REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Tribunal Séptimo de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Caracas, catorce de marzo de dos mil dieciséis 205º y 157º ASUNTO : AN37-X-2016-000006 I Parte actora: ciudadano Cesar José Saldaña Cortez, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° V-14.454.085. Apoderados judiciales de la parte actora: ciudadanos Jaime Pirela León, Ady Fuentes Pérez e Isabel Pérez Rodríguez, abogados inscritos en el Inpreabogado bajo los N° 107.157, 121.691 y 112.009, respectivamente. Parte demandada: ciudadano Herman Santiago Añez González, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad No. V.-3.715.928, sin representación judicial constituida en autos. Motivo: Cumplimiento de Contrato de Opción de Compra Venta Es el caso, que en fecha 15 de enero de 2016, el abogado Jaime Pirela León actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano César Saldaña Cortéz, presentó formal libelo de demanda contra el ciudadano Herman Añez González, ambas partes supra identificadas, pretendiendo la resolución del contrato de opción a compra venta suscrito en fecha 06 de octubre de 2000, que tiene por objeto un inmueble destinado a vivienda, según su dicho, identificado con el N° 126, ubicado en el piso 12 del Edificio Pamar, situado en las Esquinas de Llaguno y Cuartel Viejo, con frente a la calle norte 6, Municipio Libertador del Distrito Capital. Por auto de fecha 21 de enero de 2016, el Tribunal admitió la demanda de conformidad con lo establecido en el artículo 881 del Código de Procedimiento Civil, ordenándose el emplazamiento de la parte demandada a los fines de su contestación. En fecha 29 de febrero de 2016, previa consignación de las copias documentales requeridas, se abrió cuaderno de medidas. Mediante diligencia de fecha 03 de marzo de 2016, la representación judicial de la parte actora ratificó el pedimento del decreto de la medida preventiva bajo examen. II Dicho lo anterior se observa, pasa el Tribunal a emitir pronunciamiento con respecto al decreto de la medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar solicitada por la representación judicial de la parte actora, con fundamento en lo dispuesto en los artículos 588 y 585 del Código de Procedimiento Civil, en los siguientes términos: Cabe considerar que el conocimiento y decisión de las diversas controversias que vinculan y relacionan a los ciudadanos, constituye la manera normal en que los órganos jurisdiccionales cumplen la tutela judicial; y toda tutela lleva implícita la idea de protección y salvaguarda; de manera que pareciera que toda tutela en cuanto es tutela debe ser efectiva, por lo que es inconcebible que hablemos de tutela judicial y esta no sea efectiva. En este contexto, advertimos que las medidas cautelares constituyen un instrumento de la justicia dispuesto para que el fallo jurisdiccional sea ejecutable y eficaz y forman sin duda alguna, una expresión de la tutela judicial efectiva que consagra la disposición jurídica contenida en el artículo 26 constitucional. En el mismo sentido, destacamos que el sistema de tutela preventiva, a pesar de que los procesos se cumplan normalmente dentro de los lapsos establecidos, llevándose a cabo los actos procesales indispensables y necesarios para lograr la tutela de mérito, sin embargo, en función del tiempo necesario para realizar las actuaciones, el proceso puede constituirse en una suerte de ilusoriedad o inefectividad, lo cual genera que los valores y principios del Estado de Derecho y de Justicia no se logren a cabalidad. Esta es la razón de existir de la tutela cautelar y en general, de toda tutela preventiva. No obstante, la dispensa de la tutela cautelar no puede quedar al libre albedrío del Juez o de las partes, sino que se requieren de unos requisitos existenciales para su adopción. Estos requisitos en el caso de las medidas nominadas o típicas están constituidos por el fumus bonis iuris, o presunción grave del derecho que se reclama y el periculum in mora o presunción grave del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo. Por consiguiente, para decretar las medidas cautelares previstas en el ordenamiento jurídico, se requiere que la parte solicitante de la medida cumpla con estos requisitos de acuerdo con cada caso individualmente considerado. Debe señalarse, que en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia se recogió, de manera expresa, ese derecho a la tutela cautelar, que es garantía del derecho a la tutela judicial eficaz, y postuló la existencia de un poder cautelar general en el marco de los procesos que se sustancien de acuerdo con esa Ley. En el fallo N° 1.256 de fecha 30 de noviembre de 2010, respecto al precepto contenido en el artículo 130 de la referida Ley, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, señaló: “…La norma transcrita, viene a positivizar la doctrina pacífica y reiterada de esta Sala (ver sentencia N° 269/2000, caso: “ICAP”), según la cual, la tutela cautelar constituye un elemento esencial del derecho a la tutela judicial efectiva y, por tanto, un supuesto fundamental del proceso que persigue un fin preventivo de modo explícito y directo. De allí, su carácter instrumental, esto es, que no constituyen un fin en sí mismas, sino que se encuentran preordenadas a una decisión ulterior de carácter definitivo, por lo que en relación al derecho sustancial, fungen de tutela mediata y, por tanto, de salvaguarda al eficaz funcionamiento de la función jurisdiccional. Significa entonces, que el citado carácter instrumental determina, por una parte, su naturaleza provisional y al mismo tiempo, por su idoneidad o suficiencia para salvaguardar la efectividad de la tutela judicial, pues si se conceden providencias que no garantizan los resultados del proceso, la tutela cautelar se verá frustrada en la medida en que no será útil para la realización de ésta. Resulta así oportuno referir a Calamandrei (Providencias Cautelares, Editorial Bibliográfica Argentina, Buenos Aires. 1984.), en el sentido que como efecto del matiz servicial de las medidas cautelares, éstas deben ser homogéneas al petitorio de fondo, ya que alcanzan su mayor eficacia en cuanto más similares sean a las medidas que habrán de adoptarse para la satisfacción de la pretensión definitiva, pues se reitera, constituyen la garantía de la ejecución del fallo definitivo. Entonces, el fundamento de la medida cautelar no depende de un conocimiento exhaustivo y profundo de la materia controvertida en el proceso principal, sino de un conocimiento periférico o superficial encaminado a obtener un pronunciamiento de mera probabilidad acerca de la existencia del derecho discutido, en el cual, deben ponderarse las circunstancias concomitantes del caso así como los intereses públicos en conflicto, ello en virtud de la presunción de legitimidad de los actos del Poder Público…”. Del citado extracto, deduce quien aquí decide, que el otorgamiento de una medida cautelar sin que se cumplan los requisitos de procedencia violaría flagrantemente el derecho a la tutela judicial eficaz de la contraparte de quien solicitó la medida y no cumplió con sus exigencias; y al contrario, negarle tutela cautelar a quien observa plenamente los requerimientos implica una violación a ese mismo derecho fundamental, uno de cuyos atributos esenciales es el derecho a la eficaz ejecución del fallo, lo cual sólo se consigue, en la mayoría de los casos, a través de la tutela cautelar. Lo anterior se expresa, en el criterio sostenido por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia nº 00287, de fecha 18 de abril de 2006, expediente Nº AA20-C-2005-000425, con ponencia del Dr. Antonio Ramírez Jiménez, al expresar lo siguiente: “…Esta sala ha manifestado en múltiples oportunidades y aquí se reitera una vez mas, que el otorgamiento de providencias cautelares solo es posible una vez cumplidos los requisitos previstos en el articulo 585 del Código de Procedimiento Civil, es decir, cuando se han verificado, efectivamente y en forma concurrente, los dos elementos esenciales para su procedencia, los cuales son: 1) La presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris), 2) que exista riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora). Asimismo, se ha señalado la estricta conexión que existe entre la procedencia de la medida cautelar y los alegatos y las pruebas que el solicitante traiga a los autos para demostrar la verificación de los requisitos exigidos por la ley para ello….Ahora bien, es menester para esta Sala reiterar que la carga de alegar y probar las razones de hecho y de derecho que fundamenten la procedencia de las medidas cautelares recae sobre la parte solicitante, ya que el órgano jurisdiccional se encuentra evidentemente impedido de explanar sus argumentos como sustento de la medida en cuestión. Por lo que se refiere a la investigación sobre el peligro, el conocimiento en vía cautelar puede dirigirse a conseguir, dentro del mismo procedimiento cautelar y antes de que se dicte la providencia principal, la certeza (juicio de verdad, no de simple verosimilitud) sobre la existencia de las condiciones de hecho que, si el derecho existiese, serian tales que harían verdaderamente temer el daño inherente a la no satisfacción del mismo….El peligro de mora tiene dos causas motivas: una constante y notoria que no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio de conocimiento, el arco del tiempo que necesariamente transcurre desde la deducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada, otra causa es los hechos del demandado para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada...Adicionalmente el legislador exige al solicitante, la presentación de un medio de prueba que sustente o apoye la solicitud, ello con la finalidad de proveer al juzgador de los elementos necesarios para obtener un juicio valorativo de probabilidad sobre la pertinencia de lo reclamado y así determinar la procedencia del decreto de la medida solicitada. La Sala observa que en el caso bajo estudio, en lo referente al fumus boni iuris o presunción del derecho que se reclama, el mismo se encuentra constituido por la sentencia definitivamente firme…”. En fuerza de lo antes expresado, es necesario que la parte que solicita la medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar acredite los extremos de ley para su procedencia, es decir, elementos de convicción que hagan presumir la existencia de los requisitos de procedibilidad, con fundamentado en los artículos 585 y 588 de la Ley de Trámites Civiles. En efecto, resulta necesario tener en cuenta la estricta sujeción que debe existir entre la procedencia de la medida cautelar y los alegatos y pruebas que el solicitante traiga a los autos, para demostrar la verificación de los requisitos exigidos por la ley. En el caso de autos, la representación judicial de la parte actora ejerce la acción con el argumento de que la parte demandada se ha negado a realizar la tradición de la cosa vendida, negándose a suscribir el documento definitivo de venta del inmueble objeto de la causa, y con tal fundamentación pretende el cumplimiento del contrato accionado, al mismo tiempo que peticiona el decreto de la medida in comento manifestando que el demandado podría enajenar el inmueble a terceras personas, hecho que acarrearía ilusoriedad en la ejecución del fallo definitivo a dictar en el presente juicio. Dentro del catálogo de medidas preventivas contempladas en el Código de Procedimiento Civil, el ordinal 3º del artículo 588 hace referencia a la “prohibición de enajenar y gravar". Esta medida preventiva, contemplada específicamente en el artículo 600 eiusdem, tiene por finalidad proteger el inmueble de las pretensiones de mala fe de terceros en procuración de asegurar la eventual resulta del juicio. Ahora bien, en las actas del expediente consta que la parte actora aportó junto al libelo de la demanda el instrumento que contiene el contrato de opción a compra venta accionado, el cual resulta idóneo para presumir, entre otras cosas, la verosimilitud y titularidad del derecho reclamado (fumus boni iuris). Sin embargo, no así puede verificarse en autos la existencia del peligro por la demora (periculum in mora), requisito éste consistente en la expectativa cierta de que pueda quedar ilusoria la ejecución del fallo o que, aun cuando ésta pueda verificarse (la ejecución del fallo), no obstante el transcurso del tiempo impondría una carga o gravamen no susceptible de ser restituido por la definitiva. En efecto, en cuanto a este requisito de peligro por la demora, en el expediente no constata esta Juzgadora que la parte actora haya aportado un medio de prueba que conlleve a verificar, al menos presuntivamente, que la conducta del demandado tienda a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada; tampoco que el inmueble corra peligro de pérdida, ruina o deterioro. Así se decide.- Por consiguiente, sin que ello signifique en modo alguno adelanto de opinión ni prejuzgamiento sobre el fondo, esta Juzgadora considera que no se encuentran satisfechos los extremos de procedencia para el decreto de la medida de prohibición de enajenar y gravar sobre el bien inmueble objeto del contrato accionado; pues de conformidad con lo previsto en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, se requiere la coexistencia concomitantemente de los dos extremos legales para la procedibilidad de toda medida preventiva, cuales son “fumus boni iuris” y “periculum in mora”, y en el caso de autos no se constata demostrado el segundo de los mencionados; razón por la cual debe inexorablemente negarse el pedimento cautelar sub examine; así se decide. III Sobre la base de los razonamientos de hecho y de derecho antes expuestos, este Tribunal Séptimo de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley NIEGA el decreto de la medida de prohibición de enajenar y gravar solicitada por la parte actora en el escrito libelar; así se decide. Regístrese y publíquese la presente decisión, con inserción de copia certificada de la misma en el copiador respectivo, a tenor de lo previsto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Séptimo de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los catorce (14) días del mes de marzo de 2016, a los 205° años de la Independencia y 157° años de la Federación. LA JUEZ, Abg. ARELIS FALCÓN LIZARRAGA EL SECRETARIO, DAHIL ESCALONA En esta misma fecha, siendo las once y cincuenta de la mañana (11:50 am.) se registró y publicó la presente decisión, dejándose copia certificada de la misma en el copiador correspondiente.- EL SECRETARIO, DAHIL ESCALONA