TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL CON COMPETENCIA EN DELITOS DE VIOLENCIA CONTRA LA MUJER Y EN MATERIA DE REENVÍO EN LO PENAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS

Caracas, 03 de marzo de 2016
205º y 157º

ASUNTO PRINCIPAL : AP01-S-2013-013248
ASUNTO : AP01-R-2015-000182
Decisión Nro. 049-16

CAUSA: AP01-R-2015-000182
PONENTA: CRUZ MARINA QUINTERO MONTILLA
IMPUTADO: MAICKEL RICARDO BARRIOS ESCALONA de nacionalidad venezolano, natural de Caracas nacido el 03-03-80, de 35 años de edad, de estado civil soltero, titular de la cédula de identidad N° V-14.362.091, hijo de Sonia Escalona y Richard Barrios, domiciliado en: El Valle, Avenida Íntercomunal, Calle Zamora, escalera 2 casa numero 5, número de teléfono 0412-995-80-16 y 0212-564-13-42 (Padre).
VÍCTIMA: Y.K.A.V. (Identificaciòn omitida de conformidad con el artìculo 65 de la Ley Orgànica Para la Protecciòn de Niños, Niñas y Adolescentes)
DEFENSA PRIVADA: Everlin De La Cruz
FISCAL 98° DEL MINISTERIO PÚBLICO
DELITO: ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE CON PENETRACIÓN
PROCEDENCIA: TRIBUNAL SEGUNDO EN FUNCIONES DE CONTROL, AUDIENCIA Y MEDIDAS DE ESTE CIRCUITO JUDICIAL.

Compete a esta instancia superior, conocer el fondo del presente asunto con ocasión a la admisión del recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho Everlin De La Cruz, Defensora del imputado Maickel Ricardo Barrios Escalona, a quien se le sigue causa penal por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE CON PENETRACIÓN, tipificado en el artículo 259 primer aparte de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, contra la decisión dictada en audiencia preliminar celebrada en fecha 03 de noviembre de 2015, por el Juzgado Segundo en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial, mediante la cual omitió dar respuesta motivada y fundada, en relación a las excepciones opuestas por escrito y de manera oral por la defensa.

En fecha 20 de noviembre de 2015, esta Sala dictó auto, por medio del cual se deja constancia de haber dado entrada al presente asunto quedando registrado bajo la nomenclatura alfanumérica AP01-R-2015-000182, correspondiendo la ponencia a la Abogada Cruz Marina Quintero Montilla, a los fines del conocimiento de la presente causa.

En fecha 27 de noviembre de 2015, mediante auto fundado se admitió a trámite el recurso de apelación interpuesto por la abogada Everlin De La Cruz, Defensora Privada, actuando en defensa del acusado Maickel Ricardo Barrios Escalona.

Cumplidos los trámites se pasa a dictar decisión en los siguientes términos:

I

FUNDAMENTO DEL RECURSO
En fecha 28 de julio de 2015, fue interpuesto recurso de apelación de auto por la abogada Everlin De La Cruz, Defensora Privada, actuando en defensa del acusado Maickel Ricardo Barrios Escalona, titular de la cédula de identidad Nro. V- 14.362.091 a quien se le sigue causa penal por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE CON PENETRACIÓN, tipificado en el artículo 259 primer aparte de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, contra la decisión dictada en audiencia preliminar celebrada en fecha 03 de noviembre de 2015, por el Juzgado Segundo en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial, mediante la cual omitió dar respuesta motivada y fundada, en relación a las excepciones opuestas por escrito y de manera oral por la defensa e indicando de igual forma que el Juzgado de instancia no señaló al admitir la acusación fiscal cuales son los hechos objetos del debate tal y como lo exige el artículo 314 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitando sea decretada la Nulidad absoluta de la audiencia preliminar, conforme a lo establecido en los artículos 174 y 175 eiusdem, formulando en su escrito recursivo los siguientes alegatos:
“…RESUMEN PROCEDIMENTAL…
…En fecha 21 de septiembre de 2015, se llevo (sic) a cabo la Apertura del Juicio Oral en la causa seguida contra mi defendido, ante el Tribunal Primero de Juicio de Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, oportunidad en la cual el Ministerio Publico ratificara en todas y cada una de sus partes la acusación presentada contra el ciudadano MAICKEL BARRIOS, a lo que esta Asistencia Técnica solicito (sic) la nulidad de la audiencia Preliminar llevada a cabo ante el Tribunal Tercero de Control, Audiencias y Medidas de Violencia Contra la Mujer de ese mismo Circuito Judicial, en fecha 21 de Febrero del año 2014, en virtud que dicho Juzgado admitió parcialmente la acusación presentada por la Vindicta publica, (sic) adecuando según criterio, el hecho en un ACTO CARNAL PURO Y SIMPLE, sin haber establecido su tipificación jurídica, lo cual fue plasmado de la misma forma en el auto de apertura a juicio dictado al respecto, aunado al hecho que no estableció cuales serian los hechos objeto del debate oral, tal como lo exige el articulo 314 en su numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, razón por la cual el Juzgado de Juicio antes referido, declaro (sic) con lugar la solicitud de nulidad planteada por quien suscribe y ordeno (sic) retrotraer la causa al estado en que se celebrara nuevamente la Audacia (sic) Preliminar en el proceso seguido contra mi defendido, ante un Tribunal distinto al que la realizo previamente.

En fecha 23 de Octubre de 2015, esta defensa consigno (sic) escrito de excepciones contra la Acusación Fiscal, de conformidad con lo establecido en el artículo 28 numeral 4 literal i del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el artículo 106 de la Ley Especial que rige la materia.

En fecha 03 de Noviembre de 2015, se llevo (sic) a cabo la Celebración de la audiencia Preliminar ante el Tribunal Segundo de Control, Audiencias y Medidas de Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, oportunidad en la cual el Ministerio Publico ratifico (sic) en todas y cada una de sus partes la Acusación presentada contra mi defendido, por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE CON PENETRACION, previsto y sancionado en el articulo 259 en relación con el articulo 260 ambos de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, esta defensa ratifico (sic) en todas y cada una de sus partes el escrito de excepciones presentado en la oportunidad prevista en el artículo 106 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, previstas en el articulo 28 numeral 4 literal i del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con los numerales 2, 3, 4 y 5 del artículo 308 del mismo Código, habiendo fundamentado cada una de dichas excepciones de forma oral e individual, en la referida audiencia, solicitando el sobreseimiento de la causa y la libertad plena de mi asistido, a lo que el Tribunal contra el cual se recurre emitió pronunciamiento únicamente en relación a las excepciones planteadas en los siguientes términos:

“PUNTO PREVIO: en cuanto inadmisibilidad de la acusación fiscal se observa que la misma cumple con los requisitos establecidos en el articulo 308 del Código Orgánico Procesal Penal al proporcionar ante este Tribunal un fundamento serio para el enjuiciamiento del acusado de marras de forma clara precisa y concisa, es por lo que este Tribunal declara inadmisible la solicitud de la defensa; Ahora bien en relación a las excepción presentada por la defensa, en relación a declarar que el hecho no reviste carácter penal, este Tribunal considera que evaluar a profundidad los elementos de prueba recabados por el Ministerio Publico a fin de determinar si existe o no consentimiento viciado, circunstancia que este Tribunal no está en facultad de conocer por no corresponderle entrar a evaluar los elementos de pruebas presentados, toda vez que le correspondería evaluarlos un Tribunal de Juicio; en consecuencia, de declara inadmisible dicha solicitud (omisis).” (Negrilla y subrayado de esta defensa).

DE LA DEFENSA EN CUANTO AL RECURSO

De los hechos y decisión antes narrados se evidencia la violación flagrante de derechos constitucionales y procesales en los que incurrió el Tribunal Segundo de Control, Audiencias y Medidas de Violencia Contra la Mujer del Área Metropolitana de Caracas, entre ellos el derecho a la defensa, el debido proceso y la tutela judicial efectiva, al haber omitido pronunciarse en relación a las excepciones planteadas por este defensa en la celebración de la Audiencia Preliminar, así como en su resolución (auto de Apertura a Juicio), ya que únicamente en su punto previo dictado, señala que en cuanto a las excepciones propuestas por quien suscribe las declara inadmisibles, en virtud que le corresponde a un Tribunal de Juicio valorar los elementos de pruebas recabados por el Ministerio Publico, pero no obstante cabe resaltar que esta defensa primeramente no entiende tal decisión dictada por dicho Tribunal toda vez que como se desprende del escrito de excepciones presentado y que fue ratificado de forma individual cada una, a que o cual excepción se refiere el Juzgado a quo en su único pronunciamiento, a lo que en conclusión se puede evidenciar con la simple lectura que se le de a tal pronunciamiento, que dicho Despacho no emitió decisión alguna en relación a cada una de las excepciones antes referida, ya que como señale (sic) en los hechos las mismas se fundamentan bajo lo establecido en el articulo 28 numeral 4 literal i, en relación con los numerales 2, 3, 4 y 5 del articulo 308 del Código Orgánico Procesal Penal.

De este modo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 2939-06, de fecha 21 de Noviembre del año 2006, ha señalado: (omisis)…

De lo anterior se colige, que la violación del derecho de petición se configura, cuando la autoridad no da adecuada y oportuna respuesta a las solicitudes que le son realizadas, derivándose de ello el efecto restablecedor de la situación infringida, que significa poner una cosa en el estado original.

Igualmente, es oportuno referirse a lo asentado en sentencia Nº 1967 del 16 de octubre de 2011, (caso Lubricantes Castillitos C.A), dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la cual señalo: (omisis).

De la misma forma la referida Sala Constitucional en sentencia del 1º de febrero de 2001 (Nº 80), sostuvo que el derecho al debido proceso “…constituye un conjunto de garantías, que amparan al ciudadano”.

Siendo así, que esta defensa en la Audiencia Preliminar hizo del conocimiento al Juez recurrido por vía de excepciones sobre la violación de derechos en los que incurrió la Vindicta Publica, con la presentación de su acto conclusivo (Acusación), lo cual fue fundamento por esta defensa en cada una de las excepciones opuestas de forma individual, siendo que el juez en relación a estas situaciones planteadas en la audiencia, no dijo nada al respecto, es decir que el Juez de Control, no emitió pronunciamiento concreto en relación todas y cada una de las excepciones sino que por el contrario solo refiere que son declaradas sin lugar en virtud que corresponde a un Tribunal de Juicio valorar los elementos de prueba recabados por el Ministerio Publico, para lo cual esta defensa se pregunta:

1.- ¿Dónde quedo (sic) el pronunciamiento sobre la declaratoria con o sin lugar de la excepción prevista en el articulo 28 numeral 4 literal i en relación con el articulo 308 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal?

2.-¿Dónde quedo (sic) el pronunciamiento sobre la declaratoria con o sin lugar de la excepción prevista en el articulo 28 numeral 4 literal i en relación con el articulo 308 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal.?

3.-¿ Dónde quedo (sic) el pronunciamiento sobre la declaratoria con o sin lugar de la excepción prevista en el articulo 28 numeral 4 literal i en relación con el articulo 308 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal?

4.-¿ Dónde quedo (sic) el pronunciamiento sobre la declaratoria con o sin lugar de la excepción prevista en el articulo 28 numeral 4 literal i en relación con el articulo 308 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal?

5.-¿ Debe entenderse que con el único pronunciamiento que emito (sic) el Juzgado contra el que se recurre “PUNTO PREVIO”, se da por satisfecha la decisión en cuanto a las excepciones planteadas?

No obstante al no haberse pronunciado dicho Tribunales de tales planteamientos, viola el derecho a la defensa, al debido proceso, a la tutela judicial efectiva, al no obtener oportuna respuesta, a intervenir en un proceso justo y licito (sic), a la igualdad, entre otros lo cual no es permisible para el juez que tiene como misión controlar la constitucionalidad del proceso investigativo, de depurar el mismo en caso de incurrir en violaciones de la Constitución, de las Leyes y los Tratados Internacionales suscritos por la República, siendo claro, que el agraviante no cumplí (sic) su trabajo, cercenando con ello los derechos de mi defendido a ser juzgado en un Proceso Legal y Justo, ya que en su pronunciamiento “PUNTO PREVIO” aparte de ser contradictorio, no cuenta con fundamentación jurídica alguna, aunado al hecho que se desconoce todo en cuanto a la decisión en relación a todas y cada de las excepciones opuestas.

Así las cosas, al no referirse el Juez de ninguna forma en relación a lo planteado incurrió en omisión de pronunciamiento, violando de esta manera el principio constitucional subsumido en la garantía del debido proceso, establecida en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y regulada en el artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal, al referirse a los derechos a la defensa e igualdad entre las partes; haciendo hincapié que el derecho a la defensa no constituye un monopolio del imputado, sino que es un derecho fundamental de todas las partes que actúan en el proceso.

Considero, que si el Juez omite algún pronunciamiento en la audiencia preliminar, en cuanto a los planteamientos hachos por la defensa o por una de las partes, producto del ejercicio de las facultades y cargas que le confiere el legislador, sin duda coloca a la parte actuante en situación de indefensión, lo cual constituye una flagrante violación de la garantía del debido proceso, pues cada una de las partes deben ser tratadas en situación de igualdad de derechos y garantías que no pueden verse menoscabados por un proteccionismo arbitrario hacia una de ellas.

Ahora bien, en razón del principio de protección sobre intervención y asistencia de las partes, al no pronunciarse el a quo sobre los planteamientos, deja a mi defendido en un estado de indefensión, violando con ello, como se indico (sic) ut supra, el debido proceso y el derecho a la defensa, siendo que tal omisión en la que incurrió el agraviante fundamente el presente recurso de apelación, porque la decisión que se impugna mediante la interposición del mismo vulnera los derechos antes descritos.

En cuanto a la omisión por parte del Juez en dar respuesta motivada, lógica y razonada en el fallo, tenemos que, a pesar de la situación grave antes expuesta ocurrida en la audiencia preliminar, espere (sic) posteriormente que el Tribunal a quo recurrido emitiera el respectivo auto fundamentado de la audiencia preliminar que debía expedir por ley, esto a los efectos de verificar si en el mismo el Juez explanaría alguna respuesta motivada a las argumentaciones explanadas por la defensa técnica en la audiencia, por lo que mediante resolución de fecha 03 de Noviembre de 2015, publico (sic) el fallo respectivo, y una vez revisado el mismo esta defensa encontró que, si bien es cierto que en la audiencia preliminar el juez no ofreció, emitió o dio alguna respuesta a lo expuesto por la defensa no es menos cierto que en esta supuesta fundamentación (sic) del fallo emitido por el Tribunal tampoco indico (sic), describió, o dejo (sic) asentado respuesta fundada a lo manifestado y alegado por la defensa en cuanto a las excepciones planteadas, por lo cual reivindica y ratifica una vez la falta u omisión de pronunciamiento por parte del juzgador, conllevado a una vez más a la grave violación y menoscabo a los Derechos Fundamentales que ha cometido el Tribunal en contra de nuestro representado.

Tal como se observa, este pronunciamiento judicial o Resolución dictada por el Tribunal Segundo de Control, Audiencias y Medidas de Violencia Contra la Mujer del Área metropolitana de Caracas, como bien puede evidenciarse sin mayor complejidad y esfuerzo alguno, aparece ayuno de razón suficiente y sin cumplir con el mínimo de respuesta requerido, completamente inmotivada, adolece de tal vicio, no es sensata, no exteriorizo (sic), no explico (sic) de forma razonada su correspondiente justificación de la conclusión a la cual ha arribado en relación a su decisión, el Juzgador adopto (sic) un criterio cerrado, ambiguo, con deficiencia, no haciendo una fundamentación al menos mínima, necesaria y suficiente como para constituirse en un auto fundado, que sea entendible según el acto que le dio vida por lo tanto la misma incumple la obligación de motivar el fallo el cual debe estar precedido de la argumentación que la fundamente, atendiendo congruentemente a las pretensiones, pues lo contrario implicaría que las partes no podrían obtener el razonamiento de hecho o de derecho en que se basa el dispositivo, se impediría conocer el criterio jurídico que siguió el juez para dictar su decisión y con ello, se conculcaría el derecho a la tutela judicial efectiva y al debido proceso.

Así las cosas, considero que el Juzgado Segundo de Control, Audiencias y Medidas de Violencia Contra la Mujer del Área Metropolitana de Caracas, como juzgador en el proceso penal que se sigue contra mi representado incurrió en denegación de justicia, al no darle respuesta o pronunciarse sobre los alegatos puntualmente esbozados en la audiencia preliminar, específicamente a las excepciones opuestas, siendo fundamentadas de forma oral e individual por esta defensa en su intervención, el de omitir en el auto fundado dictado al respecto algún pronunciamiento en cuanto a lo planteado por la defensa, y omitir motivar el pronunciamiento dictado en la Audiencia Preliminar, pues no cumplió con su deber de fundamentar tal decisión y de esgrimir de manera abundante, explicita, coherente, objetiva, concreta e imparcial los fundamentos de hechos y de derecho de la misma, impidiendo al justiciable conocer cual fue el razonamiento para conocer el criterio asumido, en especial lo relacionado a las excepciones, repito el recurrido no solo no motiva su fallo emergido de la audiencia preliminar de fecha 03 de Noviembre de 2015, sino que en lo referente a los alegatos hechos por la defensa obvia dar pronunciamiento de los mismos, incurriendo en violación del deber de juzgar, lo cual constituye DENEGACION DE PRONUNCIAMINETO, ya que existe una conducta de denegación de justicia, violatoria de los derechos constitucionales como el debido proceso y el derecho a la defensa, a la igualdad ante la Ley y la no discriminación, a la tutela efectiva, y a la presentación de petición y a la respectivamente de la Constitución, lo que hace incurrir el fallo que se recurre en el vicio de nulidad absoluta a la luz del Articulo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por causar un gravamen irreparable a mi defendido.

En consecuencia, la mencionada omisión, constituyo (sic) una violación de la garantía procesal y constitucional del derecho a la defensa, que es un derecho inviolable en todo estado y grado del proceso, al cual los jueces están obligados a garantizarlo, reconocido en los artículos 12 del Código Orgánico Procesal Penal y 49, numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el principio procesal y constitucional del debido proceso, referido a la salvaguarda de todos los derechos y garantías, consagrados en la Constitución de la República, las leyes, los tratados, conveníos y acuerdos internacionales suscritos por la República, reconocido en los artículos 1 del Código Orgánico Procesal Penal y 49, encabezamiento de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela con tal decisión, causando de esta forma un gravamen irreparable a mi defendido, ya que el Juez incurrió en OMISION DE PRONUNCIAMIENTO, al no decidir sobre las excepciones planteadas por esta Asistencia Técnica.

En este orden de ideas, tenemos que el principio de exhaustividad de la decisión, impone al juez el deber de pronunciarse sobre todas las alegaciones y peticiones de las partes, aunque sea para rechazarlas por extemporáneas o infundadas o inadmisibles. En relación con la incongruencia negativa que se traduce siempre en una omisión de pronunciamiento, es conveniente tener en cuenta que hay omisión de pronunciamiento cuando la decisión, prescinde totalmente de otorgar o negar la tutela jurídica o negar el amparo jurídico solicitado sobre alguna de las alegaciones o peticiones de las partes, al menos que por alguna razón legal, el juez este eximido de esa obligación.

La omisión o falta de pronunciamiento, así entendida, se produce cuando el juez silencia totalmente una defensa fundamentada, pues su falta de consideración es un vicio que afecta la decisión, ya que el juez esta obligado a dictarla con arreglo a las acciones deducidas y a las excepciones o defensas opuestas.

Considera quien suscribe señalar todo en cuanto a la cusa del Código Orgánico Procesal Penal, sobre la cual se ejerce el presente recurso y que no es otra que el gravamen irreparable en el que incurrió el Juzgado Segundo de Control de Violencia Contra la Mujer de Área Metropolitana de Caracas, al omitir pronunciamiento en relación a las excepciones planteadas por esta defensa en la Audiencia Preliminar, y que menos aun se pronuncio en la resolución o auto fundado dictado como consecuencia de la decisión dictada en dicha audiencia, y así tenemos que, debemos determinar lo que significa de manera general un “gravamen irreparable” y a propósito del tema la Enciclopedia Jurídica Opus, de ediciones Libra, en su Tomo IV destaca: “Gravamen Irreparable”. El que es imposible de reparar en el curso de la instancia en el que se ha producido.

En nuestra legislación en general, se ha asumido que la apelabilidad de una decisión interlocutoria viene dada en función de que cause o no gravamen irreparable y será a juicio del Tribunal que se oirá la apelación interpuesta, por lo que se procederá primeramente a resolver si el auto apelado causa o no un daño sin remedio.
Entendiéndose por tanto, como “gravamen irreparable”, aquel que en el transcurso del proceso no puede ser reparado, que de manera inequívoca coloque en estado de indefensión a una de las partes.

En nuestro ordenamiento jurídico, no se tiene una definición expresa, ni un criterio orientador que nos defina claramente lo que se entiende por “gravamen irreparable” sin embargo ese termino debe ser entendido, según comentan varios autores patrios, entre ellos Rodrigo Rivera Morales, Profesor de la Universidad Católica del Táchira, en su obra “Los Recursos Procesales” sobre la base del prejuicio o prejuzgamiento que hace el Juez es decir, en base a los efectos inmediatos que conlleva la decisión, en este caso el auto de que se trate y dejando claramente establecido que el concepto de “gravamen irreparable”, debe ser concebido independientemente de la consecuencia final, que según el autor ya mencionado, el “gravamen irreparable” debe mirarse en como el gravamen actual e irreparable que cause a la parte que recurre. Asi el efecto inmediato, es decir, su actualidad, bien sea patrimonial o procesal que cause desmejora en el proceso.

El gravamen irreparable es el fundamento de la impugnación en el proceso penal. Las partes o los terceros en un proceso impugnan cuando se han visto afectados, perjudicados con una sentencia.

Debemos determinar ahora lo que significa un agravio. Los autores Enrique M. Falcón y Jorge A. Rojas, establecen que: (omisis).

Además sostienen que la resolución agravia al recurrente, pues le produce una especie de ofensa o menoscabo en sus derechos, toda vez que no ha sido acogida favorablemente su posición en el proceso. En este sentido, el Tribunal Supremo de Justicia de Venezuela establece que se entiende como gravamen irreparable, citando a Cabanellas. (Omisis).

Aunado a todo lo anterior, y sin restarle importancia tenemos que el Tribunal no emitió de la misma forma pronunciamiento alguno una vez admitida la Acusación fiscal, sobre cuales serán los hechos objeto del debate oral como lo exige el articulo 314 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, razón por la cual desconoce mi defendido cuales serán los hechos sobre los que el Tribunal de Juicio que corresponda lo juzgara.

Por todos y cada uno de estos planteamientos expuestos, esta defensa solicita muy respetuosamente a los MAGISTRADOS DE LAS SALA DE LA CORTE DE APELACIONES, ADMITAN y DECLAREN CON LUGAR EL PRESENTE RECURSO DE APELACION y en consecuencia decreten la Nulidad de la Audiencia Preliminar celebrada en fecha 03 de Noviembre de 2015, ante el Tribunal Segundo de Control, Audiencias y Medidas de Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de conformidad con los articulos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el articulo 157 ejusdem, SOLICITO LA NULIDAD ABSOLUTA DE LA AUDIENCIA A QUE SE CONTRAE EL ARTICULO 107 DE LA LEY ORGANICA SOBRE EL DERECHO DE LAS MUJERES A UNA VIDA LIBRE DE VIOLENCIA, en virtud que se han inobservado y violado derechos y garantías constitucionales y legales previstos en la Constitución de la República de Venezuela, el Código Orgánico Procesal Penal, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República, señalados por la defensa ut supra ya que al no haber emitido pronunciamiento alguno el Tribunal contra el cual se recurre violenta del derecho a la defensa, al debido proceso y por supuesto a la tutela judicial efectiva.

Es por ello, que la defensa invoca la nulidad de la Audiencia Preliminar, realizada contra mi defendido, tomando en consideración que las nulidades absolutas están referidas a las normas que garantizan la validez del proceso cuando se han obviado formalidades sustanciales o indispensables al acto procesal, que inciden sobre los efectos legales que esta llamado a cumplir, ya que su ausencia desnaturalizada el acto sin que sea posible su convalidación, en este caso la falta de pronunciamiento por parte del ciudadano Juez, en relación a las excepciones planteadas por esta defensa con la consecuencia jurídica que ellas acarrean, al momento de emitir su pronunciamiento.

PETITORIO

Por todos los razonamientos antes esgrimidos, solicito a los Miembros de la Corte de Apelaciones de Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, que ha de conocer del presente RECURSO DE APELACION, que lo declaren CON LUGAR y en consecuencia decrete la Nulidad de la Audiencia Preliminar celebrada en fecha 03 de noviembre de 2015, ante el Tribunal Segundo de Control, Audiencia y Medidas de Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de conformidad con los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el articulo 157 ejusdem, SOLICITO LA NULIDAD ABSOLUTA DE LA AUDIENCIA A QUE SE CONTRAE EL ARTICULO 107 DE LA LEY ORGANICA SOBRE EL DERECHO DE LAS MUJERES A UNA VIDA LIBRE DE VIOLENCIA, en virtud que se han inobservado y violado derechos y garantías constitucionales y legales previstos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el Código Orgánico Procesal, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República, señalados por la defensa ut supra ya que al no haber emitido pronunciamiento alguno el Tribunal contra el cual se recurre violenta del derecho a la defensa, al debido proceso y por supuesto a la tutela judicial efectiva…”

II
DE LA DECISION IMPUGNADA

De los folios 12 al 21 del cuaderno de apelación, corre inserta copia certificada del acta levantada con ocasión a la audiencia preliminar, así como la resolución dictada al respecto, publicado por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial, en fecha 03 de noviembre de 2015, en la cual, decretó lo siguiente:

”… PUNTO PREVIO: En cuanto inadmisibilidad de la acusación fiscal se observa que la misma cumple con los requisitos establecidos en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal penal al proporcionar ante este Tribunal un fundamento serio para el enjuiciamiento del acusado de marras de forma clara precisa y concisa, es por lo que este Tribunal declara Inadmisible la solicitud de la Defensa; Ahora bien en relación a las excepción presentada por la defensa, en relación a declarar que el hecho no reviste carácter penal, este Tribunal considera que evaluar a profundidad los elementos de prueba recabados por el Ministerio Público a fin de determinar si existe o no consentimiento viciado, circunstancia que este Tribunal no está en facultad de conocer por no corresponderle entrar a evaluar los elementos de prueba presentados, toda vez que le correspondería evaluarlos un tribunal de Juicio; en consecuencia, se declara inadmisible dicha solicitud…DECLARA SIN LUGAR LAS EXCEPCIONES OPUESTAS…”

III
ANTECEDENTES DEL CASO

De la revisión efectuada a las actuaciones contenidas en el expediente AP01-S-2013-0013248, nomenclatura del Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial, seguido contra el ciudadano Maickel Ricardo Barrios Escalona, por la comisión del delito de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE CON PENETRACIÓN, tipificado en el artículo 259 primer aparte de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, se observa que constan los actos procesales siguientes:
Consta al folio 3 de la I pieza del expediente original, denuncia interpuesta por la ciudadana Amaris Vielma en contra del ciudadano Maickel Barrios ante el órgano receptor de denuncia, en fecha 22-08-2013.

Consta a los folios del 16 al 18 de la I pieza del expediente, aprehensión de fecha 15 de octubre de 2013, del ciudadano MAICKEL BARRIOS, por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas.

Consta a los folios del 34 al 45 resolución judicial, dictada por el Juzgado Tercero en Funciones de Control Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial, mediante la cual acuerda la toma de declaración con las formalidades de la prueba anticipada a la víctima, en fecha 15-10-2013.

Consta a los folios del 25 al 30 de la I pieza del expediente audiencia oral de conformidad con el artículo 93 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres de una Vida Libre de Violencia, en fecha 15-10-2013.

Consta a los folios del 51 al 59 de la I pieza del expediente original, resolución de fecha 15 de octubre de 2013, mediante la cual el Juzgado Tercero en Funciones de Control Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial, dicta orden de aprehensión en contra del ciudadano Maickel Ricardo Barrios Escalona.

Consta a los folios del 60 al 69 de la I pieza del expediente original, audiencia oral de conformidad con el artículo 236 del decreto con rango, valor y fuerza de la ley del Código Orgánico Procesal Penal, donde el Juzgado Tercero en Funciones de Control Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial, ratificó la Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad en contra del ciudadano Maickel Ricardo Barrios, por la presunta comisión de delito de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE CON PENETRACIÓN, tipificado en el artículo 259 primer aparte de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

Consta al folio 147 de la I pieza del expediente original, escrito de fecha 14 de noviembre de 2013, mediante el cual el ciudadano MAICKEL BARRIOS revoca la defensa privada que lo venía asistiendo y en su lugar solicita la designación de un defensor público.

Consta al folio 148 de la I pieza del expediente original, oficio emanado del Juzgado Tercero en Funciones de Control Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial, dirigido al coordinador de defensores públicos, a los fines de designar defensa pública al ciudadano Maickel Barrios.

Consta a los folios del 149 al 171 de la I pieza del expediente, acto conclusivo de acusación interpuesto por la Fiscalía Nonagésima Octava (98º) del Ministerio Público en contra del acusado Maickel Barrios, por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A ADOLECENTE CON PENETRACIÓN, tipificado en el artículo 259 primer aparte de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

Consta al folio 191 de la I pieza del expediente, auto dictado por el Juzgado Tercero en Funciones de Control Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial, de fecha 19 de noviembre de 2013, mediante el cual y de conformidad con lo establecido en el artículo 104 de la Ley Orgànica Sobre el Derecho de las Mujeres de una Vida Libre de Violencia fija la celebración como primera oportunidad de la Audiencia Preliminar, para el 04-12-2013.

Consta al folio 198 de la I pieza del expediente, solicitud efectuada por el ciudadano Maickel Barrios, ante el Juzgado Tercero en Funciones de Control Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial, mediante la cual ratifica la revocatoria de la defensa privada y solicita la designación de defensa pública.

Consta al folio 200 de la I pieza del expediente, oficio emanado del Juzgado Tercero en Funciones de Control Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial, dirigido al Coordinador de Defensores Públicos, a los fines de designar defensa pública al ciudadano Maickel Barrios.

Consta a los folios del 217 al 219 de la I pieza del expediente, resolución dictada en fecha 22-11-2013, por el Juzgado Tercero en Funciones de Control Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial mediante la cual sustituye la medida judicial de privación preventiva de libertad al ciudadano Maickel Barrios por la Medida Cautelar Sustitutiva a la Privativa de Libertad.

Consta al folio 222, de fecha 25 de noviembre de 2013 escrito consignado por la abogada Coromoto Briceño defensora Cuarta con competencia en delitos de violencia contra la mujer, a través del cual solicita se realice la aceptación de la defensa del ciudadano Maickel Barrios.

Consta al folio 229 de la I pieza del expediente original, auto emanado del Juzgado Tercero en Funciones de Control Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial, mediante el cual difiere la audiencia preliminar para el día miércoles 05 de febrero de 2014.

Consta al folio 243 de la I pieza del expediente, solicitud de copias simples del expediente, de fecha 27 de noviembre de 2013 realizada por la Defensora Pública Cuarta al Juzgado Tercero en Funciones de Control Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial.

Consta a los folios del 245 al 246 de la I pieza del expediente original, comparecencia de la defensora pública cuarta, ante el Juzgado Tercero en Funciones de Control Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial, de fecha 06-12-2013, y señala que en fecha 25 de noviembre recibe de la Coordinación de Defensores oficio Nº 2935-13, mediante la cual el tribunal solicitaba la designación de un defensor público para el ciudadano Maickel Barrios, una vez recibido y como compete a los defensores solicitó el expediente y el mismo no le fue facilitado por cuanto al no haberse podido juramentar como su defensora, solicitando en consecuencia se levantara el acta de juramentación.

En fecha 09 de diciembre la fiscal interpuesto recurso de apelación en contra de la determinación dictada por el Juzgado Tercero en Funciones de Control Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial, quien modificó la Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad al acusado Maickel Barrios.

Consta al folio 249 de la I pieza del expediente, de fecha 05 de febrero de 2014, acta levantada por el Juzgado Tercero en Funciones de Control Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial, donde la Defensora Pública Cuarta acepta la defensa del ciudadano Maickel Barrios.

Consta al folio 250 de la I pieza del expediente, de fecha 05 de febrero de 2014, escrito mediante el cual la defensora Pública Cuarta, solicita la refijación de la audiencia preliminar indicando que fue juramentada el mismo día que estaba fijada la celebración de la audiencia preliminar y en esa misma oportunidad el Juzgado Tercero en Funciones de Control Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial procede a refijar como primera oportunidad la celebración de la audiencia preliminar para el 21 de febrero de 2014.

Consta a los folios del 254 al 258 de la I pieza del expediente, escrito de excepciones opuestas en fecha 20 de febrero de 2014 por la defensora pública cuarta penal.

Consta a los folios del 265 al 270 de la I pieza del expediente original, acta levantada con ocasión a la celebración de la audiencia preliminar celebrada en fecha 21 de febrero de 2014, en la cual la Jueza del Juzgado Tercero en Funciones de Control Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial, declaró sin lugar las excepciones opuestas por la defensa y en su lugar admitió la acusación y ordenó la apertura al Juicio Oral.

Consta a los folios del 275 al 276 de la I pieza del expediente, auto mediante el cual el Juzgado Tercero en Funciones de Control Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial remite el expediente a la Oficina Distribuidora de Expedientes a fin de ser distribuido a un Juzgado en Función de Juicio de este Circuito Judicial, de fecha 18 de marzo de 2014, conociendo el Juzgado Primero en Función de Juicio.

En fecha 24-04-2014 esta Sala, declara con lugar el recurso de apelación interpuesto por la Fiscal Nonagésima Octava (98º) del Ministerio Público y en consecuencia revoca el fallo emitido por el Juzgado Tercero en Funciones de Control Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial, y ordena nuevamente la privación de libertad al acusado Maickel Barrios, librando oficio al jefe de la División de Captura del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, solicitándole la localización y captura del ciudadano Maickel Barrios.

En fecha 05 de mayo de 2014, fue aprehendido el acusado Maickel Barrios por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas.

Consta al folio 292 de la I pieza del expediente, de fecha 05 de mayo de 2014, que el acusado Maickel Barrios previo traslado de la división de aprehensión del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, revoca a la defensa pública y designa al profesional del derecho Edgar Marcelino Briceño Cabezas. (Folio 292) de la pieza I.

Consta a los folios del 293 al 297 de la I pieza del expediente, de fecha 05 de mayo de 2014, acta levantada con ocasión a la aprehensión del acusado Maickel Barrios, mediante la cual el Tribunal Primero en Función de Juicio realiza audiencia oral de conformidad con el artículo 236 del decreto con rango, valor y fuerza de ley del Código Orgánico Procesal penal, y fija apertura del juicio para el día 27 de mayo de 2014.

Consta al folio 270 de la II pieza del expediente original, escrito del acusado Maickel Barrios, de fecha 12-12-2014, mediante el cual revoca a sus anteriores defensas privadas y solicita se le designe una defensa pública.

Consta a los folios 268 y 269 de la II pieza del expediente, oficio emanado del Juzgado Primero en Función de Juicio de este Circuito Judicial, de fecha 08 de enero de 2015, mediante la cual libra oficio dirigido a la coordinación de defensa pública, a los fines de solicitarle se le designe una defensa para que asista al acusado.

Consta al folio 272 de la II pieza del expediente, comparecencia de fecha 12 de enero de 2015, ante el Juzgado Primero en Función de Juicio de este Circuito Judicial, por la abogada Jenny Duarte, en su carácter de Defensora Pública Sexta con Competencia en delitos de violencia contra la mujer, aceptando la defensa del ciudadano Maickel Barrios.

Consta a los folios 213 y 214 de la III pieza del expediente, escrito interpuesto por el acusado Maickel Barrios, ante el Juzgado Primero en Función de Juicio de este Circuito Judicial, de fecha 27 de julio de 2015, mediante el cual revoca la Defensora Publica Sexta Penal y designa a la profesional del derecho Everlin de la cruz, quien en esa misma data mediante acta es juramentada por el Tribunal.

Consta a los folios del 226 al 234 de la II pieza del expediente, de fecha 21 de septiembre de 2015, acta levantada con ocasión a la audiencia celebrada ante el Juzgado Primero de Juicio de este Circuito en la cual la Jueza mediante decisión y previa solicitud de la defensa decretó la NULIDAD ABSOLUTA de la audiencia preliminar celebrada ante el Juzgado Tercero en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial Penal, conforme a lo pautado en los artículos 179 y 180 del Código Orgánico procesal Penal, remitiendo el expediente a la Unidad de Recepción de Documento, a fin de ser distribuido a un Juzgado en Funciones de Control, conociendo el Juzgado Segundo en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial.

Consta a los folios del 242 al 246 de la III pieza del expediente original, auto de abocamiento por parte del Juez del Juzgado Segundo en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial, y fijación de la audiencia preliminar como primera oportunidad para el 27-10-2015.

Cursa a los folios del 260 al 270 de la III pieza del expediente, de fecha 23 de octubre de 2015, escrito de excepciones opuestas por la defensa privada del acusado Maickel Barrios, ante el Juzgado Segundo en Funciones de Control Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial.
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Indica la recurrenta que esa Defensa opuso excepciones en fecha 23 de octubre de 2015, mediante escrito interpuesto ante el Juzgado Segundo en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial, con fundamento en el artículo 28 numeral 4 literal “i” del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que la acusación propuesta por el Ministerio Público adolecía de ilegalidad en su acción, al no cumplir con los requisitos esenciales exigidos en el artículo 308 numerales 2, 3, 4 y 5 eiusdem, y, al momento de la celebración de la audiencia preliminar llevada a cabo ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial, el A quo al emitir sus pronunciamientos no se pronunció en su totalidad con relación a las excepciones opuestas, evidenciándose a decir de la quejosa omisión de pronunciamiento por parte de la recurrida, lo que trae como consecuencia violación al debido proceso y a la tutela judicial efectiva, garantizados en el artículo 49 numeral 1 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, e indicando de igual forma que el Juzgado de instancia no señaló al admitir la acusación fiscal cuales son los hechos objetos del debate tal y como lo exige el artículo 314 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitando sea decretada la Nulidad absoluta de la audiencia preliminar, conforme a lo establecido en los artículos 174 y 175 eiusdem.
En este sentido, la Sala procedió a efectuar una revisión del recorrido procesal observando que la presente causa se inició con ocasión a denuncia que interpusiera la ciudadana Amaris Vielma progenitora de la adolescente Y.K.A.V., ante el órgano receptor de denuncia en contra del acusado Maickel Barrios en fecha 22-08-2013; es así como luego de su aprehensión fue presentado ante el Juzgado Segundo en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de este Circuito, a quien le correspondió el conocimiento de la causa y ordenó librar previa solicitud del Ministerio Público orden de aprehensión en contra del justiciable.

Es así como en fecha 15-10-2013, se celebró audiencia conforme a lo pautado en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, manteniendo el juzgado la Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad y en fecha 22 de noviembre de 2013, procedió a modificar la medida de coerción personal por una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privativa de Libertad, emitiéndose la correspondiente boleta de excarcelación; decisión que fue recurrida por la Fiscalía 98º del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas y revocada por esta Sala en fecha 24-04-2014, ordenándose su captura, la cual se llevó a efecto en data 05-05-2015 por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas.

El Ministerio Público en fecha 19-11-2013, interpuso como acto conclusivo, acusación por la comisión del delito de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE CON PENETRACIÓN, tipificado en el artículo 259 primer aparte de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en contra del ciudadano Maickel Ricardo Barrios Escalona, fijando el Juzgado Tercero en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial conforme a lo pautado en el artículo 104 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres de una Vida Libre de Violencia, la celebración de la audiencia preliminar para el 04-12-2013.

En este orden, el imputado revocó la defensa privada en fecha 14-11-2013, y solicitó la designación de defensa pública, quien aceptó y se juramentó efectivamente en fecha 05-02-2014; solicitando al Tribunal la refijación de la audiencia preliminar como primera oportunidad motivado a que el imputado se encontraba en estado de indefensión para el momento de fijación del acto y de esta forma tuviera la oportunidad de hacer uso de las facultades y cargas establecidas en el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal. Es así como el Juzgado en Funciones de control en esa misma oportunidad mediante auto acordó refijar la celebración de la audiencia preliminar para el 21-02-2014.

Observa la Sala que en fecha 20-02-2014, la defensa pública Cuarta con competencia especial en materia de Violencia Contra la Mujer del Area Metropolitana de Caracas, actuando en representación del acusado Maickel Barrios, interpuso escrito de excepciones con fundamento en el artículo 28 numeral 4 literales “c” e “i”, este último en relación al artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, celebrándose la audiencia preliminar el 21-02-2014, en la cual se declaró sin lugar las excepciones, admitiéndose la acusación y ordenándose la apertura al juicio oral; sin embargo, esta audiencia fue anulada en fecha 21-09-2015 por el Juzgado Primero en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial, con fundamento en los artículos 178 y 180 eiusdem, a solicitud de la defensa, al considerar que la Jueza del Tribunal Tercero en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial obvió por completo la calificación jurídica provisional por la que el ciudadano MAIKEL BARRIOS, sería juzgado, conculcando el debido proceso, garantizado en el artículo 49 constitucional, señalando como acto viciado la omisión del precepto jurídico y estableciendo que todas las actuaciones fiscales y diligencias judiciales del procedimiento, quedaban en plena vigencia, anulándose únicamente la audiencia preliminar celebrada en fecha 21 de febrero de 2014.
Este Tribunal Colegiado, verifica que el Juzgado Segundo en Funciones de Control Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial, una vez recibidas las actuaciones, procede con fundamento en el artículo 107 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, a fijar como primera oportunidad la celebración de la audiencia preliminar para el 27-10-2015, interponiendo la representación actual del acusado en fecha 23-10-2015 las defensas y cargas a que se contrae el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal.
Así las cosas, es imperioso resaltar lo establecido en el artículo 107 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres de una Vida Libre de Violencia, respecto al caso que nos ocupa, refiriéndose éste a la oportunidad procesal para las partes, de ejercer las facultades conferidas por la misma ley, y en éste sentido el artículo, establece lo siguiente:
“Presentada la acusación ante el Tribunal de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas, éste fijará la audiencia para oír a las partes, dentro de los diez días hábiles siguientes.
Antes del vencimiento de dicho plazo, las partes procederán a ofrecer las pruebas que serán evacuadas en la audiencia de juicio oral y oponer las excepciones que estimen procedentes. El tribunal se pronunciará en la audiencia…” (Negrillas y subrayado de la Sala)
Se desprende en forma clara de la disposición legal antes citada, que el legislador ha establecido el tiempo específico y oportuno, que tienen las partes del proceso para ejercer las facultades allí descritas, luego de la interposición de la acusación fiscal, lapso que como es sabido corresponde a un (01) día antes de la fecha fijada para la celebración de la audiencia preliminar, luego de presentado el escrito de acusación formal por parte de la vindicta pública; de lo que se infiere irreflexivamente, que al establecerlo de esa manera, el legislador se refiere a la primera fijación de la audiencia preliminar, habida cuenta que constituye ello la primera actuación jurisdiccional que corresponde al Juez de la causa, luego de haberse presentado el acto conclusivo por la Fiscalía del Ministerio Público.
En este sentido, se colige del estudio efectuado a la presente, que el acto conclusivo de acusación fue interpuesto en fecha 19-11-2013 por parte de la Fiscalía Nonagésima Octava (98º) del Ministerio Público, procediendo el Juzgado Tercero en Funciones de Control, Audiencia y Medidas a fijar el acto de la celebración de la audiencia preliminar con fundamento en el artículo 104 (hoy 107) de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres de una Vida Libre de Violencia, estableciéndose como primera oportunidad a solicitud de la Defensa Pública para el 21-02-2014, con ocasión al estado de indefensión en el que se encontraba el acusado Maickel Barrios; verificándose que las partes tenían hasta el 20-02-2014 para hacer uso de las facultades señaladas en el artículo 311 del Còdigo Orgànico Procesal Penal; y verifica esta Alzada que efectivamente la defensa que representaba al acusado para el momento procedió a interponer el escrito de descargo en esa data, llevándose a efecto la audiencia preliminar el día posterior; audiencia ésta que si bien fue anulada al advertirse en la fase posterior una omisión en el establecimiento del hecho punible que fuere admitido en la fase intermedia por la Jueza de Control y que fuere atribuido al acusado, retrotrayéndose la causa de la fase de juicio oral nuevamente a la fase intermedia, sólo se estableció como acto írrito la audiencia preliminar, señalándose que los actos anteriores mantenían toda su vigencia y validez.
Al respecto, es pertinente señalar el criterio de la Sala de Casación Penal de nuestro Máximo Tribunal de Justicia, con relación al carácter preclusivo de los lapsos procesales en la materia que hoy nos atañe, mediante Sentencia Nro. 606 de fecha 20-10-2005, con ponencia del Magistrado Dr. Alejandro Angulo Fontiveros en la que asentó:
“…La sala observa que cuando el legislador dispuso en el encabezado del artículo 328 del Còdigo Orgànico Procesal Penal “Hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar…”, se refirió a que vencido el quinto día antes de la fecha convocada para la celebración de la audiencia preliminar finaliza el lapso y con ello la posibilidad de realizar los actos enumerados en el artículo 328 ejusdem. (…)”
Asimismo la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en torno al carácter preclusivo del lapso dispuesto en el artículo 328 del Còdigo Orgànico Procesal Penal, la cual señaló:”…entre los requisitos formales que debe cumplir la acusación fiscal, señalar la pertinencia o necesidad de la prueba ofrecida, y, en caso de incumplirse con dicho requisito la defensa puede, en aras de la depuración del proceso, conforme a las facultades y cargas establecidas en el artículo 328 eiusdem y, dentro del lapso preclusivo allí señalado, oponer la excepción preceptuada en el artículo 28…” (Resaltado de la Sala Penal, sentencia 811 del 07 de diciembre de 2004, ponencia del Magistrado Doctor Antonio García García). (…)”
Por lo que, resulta importante para ésta Sala acentuar, que la fase intermedia del procedimiento penal persigue como finalidad esencial, depurar el procedimiento, hacer del conocimiento del imputado respecto a la acusación interpuesta en su contra y, permitir que el Juez ejerza el control de la misma; implicando ésta última facultad, la realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, fungiendo esta fase del proceso como un filtro, a los fines de evitar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias, y en este mismo sentido, es oportuno mencionar que ésta fase procesal comprende diversas actuaciones, las cuales se pueden sistematizar en tres grupos fundamentales, dependiendo del momento procesal que les corresponda. Así, nos encontramos con actuaciones previas a la audiencia preliminar, tal como lo es la acusación, así como también el ejercicio por parte del imputado, del Fiscal y de la víctima (siempre que se haya querellado o haya presentado acusación particular propia), de las facultades que les otorga el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal por remisión expresa del artículo 67 de la Ley Orgànica Sobre el Derecho de las Mujeres de una Vida Libre de Violencia. En segundo lugar, tenemos la audiencia preliminar, cuyo desenvolvimiento se encuentra regulado en el artículo 107 de la Ley Orgànica Sobre el Derecho de las Mujeres de una Vida Libre de Violencia; y por último, los actos posteriores a la audiencia preliminar, que son los distintos pronunciamientos que puede emitir el Juez o Jueza en Funciones de Control al finalizar dicha audiencia, con base en los artículos 313 y 314 de la Ley adjetiva penal (Sentencia Nro. 1676 del 03 de agosto de 2007 de la Sala Constitucional).
En este sentido, el derecho a la defensa comprende la facultad del imputado de intervenir en el proceso penal que contra él se ha incoado, así como también el de llevar a cabo las actividades procesales necesarias para evidenciar la falta de fundamento de la potestad penal que contra él ejerce el Estado, o cualquier circunstancia que la excluya o la atenúe, y es el caso que tales actividades consisten esencialmente en: a) Ser oído, b) controlar la prueba de cargo que podrá utilizarse válidamente en la sentencia, c) probar los hechos que invoca a los fines de neutralizar o atenuar la reacción penal del Estado, d) valorar la prueba producida en el juicio, y e) exponer los argumentos de hecho y de derecho que considere pertinentes a los fines de obtener una decisión favorable según su posición, en el sentido de excluir o atenuar la aplicación del poder penal.
Con fundamento en lo antes expresado, esta Corte de Apelaciones reitera, que el proceso penal, está sujeto a términos preclusivos, por razones no sólo de certeza y de seguridad jurídica, sino también, como del establecimiento de una necesaria ordenación del proceso, que sea capaz de asegurar, en beneficio de todas las partes, que el mismo sea seguido de manera debida sin dilaciones ni entorpecimientos injustificables, así como la efectiva vigencia de sus derechos fundamentales a la igualdad jurídica y a la defensa.
Observa este Tribunal Colegiado que la abogada Everlin De La Cruz, en su carácter de defensa del acusado MAICKEL BARRIOS, procedió a interponer excepciones en fecha 23-10-2015, ante el Juzgado Segundo en Funciones de Control Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial, con fundamento en el artículo 28 numeral 4 literal i, en relación con el artículo 308 numerales 2, 3, 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, aduciendo la quejosa que el Juzgado a quo no dio respuesta alguna sobre la totalidad de las excepciones opuestas por la defensa, limitándose a decir de la recurrenta solo a pronunciarse con relación a la solicitud de atipicidad de los hechos ventilados en la presente causa, violentando en consecuencia el debido proceso e indicando de igual forma que el Juzgado de instancia no señaló al admitir la acusación fiscal cuales son los hechos objetos del debate tal y como lo exige el artículo 314 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitando sea decretada la Nulidad absoluta de la audiencia preliminar, conforme a lo establecido en los artículos 174 y 175 eiusdem.
Así las cosas, una vez efectuado por esta Alzada el recorrido procesal, observa que las excepciones promovidas por la Defensa del acusado Maickel Barrios en fecha 23-10-2015, son evidentemente extemporáneas, toda vez que sólo tal y como fue señalado en la decisión emitida por el Juzgado Primero en Función de Juicio, fue anulada la audiencia preliminar celebrada ante el Juzgado Tercero en Funciones de Control, Audiencia y Medidas en fecha 21-02-2014, quedando con plena vigencia los actos procesales anteriores a la celebración de la misma, lo que incluye el escrito de descargo interpuesto por la Defensa Pública que para el momento representaba al justiciable, y no le era dable al Juzgado Segundo en Funciones de Control, fijar como primera oportunidad la celebración de la audiencia preliminar, toda vez que el lapso establecido en el artículo 107 de la Ley Orgànica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia había precluido, debiendo dicho Juzgado pronunciarse sobre las excepciones de fecha 20-02-2014.

Sin embargo, toda vez que el Juzgado Segundo en Funciones de Control, procedió a fijar la audiencia preliminar, dando apertura a las partes para hacer uso de las cargas a que se contrae el artículo 311 del Còdigo Orgànico Procesal Penal, por remisión expresa del artículo 67 de la Ley Orgànica Sobre el Derecho de las Mujeres de una Vida Libre de Violencia, procede a verificar esta Sala no solo el pedimento efectuado por la defensa ante el Aquo al momento de la celebración de la audiencia preliminar, sino la solución planteada por el Juzgado a fin de establecer si le asiste o no la razón a la impugnante, observándose que la defensa por escrito cursante a los folios del 260 al 270 de la tercera pieza del expediente original, señaló lo siguiente:

“…CAPITULO III

Se opone la excepción prevista en el artículo 28 numeral 4 literal i, del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con lo establecido en el artículo 308 numeral 4 ejusdem, el cual hacer referencia a la expresión del precepto jurídico aplicable, es el caso que el Ministerio Publico presento el acto conclusivo por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE CON PENETRACION, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 260 en relación con el primer aparte del artículo 259 ambos de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente en relación con el artículo 217 ejusdem a lo que esta defensa se opone considerando necesario realizar el siguiente análisis y así tenemos que: (omisis).

Ahora bien, partiendo de la naturaleza del delito de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE, tenemos que el mismo primeramente comporta una conducta dolosa, en el cual como elemento constitutivo señala la norma antes citada, que debe existir el constreñimiento por parte del sujeto activo para la comisión del hecho punible.

No obstante el Ministerio Publico en su escrito de acusación en el Capitulo titulado “PRECEPTO JURIDICO APLICABLE” refiere que la presunta conducta desplegada por mi defendido, encuadra desde su criterio dentro del tipo penal, ya que el mismo se valió de la vulnerabilidad de la presunta víctima, en razón de su edad, sexo, inocencia y confianza, (no señala nada en cuanto al presunto constreñimiento por el ejercido contra la presunta víctima para cometer el abuso sexual que afirma ocurrió, aun cuando la misma victima contaba con 16 años de edad y bajo su consentimiento).

Colocaría (sic) lo anterior, esta asistencia técnica considera que el precepto jurídico aplicable en el presente caso por el Ministerio Publico fue el de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE CON PENETRACION, calificación esta que fue dada desde el inicio de la investigación, no obstante era deber del estado representado por la Vindicta publica recabar todos los elementos que fueren necesarios para en principio determinar la ejecución del hecho denunciado, segundo que su autor fuere el ciudadano MAICKEL BARRIOS, y por último que su conducta pudiera subsumirse dentro del elemento constitutivo del delito calificado (CONTRA SU CONSENTIMIENTO) pero en el caso que nos ocupa, el Ministerio Publico lejos de haber ejercido el pleno ejercicio de sus obligaciones y facultades que le confiere la ley y nuestra constitución, en el sentido de recabar elementos que incumplen y exculpen al imputado de los hechos por los cuáles se le investiga, tenemos a criterio de quien suscribe, que la Representación Fiscal debió obtener en la fase correspondiente el elemento de convicción que permitiera dar por probado que el ciudadano MAICKEL BARRIOS, abuso sexualmente de la presunta víctima, o lo que es igual mantuvo relaciones sexuales con la misma sin su consentimiento, es decir no se realizo diligencia de investigación alguna en la que se deje constancia de la circunstancia, lo cual a criterio de esta defensa resultaría de imposible cumplimiento ya que la misma denunciante afirma que ella presto su consentimiento para la presunta relación sexual que mantuvo con mi defendido, por lo que no puede el Ministerio Publico afirmar que mi defendido, abuso sexualmente de la misma, sin contar con medio probatorio alguno que así lo determine, aunado a ello tenemos que la fiscalía fundamenta el precepto jurídico tomando en consideración la evaluación psicológica realizada a la víctima, la cual no puede ser adminiculada con los hechos y su calificación, ya que como lo indica la Vindicta Publica en dicha evaluación se logro determinar presencia de indicadores de una Violencia sexual, circunstancia esta que no se corresponde con los hechos objeto del proceso, y de la misma forma el resultado del reconocimiento vagino rectal, el cual en principio fue realizado un mes después de haberse formulado la denuncia, la data de los ocurrencia del suceso allí transcrita no son los señalados por la victima en la denuncia, y las conclusiones del mismo no guardan relación con una presunta violencia o abuso sexual.

Por todo lo antes expuesto, esta defensa solicita ciudadana Juez no admita la acusación propuesta y dicte el Sobreseimiento de la causa, conforme al artículo 34 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto a dicha calificación Jurídica.

CAPITULO IV.

Se opone la excepción prevista en el articulo 28 numeral 4 literal i, del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con lo establecido en el artículo 308 numeral 5 ejusdem, el cual hace referencia a el (sic) ofrecimiento de los medios de prueba que se presentaran en el juicio, con indicación de su pertinencia o necesidad, y en tal sentido observa esta defensa que de la lectura efectuada al escrito acusatorio se evidencia que el Ministerio Publico ofrece como prueba testimonial la declaración de la (sic) Dr. ANDRES VELASQUEZ, en su condición de Médico Forense quien realizo la evaluación médico legal a la ciudadana Y. K. A. V, ya que la misma no es testigo sino que por el contrario simplemente fue la persona que realizo la evaluación Medico legal a la presunta víctima, y en el supuesto negado la misma solo depondrá sobre la simple evaluación médica realizada, jamás podrá ser testigo pues no estuvo presente en día de la ocurrencia de los hechos, y la misma no debe ser valorado pues no tiene conocimiento directo de los hechos discutidos, aunado al hecho del que el Ministerio Publico fundamenta tal ofrecimiento señalando que con dicha evaluación se logro determinar el presunto abuso sexual sufrido por la referida ciudadana, lo cual no se corresponde ya que como señale al inicio del presente escrito dicha ciudadana en ningún momento manifestó haber sido constreñida a sostener relaciones sexuales con mi defendido, sino que por el contrario refiere que la presunta relación sexual que existió entre ambos se dio bajo su pleno consentimiento contando con 16 años de edad, por lo que mal podría acudir el referido experto a un eventual contradictorio a declarar sobre su experticia ya que su conclusión no guarda estrecha relación con los hechos imputados por l representación fiscal y menos aun con calificación jurídica.

De igual forma se opone a la declaración de la Dra. MIREYA RODRIGUEZ FERRER, en su condición de Psicólogo adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, y tal oposición se plantea bajo los mismos términos referidos por esta defensa en cuanto al Médico Forense antes señalado y mas allá de ello en virtud que el Ministerio Publico señala que ofrece tal testimonio, toda vez que con la realización de dicha evaluación se logro determinar una presunta Violencia Sexual, sufrida por la ciudadana Y. K. A. V, ya que como se refirió anteriormente los hechos por ella denunciados no se corresponde de forma alguna en la comisión de delito de Violencia Sexual como lo establece la Vindicta Publica, no encontrando esta defensa relación alguna entre dicha evaluación y os (sic) hechos reales objeto del proceso.

De igual forma ofrece la Representación Fiscal como prueba testimonial la declaración los funcionarios JOSE MORA, JOSE ANTOINE y JENA CARLOS BLANCO, todos adscritos a la División de Investigaciones y Protección en Materia de Niños, Adolescentes, Mujer y Familia del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, tales funcionarios no son expertos ni testigos sino que por el contrario simplemente son los funcionarios del órgano aprehensor que no tienen mas que la orden de realizar el procedimiento de aprehensión del ciudadano MAICKEL BARRIOS, una vez que fuere formulada la denuncia por la presunta victima, mas no tienen conocimiento de los hechos en si, por lo que mal podrían ser llamados como testigos a deponer sobre hechos que jamás vieron, pues nada saben de lo que ocurrió, razón por la cual esta defensa se opone a tales pruebas testimoniales.

Asimismo esta asistencia técnica se opone a la declaración de la ciudadana AMARIS VIELMA YESENIA KATHERIN, presunta victima en este proceso, y tal oposición se plantea con fundamento a lo señalado por el Tribunal Supremo de Justicia, en su Sentencia de fecha 13-12-2007, en su Sala de Casación penal Exp. C7-0382 con ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León que estableció respecto al dicho de la victima: (omisis).

En tal sentido, esta defensa se opone a la misma por cuanto se esta promoviendo a la ciudadana en doble condición de victima y de testigo aunado a lo referido en la jurisprudencia antes trascrita.

De igual forma esta defensa se opone al testimonio de la ciudadana YASMIN AMARIS VIELMA, presunta testigo referencial del hecho, esta defensa se opone al testimonio de la misma toda vez que no fueron obtenidos bajo las reglas de nuestra norma adjetiva penal, lo cual violenta el derecho a la defensa que le ampara a mi defendido.

Con relación al ofrecimiento de las pruebas documentales es preciso decir que las misma debe ser propuesta para su admisión correctamente, considerando esta defensa que la normativa que establece la forma correcta de admisión es la establecida en el articulo 341 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, las experticias deben ser expuestas por el experto a los fines de que este recuerde su labor y pueda responder a la preguntas de la defensa, de misma fiscalia y hasta del Tribunal todo de conformidad con el principio de la comunidad de la prueba y el principio del contradictorio y el control de la prueba aunado al hecho de que la prueba establecida en el Código Orgánico Procesal Penal es la prueba de expertos es decir su deposición y no el informe dado o arrojado por la experticia practicada.

Ciudadano Juez de control, ante el cúmulo de ilegalidad e improcedencia con relación a los medios de prueba considerados por la vindicta publica, para solicitar el enjuiciamiento de mi representado, en los cuales no se consideran las exigencias elementales de indicar la procedencia, naturaleza, utilidad y pertinencia de las pruebas, la defensa se hace acreedora de la petición de no admisión de los supuestos medios probatorios indicados en el tantas veces citado escrito de acusación.

El hecho de colocar en forma de lista los medios de prueba a ofrecer, sin proceder a indicar la obtención y pertinencia de los mismo cercena el ejercicio de la defensa en su mas amplio sentido, fracturando en primer termino la garantía procesal del derecho a la defensa y en segundo termino la irreparable y flagrante violación de los principios procesales de igualdad, oportunidad y legalidad, pilares fundamentales de todo proceso jurídico, en el cual se pretenda obtener una recta aplicación de justicia.

Por consiguiente no se puede por lógica elemental sustentar una imputación por el simple hecho de tener testimonio de la presunta victima y un reconocimiento medico legal que no se logra establecer responsabilidad penal por parte de mí representado en tal hecho punible.

En virtud de lo antes expuesto, y con argumento en lo que ha sido reiterado criterio del Tribunal Supremo de Justicia, es por lo que solicito ciudadana Juez no admita la acusación propuesta y dicte el correspondiente, Sobreseimiento de la causa, conforme a lo dispuesto en el artículo 34 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal.

PETITORIO

Esta defensa por lo anteriormente expuesto, visto que el Ministerio Publico ha incumplido lo contemplado en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, es por lo que procede a oponerse a la persecución penal por la existencia de un obstáculo para el ejercicio, por parte del Ministerio Publico de la acción penal, conforme lo prevé el artículo 28 numeral 4º literal i, por lo que conforme a lo establecido en el artículo 174 del Codigo Orgánico Procesal Penal solicito formalmente INADMISIBILIDAD DE LA ACUSACION FISCAL por violación expresa al derecho constitucional a la defensa y en aras de una recta aplicación de justicia, solicito SE DECLARE INAMISIBLE LA ACUSACION FISCAL y en consecuencia el sobreseimiento de Causa, conforme a lo establecido en el numeral 3 del artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal en relación con el artículo 33 numeral 4 ejusdem, a favor del ciudadano MAICKEL RICARDO BARRIOS ESCALONA, así como la libertad plena del mismo, por cuanto la tantas veces citada acusación fiscal, carece de fundamentos serios con relación a los requisitos de fondo y de forma taxativamente exigidos por el legislador en el artículo 308 ejusdem, para el enjuiciamiento de mi representado y viola derechos constitucionales fundamentales de mi patrocinado y así se espera que sea decretado por el tribunal que dignamente usted preside.

En aras al derecho a la igualdad procesal, a la garantía del derecho a la defensa y de los principios de inmediación y contradicción, y en el supuesto negado que ese Juzgado admita la acusación fiscal, me reservo el derecho de interrogar a todos los medidos de prueba ofrecidos por el Ministerio Publico, y todos aquellos elementos que se consideren probatorios y puedan guardar relación con el presente caso, haciendo de esta defensa todas las pruebas ofrecidas o promovidas por el Ministerio Publico, conforme al principio de la comunidad de la prueba, aun para el caso de participar en las mismas y contradecirlas, en el pleno ejercicio de la defensa de mi patrocinado, todo ello, en función de la búsqueda de un objetivo común “la Verdad” que es el fin primordial del proceso.-

Conforme al artículo 342 del código Orgánico procesal Penal me reservo el derecho de presentar nuevas pruebas que pudieran surgir con posterioridad a la celebración de la audiencia preliminar.

En virtud de lo anteriormente expuesto, solicito se considere evacuada la oposición al escrito de acusación fiscal, conforme a lo previsto en el artículo 106 de la ley especial y se considere en todas y cada una de sus partes el contenido del presente escrito, en la celebración de la audiencia preliminar y en consecuencia se desestime totalmente la pretensión fiscal y se sirva declarar el sobreseimiento de la causa conforme a lo previsto en el numeral 3 del artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal…”

Y de forma oral en la audiencia preliminar indicó: “…Esta Defensa técnica solicito en el Tribunal Primero de Juicio la Nulidad de la Audiencia Preliminar realizada por el Tribunal Tercero de Control de esta Jurisdicción Penal y la misma fue declarada con Lugar por ese Juzgado por cuanto se está Violando un Principio Constitucional y en virtud de ello anulo la audiencia preliminar realiza por el Tribunal Tercero de Control y la realización de una nueva audiencia; esta defensa ratifica en todas y cada uno de sus partes el escrito de excepciones e inadmisibilidad de la acusación Fiscal presentado ante este tribunal, en todos los términos allí expuestos, así mismo solicito copia del acta Es todo.”.

En este orden, se verifica que el Juzgado al momento de emitir sus pronunciamientos motivó el mismo en los siguientes términos:

“…PUNTO PREVIO: En cuanto inadmisibilidad de la acusación fiscal se observa que la misma cumple con los requisitos establecidos en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal penal al proporcionar ante este Tribunal un fundamento serio para el enjuiciamiento del acusado de marras de forma clara precisa y concisa, es por lo que este Tribunal declara Inadmisible la solicitud de la Defensa; Ahora bien en relación a las excepción presentada por la defensa, en relación a declarar que el hecho no reviste carácter penal, este Tribunal considera que evaluar a profundidad los elementos de prueba recabados por el Ministerio Público a fin de determinar si existe o no consentimiento viciado, circunstancia que este Tribunal no está en facultad de conocer por no corresponderle entrar a evaluar los elementos de prueba presentados, toda vez que le correspondería evaluarlos un tribunal de Juicio; en consecuencia, se declara inadmisible dicha solicitud. DECLARA SIN LUGAR LAS EXCEPCIONES OPUESTAS, LA INADMISIBILIDAD DE LA ACUSACION Y LA REVISION DE LA MEDIDA…”

Así las cosas, en cuanto al deber de motivar, los criterios establecidos por la Sala Constitucional y la Sala de Casación Penal de nuestro Máximo Tribunal, señalan que el Tribunal debe realizar un adecuado análisis de cada una de las solicitudes efectuadas por las partes, cumpliendo cabalmente con la garantía del Debido Proceso y el derecho a la Tutela Judicial Efectiva; debiendo dichas decisiones ser claras, precisas y congruentes con las solicitudes de las partes, tomando en consideración los argumentos empleados en la respectiva pretensión, con la finalidad de dar una respuesta lógica acerca de las razones por los que se aceptan o se rechazan las peticiones impetradas por los justiciables.
Al respecto, la Sala Constitucional, mediante sentencia Nro. 1893, del 12 de agosto de 2002, indicó, que:
“... en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela se prevé un conjunto de garantías procesales que sintetizan lo que constituye el debido proceso en un Estado de Derecho y de Justicia. Dentro de esas garantías procesales se encuentra la referida a la tutela judicial efectiva consagrada en el artículo 26 de la Constitución, la cual tiene un contenido complejo, que se manifiesta, entre otros, en el derecho a obtener una sentencia fundada en Derecho que ponga fin al proceso. Este contenido del derecho a la tutela judicial efectiva, se compone de dos (2) exigencias: 1) que las sentencias sean motivadas, y 2) que sean congruentes. De manera que una sentencia inmotivada no puede considerarse fundada en derecho, siendo lesiva del artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. (vid. Sentencia del 16 de octubre de 2001, caso: Luisa Elena Belisario de Osorio).
Igualmente, esta Sala ha señalado que el artículo 49 de la Carta Magna no dice expresamente, pero forma parte de su esencia, que todo fallo debe ser motivado, para que las partes conozcan los fundamentos en que fueron resueltas sus pretensiones, ya sea la petición de condena o absolución en el proceso penal, o bien la declaratoria con lugar o sin lugar de la demanda en los distintos procesos, en el que se incluye el procedimiento de amparo. Por tanto, sólo así puede calificarse el error judicial a que se refiere el numeral 8 del citado artículo 49, o puede tener lugar el acto de juzgamiento, el cual corresponde a los Jueces, según el numeral 4 del mismo artículo, o puede determinarse si a la persona se le sanciona por actos u omisiones, como lo establece el numeral 6, por lo que todo acto de juzgamiento debe contener una motivación, que es la que caracteriza el juzgar. Además, ‘[e]s la falta de motivación de la sentencia, en criterio de esta Sala, un vicio que afecta el orden público, ya que todo el sistema de responsabilidad civil de los jueces no podría aplicarse y la cosa juzgada no se conocería como se obtuvo, y principios rectores como el de congruencia y de la defensa se minimizarían, por lo cual surgiría un caos social’ (vid. sentencia del 24 de marzo de 2000, caso: José Gustavo Di Mase Urbaneja y otro).
Es por ello, que surge una exigencia para que los jueces expongan o expliquen con suficiente claridad, las razones o motivos que sirven de sustento a la decisión judicial, y que no pueden ser obviadas en ningún caso, por cuanto constituyen para las partes garantía de que se ha decidido con sujeción a la verdad procesal, la cual en el proceso penal debe acercarse a la ‘verdad de los hechos’, como lo dispone el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal.
Esa obligación del Juez de tomar en cuenta todo lo alegado y probado en autos y de analizar el contenido de los alegatos de las partes así como de las pruebas, para explicar, en consecuencia, las razones por las cuales las aprecia o desestima, se materializa a través de una sentencia, o bien de un auto, y así el Estado Venezolano cumple con su labor de impartir justicia, en la resolución de conflictos jurídicos.
Así las cosas, esa exigencia del Juez de motivar la sentencia, que está plasmada igualmente en los distintos sistemas procesales venezolanos, no es una garantía para una sola de las partes, sino que le corresponde a todas las partes involucradas en el proceso, correspondiéndole entonces tanto al imputado, a la víctima y al Ministerio Público, que tiene la misma posición, delineada por la objetividad en los términos planteados en el artículo 281 del Código Orgánico Procesal Penal, de sujeto agente y no exactamente de tercero de buena fe, en razón de que ejercita la acción penal en interés del Estado.
Razón por la cual, el imputado tiene derecho de conocer los motivos por los cuales fue absuelto o condenado, al igual que la víctima y el Ministerio Público…”.
Por su parte, la Sala de Casación Penal, en sentencia Nro. 46, del 11 de febrero de 2003, dispuso que:
“… la motivación, propia de la función judicial, tiene como norte la interdicción de la arbitrariedad, permite constatar los razonamientos del sentenciador, necesarios para que el acusado y las demás partes del proceso, conozcan las razones que le asistan, indispensables para poder ejercer con propiedad los recursos y, en fin, para poder determinar la fidelidad del juez con la ley. Por consiguiente, tiende a la incolumidad de principios fundamentales como el derecho a la defensa, a una sentencia justa e imparcial y a los principios de tutela judicial efectiva…”.
De las transcripciones anteriores, es oportuno destacar que constituye una obligación del tribunal de instancia plasmar en el fallo un razonamiento lógico que guarde relación con el contenido de las solicitudes, y de igual forma, es un deber para esta Alzada constatar si esa motivación se ha cumplido y en qué términos.
Por tales razones, el Tribunal debe cumplir con la fundamentación debida, y en caso contrario indefectiblemente quebrantaría el Debido Proceso y la Tutela Judicial Efectiva que deben acompañar a todas las decisiones judiciales en el sentido de que sean debidamente motivadas y por ende congruentes con relación al caso concreto; siendo deber ineludible de todo órgano jurisdiccional analizar conforme a derecho todas las peticiones que les corresponda resolver en los distintos asuntos sometidos a su conocimiento.
Una vez sentado lo anterior, esta Sala observa que en el caso bajo análisis no hubo omisión de pronunciamiento por parte del A quo, toda vez que efectivamente hubo una decisión donde el juzgador declaró sin lugar las excepciones opuestas por la defensa, y si bien fue escueta, si emitió decisión en relación a las mismas ello en base a lo siguiente:
La defensa en su escrito de descargo y de defensa indica dentro de sus excepciones la atipicidad de los hechos con ocasión a que la propia víctima denunciante señaló que su relación intima sostenida con el acusado se produjo bajo consentimiento, y de igual forma estableció que el acto conclusivo de acusación no cumplía en su totalidad con los numerales del artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal específicamente con relación a las pruebas ofertadas por el Ministerio Público indicando que no señaló la pertinencia, necesidad y utilidad de las mismas para la demostración del hecho controvertido, solicitando la no admisibilidad de la acusación y como consecuencia el sobreseimiento de la causa, conforme a lo previsto en el artículo 313 numeral 3º del Código Orgánico Procesal Penal.

Tal y como lo ha asentado esta Alzada, debe verificarse si el Juzgado de instancia dio respuesta a la solicitudes con relación a este punto planteado en la audiencia preliminar; verificándose que efectivamente el Tribunal de Control se pronunció con relación a ambos pedimentos señalando que en cuanto a la atipicidad de los hechos le correspondía conocer al Juez de Juicio por no ser la fase intermedia la correspondiente y con relación a las excepciones las declaraba sin lugar admitiendo la acusación interpuesta por el Ministerio Pùblico por la comisión del delito de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE CON PENETRACIÓN, tipificado en el artículo 259 primer aparte de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
En este orden, solicitan la recurrenta a esta Alzada que sea anulada la audiencia preliminar y sea ordenada la celebración de una nueva audiencia donde el Tribunal se pronuncie con relación a las excepciones y defensas opuestas.
La nulidad responde a las exigencias del debido proceso y a la seguridad jurídica, a partir de las cuales se entiende que no deben reputarse como válidos los actos procesales que se hubiesen generado en infracción de las normas jurídicas, aunque excepcionalmente puedan subsanarse, salvo que se tratare de derechos constitucionales o de determinados derechos legales de las partes.
Al respecto, el Código Orgánico Procesal Penal dispone en el artículo 174 que: “Los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las condiciones previstas en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República, no podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado”.
Y, el artículo 175 eiusdem señala que: “Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado o imputada, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República Bolivariana de Venezuela”.
Esos vicios, tanto los subsanables como aquellos que provocan la nulidad absoluta, pueden estar referidos a todo un acto procesal o únicamente a ciertas formalidades. Lo importante es determinar si ese vicio afecta derechos relativos a la intervención, asistencia y representación del imputado o imputada, así como también a derechos constitucionales de las partes; o si no los afecta y el acto logra la finalidad perseguida. En los primeros supuestos procederá la nulidad, pero no ocurrirá lo mismo en el último.
Por su parte el artículo 157 del Código Adjetivo, prevé:

“…Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundado, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación…”.

Esta Alzada a fin de resolver el recurso de apelación ejercido por la abogada Everlin De La Cruz, y verificar lo aducido por la quejosa considera necesario efectuar una revisión al acta levantada con ocasión a la celebración de la audiencia preliminar y de esta manera constatar si le asiste o no la razón a la misma, observando que efectivamente el Juzgado de Control se pronunció respecto a ambas solicitudes, existiendo congruencia entre lo solicitado y el pronunciamiento emitido, toda vez que efectivamente con relación a la atipicidad el Juez de mérito señaló que era competencia del Tribunal de Juicio y con relación a las excepciones consideró que las declaraba sin lugar por cumplir el acto conclusivo de acusación con las exigencias del artículo 308 del Còdigo Orgànico Procesal Penal.
Es así como el Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nro. 107 de la Sala de Casación Penal, con ponencia de la Magistrada Francia Coello, expediente Nro. C12-333, de fecha 16 de marzo de 2015, caso Antonio Serino Longo indicó que:
“…la motivación, aunque exigua, si expresa los verdaderos motivos de Derecho que explican los fundamentos mediante los cuales el juzgador llega a determinada resolución judicial, como ocurrió en el presente caso, se entiende que no lesiona las normas de rango legal ni los derechos fundamentales que disciplinan esta materia…
…Advierte la Sala, que para cumplir con la obligación legal de dar una oportuna y debida respuesta por parte de los tribunales, no se requiere, necesariamente, una exposición extensa y repetitiva, sino que basta que la misma sea clara, precisa, completa y referida al tema objeto de la solicitud; de allí que, si el órgano jurisdiccional le dio respuesta a las denuncias planteadas, debe considerarse la sentencia como motivada, tal como ocurrió en el presente caso…”

En este orden, considera la Sala que el Tribunal de instancia no violentó el debido proceso ni la tutela judicial efectiva, consagrados en los artículos 49 numeral 1 y 26 ambos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, siendo que no existe omisión en los pronunciamientos que correspondía emitirse por parte del A quo, observando que la defensa solicitó el sobreseimiento de la causa en primer lugar por ser atípico el hecho y el Juzgado consideró que era deber del juez de juicio emitir pronunciamiento de fondo por cuanto corresponde dilucidar tal hecho en el debate y con relación a las excepciones opuestas por la defensa, el Juzgador indicó que las declaraba sin lugar por cumplir el acto conclusivo con los requisitos exigidos en la norma adjetiva penal, y en consecuencia esta Sala de la Corte de Apelaciones, con relación a este aspecto, declara sin lugar la apelación interpuesta por la profesional del derecho Everlin De La Cruz, en su carácter de defensora del acusado Maickel Ricardo Barrios. Y así se declara.
En otro orden de ideas, la recurrenta señala que el Juzgado de instancia omitió indicar al admitir la acusación fiscal cuales son los hechos objetos del debate tal y como lo exige el artículo 314 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitando sea decretada la Nulidad absoluta de la audiencia preliminar, conforme a lo establecido en los artículos 174 y 175 eiusdem, y en ese sentido esta Sala garantizando el derecho de la defensa que asiste a la impugnante y en acato de las diversas jurisprudencias emanada de la Sala de Casación Penal, citadas en la presente decisión, procede a efectuar una revisión del acta levantada con ocasión a la celebración de la audiencia preliminar de fecha 03-11-2015 ante el Juzgado Segundo en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial, verificando que el Juez A quo informó de manera oral sobre los hechos objetos del proceso; es así como en el acta levantada por la secretaria con ocasión a la celebración de la misma deja constancia de lo siguiente:
”… TERCERO: Pasa este Tribunal a Instruir al acusado sobre el procedimiento especial de admisión de los hechos, previsto en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia del artículo 107 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, luego de haber sido instruido de éste, al cedérsele la palabra, una vez admitida la acusación, el tribunal deja constancia de los hechos objeto del proceso. Luego de haber sido instruido de éste, el ciudadano juez le cede el derecho de palabra al acusado ciudadano: MAICKEL RICARDO BARRIOS ESCALONA…” (subrayado y resaltado de la Sala)
Así las cosas, se observa que la impugnante señala en su recurso de apelación que el a quo no cumplió con el numeral 2º del artículo 314 del Còdigo Orgànico Procesal Penal. En este orden, prevé la norma citada lo siguiente: “…El auto de apertura a juicio deberá contener: 1. La identificación de la persona acusada. 2. Una relación clara, precisa y circunstanciada de los hechos, su calificación jurídica provisional y una exposición sucinta de los motivos en que se funda y, de ser el caso, las razones por las cuales se aparta de la calificación jurídica de la acusación. 3. Las pruebas admitidas y las estipulaciones realizadas entre las partes. 4. La orden de abrir el juicio oral y público. 5. El emplazamiento de las partes para que, en el plazo común de cinco días, concurran ante el Juez o Jueza de juicio. 6. La instrucción al secretario de remitir al tribunal competente la documentación de las actuaciones y los objetos que se incautaron. Este auto será inapelable, salvo que la apelación se refiera sobre una prueba inadmitida o una prueba ilegal admitida…”
Verificando esta alzada de la revisión al acta, que el A quo si informó a las partes de manera oral sobre el hecho objeto del proceso y si bien, indica la impugnante que en la resolución emitida como auto de apertura a juicio cursante en copia certificada a los folios del 18 al 20 del cuaderno de apelación no se cumple con el numeral 2 del artículo 314 del Còdigo Orgànico Procesal Penal referente a relación clara, precisa y circunstanciada de los hechos, esta Sala reitera las sentencias de la Sala Constitucional Nro. 1303 del 20-06-2005, con ponencia del magistrado Dr. Francisco Carrasquero y la Nro. 1768 del 23-11-2011, con ponencia de la Magistrada Dra. Luisa Estela Morales ambas con carácter vinculante donde se ha señalado que:” ninguno de los pronunciamientos referidos en el cardinal 2 del artículo 330 el Código Orgánico Procesal Penal… son objeto de apelación, por considerarse que no causan gravamen alguno para las partes, toda vez que, se estima, permiten ser debatidas durante el desarrollo del juicio oral y público…”
En consecuencia, este Tribunal colegiado, declara sin lugar la apelación interpuesta por la abogada Everlin De La Cruz, en su carácter de defensa del acusado Maickel Ricardo Barrios, toda vez que el juzgado a quo si informó a las partes sobre el hecho objeto del proceso, lo cual se desprende del acta levantada con ocasión a la celebración de la audiencia preliminar. Y así también se declara.
DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Con Competencia en delitos de Violencia Contra la Mujer y en Materia de Reenvío en lo Penal del Área Metropolitana de Caracas impartiendo justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite el siguiente pronunciamiento:

UNICO: DECLARA Sin Lugar el recurso de apelación interpuesto por la abogada Everlin De La Cruz, en su carácter de Defensa Privada, actuando en defensa del acusado Maickel Ricardo Barrios, contra la decisión dictada por el Juzgado Segundo en Funciones de Control Audiencia y Medidas en audiencia preliminar celebrada en fecha 03-11-2015, al considerar que el Juzgado se pronunció con relación a los pedimentos efectuados por la defensa y, asimismo informó a las partes sobre el hecho objeto del proceso, lo cual se desprende del acta levantada con ocasión a la celebración de la audiencia preliminar. En consecuencia se CONFIRMA el pronunciamiento dictado por el Juzgado Segundo en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial, en la causa alfanumérica AP01-S-2013-0013248. (Nomenclatura del Juzgado).
Publíquese, Regístrese y déjese copia de la presente decisión y remítase el presente cuaderno al Tribunal de origen.
Dado, firmado y sellado en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Con Competencia en delitos de Violencia Contra la Mujer y en Materia de Reenvío en lo Penal del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas a los tres (03) días del mes de marzo de 2016.
EL JUEZ PRESIDENTE.

JESUS BOSCAN URDANETA

LAS JUEZAS INTEGRANTES

CRUZ MARINA QUINTERO MONTILLA OTILIA D. CAUFMAN
Jueza Ponenta
LA SECRETARIA,

OSLEYDIN COLINA SANCHEZ

En la misma fecha se cumplió con lo ordenado en el auto anterior.

LA SECRETARIA,

OSLEYDIN COLINA SANCHEZ