TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE

PODER JUDICIAL
Tribunal Superior Segundo del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y
Nacional de Adopción Internacional
Caracas, veintiocho (28) de Marzo de dos mil dieciséis (2016)
205° y 157°

ASUNTO: AP51-R-2016-002024
ASUNTO PRINCIPAL: AP51-V-2013-017076
JUEZ PONENTE: Dra. YAQUELINE LANDAETA VILERA.
MOTIVO: REGIMEN DE CONVIVENCIA FAMILIAR
PARTE RECURRENTE: Abg. FREDDY LUCENA RUIZ, en su carácter de Fiscal Nonagésimo Cuarto del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, a petición del ciudadano JONATHAN PINILLA RUIZ, venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº V-17.400.283.
NIÑO: ( SE OMITE DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 65 LOPNNA), de cuatro (04) años de edad, nacido en fecha 05/11 /2011.
DECISIÓN APELADA: En fecha 19 de Noviembre de 2015, dictada por el Tribunal Primero (1°) de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial de Protección.

Conoce este Tribunal Superior Segundo del recurso de apelación interpuesto por el Abg. FREDDY LUCENA RUIZ, en su carácter de Fiscal Nonagésimo Cuarto del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, a petición del ciudadano JONATHAN PINILLA RUIZ, venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº V-17.400.283, y en interés superior del niño SAMUEL ALEJANDRO, en fecha 26 de Noviembre de 2015, contra la decisión dictada en data 19 de noviembre de 2015, por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial de Protección.
En fecha 18/02/2016, se le dio entrada al presente recurso y fijó oportunidad para la formalización del mismo de conformidad con el artículo 488-A de la Ley Orgánica para la protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
En fecha 19/02/2016, estando dentro de la oportunidad procesal para la fundamentación del recurso de apelación tal y como lo establece el artículo 488-A de nuestra Ley Especial, la parte actora y recurrente consignó su escrito de Formalización de apelación. Vencido el lapso para la contestación, la parte contrarecurrente, no presentó escrito de contestación a la formalización.
En fecha 10/03/2016, se realizó la Audiencia de Apelación del presente recurso, a la cual compareció la Abg. MARIA CRISTINA ROZAS, Fiscal Nonagésimo Cuarto del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas.

DE LA SENTENCIA RECURRIDA

La decisión objeto del presente recurso, dictada por el Tribunal Primero (1°) de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial de Protección, en fecha 19 de Noviembre de 2015, la cual expresa:
(…)“Vistas las actas procesales que conforman el presente asunto, en especial el acta suscrita en fecha 19/11/2015, en la cual se dejó constancia de la NO COMPARECENCIA de las partes intervinientes a la audiencia de juicio pautada por tercera vez; en la presente demanda de REGIMEN DE CONVIVENCIA FAMILIAR incoada por el ciudadano JONATHAN PINILLA RUIZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-17.400.283, en beneficio del niño ( SE OMITE DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 65 LOPNNA),, nacido en fecha 05/11/2011, de cuatro (04) años de edad, contra la ciudadana CHERYL YANG TSOI ALTAMIRANDA, venezolana, mayor de edad titular de la cédula de identidad N° V-15.049.804, este Tribunal Observa:
Aun cuando el objeto de la presente demanda es garantizar el derecho que tiene el niño SAMUEL ALEJANDRO de mantener en forma regular y permanente contacto directo con la progenitora que no ejerce la responsabilidad de crianza, y es deber de este Tribunal velar por el interés superior de la mismo, no es menos cierto, que es la audiencia de juicio el momento oportuno en que se incorporan al proceso las pruebas instrumentales, donde los promoventes realizarán la explicación oral sobre su contenido y el Juez procederá a incorporarlas formalmente al acto, para que surtan los efectos de Ley, lo cual no pudo materializarse en la presente causa por la ausencia de las partes, de conformidad con lo establecido en los artículos 472, 477 y 486 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, los cuales rezan:
ARTÍCULO 472. No-comparecencia a la mediación de la audiencia preliminar:
Si la parte demandante no comparece personalmente o mediante apoderado o apoderada sin causa justificada a la fase de mediación de la audiencia preliminar se considera desistido el procedimiento, terminando el proceso mediante sentencia oral que se reducirá en un acta y debe publicarse en el mismo día. Este desistimiento extingue la instancia, pero la parte demandante no podrá volver a presentar su demanda antes que transcurra un mes.
Si la partes demandada no comparece sin causa justificada a la fase de mediación de la audiencia preliminar, se presume como ciertos hasta prueba en contrario, los hechos alegados por la parte demandante, excepto en aquellas materias en las cuales no procede la confesión ficta por su naturaleza o por previsión de la Ley, dándose por concluida la fase de mediación de la audiencia preliminar, dejando constancia de ello en un acta.
No se considerará como comparecencia la presencia del apoderado o apoderada en aquellas causas en las cuales la Ley ordena la presencia personal de las partes.

ARTÍCULO 477. No-comparecencia a la sustanciación en la audiencia preliminar:
Si la parte demandante o la demandada no comparece sin causa justificada a la fase de sustanciación de la audiencia preliminar, se debe continuar ésta con la parte presente hasta cumplir con su finalidad.
Si ambas partes no comparecen, se termina el proceso mediante sentencia oral, reducida a un acta que se publicará el mismo día. Sin embargo, se debe continuar con la audiencia preliminar en los procedimientos en que el juez o jueza debe impulsarlo de oficio para proteger los derechos y garantías de los niños, niñas y adolescentes o, en aquellos casos en los cuales a su criterio, existan elementos de convicción suficientes para proseguirlo.

ARTÍCULO 486. No-comparecencia a la audiencia de juicio:
Si la parte demandante o la demandada no comparece sin causa justificada a la audiencia de juicio se debe continuar ésta con la parte presente hasta cumplir con su finalidad.
Si ambas partes no comparecen, el juez o jueza debe fijar una nueva oportunidad para celebrar la audiencia de juicio, designando los defensores o las defensoras ad litem que sean necesarios. Sin embargo, si está presente el Ministerio Público se debe continuar con la audiencia de juicio en los procedimientos en que el juez o jueza debe impulsarlo de oficio para proteger los derechos y garantías de los niños, niñas y adolescentes o, en aquellos casos en los cuales a su criterio, existen elementos de convicción suficientes para proseguir el proceso.
En todos estos casos no se considerará como comparecencia la presencia del apoderado o apoderada en aquellas causas en las cuales la ley ordena la presencia personal de las partes.
(Resaltado de este Tribunal).

En tal razón, culminada la evacuación de las pruebas, se oirán las conclusiones de las partes y seguidamente debe oírse la opinión de los Niños, Niñas y Adolescentes de conformidad con lo establecido en el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, lo cual tampoco pudo realizarse por cuanto no asistieron las partes, ni el niño de marras, a la audiencia oral, pública y contradictoria de juicio. Así se declara.
En conclusión y en virtud de la falta de interés de la parte actora, y visto tal y como se expresó anteriormente, el Principio General establece que las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho y el Juez no decide entre las simples y contrapuestas afirmaciones de las partes, sino conforme a los hechos acreditados en el juicio, y es por ello, que los Jueces deben analizar y juzgar todas y cada una de las pruebas que se hayan producido, aún aquéllas que a su juicio no fueren idóneas para ofrecer algún elemento de convicción, expresándose siempre cuál sea el criterio respecto de ellas, de conformidad con lo establecido en los artículos 506 y 509 del Código de Procedimiento Civil, por lo que al no comparecer a la audiencia de juicio, deben asumir las consecuencias de no haber, por una parte, probado lo alegado en la demanda y por otro lado, no haber desvirtuado efectivamente tales alegatos, razón por lo cual, la consecuencia de tal omisión es la declaratoria de extinción de la demanda incoada. Así de decide.
En virtud de lo expuesto anteriormente, este Juez del Tribunal Primero (1°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara EXTINGUIDA, la presente demanda de REGIMEN DE CONVIVENCIA FAMILIAR, incoada por el ciudadano JONATHAN PINILLA RUIZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-17.400.283, en beneficio del niño ( SE OMITE DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 65 LOPNNA), nacido en fecha 05/11/2011, de cuatro (04) años de edad, contra la ciudadana CHERYL YANG TSOI ALTAMIRANDA, venezolana, mayor de edad titular de la cédula de identidad N° V-15.049.804, de conformidad con lo establecido en los artículos 472, 477 y 486 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con artículos 506 y 509 del Código de Procedimiento Civil, por lo cual este Despacho Judicial, una vez vencido el lapso para interponer los recursos de Ley, ordena su remisión al Tribunal Décimo (10°) de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de este mismo Circuito Judicial, con la finalidad de acordar el cierre y posterior archivo definitivo del presente asunto.”

De los alegatos esgrimidos por la parte Recurrente ante esta Alzada:

(…) “ Yo, MARIA CRISTINA ROZAS, abogado, actuando en mi carácter de Fiscal Auxiliar Encargada Nonagésima Cuarta (94°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas con competencia para la protección de Niños, Niñas y Adolescentes, Civil e Instituciones Familiares, y de conformidad con lo establecido en el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil, acudo a su digno Despacho a presentar los informes correspondientes en referencia al recurso de apelación interpuesto en contra de la sentencia de fecha diecinueve (19) de noviembre de 2015, mediante el cual se declaró Extinguida la presente causa por Desistimiento de las actuaciones, en virtud de la incomparecencia a la Audiencia de Juicio en fecha 19 de noviembre de 2015 por parte del ciudadano JONATHAN PINILLA.
Siendo la oportunidad de Ley para presentar el Escrito de Apelación, esta Representación Fiscal paso a hacerlo en los siguientes términos:

El objeto del presente Recurso de Apelación interpuesto por esta Representación Fiscal del Ministerio Público obedece a la Sentencia dictada en fecha 19 de noviembre de 2015, por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Adopción Internacional, mediante el cual el Tribunal antes indicado, declaro desistido y extinguida la presente causa y como consecuencia ordenó el cierre y archivo definitivo del expediente relacionado con la Demanda de Régimen de Convivencia Familiar, en virtud de la inasistencia a la audiencia de Juicio del ciudadano JONATHAN PINILLA.

En este sentido, el contenido de la decisión antes señalada, incurrió en diversas violaciones al orden público, al debido proceso y a la tutela judicial efectiva, vicios que atañen directamente a los derechos del niño ( SE OMITE DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 65 LOPNNA), actualmente, de cuatro (4) años de edad, de mantener un contacto personal, directo y permanente con su padre, los cuales no son posibles de subsanar aun con el consentimiento expreso de las partes, lo que produce la invalidez de las actuaciones posteriores, que se evidencian en virtud de lo siguiente:
1. LA SENTENCIA DE FECHA 19 DE OCTUBRE DE 2015, MEDIANTE EL CUAL SE DECLARÓ DESISTIDO EL PROCEDIMIENTO Y COMO CONSECUENCIA SE ORDENÓ EL CIERRE Y ARCHIVO DEL EXPEDIENTE, PRODUJO UNA VIOLACION DEL DEBIDO PROCESO Y A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA DE LAS PARTES INVOLUCRADAS EN EL PRESENTE PROCEDIMIENTO DE RÉGIMEN DE CONVIVENCIA FAMILIAR.

De los autos se evidencia claramente que en fecha 19 de noviembre de 2015, el Juez Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de ésta Circunscripción Judicial, al momento de no constatar la presencia del ciudadano JONTHAN PINILLA, procedió a dictar sentencia ordenando el cierre y archivo de las actuaciones del presente expediente, sin tomar en consideración que para la realización de dicho acto se encontraba presente el abogado FREDDY JOSE LUCENA RUIZ, quien para la fecha de la celebración de la Audiencia de Juicio se desempeñaba en el cargo de Fiscal Nonagésimo Cuarto Encargado del Ministerio Público. En ese sentido, es oportuno resaltar que en el acta de la Audiencia de Juicio de fecha 19 de noviembre de 2015, se dejo constancia que en virtud de la incomparecencia de la parte demandada y de la parte demandante ( con justificativo, por cuanto se encontraba acompañando a su madre a recibir un tratamiento post operatorio), y se dejó expresamente la comparecencia del Fiscal Nonagésimo Cuarto Encargado del Ministerio Público abogado FREDDY LUCENA, quien como parte actora y solicito al Ciudadano Juez, fijara nueva oportunidad para la celebración de la audiencia de juicio, y en consecuencia el Tribunal indico que se pronunciaría por auto separado sobre la continuidad de la demanda, circunstancia ésta que no ocurrió en el caso de autos, toda vez que el Tribunal procedió de manera directa y sin justificación alguna a ordenar el cierre del expediente obviando de esta manera la petición realizada por el Ministerio Público.

En virtud de las razón es antes expuestas, ésta Representación Fiscal del Ministerio Público, considera que la conducta desplegada por el a-quo, al ordenar de manera directa y sin tomar en consideración las causas que justificaron la incomparencia del ciudadano JONATHAN PINILLA a la Audiencia de Juicio, incurrió en una violación del debido proceso y el derecho a la tutela judicial efectiva, toda vez que la naturaleza de todos los actos que son emanados por parte del Órgano Jurisdiccional, éstos en principio deben ser orientados con el fin de que las partes dispongan de los medios adecuados y del espacio oportuno y necesario para preparar una ajustada defensa, de tal manera que le permita a las mismas, no solo la posibilidad de tener conocimiento sobre la fecha en que tales actos se llevaran a cabo, sino que también, estos actos puedan ser fijados de una forma tal que la partes puedan disponer de un plazo razonable que facilite los medios precisos para su comparecencia dentro del proceso. De lo contrario, estas situaciones atentarían contra la seguridad y certeza jurídica de los justiciables razón por la cual esta Representación Fiscal del Ministerio Público considera que en el caso que nos ocupa, ordenarse el cierre del expediente aun cuando el Fiscal del Ministerio Público se encontraba presente para el momento de la realización de la Audiencia de Juicio, es un hecho que limitó la posibilidad que se le brinde a las partes el ejercicio de una tutela judicial efectiva que este en total sintonía con la peticiones que dirigen los justiciables, por cuanto lo más evidente y oportuno para el caso de marras, es que el Tribunal Primero de Juicio debió fijar una nueva oportunidad para la realización de la Audiencia de Juicio, toda vez, que no hubo ningún tipo de manifestación expresa por parte de esta Representación Fiscal que el ciudadano JONATHAN PINILLA no tenía el deseo y el interés de continuar con el presente procedimiento, todo lo contrario, su incomparencia se debió a una circunstancia de orden familiar y personal que lo imposibilito de manera absoluta para hacer acto de presencia a la Audiencia de Juicio que estaba prevista para el día 19 de noviembre de 2015, como era acompañar a su madre la ciudadana Clara Ruiz, a recibir tratamiento post-operatorio de corrección de catarata, según se evidencia de la constancia médica emitida por el Dr. Antonio Figuera del Centro de Diagnostico Integral Miguel Acosta Saignes, el cual se anexa a la presente marcada con la letra “A”. De tal manera que el Tribunal de Juicio no constatar las causas y las consecuencias que determinaran la falta de interés de parte de esta Representación Fiscal y del ciudadano JONATHAN PINILLA, vulnero de manera flagrante uno de los elementos fundamentales que conforman la garantía constitucional del derecho a la Tutela Judicial efectiva, como lo es el derecho a obtener una sentencia congruente con arreglo a la petición deducida, por cuanto no tomo en consideración que al ordenar el cierre del Expediente sin justificación alguna, estaba dejando de privilegiar e derecho de petición que le asiste al ciudadano JONATHAN PINILLA, que es el de obtener una sentencia satisfactoria que le brinde a su vez derecho a compartir y a participar de la vida cotidiana de su hijo a través de un Régimen de convivencia Familiar establecido bajo los parámetros de la Ley Especial que rige la materia.

Sobre este punto igualmente, se hace referencia a la Doctrina establecida por la Sala Constitucional el Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia Nro. 926 del 01/06/2001, que señala:

La garantía del debido proceso persigue que los derechos que poseen las partes dentro del proceso permanezcan incólumes sin que los mismos se vean limitados o restringidos de manera tal, que impida el ejercicio pleno y efectivo de otros derechos relevantes dentro del proceso, que menoscaben las garantías que el mismo debe ofrecer.

Así mismo, es oportuno señalar que la sentencia de fecha 19 de noviembre de 2015, a su vez atento de manera clara y fehaciente con la norma contenida con los artículos 15 y 21 del Código de Procedimiento Civil, los cuales constituyen el soporte fundamental del principio universal conocido como derecho a la Defensa. En ese sentido dicho equilibrio procesal como lo dice la Doctrina queda roto cuando el Juez, menoscaba o excede sus poderes en perjuicio de uno o varios litigantes, tal cual como ocurrió en el caso de autos, por cuanto al no haber verificado el Juez las circunstancias que justificaran la incomparecencia del ciudadano JONATHAN PINILLA, a la audiencia de Juicio, así como también el no haber tomado en consideración el acta que antecedió a la Sentencia de la misma fecha, 19 de noviembre de 2015, donde se dejó constancia de la comparecencia del Ministerio Público y abierta la posibilidad de que se fijara una nueva oportunidad para realizar la Audiencia de Juicio, son circunstancias y hechos procesales que permiten demostrar que el Tribunal Primero de Juicio limitó las posibilidades de ejercer plenamente los derechos que le asisten al ciudadano JONATHAN PINILLA en el presente Juicio.

Del mismo modo, esta Representación Fiscal se permite señalar la posición que ha sostenido la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en la Sentencia de fecha 10 de noviembre de 2005, con ponencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo, mediante la cual se ha pronunciado sobre las condiciones necesarias para la procedencia del caso fortuito o fuerza mayor como causa no imputables a las partes en caso de incomparecencia a la celebración de la audiencia preliminar en los siguientes términos.

Los Juzgados de sustanciación, Mediación y Ejecución como los Juzgados Superiores del Trabajo deben tomar en cuenta los parámetros y lineamientos establecidos por la Sala, a los fines de pronunciarse sobre las consecuencias y el efecto liberatorio de una causa eximente de la responsabilidad para no comparecer a la audiencia o a un acto de la prolongación de la audiencia preliminar, cuya valoración y apreciación será de la libre soberanía del Juez, pero siempre ajustando su decisión a las pautas delineadas por la Sala, las cuales se resumen a continuación: 1) La causa hecho o circunstancia no imputable a la parte que la invoca. 2) La imposibilidad de cumplir tal obligación debe ser sobrevenida, es decir, debe materializarse con posterioridad al conocimiento inicial que se tenía previamente convenida entre las partes, o a la inicialmente fijada por el Tribunal. 3) La causa no imputable debe ser imprevisible o inevitable, es decir, no puede en modo alguno subsanarse por el obligado a comparecer. 4) la causa del incumplimiento no puede devenir de una conducta consiente y voluntaria del obligado, pues la causa que se invoque debe provenir de factores extremos y ajenos a las partes.

De no demostrarse las causas extrañas alegadas, el Juez debe aplicar las consecuencias jurídicas establecida en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, según sea el caso. Si la incomparecencia ocurre en la audiencia preliminar, el desistimiento del procedimiento, al actor, y la admisión de los hechos, al demandado, en conformidad con los artículos 130 y 131 de la Ley Adjetiva del Trabajo. Si por el contrario la incomparecencia se materializa en la Audiencia de Juicio, se aplica al actor el desistimiento de la acción y al demandado, la confesión de los hechos, en aplicación del artículo 151 eiusdem.”

en el caso de autos, es importante resaltar, que la no comparecencia del ciudadano JONATHAN PINILLA, cumple con los supuestos señalados en los particulares 2 y 3 de la referida Sentencia, toda vez, que las circunstancias por las cuales no se pudo presentar a la Audiencia de Juicio, no fue por una aptitud consiente y voluntaria que haya sido generada por el mismo, sino por el contrario, la causa que justifico su incomparecencia obedeció al estado de salud que se encontraba su madre y como consecuencia de una intervención quirurgica que se le debia realizar, limito su posibilidad de hacer acto de presencia a la Audiencia de Juicio, a tal extremo que debido a las circunstancias humanas, que ese hecho de salud implicaba no pudo establecer contacto previo con el Fiscal del Ministerio Público y de esta manera se pudiera solicitar de expresamente el diferimiento de la Audiencia de Juicio, tal y como se evidencia de la constancia antes anexada a la presente marcada con la letra “A”.
2. LA SENTENCIA DE FECHA 19 DE OCTUBRE DE 2015, QUE ORDENO EL CIERRE Y ARCHIVO DEL PRESENTE EXPEDIENTE, VULNERA UNO DE LOS DERECHOS CONSTITUCIONALES MAS IMPORTANTES CONSAGRADOS EN EL ARTÍCULO 78 DE LA CONSTITUCION DE LA REÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, COMO LO ES EL PRINCIPIO DE CO-PARENTALIDAD DENTRO DE LAS RELACIONES FAMILIARES.

el contenido de la Sentencia emanada por el Tribunal Primero de Juicio de fecha 19 de noviembre de 2015, vulneró efectivamente uno de los Derechos Constitucionales consagrados en el artículo 78 de la constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como lo es el Principio de la Co-Parentalidad dentro de las relaciones familiares, toda vez que no solo en el caso de autos al ordenarse el cierre y archivo de las actuaciones éste atento con el Derecho a la Tutela Judicial Efectiva. Igualmente, limito la posibilidad de que a través de una sentencia congruente con arreglo a las peticiones invocadas y deducidas en el presente juicio por parte del ciudadana JONATHAN PINILLA se estableciera un Régimen de Convivencia Familiar en el cual el niño y su padre mantengan contacto permanente y directo, así como el derecho que le asiste de participar en la vida cotidiana de su hijo, para el mejor desarrollo psico-emocional del niño, toda vez que la parte demanda no ha acudido a ninguna de las audiencias del proceso, no contesto la demanda ni promovió pruebas algunas para contradecir lo alegado por la parte demandante. Todos las normas establecidos en la Ley Especial que rige la materia para garantizar los derechos de los niños, niñas y adolescentes, tienen carácter obligatorio, toda vez que los Órganos que integran el Sistema de Protección tiene como obligación indeclinable de garantizar y privilegiar la estabilidad de las familias y en caso de que estás situaciones de hecho se vean amenazadas , se deben establecer con prioridad absoluta todos los mecanismos legales, judiciales que brinda el Estado Venezolano para la garantía plena y efectiva de tales derechos.

En consecuencia esta Representación Fiscal considera que existen elementos de convicción suficiente que demuestran que el Tribunal Primero de Juicio incurrió en la violación de los Derechos antes señalados y como consecuencia de ello se hace pertinente y necesario que se revoque el contenido de la Sentencia de fecha 19 de noviembre de 2015 y se fije una nueva oportunidad para realizar la Audiencia de Juicio.

Por último, solicito que el presente Recurso de Apelación sea declarado CON LUGAR y se produzcan los efectos legales correspondientes.”

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Cumplidas como han sido las formalidades de sustanciación del recurso y desarrollada como fue la audiencia de apelación en fecha diez (10) de Marzo de dos mil dieciséis (2016), de conformidad con lo previsto en el artículo 488-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, esta Jueza del Tribunal Superior Segundo procede a exponer las motivaciones de hecho y de derecho que precedieron el dispositivo del fallo.
Se observa de los alegatos del recurrente en su escrito de formalización que el Tribunal a quo, incurrió en algunas violaciones como lo es el debido proceso, al orden público y a la tutela judicial efectiva. Negando la posibilidad que el ciudadano JONATHAN PINILLA, identificado en autos, pueda mantener un contacto personal, directo a través de un Régimen de Convivencia Familiar con su hijo, identificado en actas. Ordenando el cierre y archivo de las actuaciones del presente asunto, todo ello en virtud que el ciudadano ya identificado no pudo asistir a la audiencia de juicio en fecha 19 de noviembre de 2015, con causa justificada.
Estando en la oportunidad para decidir, esta Alzada observa lo siguiente:
En el caso bajo análisis, se evidencia la incomparecencia de las partes, a la audiencia de juicio, la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes dispone lo siguiente:
“Artículo 486. No-comparecencia a la audiencia de juicio.
Si la parte demandante o demandada no comparece sin causa justificada a la audiencia de juicio se debe continuar ésta con la parte presente hasta cumplir con su finalidad.
Si ambas partes no comparecen, el juez o jueza debe fijar una nueva oportunidad para celebrar la audiencia de juicio, designando los defensores o las defensoras ad litem que sean necesarios. Sin embargo, si está presente el Ministerio Público se debe continuar con la audiencia de juicio en los procedimientos en que el juez o jueza debe impulsarlos de oficio para proteger los derechos y garantías de los niños, niñas y adolescentes o, en aquellos casos en los cuales a su criterio, existen elementos de convicción suficientes para proseguir el proceso.
En todos estos casos no se considerará como comparecencia la presencia del apoderado o apoderada en aquellas causas en las cuales la ley ordena la presencia personal de las partes”

Ahora bien, desde el punto de vista de la norma adjetiva y la interpretación del artículo ante citado, se podría decir que ante el evento del incumplimiento de la obligación de estar presente en la audiencia de juicio, existe la posibilidad por vía de excepción de realizar una nueva audiencia, si la parte que no compareció alega y prueba una causa concreta que justifique su inasistencia a ella, siempre que la causa probada en forma plena y concluyente por la parte interesada pueda ser subsumida dentro de los supuestos fácticos conocidos como caso fortuito o fuerza mayor.
En el caso bajo análisis, se evidencia la incomparecencia de la parte demandante en el presente asunto, a la Audiencia de Juicio pero por una circunstancia familiar que lo imposibilito asistir a la misma, ya que acompaño a su madre ciudadana CLARA RUIZ, a recibir un tratamiento post-operatorio de corrección de catarata, asimismo indica la Representación del Ministerio Público, que dicho ciudadano no pudo comunicarse para notificarle al Representante del Ministerio Público, su incomparecencia para que este a través de una diligencia solicitara el diferimiento de la Audiencia de Juicio.
De la norma antes transcrita, es importante resaltar que la no comparecencia personal, el Juez o Jueza debe fijar una nueva oportunidad para celebrar la audiencia de juicio. Pero si la parte actora no justifica su incomparecencia a la audiencia de juicio, tiene como consecuencia de declarar desistido el procedimiento.

En garantía del legítimo derecho que poseen las partes a la defensa y libre acceso a los órganos de administración de justicia para ejercer el derecho a la tutela judicial efectiva consagrada en nuestra Constitución, implica la posibilidad que tiene todo venezolano de acceder antes los órganos encargados de la función jurisdiccional para satisfacer sus pretensiones jurídicas, y que sean sometidos a un proceso verdaderamente eficaz.

Pero es necesario concebir una ampliación de la tutela judicial efectiva relacionándola con el debido proceso, por cuanto no son independientes entre sí, sino que comportan una unidad esencial en la labor de administración de justicia, pues sin debido proceso no hay tutela judicial efectiva y viceversa.

La tutela judicial efectiva se encuentra consagrada en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que nos establece del acceso a los órganos jurisdiccionales para hacer valer nuestros derechos e intereses (inclusive los colectivos y difusos), y en especial a obtener una pronta decisión.

“Artículo 26: Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos; a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente. El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles”.

De igual modo, la Sala de Casación Civil en su sentencia N° RC-89, de fecha 12 de abril de 2005, Exp. N° 2003-671, dejó establecido:

“… el constituyente de 1999 acorde con las tendencias de otros países consagró el derecho a una justicia, accesible, imparcial, oportuna, autónoma e independiente, y estos aspectos integran la definición de la tutela judicial efectiva por parte de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos ( Pacto de San José), cuyo artículo 8 dispone que el derecho de acceso a los órganos de justicia consiste en “…La determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter…”. Es decir, la tutela judicial efectiva comprende, no sólo el acceso a una vía judicial idónea para la resolución de los conflictos surgidos entre los ciudadanos a través de la aplicación objetiva del derecho mediante una sentencia justa, sino también la garantía de que gozan las partes para ejercer oportunamente los medios recursivos contra las providencias jurisdiccionales

De todo lo expuesto, toda persona natural o jurídica, tiene libre acceso a los órganos de administración de justicia para defenderse o hacer valer un derecho que le corresponde, el derecho a obtener medidas cautelares para evitar daños no reparables por el fallo definitivo. Derecho a la asistencia jurídica en todo estado y grado del proceso, derecho a exponer las razones que le asistan en su descargo o para justificar su pretensión, oportunidad para presentar las pruebas que le favorezcan y para atacar el mérito de las que lo perjudique y obtener un fallo definitivo en un tiempo prudente. En tal efecto la Tutela Judicial Efectiva siempre va a estar encaminada al resguardo de los derechos procesales, figura jurídica que busca mantener el respeto al acceso a los órganos.

En el presente caso, se evidencia un quebrantamiento a las normas de orden público, al debido proceso, a la tutela judicial efectiva y el derecho a la defensa, como lo establece la Representación Fiscal del Ministerio Público, ya que el Juez del Tribunal Primero (1°) de Primera Instancia de Juicio, al no constatar la presencia del ciudadano JONATHAN PINILLA, procedió a dictar sentencia ordenando el cierre y archivo de las actuaciones del presente expediente, sin tomar en consideración que para el momento de celebración de la audiencia estaba presente el abogado FREDDY JOSE LUCENA RUIZ, quien para la fecha de la celebración de la audiencia de juicio se desempeñaba en el cargo de Fiscal Nonagésimo Cuarto encargado del Ministerio Público, además de que su actuación en el asunto principal es de apoderado del demandante, no como verificador del proceso de buena fe.
En tal sentido, el Tribunal a quo obvió que tanto el padre y la madre que no ejerza la patria potestad o que ejerciéndola no tenga la responsabilidad de custodia del hijo o hija tiene derecho a la convivencia familiar, y el niño, niña o adolescente tiene este mismo derecho. Es decir, al no tomar en cuenta este derecho tanto para el padre como del hijo, se esta violando el artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Ya que debe prevalecer siempre el interés superior del niño, niña o adolescente.
En atención a lo antes expuesto, y garantizando la Tutela Judicial Efectiva, el Debido Proceso y el Derecho a la Defensa, principios constitucionales previstos en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como los artículos 8 y 486 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, es de concluir que en el caso de auto efectivamente si hubo un quebrantamiento de la norma por parte del Tribunal a quo, ya que además existe una causa justa que justifique la incomparecencia del ciudadano JONATHAN PINILLA, a la audiencia de juicio, la cual se subsume en una eventualidad del que hacer humano que escapa de las previsiones ordinarias de un buen padre de familia, que imposibilitó cumplir con la obligación de comparecencia a la audiencia de juicio por tanto, el presente recurso si prospera en derecho, y así se decide.-

DISPOSITIVO:
ESTA JUEZA SUPERIOR SEGUNDA DEL CIRCUITO JUDICIAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS Y NACIONAL DE ADOPCIÓN INTERNACIONAL, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA:
PRIMERO: CON LUGAR, el recurso de apelación interpuesto en fecha veintiséis (26) de noviembre de dos mil quince (2015), por el abogado FREDDY LUCENA y formalizado por la abogada MARIA CRISTINA ROZAS, Fiscal Nonagésimo Cuarto del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, a petición del ciudadano JONATHAN PINILLA RUIZ, venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº V-17.400.283, contra la sentencia dictada en data 19/11/2015, por el Juez del Tribunal Primero (1°) de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial, por las razones de hecho y de derecho que expondrán en la motiva del fallo. Y así se estable.
SEGUNDO: Se ANULA la sentencia dictada en fecha diecinueve (19) de noviembre de dos mil quince (2015), por el Tribunal Primero (1°) de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial. Y así se estable.
TERCERO: Garantizando la Tutela Judicial Efectiva, el Debido Proceso y el Derecho a la Defensa, principios constitucionales previstos en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como los artículos 12, 8 y 486 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, se ordena la REPOSICIÓN DE LA CAUSA, al estado en que el Juez del Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio, fije nueva oportunidad para la celebración de la audiencia de juicio. Y así se establece.-
Publíquese y regístrese.-
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del TRIBUNAL SUPERIOR
SEGUNDO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS Y NACIONAL DE ADOPCIÓN INTERNACIONAL. En Caracas, a los veintiocho (28) días del mes de marzo del año dos mil dieciséis (2016). Años 205° de la Independencia y 157° de la Federación. -
LA JUEZA SUPERIOR SEGUNDA,

EL SECRETARIO,
DRA. YAQUELINE LANDAETA VILERA

ABG. YCEBERG MUÑOZ MARTINEZ
En este mismo día, siendo la hora reflejada en el Sistema de Gestión, Decisión y Documentación Juris 2000, se publicó y registró la anterior sentencia.-
EL SECRETARIO,

ABG. YCEBERG MUÑOZ MARTINEZ