2014 hasta el 1º de septiembre de 2014, existió una relación jurídica de naturaleza laboral, que se inició en razón de la firma de un contrato laboral; negó, rechazo y contradijo la existencia de una relación laboral desde el 1º de mayo de 2008 hasta el 1º de septiembre de 2014, por 6 años y 4 meses y que se deba concepto laboral alguno; alegó que desde el 1º de mayo de 2008 y el 5 de julio de 2014, existió una relación de carácter mercantil y/o civil, a través de la prestación del servicio de cobranza externa, ya que la prestación de ese servicio se efectuaba fuera de la sede de la empresa, sin ningún tipo de supervisión, con sus propios elementos, personal y demás medios necesarios y desde su oficina personal; celebró contratos de comisión mercantil y servicios profesionales desde el 1º de mayo de 2008 hasta el 5 de julio de 2014; la demandante era una comerciante, lo que se demuestra por la constitución de una firma personal; y fue desde el 6 de julio de 2014, que se suscribió un contrato de naturaleza laboral entre las partes.

Negó, rechazó y contradijo que sea responsable de las obligaciones asumidas con la demandante por haber mantenido una relación de naturaleza laboral a tiempo indeterminado desde el 1º de mayo de 2008 hasta el 5 de julio de 2014 y que con la celebración de un contrato de naturaleza laboral a tiempo indeterminado el 6 de julio de 2014 se hubiere pretendido ocultar una supuesta relación laboral subordinada, con prestación de servicio continua y permanente, ya que este contrato fue suscrito de forma voluntaria por las partes, asumiendo la ejecución de servicios distintos a los prestados hasta el 5 de julio de 2014.

Negó, rechazó y contradijo que haya ejercido el cargo de ejecutiva de cobranza externa, bajo subordinación, que haya ejecutado las funciones que desarrolla extensamente en el libelo, que en razón de esa función obtuviera de manera periódica y constante un ingreso mensual variable desde mayo de 2008 al 5 de julio de 2014 que estuviere constituido por comisiones y por un salario variable mensual por comisión, que dicho pago se efectuara en razón de la exigencia de facturas por parte de la demandada, cuando lo cierto es que la demandada mantenía una relación de carácter mercantil y/o civil con la accionante, por lo que percibía honorarios profesionales por la prestación de sus servicios, servicios que eran realizados desde su oficina personal.

Negó que en razón de la suscripción del contrato de trabajo el 5 de julio de 2014, se hubiere asignado un salario fijo mensual de Bs. 4.251,40, beneficio de alimentación por Bs. 1.905,00, un bono especial de alimentación por Bs. 2.000,00 y un plan de incentivo de cobranzas, que hubiesen desmejorado sus ingresos mensuales desde ese momento y que ello diere lugar al retiro justificado en fecha 1º de septiembre de 2014; que estuviese sometida a una jornada laboral de 8 horas diarias de lunes a viernes de 8:00 a. m. a 12:00 m. y de 1:00 p. m. a 5:00 p. m., con sábados y domingos como días de descanso; negó los conceptos y cantidades demandadas, que deba indemnización por retiro justificado, pues, no hubo desmejoras y el 1º de septiembre de 2014 renunció poniendo fin a la relación laboral; alegó que fundamenta las diferencias en base a un salario inexistente, cuando se desprende de los recibos de pago aceptados por ambas partes que el trabajador devengaba un salario básico diario de Bs. 308,75, el cual se encuentra tabulado en la convención colectiva del trabajo vigente al momento de la contratación.

En la audiencia de juicio la demandante manifestó que el objeto de la demanda interpuesta versa sobre la reclamación de prestaciones sociales y otros conceptos laborales, toda vez que la demandante prestó servicios para la demandada desde el 1º de mayo de 2008 hasta el 1º de septiembre de 2014, que como ejecutiva de cobranza externa, que sus funciones estaban consistían en la gestión de cobranzas de las facturas causadas a favor de la empresa por la prestación efectuada a los clientes que se encontraban en estado de morosidad, efectuaba avisos de cobranza, llamadas telefónicas para la efectiva cobranza, visitas a las navieras, entre otras funciones; que la jornada era diurna de lunes a viernes, de 8 horas y que era controlada a través de un modulo de cobranza, es decir, un software que por medio de internet controlaba la gestión efectuada por las ejecutivas de cobranza externa, debía realizar 20 gestiones diarias y su salario era variable por comisiones; el 6 de julio de 2014 se le hizo firmar un contrato de trabajo, pretendiendo ocultar la relación laboral en virtud del cual se le ofreció un salario mínimo, más las comisiones de cobranza y el beneficio de alimentación; al final de mes recibió un salario mínimo, más los beneficios básicos acordados, en virtud de ello el día 13 de agosto de 2014 manifestó su inconformidad por la desmejora sufrida en la remuneración obtenida, ya que no le pagaron las comisiones acordadas, en virtud de lo cual le indicaron que para generar comisiones debía realizar 60 gestiones diarias, que era imposible ejecutar; el 18 de agosto de 2014 recibió correo electrónico proveniente de la Gerente de Cobraza, en la que se le señala que su queja sería manifestada por ante Recursos Humanos, sin recibir respuesta, por lo que el 1º de septiembre se retiró justificadamente.

La demandada señaló que la demanda versa sobre reclamos de un conjunto de conceptos laborales, supuestamente generados desde el 1º de mayo de 2008 al 1º de septiembre de 2014, pese a que durante la vigencia de la relación con la demandante existieron dos tipos de relaciones, una de naturaleza mercantil y otra de naturaleza laboral, se pretende demandar la continuidad cuando se refiere a contratos distintos; existe falta de cualidad, toda vez que entre la demandada y la accionante existió una relación netamente de carácter mercantil, es decir, un contrato de gestión de naturaleza mercantil, utilizando para el desarrollo de sus funciones un conjunto de herramientas particulares, la actora reconoció que prestó sus servicios desde su oficina comercial y con su herramientas, durante la vigencia de la relación de naturaleza mercantil no estuvieron presentes los elementos de la prestación de trabajo, no hubo subordinación, ni sometimiento a algún tipo de horario; durante la vigencia de la relación mercantil se le asignaban veinte 20 gestiones diarias, que debían ser realizadas externamente, cuando ingresó a trabajar era analista de cobranza I, cargo que debía desempeñar desde la sede de la empresa; el lugar de prestación del servicio durante la vigencia de la relación mercantil fue la oficina personal, al ser de naturaleza mercantil no existían los elementos de la relación laboral, si se aplica el test de laboralidad, los ingresos percibos por la accionante eran superiores al salario mínimo vigente para el momento; posteriormente se le hizo una oferta de carácter laboral, en la que se acordó el pago de salario, comisiones y demás conceptos laborales, mas bono de alimentación y H.C.M, en este caso, bajo subordinación, existieron dos tipos de relaciones una mercantil, pagado por comisiones desde 1º de mayo 2008 al 5 de julio 2014 y en lo subsiguiente, fue de carácter laboral hasta el 1º de septiembre de 2014 fecha en la que se separó de sus funciones; en el contrato se exigía un mínimo de 60 gestiones diarias, realizadas por medio de llamadas, correos electrónico, etc., gestiones que eran exigidas a todos los trabajadores que desempeñaban este cargo; en el supuesto de que se considere que hubo relación laboral, a la fecha de la terminación laboral alegada como retiro justificado, desde el momento en el que hay un cambio de condiciones, es decir, el 6 de julio de 2014, al momento que alega el retiro justificado, transcurrió el lapso de caducidad establecido en la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, por lo que es improcedente la indemnización; de considerarse que hubo una tercerización, el pago de los conceptos se efectuó como una liberalidad, en tal caso el monto pagado debe ser compensado con los montos considerados procedentes; negó que desde 1º de mayo de 2008 hasta el 5 de julio de 2014 haya expido una relación laboral.

CAPÍTULO II
LÍMITES DE LA CONTROVERSIA

La sentencia de Primera Instancia declaró sin lugar la falta de cualidad alegada por la demandada y parcialmente con lugar la demanda.
En la audiencia de alzada la parte actora circunscribió el objeto de su apelación alegando que: 1) La demandante recibía un pago por comisiones y el servicio se prestaba de lunes a viernes, los sábados, domingos y feriados nunca fueron pagados y se declaró improcedente, si la empresa no pagó esos conceptos los tiene que pagar, como lo han sostenido las sentencias de estos Tribunales Laborales; 2) El motivo de terminación de la relación de trabajo en el mes de septiembre de 2014, estamos alegando un retiro justificado porque fue desmejorada en sus condiciones de trabajo el 6 de julio de 2014, le dijeron tienes dos opciones, o sigues o vamos a un contrato de trabajo que suscribió, allí se planteó que iba a devengar un salario fijo más unos incentivos, ese es el meollo, esos incentivos no fueron percibidos, nos dimos cuenta el 30 de julio de 2014 cuando hace el primer cobro y comenzamos a esperar que la empresa pagara los incentivos, el 13 de agosto presentó una carta que no fue valorada, en ese interín le pagaron vacaciones y utilidades de unos periodos, tampoco valora la prueba de informes del Banco Mercantil cuando la accionada reconoció esos pagos; con esas condiciones pidió que le aclararan la situación, la empresa no le dio respuesta, las personas están de vacaciones, el 1º de septiembre se percató que sólo le pagaron el salario fijo y no los incentivos, no se dejaron de pasar 30 días porque quedó una expectativa ante el reclamo del 13 de agosto, nunca hubo aceptación de esa situación, por ello terminó por un retiro justificado; 3) El salario para el pago de las vacaciones del año 2008, porque la empresa reconoció las de 2011, mandó a pagar con el último salario y debió hacerse es en función del salario promedio; y 4) Hubo errónea valoración de la prueba e incongruencia negativa, no se ajustó a lo alegado y probado, se violó la irrenunciabilidad e intangibilidad de los derechos de los trabajadores, independientemente de los 30 días, no se puede circunscribir a 30 días, tuvo conocimiento el 30 de julio, manifestó la desmejora el 13 de agosto de 2014, señaló la sentencia que no hubo desmejora porque no hubo relación laboral, cuando sí hubo, es fundamental valorar la prueba pues no se aplicó la consecuencia legal por la no exhibición de la documental marcada “E”.

La parte demandada delimitó el objeto de la apelación alegando: hubo 2 tipos de relación, no existe vínculo de tipo laboral entre las partes con anterioridad al contrato de trabajo suscrito en fecha 6 de julio de 2014, no hay ajenidad ni dependencia, ni subordinación, la accionante trabajaba desde sus oficinas personales, sin horario, carnet ni uniforme, devengaba honorarios profesionales, ingresos muy por encima de los que hacían la misma función y trabajaban internamente en el departamento de cobranzas, que cobraba en base a las cobranzas que efectuaba, no hubo reclamos de tipo laboral entre el 2008 y el 2014; que la carga de la prueba estuvo en manos de la empresa y se demostró con las documentales “A” y “B” (contratos) la ausencia de relación laboral, no había exclusividad, los testigos también así lo señalaron, de la declaración de parte existen una serie de confesiones de la actora e hicieron plena prueba en su contra, la sentencia al analizar el test de laboralidad sólo hace mención a lo que le beneficia a la actora pero deja afuera otros puntos importantes, por ejemplo ella reconoce que hacía pagos por medio de facturas, que nunca tomó vacaciones, tenía acceso a un descanso notificado previamente, que las gestiones las hacía desde su casa y con sus propias herramientas, hay una gran cantidad de elementos que no fueron analizados, la juez aplicó unas máximas de experiencia (necesidad de traslado continuo en virtud de las funciones desempeñadas) que no le estaban dadas pues la actora ni siquiera lo alegó y en su libelo señaló que trabajaba desde su casa, hubo muchas omisiones en el test de laboralidad que deben complementarse con los testigo y la declaración de parte; que hubo unos montos que se pagaron con anterioridad al 2014 que fueron una liberalidad y en caso de considerarse que hubo una relación de trabajo deben compensarse; que durante el tiempo que sí es reconocido que hubo una relación laboral no se le liquidó por concepto de prestaciones sociales.

Ante las preguntas formuladas por el Tribunal para puntualizar el objeto de las apelaciones, específicamente se le preguntó a la PARTE DEMANDADA: si se alegan los contratos “A” y “B” como prueba de que no fue laboral, uno es de fecha julio 2011 y el otro febrero 2014, si la relación que se alega mercantil es desde el 2008 cómo es que el contrato con el que se pretende desvirtuar que era laboral es del año 2011, señalando que al principio hubo una informalidad en la prestación del servicio pero que siempre se prestó en las mismas condiciones de carácter mercantil, que se pagó una liberalidad aún cuando la relación era mercantil, liberalidad que surge a raíz de una confusión que se generó con la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras y las normas sobre tercerización donde se le hizo consultas al Ministerio del Trabajo y se les sugirió que a todo evento hicieran un pago de manera graciosa y en el eventual caso de vincularlo laboralmente pudieran compensarlo. PARTE ACTORA: ¿la trabajadora no cumplía un horario? Sí, pero que trabajaba desde su casa, que generalmente las empresas de cobranzas trabajan desde las 8:00 am a 12:00 pm y luego de 2:00 pm a 5:00 pm, ¿Cómo se desempeñaba la labor? Que los contratos mercantiles lo establecen, que las metas eran 20 gestiones diarias, entre esas metas estaba gestionar por teléfono, por avisos de cobro, trasladarse al puerto o a las oficinas de las empresas o usuarios de los módulos intermodal, se encargaba de gestionar las cobranzas de las facturas morosas, que hacia muchas actividades que no siempre eran desde su oficina, que su oficina era su casa, que utilizaba sus propias herramientas, que llevaba un control, que le enviaban por correo la lista de clientes que debía gestionar la cobranza, que se debía trasladar a donde estaban los clientes y luego se reportaba mediante correo o vía telefónica con VECONINTER, donde debía buscar los cheques de esa cobranza, donde ella los registraba en el módulo de control, era un control mensual, constante, incluso diario, que debía registrar el pago de la cobranza y luego emitía el listado de todo lo que había cobrado y en base a eso eran las comisiones, que eso lo reflejan los correos, facturas, que era periódico y constante, ¿Quién la controlaba? El módulo de cobranza, que ingresaba en el módulo durante la jornada ordinaria, que desde las 8:00 am debía empezar a trabajar porque era una gestión de metas, y cuando se tienen unas metas hay que cumplirlas, porque si no las comisiones van a mermar, que se pudo demostrar que hubo exclusividad, que no tenía tiempo para realizar diligencias personales, por eso cuando firma el contrato, le aumentan las metas a 60 gestiones que son imposible de cumplir y le merman su salario a un salario mínimo y es cuando se queja, que la trabajadora sintió un despido indirecto, por ello realizo una carta de despido injustificado, ¿Cuándo ella iba al médico o necesitaba realizar alguna diligencia personal, cómo hacía? lo solicitaba por correo y una vez otorgado ese permiso podía ausentarse, ¿no disfrutaba de vacaciones? Podía solicitar una semana libre, que durante esos días no la monitoreaban y durante esos días no generaba, que por eso no tomaba semanas de descanso porque le afectaba en sus ingresos, que nunca le dieron unas vacaciones legales, que siempre presto el mismo servicio de ejecutiva de cobranza externa, ¿Por qué ella se consideraba trabajadora? ninguno de los clientes son personales, que había una exclusividad para esa empresa, había una prestación de servicio continua y permanente, existió una subordinación total, ¿Hizo reclamos de carácter laboral antes de firmar el contrato en 2014? No, por temor a represalias, que cuando cambiaron las tasas, que ellos trabajaban con el dólar a 4,30, que es una especie de reaseguros contra las cargas que vienen de los containers, que si no es descargada en el momento pactado ese tiempo que permanece allí esa morosidad cargar ese tipo de cobranza, es la principal función de la empresa, cuando liberaron las tres tasas de cambio, es cuando deciden suscribir los contratos, que antes era solo comisiones, y luego de haber firmado el contrato se establece una porción fija del salario, ¿A qué se dedica la empresa? Es una empresa que le presta servicios a empresas navieras, ¿Qué servicios? Servicios de cobranzas, ¿Diferencias entre trabajadores que trabajan internamente de lo que trabajan externamente? El cumplimiento de horario, en la relación mercantil no hay horarios y en el otro si, para los internos era vital la presencia física, utilizan uniformes, beneficios HCM, la manera en que se presta el servicio, los internos cubren 60 gestiones no 60 visitas, que en su mayoría son llamadas, los externos solo tienen acceso al registro de información, no era un GPS, el acceso al sistema era muy restringido, el salario era muy distinto, los internos no tienen comisiones, los externo si, PARTE ACTORA: que cuando la trabajadora suscribe el contrato, en el mismo se establecía el incentivo de cobranza, que es lo mismo a las comisiones, y que iba a prestar sus servicios de la misma manera.

Las partes tuvieron derecho a realizar las observaciones que estimaron pertinentes en relación al objeto de cada una de las apelaciones de su contraria.

En consecuencia, de acuerdo a los términos en que fue planteada la controversia, aceptada la prestación de servicio pero calificada como de naturaleza no laboral, como de carácter mercantil desde el 1º de mayo de 2008 hasta el 5 de julio de 2014 y laboral desde el 6 de julio de 2015 hasta el 1º de septiembre de 2014, nace a favor de la demandante la presunción de laboralidad contenida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo y 53 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, tomando en cuenta que el período en el que se desarrolló la relación abarca ambas leyes, según las cuales se presume la existencia de una relación laboral entre quien presta un servicio y quien lo recibe, debiendo la demandada destruir la presunción de laboralidad para lograr la procedencia de su excepción impeditiva. Así se establece.

CAPITULO III
DE LAS PRUEBAS APORTADAS AL PROCESO

PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE ACTORA:

A los folios 24 y 25, instrumento poder que se aprecia y acredita la representación de los apoderados de la parte actora; según el escrito de promoción de pruebas cursante a los folios 59 al 59 de la pieza principal, promovió:

Marcados “1” al “20” y del “25” al “86” cursantes a los folios 3 al 22 y del 27 al 88 del cuaderno de recaudos Nº 1, original de facturas de pago correspondientes a los años 2008 al 2014, emitidas por Marta Zuluaga, que se aprecian conforme a los artículo 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de las cuales se desprende que fueron emitidas de contado por MARTA ZULUAGA, Rif. Nº V-17145759-5, N° Control y N° de facturación correlativas a la sociedad mercantil VENEZOLANA DE CONTROL INTERMODAL, VECONINTER, C. A., por concepto de gestión de cobranza, desde julio de 2008 hasta julio de 2014, en las cuales se evidencia que se retenía el 12% por concepto de Impuesto al Valor Agregado (IVA) sobre las cantidad pagada por el servicio.

Marcadas “21” al “24”, “27” al “30”, “42”, “43”, “63”, “64” y del “87” al “126” cursante a los folios 22 al 25, 28 al 31, 43, 44, 64 y 65, 88 al 127, facturas emitidas por la ciudadana Marta Zuluaga, que se desechan conforme a los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por estar vacías, sin información y con la nota “ANULADAS”.

Marcado “B”, folios 129 al 136 y sus vueltos del cuaderno de recaudos Nº 1, comunicación de fecha 3 de julio de 2014, emanada de la Gerencia de Recurso Humanos de VECONINTER, dirigida a la ciudadana Marta Zuloaga, contrato de trabajo, contrato de confidencialidad, comunicación de fecha 6 de julio de 2014, que se aprecian conforme a los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de las cuales se desprende que la demandada en fecha 3 de julio de 2014, formalizó propuesta de empleo y condiciones de contratación a la ciudadana Marta Zuloaga y le comunicó la propuesta del cargo como Analista de Cobranzas I y los beneficios a percibir: sueldo básico Bs. 4.251,40, beneficio legal de alimentación Bs.1.905,00, bonificación especial de alimentación Bs. 2.000,00 incentivos de cobranza según las metas cumplidas al mes; participación del 15% de las utilidades liquidas, caja de ahorro, abonos de prestaciones sociales conforme al artículo 142 Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, garantizando la apertura del fideicomiso, evaluación de desempeño, póliza colectiva por muerte y gastos funerarios pólizas de salud a través de seguros mercantil u otras compañías; de la comunicación de fecha 6 de julio de 2014, consta que la ciudadana Marta Zuloaga, dirigió comunicación a la demandada donde señaló que recibió propuesta laboral donde se le invita a ingresar a la empresa como analista de cobranzas I, e igualmente manifestó su interés con la finalidad de que consideren de que la prestación de los servicios fuesen prestados desde su domicilio en razón de que la gestión de cobranzas pueden ser realizadas, vía remota, mediante la conexión al modulo de cobranzas, asimismo consta contrato de trabajo suscrito entre las partes en el 6 de julio de 2014, donde consta; cláusula primera, que el la demandante convino en prestar servicios personales subordinados para la demandada como ANALISTA DE COBRANZAS I, para llevar a cabo, cumplir y/o ejecutar las tareas, trabajos y/o actividades inherentes al área, cuyas funcionas eran gestionar a todos los consignatarios con deudas activas de la cartera asignada, realizar un mínimo de 60 gestiones diarias y 1.200 por mes a los consignatarios asignados en su cartera, desde el 6 de julio de 2014, a tiempo indeterminado, desde su domicilio, de acuerdo a una jornada de lunes a viernes de 8:00 a. m. a 5:00 p.m., debiendo asistir a la sede de la demandada un mínimo de 2 veces al mes, o en el momento en que su Supervisor inmediato así lo requiriera, a fin de dar seguimiento a las gestiones de cobranza ejecutadas conforme al contrato; la remuneración pactada fue de Bs. 4.251,40 mensuales, como sueldo básico mensual, así como el resto de los beneficios previstos en la legislación laboral, a saber: incentivos de cobranza, utilidades, vacaciones, bono vacacional, prestaciones sociales y los intereses que ella generen así como el cumplimiento del régimen del seguro social obligatorio correspondiente, todo ello en los limites y condiciones previstas en la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras; consta contrato de confidencialidad, constancia de registro del trabajador por ante la Dirección General de Afiliación y Prestación de Dinero, inscrita por ante el I.V.S.S a partir del 6 de julio de 2014, devengado un salario mensual de referencia de Bs. 981,09.

Marcado “C”, cursante a los folios 137 al 140 cuaderno de recaudos N° 1, correos electrónicos emitidos por Nomina@Veconinter.Com.Ve, el fecha 30 de julio de 2014, mediante el cual anexó y envió recibos de pago correspondiente a la nómina, a nombre de la ciudadana Marta Zuluaga, correspondiente a los meses de julio, agosto 2014, documentales que fueron objeto de informe pericial donde se desprende en el acta levanta por el experto que el mencionado correo se pudo constatar su existencia y no pudieron verificarse los correos enviados y promovidos, más sin embargo en el dictamen pericial el experto señaló que se pudo comprobar la veracidad del correo electrónico Nomina@Veconinter.Com.Ve, por lo que existe una contradicción entre el acta y la experticia, no obstante, a pesar de que el correo electrónico fue desconocido por la parte demandada, los recibos de pago correspondientes a los periodos 16 al 31 de julio de 2014 y 1º al 30 de agosto de 2014, fueron promovidos por la parte demandada a los folios 26 al 28 del cuaderno de recaudos N° 2, en vista de lo cual se les confiere valor probatorio de conformidad con los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Marcado “D”, folios 141 cuaderno de recaudos Nº 1, impresión de correo electrónico donde se remitió “soporte de pago de vacaciones y utilidades pendientes”, que se desechan del proceso en vista de haber sido impugnados y que el informe pericial emanado de SUCERTE, concluyó que con respecto a las cuentas de correo no pudo acceder a los correos electrónicos que constan en dichas copias fotostáticas, entre ellos, mzuluaga@veconinter.com.ve y del acta del 23 de octubre de 2015, señaló que no se pudo obtener la informaron requerida de las cuentas.

Marcada “140” folio 147 correo electrónico facosta@veconinter.com.ve, que es concatenado con el acta levanta en fecha 23 de octubre de 2015 por el experto designado donde dejó constancia que se tuvo acceso al correo electrónico 140 de fecha 31 julio de 2014 a las 4:20 p. m., no obstante, si bien el experto designado en sus conclusiones señaló que no pudo acceder al mismo, existe contradicción entre lo expuesto y analizado por el experto, en la audiencia oral de juicio la parte demandada reconoció haber cancelado a la demandante la cantidad de Bs. 113.483,44 como una liberalidad del patrono, aunado a ello que de la prueba de informes emanada del Banco Mercantil, folio 185 pieza principal, consta el pago el 31 de julio de 2014 de Bs. 113.483,44.

Marcados “E”, “G”, “H”, folios 143, 164 y del 164 al 195 cuaderno de recaudos Nº 1, impresos de correos electrónicos, que se desechan por haber sido impugnados por la parte demandada.

Marcado “163” folio 165 fue analizado mediante la experticia consignada por el experto, pero, nada aporta al proceso, motivo por el cual se desecha.

Marcada “F” folio 143 comunicación de fecha 13 agosto de 2014, emanada de la parte actora, que se aprecia por estar recibida por la demandada en la misma fecha, en la cual manifestó su preocupación por la “sustancial disminución” de sus ingresos con el pago de Bs. 3.471,11 correspondiente al mes de julio de 2014; y que las metas fijadas para lograr el cobro de los incentivos son prácticamente incumplibles, lo que implica que el ingreso se limite al sueldo mínimo, menos los descuentos de ley; que ve con asombro que en el contrato le exigían 60 gestiones diarias cuando desde hace 6 años le exigían 20 gestiones diarias; agradeció revisar el sueldo básico y las metas para el logro de los incentivos.

Promovió la exhibición de las documentales marcadas “1” al “26” correspondientes a las facturas de pago correspondientes a los años 2008 al 2014, emitidas por Marta Zuloaga, que no fueron exhibidas en la audiencia de juicio, en vista de que fueron consignados por la demandada; y a partir del 6 de julio de 2014, sí se encuentran recibos de pago dado que a partir de esa fecha existió una relación laboral; visto el reconocimiento de las documentales se tornó inoficiosa la exhibición.

De la documental marcada “141” folio 142, no fue exhibida, lo que equivale a que debe tenerse como cierto el documento, es decir, que fue una comunicación emitida el 13 de agosto de 2014, por la actora a la demandada, no así que los hechos referidos en ella como que se materializó una desmejora, son ciertos, pues, ello es objeto del juicio.

De la documental marcada “F” “143” y “144” comunicación de fecha 1º de septiembre de 2014 y cuadro de relación de ingresos, mediante la cual la demandante manifestó su decisión de dar por terminada la relación laboral entre las partes alegando causas de retiro justificado, se tiene como cierto que en esa fecha pasó esa comunicación con ese contenido, más no que ello sea cierto, pues es el objeto del juicio.

Promovió la prueba de informes al Banco Mercantil, C. A, Banco Universal, cuyas resultas constan a los folios 161 al 187, 202 y 203 pieza Nº 1 que se aprecian conforme a los artículos 10 y 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la cual se desprende que la ciudadana Marta C. Zuluaga es titular de una cuenta bancaria en dicho banco, que el 10 de agosto, 18 de octubre y 16 de noviembre de 2012, 21 de enero, 25 de febrero, 20 de marzo, 26 de abril, 25 de mayo, 27 de junio, 22 de julio, 28 de agosto, 18 de septiembre, 16 de octubre, 18 de noviembre, 26 de diciembre de 2013, 17 de enero, 19 de febrero, 18 de marzo, 16 de abril, 19 de mayo, 13 de junio, 16 de julio y 31 de julio, recibió transferencias bancarias por concepto de pago a proveedores de cuentas del los bancos “Banesco”, “Exterior”, y “Provincial”; y en fechas 15 de agosto y 29 de agosto de 2014 recibió pagos por concepto de nómina de una cuenta cuya titularidad se atribuye a VENEZOLANA DE CONTROL INTERMODAL, VECONINTER, C.A.

Al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, la cual fue desistida, en vista de lo cual nada tiene que analizar el Tribunal.

Promovió la experticia cuyas resultas cursan a los folios 253 al 267 del la pieza Nº 2 DICTAMEN PERICIAL suscrito por el ciudadano Roberto N. Genatios R., en su carácter de Especialista en Informática Forense adscrito a la Superintendencia de Servicio de Certificación Electrónica, en razón del cual luego de haber analizado el material colectado mediante la aplicación del procedimiento forense llegó a las siguientes conclusiones: comprobó la veracidad de los correos electrónicos: nómina@veconinter.com.ve,vduque@veconinter.com.ve,captravecoin@veconinter.cm.ve,mcaripa@veconinter.com.ve,yramos@veconinter.com.ve,imontero@veconinter.com.ve, pues, a pesar que no están firmados electrónicamente conforme a lo contemplado en la Ley de Mensaje de Datos y Firmas Electrónicas, se pudo constatar a través de la validación de las cabeceras y cuerpos de los correos electrónicos promovidos en el escrito de pruebas de la parte accionante, pudiendo demostrarse la integridad de la información enviada y recibida en los correos electrónicos, que los correos electrónicos promovidos no fueron modificados, manteniendo su integridad respecto a la fuente de la data original contenida en los servidores de correo de la empresa, integridad y existencia del dominio www.veconinter.com.ve y en cuanto a las cuentas facosta@veconinter.com.ve,imendoza@veconinter.com.ve,iramos@veconinter.com.ve, avarela@veconinter.com.ve, ngomez@veconinter.com.ve, yrivas@veconinter.com.ve, mzuluaga@veconinter.com.ve, aunque no se pudo acceder a las referidas cuentas, por razones de tener fechas de respaldo muy antiguas, se pueden verificar que las mismas existen o existieron y que pertenecen al dominio de la empresa, de igual forma se concluyó que la empresa objeto de la experticia utiliza un sistema de archivo (PST).

En la audiencia de juicio la parte demandada consignó acta de experticia de fecha 23 de octubre de 2015, levantada por el ciudadano Roberto Genatios, en su carácter de Especialista en Informática Forense adscrito a la Superintendencia de Servicio de Certificación Electrónica Informática donde se desprende que el experto antes mencionado dejó constancia que se tuvo acceso al correo que cursa en el folio 140 del expediente de fecha 31 de julio de 2014, a las 4:20 p.m. que emana de yramos@veconinter.com.ve, y al correo que cursa al folio 163, fechado el 20 de enero de 2009; que en cuanto a las cuenta facosta@veconinter.com.ve, imendoza@veconinter.com.ve,iramos@veconinter.com.ve,avarela veconinter.com.ve, ngomez@veconinter.com.ve,yrivas@veconinter.com.ve,mzuluaga@veconinter.com.ve, no pudo acceder a tal efecto los únicos correos que tuvo acceso y se pudieron verificar son los marcado 140 y 163, antes analizados y el resto de los correos a pesar de que existen no pudo tener acceso a los mismo.

PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE DEMANDADA:

A los folios 37 al 42, 47 al 52, instrumentos poderes que se aprecian y acreditan la representación de los apoderados judiciales de la parte demandada; según el escrito de promoción de pruebas cursante a los folios 60 al 68 pieza principal, promovió:

Marcada “A” folios 2 al 9 cuaderno de recaudos Nº 2, contrato de comisión mercantil suscrito entre la demandante y la demandada que se aprecia conforme a los artículo 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de donde se desprende, entre otras, que fue suscrito el 18 de julio de 2011, por un (1) año, mediante la cual la contratada se obligó con la contratante a prestar servicios personales, según se señaló, en forma independiente, sin exclusividad, sin subordinación, con sus propios instrumentos y materiales de trabajo, sin estar sujeta a horario, sin obligación de asistir a la oficina de la contratante, debiendo notificar a aquella oportunamente y por cualquier vía, todas las actividades correspondientes al negocio mercantil, consistente en realizar el cobro de facturas de los consignatarios de la demandada, que recibiría un monto por concepto de comisión mercantil, más las retenciones del I.V.A correspondiente, que cumplía con la resolución emanada del Seniat, menos las retenciones fiscales correspondientes; se evidencia que habiendo sido aceptada la prestación de servicio desde el 1º de mayo de 2008, el contrato denominado de comisión mercantil fue suscrito el 18 de julio de 2011.

Marcado “B” folios 10 al 12 y sus vueltos cuaderno de recaudos Nº 2 contrato de servicio profesional que se aprecia conforme a los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, evidenciándose que fue suscrito el 3 de febrero de 2014, mediante la cual la demandante denominada en el mismo como asesora, se obligó con la empresa a prestar servicios profesionales, según se señaló, por su propia cuenta, bajo su responsabilidad y con el uso de sus propios recursos, los servicios correspondientes a la asesoría y gestión de cobranza, que con una duración de un (1) año, en donde la contratante se obligó a cumplir las instrucciones y/o recomendaciones que le sean dadas por los representantes autorizados de la empresa, que dicha función la efectuará desde su oficina, con sus propias herramientas y equipos, para la emisión del pago la contratante debería emitir factura legal por concepto de servicios legales prestados, debiendo discriminar el correspondiente I.V.A, estando sujetos a la retención del I.V.A e I.S.L.R.

Marcado “C” folio 13 cuaderno de recaudos Nº 2, comunicación de fecha 3 de julio de 2014, emitida por la demandada y dirigida a la demandante Marta C. Zuluaga y Marcado “D” folio 14 cuaderno de recaudos Nº 2, comunicación emanada y suscrita por Marta C. Zuluaga el 6 de julio de 2014 y dirigida a la empresa demandada, /Gerencia de Cobranza Nacional, que se aprecian conforme a los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de las cuales consta la propuesta laboral para ocupar el cargo de Analista de Cobranza I, con un sueldo básico mensual de Bs. 4.251,40, mas beneficio legal de alimentación por Bs. 1.905,00, bonificación especial de alimentación por Bs. 2000,00 e incentivos de cobranza, según las metas cumplidas al mes y la aceptación de la ciudadana Marta C. Zuluaga, que ya fueron analizadas por haber sido promovidas también por la actora.

Marcado “E” al folio 15 cuaderno de recaudos Nº 2, copia simple del Registro de Información Fiscal (RIF) de la demandante y documento constitutivo de firma personal de la ciudadana Marta C. Zuluaga, inscrita en el registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Miranda, el 13 de mayo de 2008, bajo el Nº 49, Tomo 4-B Cto., que se aprecia conforme a los artículos10 y 77de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de donde se evidencia que la ciudadana MARTA CECILIA ZULUAGA AGRIRRE, C. I. Nº V-17.415.759, constituyó una firma personal denominada “MARTA ZULUAGA”, que gira bajo su firma y responsabilidad, cuyo objeto es que funciones como agencia y oficina de cobranzas, gestoría y servicio de asistencia técnica.

Se desecha la documental marcada “F” folios 19 al 21 en vista de que carece de firmas.

Al folio 22 cursa solicitud de empleo de fecha 14 de julio de 2014, que se aprecia, de la cual se evidencia que en esa fecha la demandante solicitó empleo como Analista Cobranza I, en la cual señaló que tenía como experiencia: 6 años en el cargo.

Marcado “G” folios 23 al 25 cuaderno de recaudos Nº 2, contrato de trabajo, celebrado suscrito entre la ciudadana Marta C. Zuluaga y la demandada, que se aprecia conforme a los artículo 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, del cual consta que el 6 de julio de 2014, suscribieron contrato de trabajo a tiempo indeterminado, en el cual la trabajadora se comprometió a prestar servicios personales subordinados para la demandada como Analista de Cobranza I, con una jornada de lunes a viernes de 8 a.m. a 5:00 p. m., en la sede de la empresa, con un salario de Bs. 4.251,40 mensuales e incentivos de cobranza, aunado al resto de beneficios establecidos en la ley (vacaciones, bono vacacional, utilidades, prestaciones sociales y sus intereses, el régimen de seguridad social.

Marcado “H” folios 26 al 28 del cuaderno de recaudos Nº 2, impresiones de recibos de pago a favor de la demandante correspondientes a los meses de julio y agosto de 2014, que se aprecian por haber sido aceptado el salario por ambas partes, de los cuales se desprende que recibió por concepto de sueldo para la segunda quincena de julio de 2014 Bs. 3.471,11 y las dos quincenas de agosto por Bs. 2.125,70 cada una.

Marcado “I” 29 al 30 cuaderno de recaudos Nº 2, comunicación suscrita por la demandante el 1º de septiembre de 2014 y relación de ingresos de enero de 2013 a agosto de 2014, que se aprecian conforme a los artículo 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo de las que consta que en esa fecha la demandante manifestó su voluntad de dar por terminada la relación laboral alegando que fue por retiro justificado en vista de su insatisfacción por las políticas implementadas por la empresa desde julio de 2014 en la cual se le redujo de manera significativa sus ingresos, estableciendo un plan de incentivos inalcanzable de 60 gestiones diarias o 1.200 al mes.

Marcado “J” a los folios 31 y 32 cuaderno de recaudos Nº 2, contrato de confidencialidad suscrito entre la demandante y la demandada el 6 de julio de 2014, que se aprecia conforme a los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, del cual se desprende que la ciudadana Marta C. Zuluaga estaba sometida a un régimen de confidencialidad en cuanto a la información y sistemas a los que tuviera acceso durante la vigencia de la relación laboral.

Marcado “K” folios 33 al 40 cuaderno de recaudos Nº 2, documentales denominadas “Carta de Responsabilidad para el Uso del Correo Electrónico” o correspondientes a la “Política de Administración del Correo Electrónico”, “Carta de Responsabilidad para el Uso de Internet”, “programa de inducción”, “Declaración de ruta habitual” y “Solicitud de seguros póliza de servicios médicos mercantil”, que se aprecian conforme a los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, evidenciándose que a la ciudadana Marta C. Zuluaga, se le asignó una cuenta de correo electrónico en razón de las funciones realizadas en la empresa, con acceso a internet propiedad de la empresa y que suscribió lo relativo a las políticas establecidas por la demandada para su uso, a partir del 14 de julio de 2014 realizó un programa de inducción y suscribió solicitud de póliza seguros.

A los folio 41 al 279 cuaderno de recaudos Nº 2, facturas de cobro emitidas por la ciudadana Marta C. Zuluaga desde mayo de 2008 hasta abril de 2014, planilla de cobro del Impuesto al Valor Agregado emitidas por la parte demandante por concepto de gestión de cobranzas desde mayo de 2008 hasta abril de 2014, e igualmente se desprende el cobro del Impuesto al Valor Agregado en las facturas emitidas por la demandante.

Promovió la prueba de informes a Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria (SENIAT), cuyas resultas cursan a los folios 222 al 234 pieza Nº 2, que se aprecia conforme a los artículos 10 y 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la cual constan copia certificada de las declaraciones de Impuesto Sobre la Renta de la ciudadana MARTA CECILIA ZULUAGA AGUIRRE, correspondientes a los ejercicios fiscales 2012, 2013 y 2014.

Al Banco Mercantil, C.A., Banco Universal, cuyas resultas cursan a los folios 202 al 203 pieza Nº 1 que se aprecian conforme a los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, mediante la cual informó que la cuenta corriente Nº 1020-52463-4, figura a nombre de Venezolana de Control Intermodal, C.A., VECONINTER, que se encuentra activa, que la ciudadana Marta C. Zuluaga posee cuenta en el banco y es titular de la misma, se anexó relación de transferencias efectuadas a razón de pago de proveedores de servicio a la cuenta perteneciente a la accionante desde la cuenta cuya titular detenta la empresa demandada, como servicio de pagos a terceros en fechas 16/10/2009, 16/11/2009, 24/11/2009, 11/12/2009, 19/01/2010, 12/02/2010, 15/03/2010, 22/04/2010, 14/05/2010, 10/06/2010, 12/07/2010, 12/08/2010, 13/08/2010, 19/10/2010, 14/12/2010, 14/01/2011, 11/02/2011, 15/03/2011, 16/03/2011, 13/04/2011, 17/05/2011, 13/06/2011, 14/06/2011, 16/08/2011, 12/09/2011, 16/02/2012, 20/06/2012, 19/07/2012.

Al Banco Provincial cuyas resultas constan al folio 159 pieza Nº 1 que se aprecia conforme a los artículo 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en la cual informó la cuenta Nº 01080130000100046668 pertenece a “Venezolana de Control Intermodal, C. A., VENCOINTER y que es necesario suministrar los datos de las transferencias efectuadas a la cuenta del Banco Mercantil, cuya titularidad detenta la ciudadana Marta C. Zuluaga.

A Banesco cuyas resultas constan a los folios 3 al 220 pieza Nº 2 que se aprecia, mediante el cual informó que la cuenta Nº 0134-0351-17-3511033364 pertenece a la empresa “Venezolana de Control Intermodal C. A. VECONINTER, que se encuentra activa, se anexó la relación de transferencia de la cuenta identificada y los cheques a favor de la demandante y otros ciudadanos, que fueron emitidos contra la cuenta bancaria de la empresa demandada, anexó registro de firma de cuenta de los ciudadanos María Avecita Ugueto, Leonardo A. Brea, Evelin J. Matute, Leonardo A. Brea, se efectuó el Registro de Cliente atinente a la empresa “Venezolana de Control Intermodal C. A. VECONINTER.

ARTECOLOR, la parte promovente desistió de dicha prueba.

Al Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, cuyas resultas constan a los folios 190 al 197 pieza Nº 1, que se aprecia, de la cual consta que informó que la ciudadana Marta C. Zuluaga constituyó firma personal el 13 de mayo de 2008, inscrita por ante el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, bajo el expediente Nº 95293, anexó documento constitutivo, lo cual ya fue analizado por haber sido promovida dicha prueba como documental.

Promovió la testimonial de las ciudadanas INMACULADA CONCEPCIÓN DÍAZ TRUJILLO, LEIBINIT R. MENDOZA, ERIKA CORREA, Y MARÍA CAROLINA LOZADA, quienes, juramentadas declararon en la audiencia de juicio, lo que se analiza:

INMACULADA CONCEPCIÓN DÍAZ TRUJILLO: prestó servicios para la demandada durante 21 años, en la actualidad ejerce el cargo de Gerente de Tesorería, conoce a la ciudadana Marta C. Zuluaga, la forma de pago de las cobradoras externas es que normalmente recibe las ordenes de pago del departamento de contabilidad que lo recibe del departamento de cobranza, después de su aprobación tesorería recibe el pago con la orden de pago y se cancela los días de caja, es decir, semanalmente, a los proveedores se cancelan dos veces por semana, para el pago de los cobradores externos deben recibir las ordenes de las facturas con el recibo, la diferencia de los empleados y los cobradores externos, es que los primeros cobran por nómina, quincenalmente, un monto fijo y los segundos cobran mensual, semanal o quincenalmente, un monto variable según el servicio que presten, la diferencia entre ellos es que unos deben ir a la sede de la empresa a prestar un conjunto de funciones o tareas encomendadas deben cumplir un horario y los otros, los cobradores externos, no están en la obligación de hacerlo, no permanece en la oficina, no cumplen horario. Repreguntada manifestó que conoce a la ciudadana Marta C. Zuluaga, asistía a la empresa a retirar sus pagos, sus cheques o comprobantes de retenciones, enviaba al departamento de tesorería y vía correo electrónico las solicitudes de retiros de cheques de los clientes; a las preguntas efectuadas por la Juez señaló que presta servicios para la empresa desde 1994, asumió el cargo a comienzos de año, tiene una relación de más de 18 años, los pagos, comprobantes de retenciones o cheques eran entregados por ella o por su equipo y ella no maneja el área de los cobradores y no conoce si cumplía un horario.

El Tribunal desecha la anterior declaración conforme al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en vista de que la testigo manifestó que se desempeña como Gerente de Tesorería desde 1994, es decir, esta comprometida su imparcialidad, aunado a que no manifestó conocer suficientemente los hechos sobre los cuales declara, pues, manifestó desconocer si la demandante cumplía horario.

LEIBINIT R. MENDOZA: tiene 14 años trabajando para la compañía, desempeña en el cargo de Gerente de Cobranzas, conoce a la ciudadana Marta C. Zuluaga, las funciones de las cobradoras externas es efectuar gestiones de cobranza de manera libre, desde sus casas, con sus propios medios, las funciones de los cobradores internos se refiere a la gestión directa con los clientes, tienen un conjunto de responsabilidades vinculadas a módulos internos operativos, analizan y registran reclamos, la carga de información de reclamos, revisión de estadísticas, indicadores, producción de información de gestiones para las navieras, ninguna de estas funciones son realizadas por los cobradores externos, quienes se limitan a hacer gestiones de cobranza, con sus propios medios, en virtud de la utilización de sus propios recursos, es decir, de su computadora, teléfono, etc.; la diferencia de ingreso entre un cobrador interno y uno externo, es que estos últimos cobran en razón de comisiones, calculadas y cobradas en razón de las gestiones realizadas al mes, el salario de los cobradores internos puede llegar a ser muy inferior, ya que cobran el salario de ley, con los beneficios que ella establece, cuando los cobradores externos querían pedir permisos debían simplemente notificar de su ausencia para cubrir la realización de las gestiones con un cliente determinado, mientras que los internos estaban sometidos a un régimen de permisos y notificaciones de ausencia que debían cumplir, todo ello según lo establecido en la ley, los cobradores externos no debían usar uniformes, carnets, ni asistir a la empresa, no tenían un horario concreto, en algunas ocasiones había una reunión mensual a ver como se ejecutaría las gestiones de cobranza durante un año determinado y que para el cobro de su salario no debía emitir factura alguna. Repreguntada expuso que las comisiones o gestiones de cobranza eran controladas por medio de un sistema vía internet, sistema al que podían acceder desde cualquier máquina o computadora, los cobradores externos no tenían metas diaria sino una cantidad de gestiones al mes, las gestiones realizadas eran efectuadas a clientes de sus clientes, no recuerda haber recibido un correo enviado en fecha 18 de agosto de 2014 enviado por la ciudadana Marta C. Zuluaga, no tiene conocimiento sobre el pago de concepto laboral alguno a la ciudadana Marta C. Zuluaga: A las preguntas formuladas por la Juez, respondió que las gestiones de cobranza eran realizadas a manera externa, desde su casa, por teléfono o por cualquier medio, que la demandante prestó servicio desde hace 4 o 7 años y que el método de prestación de servicio cambió desde el año 2014.

Se desecha la anterior declaración conforme al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en vista de que la testigo manifestó que se desempeña como Gerente de Cobranzas, desde hace 14 años, es decir, esta comprometida su imparcialidad.

ERIKA CORREA: tiene 8 años y medio trabajando en la empresa, se desempeña como Gerente de Seguros y Riesgos, conoce a la ciudadana Marta C. Zuluaga, los cobradores externos son contratados para gestionar servicios de cobranza para facturas de moras, daños y gasto administrativo que la empresa ofrece a las líneas navieras, se diferencian con los cobradores internos que los cobradores externos no cumplen horarios, no forma parte de la nómina de la empresa, no manejan uniformes, carnets, ni manejan los sistemas electrónicos multipaís y a nivel nacional dentro de la organización, los cobradores internos tienen acceso a la SCI y a los distintos unidades relaciones a los proceso operativos-administrativos de la organización, deben cumplir un horario, respetan y cumplen las políticas establecidas por la empresa, están en nómina y tienen los lineamientos que establecen las gerencias privadas y externas, según a la gestión que debe efectuar, no tiene conocimiento sobre la cantidad de gestiones que deben cumplir los cobradores internos, pues, ello lo lleva la gerente del área, las cobradores externas, entiende, tienen una meta más amplia en razón de su disponibilidad y las internas deben cumplir unas gestiones según su horario y llegan a su meta en razón de los resultados que pida la dirección o la contadora de la empresa, que no debe emitir factura para cobrar su factura. Repreguntado señaló que la comunicación entre ella y la ciudadana Marta C. Zuluaga se llevaba a cabo por vía de correo electrónico, debía informar sobre los requerimientos del cliente con respecto a la facturación por ese daño causado, los ejecutivos externos no deben ceñirse a un manual de procedimiento, es gerente de seguros y daños y no lleva la gerencia de cobranzas, no tiene conocimiento como se lleva la gestión de cobranza en cuanto a los ejecutivos externos.

Se desecha la anterior declaración conforme al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en vista de que la testigo manifestó que se desempeña como Gerente de Seguros de Riesgo Cobranzas, desde hace 8 años, es decir, esta comprometida su imparcialidad, además, no conoce suficientemente los hechos sobre los cuales declaró, al haber señalado que no tiene conocimiento como se lleva la gestión de cobranza en cuanto a los ejecutivos externos.

MARÍA CAROLINA LOZADA: Tiene 3 años y que se desempeña como Coordinadora de Cobranzas de la Gerencia de Cobranzas Privadas, conoce a la ciudadana Marta C. Zuluaga, las cobradoras externas son contratadas con la finalidad de realizar la cobranzas de facturas de demoras y daños de equipos intermodales de una seria de consignatarios que se le otorgaban como carteras de clientes, a parte de los cobradores internos, que lo realizaba cada mes o tres meses dependiendo, los cobradores internos deben cumplir con el horario de trabajo, con el uniforme, con el carnet y no tienen limitaciones a la hora de los accesos de los sistemas propios de la empresa, mientras que los cobradores externos tienen acceso pero deben contar con el apoyo por parte del personal supervisor de la gerencia, que hay diferencia claras en cuanto a la remuneración, ya que el cobrador interno está bajo nómina y percibiendo los beneficios de ley, mientras que al cobrador externos se le remunera por comisión y el pago se efectúa en razón de la factura emitida a nombre de una razón social, en el caso de la ciudadana Marta Zuluaga era una persona natural, no tiene que emitir facturas y su salario es percibido quincenalmente en su cuenta nómina. Repreguntada señaló que por tratarse de personal supervisor tiene conocimiento de las gestiones realizadas por las cobradoras externas, en razón de su cargo debe reportar a las navieras del estado de la cobranza de sus facturas pendiente, bajo el sistema cobranza ella puede tener control de las gestiones efectuadas por los cobradores, ellos tienen un módulo de cobranza en donde ella podía ver todo lo que se ha realizado, lo que no se ha cobrado, etc.; los cobradores externos requerían el apoyo de los supervisores para cargar el reclamo de algún cliente, dudas y discrepancias que pudiera tener un consignataria, la demandante le enviaba a ella las facturas para efectuar el pago, ellos tenía un baremo mensual para el pago, que no maneja la parte de las comisiones, ni los límites para el pago de dicha comisión, la supervisión se realizaba por vía telefónica o por medio de correo cuando se requiriera, debía existir una comunicación entre ella y los cobradores externos.

El tribunal desecha la anterior declaración conforme al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en vista de que la testigo manifestó que se desempeña como Coordinadora de Cobranzas de la Gerencia de Cobranzas Privadas, desde hace 3 años, aunado a que no manifestó conocer suficientemente los hechos sobre los cuales declaró, al haber señalado que no maneja la parte de las comisiones, ni los límites para el pago de dicha comisión.

De la declaración de parte efectuada en la audiencia de juicio conforme al artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del trabajo, consta que la ciudadana MARTA C. ZULUAGA AGUIIRRE, manifestó: que fue contratada por la empresa demandada para efectuar gestiones de cobranza externa, para lo cual fue inicialmente formada con la realización de cursos de cobranza para ejercer el cargo, las primeras semanas realizó sus funciones dentro de la empresa, para la realización del pago se estipuló un cuadro de cálculo, pago que dependía de las líneas navieras y el monto de cobranza en el mes, en razón de lo cual resultaba una determinada comisión que le era pagada, los clientes directos de la empresa son las líneas navieras y los indirectos los consignatarios de cargo, estas ultimas cobranzas eran las que ellos realizaban, en caso en que no efectuara los cobros no percibía ingresos, las gestiones de cobranza eran efectuadas desde su casa, con sus herramientas, pero la empresa daba el sistema atinente al modulo de cobranza, ya que sin ello no podía efectuar las gestiones de cobranza, a partir de ese modulo se establecía la comunicación entre la empresa y su persona, allí se vaciaba la base de datos de los clientes a los que se iba a cobrar, aun cuando no estaba en la sede de la empresa cumplía sus actividades desde su casa iniciaba a las 8:00 a. m., hacia una pausa a las 12:00 m para descansar y hasta la tarde, cuando tenía la necesidad de ausentarse tenía que notificarlo a sus supervisor directo, si se enfermaba debía igualmente notificar a su supervisor, debía pasar la notificación y explicarse la justificación de ausencia durante determinadas horas o si se encontraba enferma, además que el contrato laboral fue suscrito ya que la empresa le notificó que no podían seguir manteniendo la relación tenida durante los años previos de prestación del servicio y que debían cambiar la modalidad a nomina, al ser su único ingreso debió ajustarse a lo notificado, el trabajo primigenio era un trabajo que cuando se hacían jornadas especiales debía estar a disposición de la empresa y tenían como controlar las horas de trabajo, de igual forma permanentemente se mandaban comunicaciones con requerimientos internos lo que la obligaba a estar a disposición de ellos, antes de la suscripción del contrato de trabajo tenía ingresos promedios de Bs. 20.000,00 o Bs. 25.000,00 posteriormente, en razón del contrato de trabajo se le estableció un sueldo mínimo mas comisiones, ella acepto las condicione o se quedaba sin empleo, nunca tomó vacaciones, en otras oportunidades se tomó un descanso notificado, la única forma de no percibir ingreso era no trabajar durante un mes entero, circunstancia que en sus consideraciones nunca se dio, mantenía un control absoluto, se le exigían 20 gestiones diarias, gestiones que le implicaban un trabajo hasta las 9:00 p. m., lo que cambió cuando firmó el contrato ya que dentro de sus obligaciones se le exigieron 60 gestiones diarias que eran prácticamente imposibles, en vez de 20 gestiones como lo venía realizando previamente.

CAPITULO IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

En lo que se refiere a la apelación de la parte demandada que insiste en la existencia de dos tipos de relación, una mercantil desde el 1º de mayo de 2008 hasta el 5 de julio de 2014 y otra laboral desde el 6 de julio hasta el 1º de septiembre de 2014, la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela en su artículo 89.1, establece el principio de la primacía de la realidad sobre las formas o apariencias, esto es, que independientemente de la forma que adopte una relación, el juez debe atenerse a como se ejecutó el contrato y se prestó el servicio; dicho principio debe utilizarse tanto para determinar si una relación es laboral, como para evidenciar si es de otra naturaleza.

En virtud de la forma como fue contestada la demanda, la demandada señaló que la prestación de servicio no era de carácter laboral, era de carácter mercantil y/o civil, aceptó que la demandante prestó servicios desde el 1º de mayo de 2008, en una relación de carácter mercantil, hasta el 5 de julio de 2014 y desde el 6 de julio de 2014 hasta el 1º de septiembre de 2014, como trabajadora, en vista de lo cual en ese primer lapso no hubo una relación laboral, sino mercantil y en la segunda etapa si de carácter laboral, por lo que negó la procedencia de la demanda, así como los conceptos y cantidades demandadas.

En consecuencia, de acuerdo a los términos en que fue planteada la controversia, aceptada la prestación de servicio, pero, calificada como de naturaleza no laboral, de forma independiente, nace a favor de la demandante la presunción de laboralidad contenida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo y 53 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, tomando en cuenta que el período en que se desarrollo la relación abarca ambas leyes, según las cuales se presume la existencia de una relación laboral entre quien presta un servicio y quien lo recibe, debiendo la demandadas destruir la presunción de laboralidad para lograr la procedencia de su excepción impeditiva. Así se establece.

Según la doctrina de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, cuando existe la necesidad de determinar si una relación es laboral o no, debe analizarse la naturaleza del servicio prestado en el caso concreto aplicando el test de laboralidad con el objeto de determinar si realmente se esta en presencia de una relación laboral o por el contrario se trata de una vinculación de otra naturaleza.

En toda relación el deudor está subordinado a su acreedor, pero esto debe verse con cuidado, la aplicación de esta premisa en forma inadecuada pudiera llevar a distorsiones que harían ver en toda prestación, una relación laboral, con lo cual se estaría negando la posibilidad de la existencia de trabajadores independientes o de contratos prestacionales de naturaleza no laboral, con ello se quiere dejar establecido que es perfectamente posible la existencia de contratos que impliquen la prestación de un servicio de naturaleza no laboral, pero también, que debe atenderse no a las formas, sino a la manera como se ejecutó la prestación del servicio, para determinar, en este caso si estamos en presencia de un contrato no laboral porque la demandante se desempeñaba como comerciante independiente desde el 1º de mayo de 2008 hasta el 5 de julio de 2014 y solo fue laboral desde el 6 de julio de 2014, como lo afirma la parte demandada a quien le corresponde desvirtuar la presunción, o si por el contrario estamos en presencia de un relación laboral como lo alega la demandante.

La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, entre otras, en sentencia de fecha N° 489 del 13 de agosto de 2002, ratificada, entre otras, en sentencia de fecha 27 de abril de 2006 (Francisco Juvenal Pérez Quevedo contra C. A. Cervecería Regional), ha establecido que admitida la prestación personal de servicio, corresponde al Tribunal determinar si la parte demandada desvirtuó los elementos de la relación de trabajo aplicando el denominado test de laboralidad, examinando lo siguiente:

● Forma de determinar el trabajo: Es un hecho admitido que la demandante se desempeñó desde 1º de mayo de 2008 hasta el 1º de septiembre de 2014, en una única relación de carácter laboral y la demandada que desde el 1º de mayo de 2008 se desempeñó como comerciante independiente bajo la figura de un contrato de comisión mercantil, hasta el 5 de julio de 2014 y desde el 6 de julio de 2014 hasta el 1º de septiembre de 2014, si se desempeñó como trabajadora.

Hay un hecho que llama la atención del Tribunal y es que aceptada una prestación de servicio desde el 1º de mayo de 2008, fue el 18 de julio de 2011, que se suscribió el contrato, más de 3 años después, sin que este documentado como se prestó el servicio desde el inicio; el contrato del 18 de julio de 2011, fue por una duración de 1 año y la prestación de servicio continuó; luego aparece un contrato el 3 de febrero de 2014, también con una duración de 1 año; y el 6 de julio de 2014, si suscribieron las partes un contrato laboral.

La prestación de servicio comenzó el 1º de mayo de 2008 y la firma personal inscrita en el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Miranda, fue constituida el 13 de mayo de 2008, bajo el Nº 49, Tomo 4-B Cto., es decir, posteriormente, por una parte y por la otra una firma personal implica la responsabilidad de la persona bajo la cual figura o gira, no es una compañía anónima, no desvirtúa en si misma la presunción de laboralidad.

De acuerdo con los hechos aceptados, la demandante se desempeñó efectuando gestiones de cobranza para la demandada, hasta el 5 de julio de 2014 según se alegó en la audiencia, 20 gestiones diarias y según el contrato laboral desde el 6 de julio en adelante 60 gestiones diarias, actividad que se efectuaba según los clientes suministrados por la demandada y si bien esta aceptado que la demandante la efectuaba desde su casa, no es menos cierto, que no estuvo documentada sino hasta el 18 de julio de 2011 cuando ya la prestación de servicio tenía más de 3 años, sin que en el contrato se haya aludido a ese tiempo anterior y según el contrato la demandante debía cumplir lineamientos de comportamiento ante los clientes de la contratante respecto a los cuales realizada gestiones de cobranza, no podía ir en contra de las disposiciones expresas de la comitente, estaba obligada a rendir cuenta detallada y comprobada de su gestión, en la oportunidad que fijaren pero como mínimo una vez a la semana, estaba obligada a emitir mensualmente una factura legal y discriminar el IVA.

En el segundo contrato firmado el 3 de febrero de 2014, en el cual se denomino a la demandante ya no “contratada” sino “asesora”, también se celebró por 1 año, para realizar gestiones de cobranza, obligándose a cumplir las instrucciones de la demandada, cumplir con los lineamientos de comportamiento ante los clientes respecto a los cuales se efectuaba la cobranza, a emitir mensualmente las facturas con IVA, por una contraprestación equivalente a un porcentaje de la cobranza.

La prestación del servicio personal consistente en la realización de gestiones de cobranza se efectuaba según la cartera de clientes entregada por la demandada y según lo estableció la recurrida, punto no objetado, conforme a los expuesto por las partes en la audiencia de alzada, en razón de un software denominado “módulo de cobranza” la demandante debía vaciar diariamente las gestiones realizadas, que era hasta el 5 de julio de 2014 en base a 20 gestiones diarias y desde el 6 de julio de 2014, de 60 gestiones diarias o 1.200 mensuales, debiendo ceñirse a las directrices de la demandada y, entre otras, notificar sus ausencias diarias, actividad de cobranzas, directamente relacionada con el objeto de la demandada que según se señaló en la audiencia de alzada es precisamente el de cobranzas.
● Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo: Prestó servicios desde el 1º de mayo de 2008 hasta el 1º de septiembre de 2014; desde el 6 de julio de 2014 hasta el 1º de septiembre de 2014, en una aceptada relación laboral; la demandada asumió la carga de probar que desde el 1º de mayo de 2008 hasta el 5 de julio de 2014, lo hizo ejerciendo una actividad independiente de carácter mercantil, lo cual en criterio de este tribunal no cumplió, en vista de que no consta que se haya contratado ab inicio bajo esa modalidad, pues, el contrato se celebro el 18 de julio de 2011, 3 años después, sin que se haya documentado el tiempo anterior; en los contratos se estableció que se desempeñaría en la gestión de cobranzas según la cartera de clientes entregada por la demandada que debían cargarse diariamente a un software denominado “módulo de cobranza” hasta el 5 de julio de 2014 en base a 20 gestiones diarias y desde el 6 de julio de 2014 de 60 gestiones diarias o 1.200 mensuales, debiendo ceñirse a las directrices de la demandada y, entre otras, notificar sus ausencias diarias, sin que el hecho que se efectuara desde su casa desvirtúe la presunción de laboralidad, pues, debía cargar diariamente las gestiones en un software.

● Forma de efectuarse el pago: Esta demostrado que la demandada pagó una remuneración mensual desde el 1º de mayo de 2008 mediante facturas emitidas por la demandante como persona natural por concepto de “gestión de cobranza” hasta el 5 de julio de 2014 y desde el 6 de julio de 2014 hasta el 1º de septiembre de 2014 por concepto de salario. Si bien es cierto que hasta el 5 de julio de 2014 se hizo de la manera descrita, está aceptada la prestación de servicio, los pagos eran regulares, se efectuaban pagos todos los meses, no consta que la demandante era quien fijaba las tarifas, ni existe prueba que permita establecer que la demandante devengaba un monto superior al que percibían los trabajadores que hacían la misma labor internamente, en consecuencia, dichos pagos revisten carácter salarial.

● Trabajo personal, supervisión y control disciplinario: La demandante desempeñaba el trabajo en forma personal, si bien desde su casa, no consta que lo hiciera de manera independiente, pues, debía ceñirse a las directrices de la demandada, cargar las gestiones en un software y notificar sus ausencias, lo que denota subordinación y control disciplinario.

● Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria: La prestación personal de servicio comenzó el 1º de mayo de 2008, la demandante constituyó una firma personal el 13 de mayo de 2008, la firma personal no implica responsabilidad personal de la persona natural, no es una persona jurídica distinta, no consta que la demandante hubiere hecho inversiones en materiales y herramientas para hacerlo.

● De tratarse de una persona jurídica, examinar su constitución, objeto Social, si es funcionalmente operativa, si cumple con cargas impositivas, realiza retenciones legales, lleva libros de contabilidad, etc: La prestación personal de servicio comenzó el 1º de mayo de 2008, la firma personal fue constituida el 13 de mayo de 2008, si bien constan declaraciones de Impuesto Sobre la Renta de la demandante como persona natural en los ejercicios 2012, 2013 y 2014, no consta que llevara libros de contabilidad.

● Otros: asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo, la exclusividad o no para el usuario: El trabajo se desempeñó en forma regular desde el 1º de mayo de 2008 hasta el 1º de septiembre de 2014, no consta que se hiciera en forma independiente; no consta que haya prestado servicio para otras personas naturales o jurídicas y el que hasta el 5 de julio de 2014 haya recibido el pago por facturas por gestiones de cobranza no desvirtúa que la prestación de servicio para la demandada haya sido de naturaleza laboral.

La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 3 de septiembre de 2004 (Luigi Di Giammatteo contra Cerámica Carabobo, C.A.), estableció que ante la presunción de laboralidad establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, pretender que “…por el hecho de contraponer a dicha presunción contratos que adjudiquen una calificación jurídica mercantil o civil a la vinculación, quede desvirtuada la misma, resulta un contrasentido con los principios de irrenunciabilidad y primacía de la realidad que informan al Derecho del Trabajo…”, pues, hay que escudriñar en la verdadera naturaleza del contrato o pacto celebrado por las partes en la búsqueda del hecho real allí contenido, para determinar si efectivamente corresponde a una actividad comercial, civil o de otra naturaleza o se pretende encubrir una relación laboral.

En dicho fallo la Sala estableció que uno de los elementos que genera mayor convicción con relación a la real naturaleza jurídica de una relación prestacional, es la intención de las partes al haberse vinculado, en este caso, no hay duda de que la demandante prestó servicios sin solución de continuidad desde el 1º de mayo de 2008 hasta el 1º de septiembre de 2014, en la realización de gestiones de cobranza para la demandada, destacándose los siguientes hechos:

1) La demandante siempre efectuó la misma labor de gestión de cobranzas que debía reportar o cargar en un sistema o software diariamente.

2) Durante toda la prestación del servicio hubo una remuneración en forma regular y permanente, hasta el 5 de julio de 2014 mediante facturas por gestión de cobranza y desde el 6 de julio de 2014 hasta el 1º de septiembre de 2014, por concepto de salario, considera este tribunal que reúne las características para ser considerado salario en todo el tiempo.

3) Se aceptó una prestación de servicio desde el 1º de mayo de 2008 hasta el 5 de julio de 2014, pero no se documentó con un contrato sino hasta el 18 de julio de 2011; desde el 6 de julio de 2014 se aceptó el carácter laboral de la relación, pero según la documental marcada “140” folio 147 correo electrónico facosta@veconinter.com.ve, concatenado con el acta levanta en fecha 23 de octubre de 2015 por el experto designado, la prueba de informes del Banco Mercantil y lo aceptado por las partes en las audiencias, la demandada pagó a la actora Bs. 113.483,44 como una liberalidad del patrono; cabe la pregunta ¿Si la relación era mercantil y no laboral, por que la demandada pagó Bs. 113.483,44 como una “liberalidad”?.

4) Los elementos anteriores, prestación personal de servicio, pago de una remuneración, el sometimiento a reglas establecidas por la demandada y que no consta que la actora tenía la libertad de disponer de su tiempo a su conveniencia dentro de las horas que quisiera, hacen que no este demostrada la alegada ausencia de subordinación, todo lo cual se evidencia de la forma como se ejecutaron las labores, en atención al principio de buena fe que debe orientar la ejecución de los contratos, conforme al artículo 1.160 del Código Civil, de manera que en este caso, las pruebas aportadas por la demandada no lograron desvirtuar la presunción de laboralidad, prevista en los artículos 65 de la Ley Orgánica del Trabajo y 53 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, por lo que resulta forzoso para este Tribunal Superior declarar que se está en presencia de una relación de trabajo, debiendo declararse sin lugar la apelación, sin lugar la falta de cualidad activa de la parte actora y sin lugar la falta de cualidad pasiva de la demandada.

En lo que se refiere a la apelación de la parte actora, se observa:

Sábados, domingos y feriados: En el libelo se alegó una jornada de lunes a viernes de 8:00 a. m. a 12:00 m y de 1:00 p. m. a 5:00 p. m.; la recurrida estableció que esa fue la jornada, punto no apelado, no obstante, declaró improcedente su pago por considerar que se trata de conceptos extraordinarios o exorbitantes; en este caso debe distinguirse que el reclamo no se refiere a sábados, domingos y feriados laborados, lo que si constituyen condiciones exorbitantes, sino del pago de los sábados domingos y feriados, por haber laborado en una jornada de lunes a viernes y devengado un salario variable desde el 1º de mayo de 2008 y mixto desde el 6 de julio de 2014 hasta el 1º de septiembre de 2014.

La demandante devengaba un salario variable desde el 1º de mayo de 2008 hasta el 5 de julio de 2014 y mixto desde el 6 de julio de 2014 hasta el 1º de septiembre de 2014, la petición se refiere a que, a decir de esta, el patrono nunca le pagó los descansos y feriados, tomando en cuenta que el salario era variable hasta el 5 de julio de 2014 y mixto a partir del 6 de julio de 2014, producto de las comisiones por cobranzas.

El artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo, establece que el descanso semanal será remunerado por el patrono a los trabajadores que presten servicio durante los días hábiles de la jornada semanal de trabajo en la empresa, con el pago equivalente al salario de un día, así como el descanso semanal adicional y cuando se trate de trabajadores a destajo; en el caso del salario mixto que incluye una porción fija y otra variable, en la porción fija del salario esta incluido la remuneración de los descansos y feriados conforme al artículo 217 eiusdem, pero la porción variable del salario debe incluirse para el pago de los descansos y feriados; el artículo 119 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, establece que el trabajador tiene derecho a que se le pague el salario correspondiente a los días feriados o de descanso cuando haya prestado servicio durante los días hábiles de la jornada semanal de trabajo, cuando se haya convenido un salario mensual el pago de los días feriados y de descanso obligatorio estará comprendido en la remuneración; para el cálculo de lo que corresponda por causa de los días de descanso y feriados se tomará como base el promedio del salario normal devengado durante los días laborados en la respectiva semana o mes; de tal manera que, habiendo laborado la demandante de lunes a viernes, se tienen los sábados, domingos y feriados, como descansos en la jornada de la accionante, por lo que debieron remunerarse los sábados, domingos y feriados hasta el 5 de julio de 2014 tomando en cuenta que el salario era variable y desde el 6 de julio de 2014 al 1º de septiembre de 2014, la incidencia de la porción variable del salario promedio en el pago de los mismos, lo cual además integra el salario normal.

En vista de que no consta que la parte demandada pagó los días de descanso, es decir, sábados, domingos y feriados, desde el inicio de la relación laboral de la demandante 1º de mayo de 2008 hasta el 1º de septiembre de 2014, corresponde a la demandante el pago de los descansos, a saber, sábados, domingos y feriados (cuando nos referimos a días feriados deben entenderse de conformidad con lo dispuesto en el artículo 212 de la Ley Orgánica del Trabajo, todos los días domingos, 1° de enero, jueves y viernes santos, 1° de mayo y 25 de diciembre y los días señalados en la Ley de Fiestas Nacionales (19 de abril, 24 de junio, 5 y 24 de julio y el 12 de octubre) de cada año y a partir del 1º de mayo de 2008 (a partir del 7 de mayo de 2012, deben incluirse los días 24 y 31 de diciembre) durante la vigencia de la relación laboral conforme a los artículos 216 de la Ley Orgánica del Trabajo y 119 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, así como la incidencia de estos en los demás conceptos laborales, como se señalará seguidamente:

Se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo a realizar por un (1) perito contable designado por el tribunal de ejecución cuyo pago corresponde a la demandada, quien tomará en consideración el pago de las gestiones por cobranza que constan en las instrumentales marcados “1” al “20” y del “25” al “86” cursantes a los folios 3 al 22 y del 27 al 88 del cuaderno de recaudos Nº 1, marcado “H” folios 26 al 28 del cuaderno de recaudos Nº 2, pruebas de informes del Banco Mercantil y Banesco, sin incurrir en duplicidad de pagos, pudiendo requerir de la entidad de trabajo demandada los datos o documentos necesarios para garantizar las resultas de dicha experticia, para promediar así el salario variable mensual desde el 1º de mayo de 2008 hasta el 5 de julio de 2014 tomando en cuenta los pagos por comisiones percibidos en cada mes, dividiendo el total entre los días efectivamente laborados en ese mes, tomando en consideración que la jornada era de lunes a viernes, desde el 6 de julio hasta el 1º de septiembre de 2014, tomará en cuenta la porción variable del salario (no el fijo), siendo el resultado de esa operación el correspondiente al salario variable diario promedio del mes respectivo, el cual deberá multiplicar por los días de descanso, es decir, sábados, domingos y feriados del correspondiente mes, discriminados en el libelo de la demanda a los folios 4 al 5 y sus vueltos conforme a lo previsto en los artículo 212 y 216 de la Ley Orgánica del Trabajo y 119 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras.

De conformidad con lo previsto en los artículos 133, 216 y 217 de la Ley Orgánica del Trabajo, 104 y 119 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, los días de descanso, sábados, domingos y feriados, forman parte del salario normal por lo que al no haber sido pagada la incidencia de la porción variable del salario de tales días en su debida oportunidad, corresponde el pago de los intereses de mora desde el momento en que debió ser pagada la incidencia, es decir, al final de cada mes y hasta su efectivo pago.

Salario para el pago de vacaciones: Según el artículo 121 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, el salario base para el cálculo de lo que corresponda al trabajador por concepto de vacaciones, será el promedio del salario normal devengado durante los 3 meses inmediatamente anteriores a la oportunidad del disfrute, no obstante, como se trata de vacaciones, bono vacacional y descansos en vacaciones no pagados en su oportunidad deben pagarse tomando en cuenta el salario normal promedio de los 3 meses anteriores al 1º de septiembre de 2014, fecha de terminación de la relación laboral, en consecuencia, se modifica la recurrida en ese punto en vista de que ordenó ese pago con el último salario.

Motivo de terminación de la relación de trabajo: Esta aceptado por ambas partes que la prestación de servicio considerada por este Tribunal como de carácter laboral, comenzó el 1º de mayo de 2008 y que el 6 de julio de 2014 se firmó un contrato cuyas condiciones fueron aceptadas por ambas partes, es decir, un salario mixto conformado por un parte fija y adicionalmente unos incentivos; la parte actora aceptó expresamente las condiciones desde el 6 de julio de 2014 y señaló expresamente que tuvo conocimiento de lo que consideró una desmejora el 30 de julio de 2014, desde cuya fecha hasta el 1º de septiembre de 2014, trascurrieron más de 30 días continuos conforme a lo previsto en el artículo 82 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, por lo que esa causa no podía invocarse como causa de retiro justificado, siendo improcedente la indemnización por retiro justificado.

En consecuencia, a la demandante le corresponden los conceptos condenados por la recurrida con las modificaciones que devienen de la apelación de la parte actora, a saber:

Tiempo de servicio: Desde el 1º de mayo de 2008 hasta el 1º de septiembre de 2014, motivo de terminación: Retiro (no hubo retiro justificado).

Salario: Desde el 1º de mayo de 2008 hasta el 5 de julio de 2014, el salario por comisión que se deriva de las facturas por gestión de cobranzas que cursan en el expediente a los folios “1” al “20” y del “25” al “86” cursantes a los folios 3 al 22 y del 27 al 88 del cuaderno de recaudos Nº 1, marcado “H” folios 26 al 28 del cuaderno de recaudos Nº 2, pruebas de informes del Banco Mercantil y Banesco, sin incurrir en duplicidad de pagos y desde el 6 de julio de 2014 hasta el 1º de septiembre de 2014, el salario fijo de Bs. 4.251,40 y lo pagado por incentivos, en ambos períodos debe adicionarse al salario lo correspondiente al el del valor de los sábados, domingos y feriados desde el 1º de mayo de 2008 hasta el 1º de septiembre de 2014, como se estableció en este fallo y los incentivos desde el 6 de julio de 2014; para calcular el salario integral debe hacerse así: (salario normal mensual / 30 días = salario normal diario; salario normal diario multiplicado por los días de alícuota de utilidades o de bono vacacional según el caso / 360 días, según las siguientes alícuotas previstas en la Ley Orgánica del Trabajo, la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras y el contrato a partir del 6 de julio de 2014, así:

ALICUOTAS SALARIO INTEGRAL
Desde Hasta Alícuota de
utilidades Alícuota de
bono vacacional
01/05/2008 01/05/2009 15 7
01/05/2009 01/05/2010 15 8
01/05/2010 01/05/2011 15 9
01/05/2011 01/05/2012 15 10
01/05/2012 01/05/2013 30 13
01/05/2013 01/05/2014 30 14
01/05/2014 01/09/2014 60 30

Antigüedad: De conformidad con lo establecido en el artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, corresponde como garantía de prestaciones sociales 5 días por mes a razón del salario integral de cada mes, a partir del tercer mes de servicio siguiente al 1º de mayo de 2008, más 2 días adicionales por año, cumplido que sea el segundo año de servicio acumulativos; a partir del 7 de mayo de 2012, corresponden 15 días trimestrales a razón del salario integral del cada trimestre, hasta el 1º de septiembre de 2014.

De acuerdo a los literales c) y d) del artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, deben calcularse las prestaciones sociales a razón de 30 días por cada año a razón del último salario integral, es decir: 30 días x 6 años = 180 días x el ultimo salario integral diario.

Y de acuerdo al literal d) de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, deberá calcularse el monto mayor entre el total de la garantía de prestaciones sociales depositada de acuerdo a los literales a) y b) y las prestaciones sociales calculadas conforme al literal c) del artículo 142 de la señalada Ley, correspondiendo a la demandante el monto que resulte mayor entre ambos montos.

Intereses sobre prestaciones: De acuerdo a la tasa promedio entre la activa y pasiva fijada por el Banco Central de Venezuela, conforme al artículo 143 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, desde el 1º de mayo de 2008 hasta el 1º de septiembre de 2014.

Vacaciones vencidas y fraccionadas, descansos en vacaciones: De conformidad con lo previsto en los artículos 219 y 223 de la Ley Orgánica del Trabajo, 121, 190 y 192 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, le corresponden las vacaciones, bono vacacional y descansos y vacaciones desde el 1º de mayo de 2008 hasta el 1º de septiembre de 2014, a razón del salario promedio de los últimos 3 meses inmediatamente anteriores a la fecha de terminación de la relación laboral, así:

VACACIONES Y BONO VACACIONAL
Desde Hasta Vacaciones Bono
vacacional Descansos en vacaciones Total días
01/05/2008 01/05/2009 15 7 4 26
01/05/2009 01/05/2010 16 8 6 30
01/05/2010 01/05/2011 17 9 6 32
01/05/2011 01/05/2012 18 10 6 34
01/05/2012 01/05/2013 19 13 6 38
01/05/2013 01/05/2014 20 14 6 40
01/05/2014 01/09/2014 7 5 12
212

Utilidades vencidas y fraccionadas: De conformidad con lo previsto en los artículos 174 de la Ley Orgánica del Trabajo y 131 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, le corresponden las utilidades y utilidades fraccionadas desde el 1º de mayo de 2008 hasta el 1º de septiembre de 2014, a razón del salario normal promedio del periodo o año de que se trate tomando en cuenta enero a diciembre de cada año, así:

UTILIDADES VENCIDAS Y FRACCIONADAS
Desde Hasta Días
01/05/2008 31/12/2008 35
01/01/2009 31/12/2009 60
01/01/2010 31/12/2010 60
01/01/2011 31/12/2011 60
01/01/2012 31/12/2012 60
01/01/2013 31/12/2013 60
01/01/2014 01/09/2014 45

Sábados, domingos y feriados: Corresponde su pago en la forma ya establecida al decidir la apelación de la parte actora.

Intereses de mora: Corresponden los intereses de mora sobre los sábados, domingos y feriados en la forma que se estableció al condenarlos, en lo que se refiere al resto de los conceptos, salvo los intereses sobre prestaciones sociales, calculados conforme a la tasa activa establecida por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los 6 principales bancos del país, desde la fecha de terminación de la relación laboral 1º de septiembre de 2014 hasta la fecha del pago, conforme a los artículos 128 y 141 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras.

Indexación: De conformidad con lo establecido en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la sentencia Nº 1841 del dictada por la Sala Social el 11 de noviembre de 2008 (José Surita contra Maldifassi & Cia, C. A.), es procedente la indexación de la siguiente manera: 1) en lo que respecta a la prestación de antigüedad, desde el 1º de septiembre de 2014, fecha de terminación de la relación de trabajo. 2) La indexación de los demás conceptos condenados, salvo los intereses sobre prestaciones sociales y los intereses de mora, desde el 6 de noviembre de 2014, fecha de notificación de la demandada, hasta la fecha en que se elabore la experticia complementaria del fallo para el cumplimiento voluntario y en caso de no cumplirse voluntariamente el fallo, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución deberá, en lo atinente a los intereses de mora y la corrección monetaria, proceder conforme al artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en tal sentido, en dicho supuesto, a fin de garantizar una tutela judicial efectiva, los intereses de mora y la indexación deberán ser calculados hasta la fecha de ejecución de la sentencia entendida como la fecha del pago efectivo de la obligación, para lo cual una vez cobrado el monto inicial incluida la indexación hasta la fecha en que se dictó el dispositivo del fallo, el Tribunal calculará el monto correspondiente a la indexación judicial durante el tiempo trascurrido entre la fecha en que se dictó el auto de cumplimiento voluntario y el día del pago efectivo, que será objeto de ejecución forzosa en caso de no pagarse voluntariamente.

Para el cálculo de la indexación de conformidad con la Resolución Nº 08-04-01 del Banco Central de Venezuela y Providencia Administrativa Nº 8 del Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Desarrollo a través del Instituto Nacional de Estadística, la indexación debe calcularse al índice nacional de precios hasta la fecha del pago conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela. Así se declara.

Experticia complementaria del fallo: De conformidad con lo establecido en los artículo 249 del Código de Procedimiento Civil y 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo, por un (1) solo experto, designado por el Juzgado de Sustanciación, Mediación y Ejecución, cuyos honorarios serán a cargo de la demandada, para que calcule el salario incluida la incidencia de sábados, domingos y feriados, el pago que corresponde a antigüedad, intereses sobre prestaciones sociales, utilidades, vacaciones, bono vacacional y descansos y vacaciones, sábados, domingos y feriados, intereses de mora e indexación en la forma establecida en este fallo.

En consecuencia, la parte demandada VENEZOLANA DE CONTROL INTERMODAL, VECONINTER, C. A., debe pagar a la ciudadana MARTA CECILIA ZULUAGA AGUIRRE, la cantidad que resulte por concepto de antigüedad, intereses sobre prestaciones sociales, utilidades, vacaciones, bono vacacional y descansos y vacaciones, sábados, domingos y feriados, intereses de mora e indexación en la forma establecida en este fallo a determinarse por experticia complementaria del fallo, en la forma establecida en este fallo. Así se declara.

CAPITULO V
DISPOSITIVO

Por las razones de hecho y de derecho precedentes, éste Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta en fecha 12 de enero de 2016 por la abogada ROSA GONZÁLEZ, en su condición de apoderada judicial de la parte actora, contra la sentencia de fecha 8 de enero de 2016 dictada por el Juzgado Décimo Cuarto (14°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: SIN LUGAR la apelación interpuesta en fecha 12 de enero de 2016 por el abogado RODNY VALBUENA, en su condición de apoderado judicial de la parte demandada, contra la sentencia de fecha 8 de enero de 2016 dictada por el Juzgado Décimo Cuarto (14°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. TERCERO: MODIFICA la decisión apelada. CUARTO: SIN LUGAR la falta de cualidad alegada por la parte demandada. QUINTO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda que por cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales intentó la ciudadana MARTA CECILIA ZULUAGA AGUIRRE contra la sociedad mercantil VENEZOLANA DE CONTROL INTERMODAL, VECONINTER, C.A. SEXTO: ORDENA a la parte demandada VENEZOLANA DE CONTROL INTERMODAL, VECONINTER, C. A., debe pagar a la ciudadana MARTA CECILIA ZULUAGA AGUIRRE, la cantidad que resulte por concepto de antigüedad, intereses sobre prestaciones sociales, utilidades, vacaciones, bono vacacional y descansos y vacaciones, sábados, domingos y feriados, intereses de mora e indexación en la forma establecida en este fallo a determinarse por experticia complementaria del fallo, en la forma establecida en este fallo. SÉPTIMO: Se condena en costas del recurso a la parte demandada.

PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Noveno Superior del Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas a los dieciséis (16) días del mes de marzo de 2016. AÑOS 205º y 157º.

JUAN CARLOS CELI ANDERSON
JUEZ

JOSEFA MANTILLA
SECRETARIA
NOTA: En el día de hoy, 16 de marzo de 2016, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.

JOSEFA MANTILLA
SECRETARIA

Asunto Nº AP21-R-2016-000027.
JCCA/JM/ksr.