REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS SALA UNO Caracas, 24 de mayo de 2016 204º y 156º CAUSA N° 3858 JUEZ PONENTE: DRA. EVELIN DAYANA MENDOZA HIDALGO CAPITULO I IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES: ACUSADOS: JOSÉ LUIS GARCÍA PLAZA, de nacionalidad venezolano, natural de Caracas, nacido en fecha 14/02/1984, de 32 años de edad, titular de la cédula de identidad N° V-16.382.132, de oficio Obrero Electricista, hijo de Ana Elvira Plaza Padilla (v), y José Luis García, residenciado en Esquina de Palmita a Tablita Residencias Palmita Torre B, Piso 18, Parroquia Santa Rosalía, del Municipio Libertador, del Distrito Capital; JEAN CARLOS YANEZ HENRIQUEZ, de nacionalidad venezolano, natural de Caracas, de 22 años de edad, estado civil Casado, de profesión u oficio Pintor de Brocha gorda, hijo de JUAN CARLOS JEAN (v) y CRUZ ELENA ENRIQUEZ (v), residenciado en Residencia el Arado, torre 9, Piso 5, apartamento 51, Guarenas Estado Bolivariano de Miranda, Teléfono: 0412-264-6986 y 0212-635-7176, titular de la cédula de identidad N° V-23.689.630. MINISTERIO PÚBLICO: DAHIANA ECHENIQUE OROPEZA, Fiscal Auxiliar Interina Centésima Cuadragésima Sexta (146°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas. DEFENSA: GILBERTO PIÑERO CAMPOS Defensor Público Penal Trigésimo Séptimo (37°) del Área Metropolitana de Caracas y Defensora Pública Penal Auxiliar Cuadragésima Novena del Área Metropolitana de Caracas. VÍCTIMA: DÍAZ JORGE. Corresponde a esta Sala Uno de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, conforme a lo previsto en el artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, decidir sobre el Recurso de Apelación contra Sentencia, interpuesto por la Abogada, DAHIANA ECHENIQUE OROPEZA, Fiscal Auxiliar Interina Centésima Cuadragésima Sexta (146) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en fallo dictado por el Juzgado Vigésimo Segundo (22°) de Primera Instancia Itinerante en Funciones de Juicio del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 15 de febrero de 2016, mediante el cual condenó al ciudadano JOSÉ LUIS GARCÍA PLAZA, a cumplir la pena de CINCO (05) AÑOS, CINCO (05) MESES y DIEZ (10) DÍAS DE PRISIÓN, por la comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el artículo 458, en concordancia con el artículo 82 y 88 todos del Código Penal, y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley Para el Desarme y Control de Armas y Municiones y al ciudadano JEAN CARLOS YANEZ HENRIQUEZ, a cumplir la pena de CUATRO (04) AÑOS, CINCO (05) MESES y DIEZ (10) DÍAS DE PRISIÓN, por la comisión del delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el artículo 458, en concordancia con el artículo 82 y 88 todos del Código Penal, otorgándole a este ultimo, medida cautelar sustitutiva de libertad, establecida en el artículo 242 numerales 3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal. Cumplidos los trámites procesales en esta instancia, habiéndose designado ponente a quien con tal carácter suscribe el presente fallo, dicta pronunciamiento en los términos siguientes: Capítulo II II.1.- Alegatos de la recurrente “CAPITULO II FUNDAMENTO DEL RECURSO DEL ITER PROCESAL “...En fecha 15 de Febrero de 2016, ante el Juzgado Vigésimo Segundo (22°) de Primera Instancia en Función de Juicio Itinerante de este Circuito Judicial se realizó la celebración del Juicio Oral y Público, y en esa audiencia el Tribunal cambió la calificación jurídica de ROBO AGRAVADO a ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el articulo 458 en concordancia con el artículo 80 ambos del Código Penal vigente y en esa audiencia el Juez Vigésimo Segundo de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Juicio Itinerante de esta Circunscripción Judicial considero que estamos en presencia del delito ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACION, en virtud del cambio de calificación jurídica los acusados (hoy penados) JEAN CARLOS YANEZ y JOSE LUIS GARCÍA PLAZA, admiten los hechos y el Tribunal condenó al Acusado JEAN CARLOS YANEZ a cumplir la pena de CUATRO AÑOS, CINCO MESES Y 10 DÍAS DE PRISION, y en la misma audiencia el Juez del Tribunal Vigésimo Segundo (22°) en Función de Juicio Itinerante, procedió a Revisar la Medida Privativa de Libertad , imponiéndole entonces al ciudadano JEAN CARLOS YANEZ quien se encontraba privados de libertad una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, contemplada en el artículo 242 ordinal 3 o del Código Orgánico Procesal Penal, sin argumentar el Tribunal de Juicio su decisión e invadiendo funciones que son propias del Tribunal de Ejecución, pues con la admisión de los hechos e imposición de la pena, los acusados se convirtieron en condenados. En cuanto al ciudadano JOSE LUIS GARCÍA PLAZA, admitió los hechos y el Tribunal condenó al Acusado JOSE LUIS GARCÍA PLAZA, a cumplir la pena de CINCO AÑOS, CINCO MESES Y 10 DÍAS DE PRISION, manteniendo la Privación Judicial Preventiva de Libertad, en virtud de que aunado al Robo Agravado, también se le imputo el delito de Porte Ilícito de Arma de Fuego, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, y en la misma audiencia el Juez del Tribunal Vigésimo Segundo (22°) en Función de Juicio Itinerante, procedió a Mantener la Privación Judicial Preventiva de Libertad. CAPITULO III FUNDAMENTOS DEL RECURSO PRIMERA DENUNCIA FALTA MANIFIESTA EN LA MOTIVACIÓN DE LA SENTENCIA “...Honorables Jueces de la Corte de Apelaciones, luego de revisar detenidamente la Sentencia proferida por el Juzgado Vigésimo Segundo de Primera Instancia en Función de Juicio Itinerante del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, este Representante del Ministerio Público considera que estamos ante la falta manifiesta de la motivación de la sentencia, tal como lo expresa el artículo 444 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, primer supuesto, toda vez que el Juez Vigésimo Segundo de Primera Instancia en Función de Juicio Itinerante del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, aún y cuando narra los hechos tal cual están referidos en el escrito acusatorio, no determinó los hechos que consideró PARA EFECTUAR EL CAMBIO en el delito de ROBO AGRAVADO, previsto v sancionado en el articulo 458 del Código Penal, por el delito ROBO AGRAVADO FRUSTRADO previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en concordancia con el artículo 80 eiusdem v que la llevaron a la convicción que los acusados de autos, cometieron el delito en grado de frustración. Tal denuncia deviene, ya que de la revisión de la decisión proferida por el referido juzgado de juicio, se evidencia que no hubo motivación suficiente con respecto a este particular y en razón de ello, hay que hacer mención a la Sentencia N° 24, Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 16 de enero de 2004, con ponencia del Magistrado JOSÉ MANUEL DELGADO OCANDO, que establece lo siguiente: "...aun cuando la motivación de la sentencia no está expresamente consagrada en la Constitución, esta Sala en sentencia N3 1963/2001 del 16 de octubre, caso: Luisa Elena Belisario Osorio, al referirse a las garantías judiciales, ha señalado lo siguiente: "Dentro de estas garantías procesales se encuentra la referida a la tutela judicial efectiva consagrada en el artículo 26 de la Constitución, la cual, tiene un contenido complejo, que se manifiesta, entre otros, en el derecho a obtener una sentencia fundada en derecho que ponga fin al proceso. Este contenido del derecho a la tutela judicial efectiva, se compone de dos exigencias: 1) que las sentencias sean motivadas, y 2) que sean congruentes. De manera que una sentencia inmotivada no puede considerarse fundada en derecho, siendo lesiva del artículo 26 de la Constitución". En armonía con criterios anteriores, la Sala de Casación Penal, en Sentencia N9 052 Expediente N9 C12-282 de fecha 18/02/2014, refiere que: ". La motivación, se entiende como un proceso necesariamente intelectual en el que se sumerge el juez, tomando en cuenta las pruebas admitidas con la finalidad de encuadrar los hechos al Derecho para luego formar su criterio y materializarlo mediante la sentencia... ”. Ahora bien, de la referida decisión se evidencia que hubo falta total de motivación, sobre ese particular refiere la Sentencia Ne 024, de fecha 28-02-2012, Sala Constitucional con Ponencia de la Magistrada Ninoska Queipo Briceño: "...habrá inmotivación, en aquellos casos en los cuales, haya ausencia de fundamentos de hecho y de derecho en la apreciación de los diferentes elementos probatorios cursantes en autos para el caso de los tribunales de juicio...". Es por lo que quien suscribe observa que el juez de Juicio Itinerante al realizar el cambio de calificación jurídica de ROBO AGRAVADO A ROBO AGRAVADO FRUSTRADO, no apreció lo expuesto en el capitulo II del escrito acusatorio relativa a la relación clara, precisa y circunstancia de los hechos para luego hacer la subsunción en el derecho, en dicho capitulo se señala textualmente: "... los citados ciudadanos de manera agresiva y bajo amenazas de muerte inmovilizaron al ciudadano DÍAZ JORGE, quien transitaba por la Avenida Victoria, utilizando para ello un arma de fuego, tipo pistola de color plateada, para despojarlo de su reloj y emprender veloz huida, siendo estos capturados a pocos metros por funcionarios adscritos a la Brigada Contra la Delincuencia Organizada del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana..." De lo anteriormente expuesto se desprende que ciertamente los acusados de autos despojaron de sus pertenencias bajo amenaza al ciudadano DÍAZ JORGE, consumándose de esta manera el delito de ROBO AGRAVADO, ciertamente en principio la intención de los acusados de autos era robar al ciudadano DÍAZ JORGE, y de hecho si lograron despojar a la víctima de su reloj, configurándose de esta manera el delito de ROBO AGRAVADO CONSUMADO, el juez a quo obvió analizar detenidamente los hechos, para encuadrar los mismos en el ilícito penal correspondiente, como lo es el delito de ROBO AGRAVADO CONSUMADO, no motivando suficientemente tal decisión. En este mismo orden de ideas en la misma Sentencia N9 024, de fecha 28-02-2012, Sala Constitucional con Ponencia de la Magistrada Ninoska Queipo Briceño, refiere que: "La motivación de las sentencias, constituye un requisito de seguridad jurídica, que permite establecer con exactitud y claridad a las diferentes partes que intervienen en el proceso; cuáles han sido los motivos de hecho y de Derecho, que llevaron al juez, acorde con las reglas de la lógica, las máximas de experiencias, la sana crítica y los conocimientos científicos, declarar el derecho a través de decisiones debidamente fundamentadas en la medida que éstas se hacen acompañar de una enumeración congruente, armónica y debidamente articulada de los distintos elementos que cursan en las actuaciones y se eslabonan entre sí, los cuales, al ser apreciados jurisdiccional y soberanamente por el juez, convengan a un punto o conclusion serie, cierto y seguro”. Por otro lado, la Sala Constitucional en la sentencia 410, de fecha 26-04-2013, con Ponencia de la Magistrado Gladis María Gutiérrez Alvarado, criterio reiterado, refiere lo siguiente: “La motivación de una decisión no puede considerarse cumplida con la mera emisión de una declaración de voluntad del juzgador. La obligación de motivar el fallo impone que la misma esté precedida de la argumentación que la fundamente, atendiendo congruentemente a las pretensiones, pues lo contrario implicaría que las partes no podrían obtener el razonamiento de hecho o de derecho en que se basa el dispositivo, se impediría conocer el criterio jurídico que siguió el juez para dictar su decisión y con ello conculcaría el derecho a la tutela judicial efectiva y al debido proceso. (...) Es por ello, que surge una exigencia para que los jueces expongan o expliquen con suficiente claridad, las razones o motivos que sirven de sustento a la decisión judicial, y que no pueden ser obviadas en ningún caso, por cuanto constituyen para las partes garantía de que se ha decidido con sujeción a la verdad procesal, la cual en el proceso penal debe acercarse a la verdad de los hechos', como lo dispone el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal. (...) Por todo lo antes expuesto solicito de la Corte de Apelaciones que declare CON LUGAR el vicio denunciado por incurrir la decisión en falta de motivación y en consecuencia, anule la presente decisión ordenando la celebración de una nueva Apertura de Juicio Oral y Público ante un Juez distinto prescindiendo de los vicios denunciados de conformidad con lo previsto en los artículos 174, 175, 179 y 444 numeral 2Q todos del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDA DENUNCIA DE LA VIOLACION DE LA LEY POR ERRONEA APLICACIÓN DE UNA NORMA IURIDICA E INOBSERVANCIA DE OTRA NORMA JURIDICA “...El fundamento que motiva al Ministerio Público a impugnar la decisión de fecha 26 de Octubre de 2015, es el establecido en el numeral 5o del artículo 444 del Código Orgánico Procesal Penal, pues la Sentencia por la Admisión de Hechos dictada por el Juzgado Vigésimo Segundo (22°) de Primera Instancia en Funciones de Juicio Itinerante del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, incurre en violación de la ley por errónea aplicación del artículo 242 numeral 3° del Código Orgánico Procesal Penal, e inobservancia del artículo 471 ejusdem, al realizar la Juzgadora Ad Quo la errónea Revisión de la Medida Privativa de Libertad por una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad al momento de dictar sentencia condenatoria al acusado de autos, (hoy penados). El Sistema Procesal Penal Venezolano plantea expresamente en el Código Orgánico Procesal Penal, las funciones de los tribunales penales, siendo una de las funciones de los Tribunales de Juicio imponer la pena cuando se produzca una Admisión de los Hechos, tal como ocurrió en el presente caso, conforme a lo establecido en el Código Adjetivo Penal, cumpliendo además con los principios y garantías fundamentales de nuestra Carta Magna, pero no dispone que estos Tribunales tengan que ejecutar ellos mismos las decisiones. Es decir no pueden tomar las atribuciones que ejercen los Tribunales de Ejecución, como lo prevé el artículo 471 del Código Orgánico Procesal Penal. No cabe duda que el Juzgador incurrió en la aplicación errónea de la norma contenida en el artículo 242 numeral 3o del Código Orgánico Procesal Penal, pues el Juzgador le aplicó a un Condenado una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, cuando antes del pronunciamiento de una sentencia de condena, como ocurrió en el presente caso, al ser condenado el acusado a una pena de Cuatro (04) años, Cinco (05) meses y Diez (10) Días de prisión, es sin duda alguna improcedente la imposición de una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, pues el Tribunal de Juicio al pronunciarse sobre la admisión de hechos y dictar sentencia imponiendo una pena que amerita pena privativa de libertad como fue la pena in comento, la cual se encuentra a la espera de ser declarada firme, no puede aplicar una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, pues estas medidas cautelares sustitutivas justamente son medidas sustitutivas de la medida privativa judicial preventiva de libertad, en consecuencia al dictarse una condena que amerite pena privativa de libertad, la detención del condenado que se encuentra con una medida privativa judicial preventiva de libertad, deja de ser preventiva para convertirse en una pena privativa de libertad, igual como ocurriría en caso de que un acusado que se encontrare en libertad sometido a una cautelar sustitutiva de libertad, y se le imponga una pena privativa mayor de cinco (05) años, en la misma sala de audiencias al imponérsele dicha pena, el Juez debe decretar la inmediata detención del penado, conforme lo establece el artículo 349 del Código Orgánico Procesal Penal. Ahora bien ciudadanos Magistrados, el criterio adoptado por el Juez A Quo debe ser considerado erróneo, ya que tanto la Doctrina como, Jurisprudencia reiteran la improcedencia de imposición de una medida cautelar, cuando ya se ha pronunciado el Tribunal sobre un hecho, mediante sentencia y ha impuesto una pena, cuya sentencia se encuentra en espera de ser declarada firme, ya que la privación se convierte en una sanción consecuencia de una sentencia, en ese orden, asumiendo así el Tribunal a quo, las funciones del Tribunal de Ejecución, el cual no tiene esa potestad de ejecutar su propia decisión, de igual forma quebrantando los lapsos procesales establecidos, para que sea el Tribunal de Ejecución de acuerdo a lo que establece el artículo 471 del Código Orgánico Procesal Penal, quien previa revisión exponga si procede o no tal beneficio, otorgado de forma rápida e inmediata por el Tribunal Vigésimo Segundo (22°) en Funciones de Juicio Itinerante de esta Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Es menester destacar, que la errónea aplicación de una norma jurídica perfectamente puede ser producto de una interpretación errónea de la norma jurídica, en este sentido vale citar a Bello Tabares quien señala: "La infracción por falsa aplicación o aplicación indebida, también llamada aplicación errónea de la norma jurídica o error de subsunción, se trata de un yerro iuris in iudicando que se encuentra en la premisa menor del silogismo judicial, producto de subsumir el hecho concreto del caso en el supuesto de hecho abstracto de la norma jurídica, referido al establecimiento o fijación de los hechos, que se produce, en aquellos casos en que el judicante equivoca la norma jurídica que debe aplicar para resolver el caso concreto, por no existir identidad entre el supuesto de hecho abstracto de la misma y los hechos establecidos y fijados en el proceso, vale decir, que se trata de un yerro o infracción producto de la aplicación de una norma jurídica que no regula ni resuelve el caso concreto, yerro que puede ser producto, bien de una interpretación errónea de la norma jurídica que permitió o dio pie para que el operador de justicia la aplicara a un caso que no regula o bien, como consecuencia de un yerro en el establecimiento, fijación de los hechos del proceso o por falso supuesto, siendo que en el primer caso, la infracción de la norma jurídica será de manera directa y en el segundo supuesto, de manera indirecta, dado que el yerro no está en la aplicación indebida de la norma de derecho como tal, sino que la misma ha sido el producto de un yerro en el establecimiento, fijación de los hechos o falso supuesto que permitió la aplicación de una norma equivocada, siendo que precisamente, la falsa aplicación traerá como consecuencia y aparejará la infracción por falta de aplicación de la norma jurídica correcta, bien si se hubiera interpretado correctamente la norma falsamente aplicada, que conduciría al juzgador a no aplicarla, o bien de haberse establecido o fijado correctamente los hechos o de no haberse incurrido en falso supuesto." (Bello Tabares, Humberto. Tratado de Recursos Judiciales, pp. 612-613, Caracas, 2012) (Negrillas Nuestras) En este mismo sentido Hitters, citado por Bello Tabares, al tratar la infracción de la ley por aplicación errónea o indebida de la norma jurídica, señala: " ...que se produce cuando ha habido una incorrecta calificación de los hechos, a los que se les aplica una regla que no corresponde, y ello a causa de una defectuosa subsunción, lo que puede producirse al haber dado el juzgador en el fallo, razonamiento tendiente a demostrar cuál es su exegesis respecto a la norma invocada, y como consecuencia de ello la aplica-falsa aplicación de la norma jurídica producido por un error de interpretación de la norma, que permitió en el caso concreto aplicarla, al haberle establecido o interpretado un contenido general y abstracto equivocado, o haberle dado una extensión que no permite, por demasía y déficit." (Bello Tabares, ob. Cit., p.613) De acuerdo a los argumentos antes expuestos solicito la NULIDAD de la decisión dictada en fecha 15-02-2016, por Tribunal Vigésimo Segundo (22°) de de Primera Instancia en Función de Juicio Itinerante de este Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en lo referente a la Sustitución de la Medida Judicial Privativa de Libertad, por una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad que otorgó al penado JEAN CARLOS YANEZ, ya que se está en presencia de una errónea aplicación del artículo 242 numeral 3o del Código Orgánico Procesal Penal, generada por la errónea interpretación realizada por la Juez A Quo, conforme a los argumentos expresados con anterioridad y por la Inobservancia de la norma contenida en el artículo 471 y 69 ejusdem, las cuales establecen que es al Tribunal de Ejecución que le corresponde la ejecución de las penas y medidas de seguridad impuestas mediante sentencia; y no como lo hizo la Juez de Juicio Itinerante quien se atribuyó funciones que no le corresponden conforme a las normas antes señaladas. Todo ello de conformidad con lo establecido en el artículo 444, ordinal 59 del Código Orgánico Procesal Penal, tal y como se evidencian de la decisión de fecha 15 de Febrero del año 2016 y lo cual genera como consecuencia el presente Recurso de Apelación por la errónea aplicación de una norma jurídica como lo es el articulo 242 ordinal 3 del Código Orgánico Procesal Penal y la inobservancia de otra norma jurídica como ocurrió en este caso, al inobservar el Juzgador recurrida las normas contenidas en los artículos 471 y 69 ambos del Código Orgánico Procesal Penal y atribuirse tales funciones propias del Tribunal de Ejecución, pues es al Tribunal de Ejecución a quien le corresponde la ejecución de la pena impuesta mediante sentencia y en consecuencia es al que corresponde todo lo concerniente a la libertad del penado, las formulas alternativas de cumplimiento de pena, así como la redención de pena por trabajo y el estudio, la conversión, conmutación, y extinción de la pena de ser el caso, todo conforme a lo establecido en el artículo 471 de la norma adjetiva penal. En consecuencia, el Juzgador recurrido no debió sustituir la medida privativa de libertad por una medida cautelar sustitutiva de libertad, pues al producirse la admisión de los hechos y el Tribunal imponer la pena, el acusado se convirtió en un penado, por lo tanto ya no era procedente aplicar el artículo 242 del Código Procesal Penal para sustituir una medida privativa de libertad por una medida cautelar sustitutiva de libertad, pues dichas medidas cautelares sustitutivas de libertad tienen carácter de preventivas no de medidas ejecutivas, lo que genera la errónea aplicación por parte del Juzgador recurrido, de dicha norma contenida en el artículo 242 ordinal 3 del Código Orgánico Procesal Penal; cuando lo procedente era una vez admitido los hechos, imponer la pena y remitir las actuaciones al Tribunal de Ejecución, pues es ese el Tribunal al que corresponde la ejecución de la pena, y quien está facultado por ley para realizar el cómputo del cumplimiento de parte o de la totalidad de la pena impuesta y será ese Tribunal quien debe decidir si es procedente la suspensión condicional de la ejecución de la pena o cualquier otra fórmula alternativa de cumplimiento de la pena y no como lo hizo la Juzgadora del Tribunal Vigésimo Segundo en funciones de Juicio Itinerante, al sustituir una medida privativa de libertad por una cautelar sustitutiva de libertad, a un penado, pues adquirió tal condición al ser impuesto de la pena. Razón por la cual ciudadanos Magistrados de esta honorable Corte de Apelaciones, y de conformidad con los artículos 175 y 179 del Código Orgánico Procesal Penal, solicito la NULIDAD de la decisión dictada en fecha 15 de Febrero de 2016, por el Tribunal Vigésimo Segundo (22°) de Primera Instancia en Función de Juicio Itinerante de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en lo referente a la Sustitución de la Medida Judicial Privativa de Libertad, por una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad que otorgó al penado de autos, pues se trata de una decisión en la que se le dictó una sentencia condenatoria a los mismos, imponiéndole una pena de CUATRO (04) AÑOS, CINCO (05) MESES Y DIEZ (10) DÍAS y considerando que el Acusado JEAN CARLOS YANEZ viene con una Medida Privativa de Libertad desde la Audiencia de Presentación, Asimismo solicito se DECLARE CON LUGAR, esta denuncia por los motivos antes expuestos, y ordene inmediatamente la Medida Privativa de Libertad, en contra del mismo, y se ordene al Tribunal de Ejecución que realice el cómputo de la pena correspondiente a los fines de que las partes hagan uso de las solicitudes y beneficios que la ley acuerde a los penados. PETITORIO En virtud de los razonamientos anteriormente expuestos, es por lo que se interpone el presente Recurso de Apelación, contra de la sentencia dictada en fecha 15 de Febrero de 2016. Solicito muy respetuosamente a los Dignos Magistrados integrantes de la Sala que han de conocer el presente RECURSO DE APELACIÓN SEA ADMITIDO y DECLARADO CON LUGAR y por ende se decrete la Nulidad de la decisión impugnada, proferida en fecha 15 de Febrero de 2016, y en consecuencia, se revoque la Medida Cautelar Sustitutiva dictada al acusado de autos (hoy penado) y se ordene inmediatamente la Medida Privativa de Libertad”. CAPITULO III III.1.- De la contestación al Recurso de Apelación La defensa de los ciudadanos José Luis García Plaza y Jean Carlos Yánez Henríquez, dio contestación al recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Público, manifestando lo siguiente: “Al respecto la defensa, se permite hacer las siguientes consideraciones: Abg. GILBERTO PIÑERO en su carácter de defensor de los ciudadanos: JOSÉ LUIS GARCÍA PLAZA Y JEAN CARLOS YANEZ HENRIQUEZ, quien expuso sus alegatos y manifestó como punto resaltante lo siguiente: “siendo la oportunidad fijada para que se lleven a cabo el presente juicio oral y publico, solicito en este acto a favor del ciudadano: YANEZ HERNRIQUEZ JEAN CARLOS, el Examen y revisión de la medida judicial de privación preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, le sea otorgada por una medida sustitutiva de libertad o una menos gravosa de posible cumplimiento. Ahora bien Ahora bien ciudadano Juez en virtud de que los ciudadanos: GARCIA PLAZA JOSE LUIS, Titular de la cédula de identidad V-16.382.132 y YANEZ HENRIQUEZ JEAN CARLOS, Titular de la cédula de identidad V- 23.689.630, fueron acusados por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458, Código Penal, y siendo que de las actas procesales se evidencia que mi defendidos fueron aprehendidos por los funcionarios Policiales para el momento de cometer los hechos dentro de la esfera donde se cometió el delito que nos ocupa, o sea si bien es cierto que lograron apropiarse del producto ilícito penal como lo es el reloj, pero no logrando beneficiarse del mismo, toda vez que el delito fue cometido de forma imperfecta de la ejecución del mismo, como lo es la Frustración, es por lo que solicito muy respetuosamente a este Tribunal el cambio de la calificación jurídica del delito de Robo agravado, por el delito de Robo agravado en Grado de Frustración, tipificado y descrito en el artículo 458 en concordancia con articulo 80 en relación con el articulo 82, todos del Código Penal. Y dado que mis representados me han manifestado su voluntad de acogerse al procedimiento especial de Admisión de los hechos y en virtud de que no registran antecedentes penales, es por lo que le solicita le sea aplicada esa atenuante conforme a lo dispuesto en el artículo 74 numeral 4 del Código Penal" aparte de estas consideraciones y fundamentado en el análisis de las actas que conforman las presentes actuaciones, tal circunstancia constituye un elemento a tomarse en cuenta a favor para no presumir el peligro de fuga, que inicialmente se consideró y por cuanto no consta en las actuaciones Constancia de Antecedentes Penales del prenombrado ciudadano, el imputado tiene arraigo en el país, ha mantenido buena conducta predelictual, y ha demostrado su voluntad de someterse a la persecución penal a la cual se encuentra sometido. El Ministerio Público en su afán de ejercer recurso contra la decisión dictada por la Juez del recurrido, nos habla de un peligro de obstaculización de la investigación y del peligro de fuga, preguntándose la defensa cual obstaculización si ya según su expresión realizó una exhaustiva investigación y esta finalizó. Considera la defensa, que el Ministerio Público en su condición de acusador e inquisitivo, no recuerda que existen normas de carácter Constitucional y procesal que amparan a mis defendidos y uno de estos principios se encuentra contenido en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal. Con relación a lo antes expuesto, el autor ORLANDO ALFONSO RODRIGUEZ, en su libro la Presunción de Inocencia expresa: La institución del debido proceso, que se erige en columna insustituible del Estado social de derecho, responde a la necesidad imperativa de establecer un conjunto de garantías jurídicas cuyo objetivo principal consiste en proteger a la persona de la arbitrariedad y en brindarle medios idóneos y oportunidades suficiente de defensa a objeto de alcanzar la aplicación justa de las leyes. Supuesto indispensable de ello, es la presunción de inocencia de todo individuo mientras no se cumpla el requisito de desvirtuarle, demostrándole su culpabilidad con apoyo en pruebas fehacientes debidamente controvertidas, dentro de un esquema que asegure la plenitud de las garantías procesales sobre la imparcialidad del juzgador y la íntegra observancia de las restas predeterminadas en la ley para la indagación y el esclarecimiento de los hechos, la práctica, discusión y valoración de las pruebas y la definición de responsabilidades y sanciones..." (Subrayado y negrillas de la defensa) Por otro lado la Sala de Casación Penal, Sentencia Nro. 086 del 13/04/2005 "La Sala de Casación Penal considera, que el articulo 330 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, es claro y directo y, por medio de esta disposición jurídica se faculta al juez para modificar la calificación jurídica de los hecho objeto del proceso, cuando lo considere y en razón y a la vista de los hechos y el derecho que aparecen en el proceso y esta calificación es provisional en razón de que puede variar en el juicio oral. Todo esto va acorde con el principio del control jurisdiccional que inviste al juez, quien es el rector en el proceso penal y por ende actúa como regulador del ejercicio de la acción penal. • Sala de Casación Penal, Sentencia Nro. 651 del 16/05/2000 "El levantamiento de la medida acordada por el tribunal de la causa, es considerado un auto de mera sustanciación. en el entendido de que estos, cualquiera que sea la etapa del proceso en que se le dicten, no tienen otra finalidad que la de garantizar la acción de la justicia, es decir, son un mero trámite de procedimiento. • Sala de Casación Penal, Sentencia Nro. 158 del 03/05/2005 “El legislador le concede al imputado el derecho a solicitar la sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad, las veces que lo considere pertinente, tanto es así que el precepto le impone al juez la obligación de examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares cada dos meses, y cuando lo estime conveniente la sustituirá por otras menos gravosas, es decir, que el juez decidirá, de acuerdo con su prudente arbitrio. También dispone esta norma que no es susceptible de ser apelada aquella decisión del juez mediante la cual niegue la revocación o sustitución de la medida privativa de libertad" “Por todos los razonamientos antes expuestos, esta defensa solicita muy respetuosamente a los MAGISTRADOS DE LA SALA DE LA CORTE DE APELACIONES, que haya de conocer del presente recurso, LO DECLAREN SIN LUGAR Y CONFIRMEN la decisión dictada por el ciudadano Juez del Tribunal Vigésimo Segundo, en funciones de Juicio Itinerante del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 15 de febrero de 2016. Capítulo IV LA DECISIÓN RECURRIDA La decisión contra la cual fue ejercido el recurso de apelación que nos ocupa, es dictada por el Juzgado Vigésimo Segundo (22°) de Primera Instancia con Funciones de Juicio de este Circuito Judicial, en fecha 15 de Febrero de 2016, y corre inserta de los folios ciento setenta (170) al ciento noventa y nueve (199) de la pieza uno del presente asunto, y la misma es del tenor siguiente: “CAPITULO ll FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO “...Al realizarse el análisis y estudio a las actuaciones cursantes en el presente compendio, se evidencia que se encuentra acreditada la existencia de un hecho previsto en la ley como punible, de acción pública, que no se encuentra evidentemente prescrito y que se encuentra tipificado, como lo es el delito de: ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal y porte ilícito de arma de fuego previsto y sancionado en el articulo 112 de la ley para Desarme y Control de Armas y Municiones que se encuentra acreditado y determinado en autos con los siguientes elementos de convicción.- En relación a los Preceptos Aplicables tenemos que el Ministerio Público considera que la conducta desplegada por el ciudadano acusado: JOSE LUIS GARCIA PLAZA, titular de la cédula de identidad N° V- 16.219.679, por el delito de ROBO AGRAVADO, tipificado y descrito en el artículo 458 del Código Penal y porte Ilícito de arma de fuego previsto y sancionado en el articulo 11 2 de la ley para Desarme y Control de Armas y Municiones y el ciudadano: JEAN CARLOS YANEZ HENRIQUEZ titular de la cédula de identidad N° V- 23.689.630, por el delito de Robo Agravado tipificado y descrito en el artículo 458 del Código Penal .- Asimismo el representante de la Vindicta Pública, ofreció como medios probatorios los cuales fueron debidamente admitidos en su oportunidad al término de la Audiencia Preliminar.- En el acto de la Audiencia Preliminar, una vez que el Ministerio Público acusa a los ciudadanos: JOSE LUIS GARCIA PLAZA, titular de la cédula de identidad N° V- 16.219.679, es por el delito de ROBO AGRAVADO, tipificado y descrito en el artículo 458 del Código Penal y porte Ilícito de arma de fuego previsto y sancionado en el articulo 112 de la ley para Desarme y Control de Armas y Municiones y para el ciudadano: JEAN CARLOS YANEZ HENRIQUEZ titular de la cédula de identidad N° V-23.689.630, por el delito de Robo Agravado tipificado y descrito en el artículo 458 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano: DIAZ RIVERO JORGE MIGUEL.- El Juzgado Trigésimo Noveno (39°) de Primera Instancia en Funciones de Control de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En este mismo acto celebrada en fecha Cinco 05 de Junio de 2015, admitió totalmente el escrito de Acusación interpuesto por el Representante del Ministerio Público, en contra de los ciudadanos: JOSE LUIS GARCIA PLAZA y JEAN CARLOS YANEZ HENRIQUEZ, por la presunta comisión del delito antes mencionado, en virtud que la acusación cumple con los requisitos establecidos en artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal. Asimismo el mencionado Juzgado admitió totalmente los órganos de prueba presentado por la Representación Fiscal, por ser útiles, legales y pertinentes para la realización del juicio oral y público, así como la calificación Jurídica por considerar que se ajusta a los hechos presentados en la acusación fiscal. Ahora bien, a los fines de dar cumplimiento a lo establecido en el articulo 327 del Código Orgánico Procesal Penal se da inicio al juicio oral y publico, y una vez cumplidas las formalidades de ley, toma la palabra la representante fiscal quien ratifica en forma oral en este acto, la acusación presentado en su debida oportunidad procesal penal, en contra de los acusados de autos, seguidamente el ciudadano Juez, concedió el derecho de palabra a la Defensa Publica 53° Penal, Abg. GILBERTO PIÑERO en su carácter de defensor de los ciudadanos: JOSE LUIS GARCIA PLAZA y JEAN CARLOS YANEZ HENRIQUEZ, quien expuso sus alegatos y manifestó como punto resaltante lo siguiente: “siendo la oportunidad fijada para que se lleve a cabo el presente juicio oral y público, solicito en este acto a favor del ciudadano: YANEZ HENRIQUEZ JEAN CARLOS, el Examen y revisión de la medida Judicial de privación preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, le sea otorgada por una medida sustitutiva de libertad o una menos gravosa de posible cumplimiento . Ahora bien ciudadano Juez en virtud de que los ciudadanos: GARCIA PLAZA JOSE LUIS, Titular de la cédula de identidad V- 16.382.132 y YANEZ HENRIQUEZ JEAN CARLOS, Titular de la cédula de identidad V- 23.689.630, fueron acusados por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458, Código Penal, y siendo que de las actas procesales se evidencia que mi defendidos fueion aprehendidos por los funcionarios Policiales para el momento de cometer los hechos dentro de la esfera donde se cometió el delito que nos ocupa, o sea si bien es cierto que lograron apropiarse del producto ilícito penal como lo es el reloj, pero no logrando beneficiarse del mismo, toda vez que el delito fue cometido de forma imperfecta de la ejecución del mismo, como lo es la Frustración, es por lo que solicito muy respetuosamente a este Tribunal el cambio de la calificación jurídica del delito de Robo agravado, por el delito de Robo agravado en Grado de Frustración tipificado y descrito en el artículo 458 en concordancia con articulo 80 en relación con el articulo 82, todos del Código Penal. Y dado que mis representados me han manifestado su voluntad de acogerse al procedimiento especial de Admisión de los hechos y en virtud de que no registran antecedentes penales, es por lo que le solicita le sea aplicada esa atenuante conforme a lo dispuesto en el artículo 74 numeral 4 del Código Penal”. Es Todo. CAPITULO IV TRAMITE DE LA INCIDENCIA. Vista la solicitud del examen y revisión de la medida cautelar invocada por la defensa pública 53° penal de acuerdo a lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, a la cual no se opuso el titular de la acción penal tomando en cuenta la pena a imponer al ciudadano: YANEZ HENRIQUEZ JEAN CARLOS, Titular de la cédula de identidad V- 23.689.630, por la comisión del delito de ROBO AGRAVADO tipificado y descrito en el artículo 458 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano: PEREZ VELASQUEZ DAVID ENRIQUE, titular de la cédula de identidad N° V- 17.596.526.- Ahora bien el Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal reza lo siguiente: “...EXAMEN Y REVISIÓN. EL Imputado podrá solicitar la revocación o sustitución de la medida Judicial de privación preventiva de libertad las veces que lo consideré pertinente. En todo caso el Juez deberá examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares cada tres meses y cuando lo estime prudente las sustituirá por otras menos gravosas. La negativa del tribunal a revocar o sustituir la medida no tendrá apelación." De tal manera que, la norma que precede, facultada al imputado o a su defensa para solicitar la revocación o sustitución de la medida de privación Judicial Preventiva de Libertad, e imponer al Juez el deber de examinar cada tres meses la necesidad del mantenimiento de tales medidas cautelares y deja a la prudencia del juzgador, su sustitución por otras menos gravosas...” RESOLUCION DE INCIDENCIA Ahora bien este Juzgador procede al análisis del examen a la revisión a la solicitud de medida invocada por la Defensa, y oída la oposición por parte de la Representación Fiscal a la imposición de una Medida Menos Gravosas, este Juzgador en uso del CONTROL JUDICIAL que ejerce sobre la presente causa de conformidad con lo establecido en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, procede a resolver, revisado como ha sida las actuaciones que cursan en el expediente considera quien aquí decide, que hasta el momento han transcurrido diez (10) meses detenidos siendo que la pena a establecer no supera los cinco (05) años de prisión lo que evidencia la ausencia del Peligro de Fuga, ni de obstaculización en la búsqueda de la verdad, por cuanto la investigación concluyo, tampoco se ha tenido conocimiento de que el acusado haya intimado o influido sobre la víctima, a través de si o de terceras personas, en consecuencia este juzgador considera procedente a la imposición de una medida menos gravosa conforme a lo dispuesto en la norma 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en tal sentido este Juzgado tomando en consideración el Principio relativo a la proporcionalidad, la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable a aplicar no excede los cinco años, En atención a todos los argumentos esgrimidos, lo procedente, es DECLARAR CON LUGAR, la solicitud del Abogado: GILBERTO PIÑERO, en su carácter de Defensora Pública 53° Penal, por lo tanto este Juzgador acuerda la MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, establecida en los ordinales 3o y 4o artículo 242, del Código Orgánico Procesal Penal, relativa: 1) Presentación periódica cada QUINCE (15) días por ante la Oficina de Presentación de Imputados de este Circuito Judicial Penal: 2) Prohibición de ausentarse fuera de la jurisdicción del tribunal y asimismo se ordena imponer al ciudadano: YANEZ HENRIQUEZ JEAN CARLOS, Titular de la cédula de identidad V- 23.689.630, mediante acta del contenido de las obligaciones establecidas en el artículo 246 de la Norma Adjetiva Penal, así como de la revocatoria de la medida en caso de incumplimiento a tenor de lo previsto en el artículo 248 ejusdem. Y por último, a tales efectos se ordena librar oficio Nro. 22°J-016-16, dirigido al Jefe De La POLICIA NACIONAL BOLIVARIANA ZONA 2, AVENIDA SUCRE CATIA, anexándole Boleta de Excarcelación N° 22° J-001-16, haciéndose efectiva la libertad desde la sede este Juzgado.. ASI SE DECIDE.- Vista la solicitud planteada por el Profesional del derecho Abg. GILBERTO PINERO Defensa Pública 53° Penal del Área Metropolitana de Caracas, a favor de los acusados : GARCIA PLAZA JOSE LUIS, Titular de la cédula de identidad V-16.382.132 y YANEZ HENRIQUEZ JEAN CARLOS, Titular de la cédula de identidad V- 23.689.630, En cuanto a la cambio de calificación Jurídica a lo cual se opuso la Representante del Ministerio Público, este Juzgador considera que de los hechos narrados por la vindicta publica en este acto de apertura, se subsumen dentro del ilícito penal señalado por parte de la defensa, toda vez que se evidencian de los mismos, que los acusados de autos, fueron aprehendidos inmediatamente por funcionarios policiales, siendo procedente adecuar y subsumir tales hechos dentro de la norma penal, en el tipo correspondiente por lo que acuerda con lugar el cambio de calificación jurídica por cuanto se observa del análisis y estudio a la narración realizada de los hechos por parte del ministerio publico, se evidencia que los hechos se adecuan y subsumen dentro del delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FUSTRACION, previsto y tipificado en el articulo 458 en relación con el articulo 82 del Código Penal Venezolano vigente para el momento de los hechos; Y a pesar que los acusados, realizaron todo lo necesario para consumar el delito, pero por acción de los funcionarios aprehensores no lograron su voluntad, toda vez que el delito que nos ocupa se cometió en una de las formas imperfecta de la ejecución del delito es decir en grado de FRUSTRACION, a la vez cabe destacar que el articulo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, del Procedimiento de admisión de los Hechos faculta a los jueces (as), en su tercer aparte “Podrá rebajar la pena aplicable al delito desde un tercio a la mitad de la pena que haya debido a imponerse, pudiendo cambiar lo calificación Jurídica del delito atendidas todas las circunstancias, tomando en consideración el bien Jurídico afectado v el daño social causado y motivando adecuadamente la pena impuesta"... (Subrayado del Tribunal); en consecuencia se hace procedente y ajustado a derecho el cambio de calificación atendiendo, a lo tipificado en el artículo 80 en relación con el artículo 82 del Código Penal, siendo entonces el delito por el cual es procedente la admisión de hechos el tipo penal es por el delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACION, tipificado y descrito en el artículo 458, en relación con el artículo 82, ambos del Código Penal, por lo que se DECLARA CON LUGAR la incidencia presentada por la por la defensa, en cuanto al cambio de calificación jurídica. Y ASI SE DECIDE. Culminado esto, el ciudadano Juez, concedió el derecho de palabra a la Fiscalía del Ministerio Público quien expuso lo siguiente: “Bueno ciudadano juez el Ministerio Público tiene por norte que en fase de juicio no cambiamos calificación jurídica, de igual forma me opongo en cuanto a la revisión de la medida y no me opongo a la admisión de los hechos. Es todo". En este estado, procede a informarle a los acusados: GARCIA PLAZA JOSE LUIS, Titular de la cédula de identidad V-16.382.132 y YANEZ HENRIQUEZ JEAN CARLOS, Titular de la cédula de identidad V- 23.689.630, En virtud de la reforma parcial según Gaceta Oficial N° 6.078 Extraordinario del 15 de Junio de 2012 del Código Orgánico Procesal Penal, mediante el cual fue modificado el artículo 375 que establece el procedimiento por Admisión de los Hechos de la siguiente manera: • “...El procedimiento por admisión de los hechos tendrá lugar desde la audiencia preliminar una vez admitida la acusación, hasta antes de la recepción de pruebas. El Juez o Jueza deberá informar al acusado o acusada respecto al procedimiento por admisión de los hechos, concediéndole la palabra. El acusado o acusada podrá solicitar la aplicación del presente procedimiento, para lo cual admitirá los hechos objetos del proceso en su totalidad y solicitara al tribunal la imposición inmediata de la pena respectiva. En estos casos; el Juez o Jueza podrá rebajar la pena aplicable al delito desde un tercio a la mitad de la pena que haya debido imponerse, pudiendo cambiar la calificación jurídica del delito, atendidas todas las circunstancias, tomando en consideración el bien jurídico afectado y el daño social causado y motivando adecuadamente la pena impuesta. Si se trata de delitos en los cuales haya habido violencia contra las personas cuya pena exceda de ocho años en su límite máximo, y en los casos de delitos de: homicidio intencional, violación: delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes; secuestro, delito de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público y la administración pública; trafico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra de sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de victimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y seguridad de la nación y crímenes de guerra, el Juez o Jueza solo podrá rebajar hasta un tercio de la pena aplicable...” La cual establece en el artículo 375 de la mencionada Norma Adjetiva Penal, la posibilidad que tiene el o los acusados de acogerse al procedimiento especial por admisión de los hechos antes de la recepción de las pruebas del debate oral y público, así mismo se le impuso de su derecho a no declarar en la audiencia, y de ser así que el debate continuará sin su declaración, de igual manera les explicó que podrá declarar todas las veces que desee durante el desarrollo del debate, siempre y cuando su declaración guarde relación con lo debatido, e igualmente se les impuso del precepto 16 Constitucional establecido en el ordinal 5o del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Se les explicó detalladamente de los hechos que se les atribuyen con todas las circunstancias que influyen en su calificación jurídica, informándole que su declaración es un medio para su defensa por lo cual tiene derecho a explicar todo cuanto les sirva para desvirtuar la imputación fiscal, de conformidad con los artículos 133 y 134 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, a fin que manifieste su voluntad de acogerse o no al mencionado procedimiento especial, por el delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRCION, tipificado y descrito en el artículo 458, en concordancia con el articulo 80 y en relación con el artículo 82, ambos del Código Penal para ambos y por el delito de Porte Ilícito de arma de Fuego, previsto y sancionado en el articulo 112 de la Ley para el Desarme y Control de armas y Municiones, al ciudadano: GARCIA PLAZA JOSE LUIS, todo ello en virtud de los hechos que se desprenden del libelo acusatorio.- Seguidamente el ciudadano Juez procedió a preguntarle al acusado: GARCIA PLAZA JOSE LUIS, Titular de la cédula de identidad V-16.382.132, si deseaba declarar y el acusado manifestó libre de todo apremio, prisión y coacción, expuso: “No deseo declarar y si ADMITO LOS HECHOS por el delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACION Y POR EL DELITO DE PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, y me arrepiento de haber cometido ese delito y cedo la palabra a mi Defensa. Es todo”.- Acto seguido la Defensa del acusado, quien expuso: “Vista la Admisión de los Hechos invocada por mi representado, solicito al Tribunal le imponga la pena correspondiente atendiendo todas las circunstancias atenuantes" de la misma manera se le cedió la palabra a la Representante del Ministerio Público quien expuso: “Dado que la admisión de los hechos es un acto propio del acusado como fórmula alternativa a la prosecución del proceso, solicito se le imponga la pena respectiva”. Seguidamente el ciudadano Juez procedió a preguntarle al acusado: YANEZ HENRIQUEZ JEAN CARLOS, Titular de la cédula de identidad V- 23.689.630, deseaba declarar y el acusado manifestó libre de todo apremio, prisión y coacción, expuso: “No deseo declarar y si ADMITO LOS HECHOS por el delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACION, y me arrepiento del hecho delictivo que he cometido le cedo la palabra a mi defensa.- Acto seguido se le cede la palabra a la Defensa pública 53° Penal en su carácter de defensor de los acusados antes mencionados, quien expuso: "Vista la Admisión de los Hechos invocada por mis representados, solicito al Tribunal le imponga la pena correspondiente atendiendo todas las circunstancias atenuantes" de la misma manera se le cedió la palabra a la Representante del Ministerio Público quien expuso: “Dado que la admisión de los hechos es un acto propio de los acusados como fórmula alternativa a la prosecución del proceso, solicito se le imponga la pena respectiva. CAPITULO V DE LA PENALIDAD Y LA CONDENA La dosimetría penal consiste en la aplicación de reglas de punibilidad a través de las cuales el sentenciador impone una determinada pena, siguiendo las pautas impuestas por el Derecho Penal Sustantivo y sobre la base de los procedimientos legalmente previstos. Se trata de la cantidad de delito y es precisamente el cálculo que realiza el sentenciador tomando en cuenta las diversas circunstancias que acompañan el hecho punible y al sujeto delincuente. La cantidad de delito es el término comparativo de la mayor o menor gravedad de un delito. Es la dañosa apreciada por la especie delictiva y no por el sujeto que transgrede la norma. Es a través de la dosimetría penal en donde surge el principio de la proporción entre el mal del delito y el mal de la represión, impuesto por el único fin del poder punitivo del estado, que busca el mantenimiento del orden. La dosimetría, el cálculo de ¡a condena, va a consistir en que al culpable se le impute su hecho en razón de lo que realmente existe en ese hecho y en sus consecuencias y no en las causas subjetivas. En el derecho penal se llega a asegurar que se debe escoger entre irracionalidades, esto obliga a jerarquizar las lesiones y a establecer un grado mínima de coherencia entre las magnitudes de penas asociadas, de allí que resulta imprescindible que todo estado deba desarrollar reglas de cálculo de condenas para que el poder punitivo del estado se desarrolle, pero encontrando los límites legales necesarios como para resultar proporcional la pena al hecho cometido por el infractor, pues de lo contrario estaríamos en presencia de derecho penal desproporciona! e irreal a la actualidad social. Recomienda, Mauricio Martínez autor, que se establezcan los límites máximos y mínimos dentro de los cuales puede moverse el Juez se deben especificar los ámbitos de modalidad según los tercios, los cuartos y colocar las penas preponderadamente tomando en cuenta los siguientes aspectos: 1.-La gravedad de la conducta desplegada por el autor: Esto se refiere a la entidad y grado de vulneración del bien jurídico tutelado o protegido, pero esto no le corresponde al Juez, pues ya el legislador se encargó de designar la gravedad del daño según la pena que ha impuesto para cada tipo punible. 2.- El daño real o potencial creado, aquí se deben valorar las circunstancias del hecho y servirá para determinar las agravantes o atenuantes de cada caso en concreto. 3.- Determinar el grado de participación e intención en donde el Juez debe pasearse por el dolo, culpa, la preterintencional, la autoría, la coautoría y la complicidad, criterios que permitirán el aumento o disminución de penas según el caso. 4.- La necesidad de la pena y la función que va a cumplir con su aplicación, ya que su aplicación debe tener una finalidad que redunde en beneficio colectivo. En definitiva y sea como fuere: “...de nada vale la proclamación de los principios rectores de necesidad, proporcionalidad o de razonabilidad consagrados en los primeros artículos de los proyectos relacionados a la graduación de las penas, si el estado seguirá con la política de sometimiento que avala la Fiscalía en los proyectos que son examinados, fijando penas, no según dañosidad social del comportamiento, sino de acuerdo al estado de la batalla con el enemigo, es decir según el grado de colaboración y de fidelidad con la justicia frente a aquellos a quien no puede derrotaren la llamada guerra contra la delincuencia.- La dosimetría esta regulada por criterios de tipo legal, judicial y administrativo, desde la aprobación del Código Penal sustantivo correspondiente, luego la aplicación concreta de la pena por parte del juez y posteriormente al cumplimiento de la condena en el régimen administrativo orientado por prisiones. Lo más relevante en materia de cálculo de las penas es que el Juez pueda entender las limitaciones legales con las que se encuentra para la aplicación de la pena, donde la magnitud del daño causado no lo va a fijar el juez, sino que ya lo ha hecho la norma, con lo que queremos decir que no puede el Juez por su criterio personal, por su posición, y menos por sus sentimientos aplicar una determinada condena sino que debe acoger las pautas legales e interpretarlas en una correcta subsución con los hechos reales importantes para el derecho penal. Aunado al cálculo de la pena, encontramos que en la figura de admisión de hecho (Artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal) se presenta como consecuencia la rebaja de la pena aplicable al delito, desde un tercio a la mitad de la pena que haya debido imponerse atendidas todas las circunstancias, tomando en cuenta el bien jurídico afectado y el daño social causado. Los fundamentos esenciales para el calculo de las penas en Venezuela están desarrollados en el Código Penal venezolano, y para realizar un análisis de cómo computar la pena en nuestro país es necesario que observemos que existen diversas normas para el cálculo de las mismas que podemos dividir en la siguiente forma; -Norma General para el cálculo de condena: Artículo 37 Sobre Aplicación de las Penas. En Venezuela, la tipificación de los diversos hechos punibles queda, en todos los casos, enmarcada la punibilidad entre dos límites, límites a los que la norma se refiere como límite superior y límite inferior. Ahora bien, en cuanto a las circunstancias previstas en el artículo 74 del Código Penal, que prevee textualmente lo siguiente: “Se considerarán circunstancias atenuantes que, salvo disposiciones especiales de la ley, no dan lugar a rebaja especial de pena, sino a que se las tome en cuenta para aplicar ésta en menos del término medio, pero sin bajar del limite inferior de la que al respectivo hecho punible asigne la ley, las siguientes: 1°.- Ser el reo menor de veintiún años y mayor de dieciocho cuando cometió el delito. 2°.- No haber tenido el culpable la intención de causar un mal de tanta gravedad como el que produjo. 3°.- Haber precedido injuria o amenaza de parte del ofendido cuando no sea de tal gravedad que dé lugar a la aplicación del artículo 67. 4°.- Cualquiera otra circunstancia de igual entidad que a juicio del Tribunal aminore la gravedad del hecho.” Del artículo citado anteriormente, se desprende que las atenuantes in comento, proceden en el presente caso, ello en virtud de que el acusado para el momento de los hechos, no registraba antecedentes penales, es por lo que se le debe aplicar la atenuante conforme a lo dispuesto en el artículo 74 numeral 4 del Código Penal. CAPITULO VI PENALIDAD En relación a la pena aplicable en la presente causa al ciudadano: GARCIA PLAZA JOSE LUIS, Titular de la cédula de identidad V-16.382.132, este Tribunal observa, que es por el delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACION tipificado y descrito en el artículo 458, en relación con el artículo 82 todos del Código Penal, y el delito de Porte Ilícito de Arma de Fuego Previsto y sancionado en el articulo 112 de la Ley Para el Desarme y Control de Armas y Municiones, el 24 delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACION ya que prevé una pena de presión de DIEZ (10) a DIECISIETE (17) años, siendo su término medio de TRECE (13)AÑOS y SEIS (06) MESES DE PRISION. Ahora bien de conformidad con lo establecido en el artículo 37 ejusdem referente a la Dosimetría Penal aplicable al momento del cálculo de la pena, este juzgador procede a tomar el límite inferior de la pena establecida en el mencionado artículo, es decir, DIEZ (10) AÑOS DE PRISION por el delito de Robo Agravado en Grado de frustración se aplica ¡o establecido en el artículo 82 de Código Penal de una rebaja de un tercio 1/3 de la pena quedando la pena a aplicar en SEIS (06) AÑOS Y OCHO (08) AÑOS DE PRISION, y habida cuenta que el acusado en audiencia celebrada en la oportunidad correspondiente se acogió al Procedimiento Especial Sobre La Admisión de los Hechos de conformidad con lo establecido en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, este Juzgador procede a rebajar de la pena aplicable un tercio 1/3, es decir, quedando la pena a aplicar en CUATRO (04) AÑOS, CINCO (05) MESES y DIEZ (10) DIAS DE PRISION, sumado a este delito se le aplica la Pena del delito de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, Previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley Para el Desarme y Control de Armas y Municiones, este delito acarrea una pena de CUATRO (04) a SEIS (06) años de Prisión, siendo su término medio de CINCO (05) AÑOS DE PRISION, ahora bien este Juzgador procede a aplica el articulo 37 ejusdem del Código Penal, tomando el límite inferior de la pena, que es de CUATRO (04) AÑOS, a este delito se aplica lo establecido en el artículo 88 del Código Penal referente al Concurso Real del delito, este Juzgador procede a tomar la mitad 1/2, de la pena, Quedando la misma en DOS (02) AÑOS DE PRISION, se le rebajar de la pena aplicable un tercio 1/3, por la Admisión de los Hechos de conformidad con lo establecido en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, quedando la pena en UN (01) AÑO DE PRISION, Aunado a la sumatoria de CUATRO (04) AÑOS, CINCO (05) MESES y DIEZ (10) DIAS DE PRISION, por el delito de Robo Agravado en Grado de Frustración. Quedando la Pena definitiva a cumplir en CINCO (05) AÑOS CINCO (05) MESES Y DIEZ (10) DIAS pena que deberá cumplir el acusado antes mencionado, por haberse declarado culpable, de los delitos antes mencionados.- En relación a la pena aplicable en la presente causa al ciudadano: YANEZ HENRIQUEZ JEAN CARLOS, Titular de la cédula de identidad V- 23.689.630, este Tribunal observa, que es por el delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACION tipificado y descrito en el artículo 458, en relación con el artículo 82 todos del Código Penal, de la FRUSTRACION ya que prevee una pena de prisión de DIEZ (10) a DIECISIETE (17) años, siendo su término medio de TRECE (13)AÑOS y SEIS (06) MESES DE PRISION. Ahora bien de conformidad con lo establecido en el artículo 37 ejusdem referente a la Dosimetría Penal, aplicable al momento del cálculo de la pena, este juzgador procede a tomar el límite inferior de la pena establecida en el mencionado artículo, es decir, DIEZ (10) AÑOS DE PRISION por el delito de Robo Agravado en Grado de frustración se aplica lo establecido en el artículo 82 de Código Penal de una rebaja de un tercio 1/3 de la pena quedando la pena a aplicar en SEIS (06)AÑQS Y OCHO (08) AÑOS DE PRISION, y habida cuenta que el acusado en audiencia celebrada en la oportunidad correspondiente se acogió al Procedimiento Especial Sobre La Admisión de los Hechos de conformidad con lo establecido en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, este Juzgador procede a rebajar de la pena aplicable un tercio 1/3, es decir, quedando la pena a aplicar en CUATRO (04) AÑOS, CINCO (05) MESES y DIEZ (10) DIAS DE PRISION, pena que deberá cumplir el acusado antes mencionado, por haberse declarado culpable, del delito antes mencionado.- De igual manera visto los argumentos anteriores y por cuanto ha quedado demostrado como ha sido la culpabilidad del ciudadano acusado: GARCIA PLAZA JOSE LUIS, Titular de la cédula de identidad V-l 6.382.132, este Tribunal procede a imponer la pena que ha de cumplir de CINCO (05) AÑOS CINCO (05) MESES Y DIEZ (10) DIAS, pena que en definitiva deberá cumplir el acusado antes mencionado por haberse declarado culpable por la comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACION, Previsto y sancionado en el artículo 458, en relación con los artículos 80 en concordancia con el artículo 82 y 88, todos del Código Penal, y EL DELITO DE PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley Para el Desarme y Control de Armas y Municiones y al ciudadano: YANEZ HENRIQUEZ JEAN CARLOS. Titular de la cédula de identidad V- 23.689.630, este Tribunal procede a imponer la pena que ha de cumplir de CUATRO (04) AÑOS, CINCO (05) MESES y DIEZ (10) DIAS DE PRISION, por la comisión del delitos de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACION, Previsto y sancionado en el artículo 458, en relación con los artículos 80 en concordancia con el artículo 82, todos del Código Penal, Pena definitiva que deberá cumplir el acusado antes mencionado, por haberse declarado culpable.- CAPITULO VII DISPOSITIVA Con fundamento a los razonamientos antes explanados, Este Tribunal Vigésimo Segundo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, de conformidad con lo establecido en el artículo 347 en relación con el artículo 375 todos del Código Orgánico Procesal Penal, emite los siguientes pronunciamientos: PUNTO PREVIO: Se acuerda la MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, establecida en los ordinales 3 y 4 artículo 242, del Código Orgánico Procesal Penal, relativa: 1) Presentación periódica cada ocho (15) días por ante la Oficina de Presentación de Imputados de este Circuito Judicial Penal; 2) Prohibición de ausentarse fuera de la jurisdicción del tribunal y asimismo se ordena imponer al ciudadano: YANEZ HENRIQUEZ JEAN CARLOS, Titular de la cédula de identidad V- 23.689.630, mediante acta del contenido de las obligaciones establecidas en el artículo 246 de la Norma Adjetiva Penal, así como de la revocatoria de la medida en caso de incumplimiento a tenor de lo previsto en el artículo 248 ejusdem.- PRIMERO Se CONDENA al ciudadano. JOSE LUIS GARCIA PLAZA, Venezolano, natural de Caracas, fecha de nacimiento 14/02/1984, de 32 años de edad, soltero, titular de la cédula de identidad N° V- 16.382.132, de profesión u oficio: Obrero electricista, hijo de ANA ELVIRA PLAZA PADILLA (V) y JOSE LUIS GARCIA (V), residenciado en: Esquina de Palmita a Tablita Residencias palmita Torre B, piso 18, Parroquia Santa Rosalía, del Municipio Libertador, del Distrito Capital, a cumplir la pena de CINCO (05) AÑOS, CINCO (05) MESES y DIEZ (10) DIAS DE PRISION por la comisión del delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN tipificado y descrito en el artículo 458, en concordancia con el artículo 82 y 88 todos del Código penal, y EL DELITO DE PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley Para el Desarme y Control de Armas y Municiones.- De igual forma se condena al ciudadano: JEAN CARLOS YANEZ HENRIQUEZ, Venezolano, natural de Caracas, fecha de nacimiento 06/03/1993, de 22 años de edad, de estado civil casado, de profesión u oficio Pintor de brocha gorda, Hijo de JUAN CARLOS JEAN (V) y CRUZ ELENA HENRIQUEZ (V), residenciado en Residencia el Arado, Torre 9, Piso 5, apartamento 51, Guarenos, Estado Bolivariano de Miranda teléfono: 0412-264-6986 y 0212-635-7176, titular de la cédula de identidad N° V- 23. 689.630, a cumplir una pena de CUATRO (04) AÑOS. CINCO (05) MESES v DIEZ (10) DIAS DE PRISION, por la comisión del delitos de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACION, Previsto y sancionado en el artículo 458, en relación con el artículo 82, ambos del Código Penal. Pena definitiva que deberá cumplir el acusado antes mencionado, por haberse declarado culpable.- SEGUNDO: Este Tribunal condena igualmente a los ciudadanos: JOSE LUIS GARCIA PLAZA y JEAN CARLOS YANEZ HENRIQUEZ a cumplir las penas accesorias de Ley prevista en el artículo 16 del Código Penal.- TERCERO: Se exonera a los acusados: JOSE LUIS GARCIA PLAZA y JEAN CARLOS YANEZ HENRIQUEZ, del pago de las costas procesales, previstas en el artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal, conforme a lo establecido en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela Es todo Terminó, se Leyó y Conformes Firman. Capítulo V MOTIVA Esta Sala de la Corte de Apelaciones, con el fin de pronunciarse sobre la impugnación ejercida, y con el propósito de formarse un mejor criterio de la misma, considera necesario hacer las consideraciones siguientes: Que la recurrente impugna la decisión proferida en fecha 15 de Febrero de 2016, por el Tribunal Vigésimo Segundo Itinerante de Primera Instancia en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, mediante el cual condenó al ciudadano García Plaza José Luís a cumplir la pena de cinco (05) años, cinco (05) meses y diez (10) días de prisión, por la comisión del delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACION tipificado y descrito en el artículo 458, en concordancia con el artículo 82 y 88 ambos del Código Penal, y el delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley Para el Desarme y Control de Armas y Municiones y al ciudadano Jean Carlos Yánez Henríquez a cumplir la pena de cuatro (04) años, cinco (05) meses y diez (10) días de prisión, por la comisión del delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el artículo 458 en relación con el artículo 82 ambos del Código Penal, así como le fue impuesta una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de Libertad, establecida en los ordinales 3 y 4 artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, relativa : 1) Presentación Periódica cada Quince (15) días por ante la oficina de Presentación de Imputados de este Circuito Judicial Penal; 2) Prohibición de ausentarse fuera de la jurisdicción del tribunal . Alega la recurrente como primera denuncia, FALTA DE MOTIVACIÓN en el fallo, en atención a lo previsto en el artículo 444 numeral 2 del Texto Adjetivo Penal, arguyendo para ello que el juzgador no determinó los hechos que consideró para efectuar el cambio de calificación jurídica del delito de Robo Agravado, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, por el delito de Robo Agravado Frustrado, previsto y sancionado en el artículo 458 en concordancia con el artículo 80 ambos del Código Penal. Continuo alegando la recurrente que el Tribunal sentenciador no apreció lo expuesto en el capitulo II del escrito acusatorio relativa a la clara y precisa circunstancia de los hechos para luego hacer la subsunción en el derecho, obviando analizar detenidamente los hechos, para encuadrar los mismos en el ilícito penal correspondiente, como lo es el delito de Robo Agravado consumado, por lo que solicita se declare con lugar el vicio denunciado y se decrete la nulidad del mencionado decisorio. Por otro lado indicó como segunda denuncia que la sentencia recurrida se encuentra incursa en VIOLACIÓN DE LA LEY POR ERRÓNEA APLICACIÓN DE UNA NORMA JURÍDICA E INOBSERVANCIA DE OTRA NORMA JURIDICA de conformidad a lo previsto en el articulo 444 numeral 3 de la Norma Adjetiva Penal, toda vez que a criterio de la recurrente el Tribunal A quo yerro al revisar la medida privativa de libertad por una medida cautelar sustitutiva de libertad al momento de dictar sentencia condenatoria en contra de uno de los sindicados de autos. Asegura la Representación Fiscal que la recurrida incurrió en aplicación errónea de la norma contenida en el artículo 242 numeral 3 ejusdem, al haber otorgado una medida menos gravosa luego de pronunciarse sobre la admisión de los hechos y dictar la pena correspondiente, toda vez que es al Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Ejecución quien le corresponde la ejecución de la pena impuesta y todo lo concerniente a la libertad del penado, las formulas alternativas de cumplimiento, así como la redención de pena por trabajo y estudio, la conversión, la conmutación y extinción de la pena de ser el caso todo de conformidad con lo establecido en el articulo 471 de la Norma Adjetiva Penal. Finalmente ante tales denuncias solicita sea declarado con lugar el presente recurso de apelación y la nulidad del mencionado decisorio. En este sentido se aprecia que la intención de la recurrente va dirigida a cuestionar la decisión proferida por el por el Tribunal Vigésimo Segundo Itinerante de Primera Instancia en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, mediante el cual modificó la calificación jurídica que fuera acogida por el Tribunal de Control en la audiencia preliminar celebrada en fecha 17 de agosto de 2015, y condenó al ciudadano García Plaza José Luís a cumplir la pena de cinco (05) años, cinco (05) meses y diez (10) días de prisión, por la comisión del delito de Robo Agravado en Grado de Frustración previsto y sancionado en el artículo 458, en concordancia con el artículo 82 y 88 ambos del Código Penal, y el delito de Porte Ilícito de Arma de Fuego, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley Para el Desarme y Control de Armas y Municiones y al ciudadano Jean Carlos Yánez Henríquez a cumplir la pena de cuatro (04) años, cinco (05) meses y diez (10) días de prisión, por la comisión del delito de Robo Agravado en Grado de Frustración, previsto y sancionado en el artículo 458 en concordancia con el articulo 80 en relación con el artículo 82 ambos del Código Penal. Ello así, constata esta Alzada que el día 15 de febrero de 2016, el Tribunal Vigésimo Segundo Itinerante de Primera Instancia en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, en la oportunidad fijada para el acto de apertura del juicio oral y público en la causa seguida a los ciudadanos García Plaza José Luís y Jean Carlos Yánez Henríquez, cambió la calificación jurídica dada a lo hechos, admitiendo los sindicados de autos su participación en los mismos, resultando condenados a cumplir la pena el ciudadano García Plaza José Luís de cinco (05) años, cinco (05) meses y diez (10) días de prisión, por la comisión del delito de Robo Agravado en Grado de Frustración previsto y sancionado en el artículo 458, en concordancia con el artículo 82 y 88 ambos del Código Penal, y el delito de Porte Ilícito de Arma de Fuego, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley Para el Desarme y Control de Armas y Municiones y el ciudadano Jean Carlos Yánez Henríquez a cumplir la pena de cuatro (04) años, cinco (05) meses y diez (10) días de prisión, tal como se desprende del acta de esa misma fecha, inserta de los folio ciento cincuenta y cinco (155) al ciento sesenta y nueve ( 169), de la cual se aprecia lo siguiente: “ En el día de hoy, Quince (15) de febrero del Dos Mil Dieciséis (2016), siendo las 01:00 horas de la tarde, día y hora fijada por este juzgado, para que tenga lugar el acto de inicio del juicio oral público de conformidad con lo establecido en el artículo 327 del decreto con rango, valor y fuerza de ley del código orgánico procesal penal, signada bajo el NQ 22° J.-994-15, nomenclatura de este despacho, seguida en contra de los ciudadanos: GARCIA PLAZA JOSE LUIS, Titular de la cédula de identidad V- 16.382.132 y YANEZ HENRIQUEZ JEAN CARLOS, Titular de la cédula de identidad V- 23.689.630, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458, Código Penal para ambos y por el delito de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO para el ciudadano: GARCIA PLAZAS JOSE LUIS, previsto y sancionado en el artículo 112 de la ley para DESARME Y CONTROL DE ARMA DE FUEGO Y MUNICIONES. Seguidamente se trasladó y constituyó el JUZGADO VIGESIMO SEGUNDO (22°) DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIÓN DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, en la Sala de Audiencias, ubicado en el palacio de justicia, piso 6 (sala 2), constituido por el ciudadano juez DR. PEDRO JOSE BETANCOIJRT, la secretaria ABG. AIJRIS VILORIA y el alguacil de sala. Seguidamente, el ciudadano Juez ordenó a la ciudadana secretaria la verificación de la presencia de las partes, dejándose constancia de la comparecencia del Fiscal 146Q Centésimo Cuadragésimo sexto del Ministerio Publico, ABG. DAYANA ECHEN IQUEZ, el Defensor Público (53°) Penal, ABG. GILBERTO PINERO, asistiendo en este acto a los acusados: GARCIA PLAZA JOSE LUIS, Titular de la cédula de identidad N9 V- 16.382.132 y YANEZ HENRIQUEZ JEAN CARLOS, Titular de la cédula de identidad V- 23.689.630, previo traslado correspondiente. En ese orden el ciudadano juez se le concede la palabra al fiscal 146° Del Ministerio Público Del Área Metropolitana de Caracas. ABG. DAYANA ECHENIQUE,a fin que presente sus alegatos de inicio y ratificación de su acusación. quien procede a exponer de la siguiente manera: "Buenas tardes ciudadano juez, secretaria, alguacil en sala, y demás parte presente el Ministerio Público Viene a Demostrar en este acto la culpabilidad de los ciudadanos GARCIA PLAZA JOSE LUIS, Titular de la cédula de identidad V- 16.382.132 y el ciudadano: YANEZ HENR1QUE JEAN CARLOS, Titular de la cédula de identidad V-23.689.630 esta representación Fiscal ratifica todos y cada una de las partes del escrito acusatorio admitido en el juzgado 39Q en Función de Control, mediante el cual acusa a los ciudadanos GARCÍA PLAZA JOSE LUIS, Titular de la cédula de identidad V-16.382.132 y YANEZ HENRIQUEZ JEAN CARLOS, Titular de la cédula de identidad V-23.689.630 por los hechos ocurridos en fecha 21 de abril de 2015, donde el ciudadano: JORGE MIGUEL DIAZ RIVERO, se encontraba transitando por la Avenida Victoria, adyacente al Centro Comercial Multiplaza, vía pública, Parroquia San Pedro, Municipio Bolivariano Libertador, Distrito Capital, siendo las 02:15 horas de la tarde, cuando fue interceptado por dos ciudadanos quienes portando armas de fuego y bajo amenaza de muerte lograron despojarlo de un reloj Casio, de color plateado, momento en el cual el mismo logro percatarse de la presencia de dos funcionarios policiales de la Policía Nacional Bolivariana de patrullaje en unidades tipo moto, por la zona indicándoles lo ocurrido para que procedieran a la aprehensión de los mismos, emprendiendo veloz huida los imputados de autos, sin embargo los funcionarios policiales lograron iniciar la persecución y aprehender a los hoy acusados a pocos metros, incautándoles el arma de fuego dentro de un bolso al Ciudadano: GARCIA PLAZA JOSE LUIS y el reloj Casio en el bolsillo derecho del pantalón al ciudadano: YANEZ HENRIQUEZ JEAN CARLOS , del cual había sido despojado la victima, es por estos motivos ciudadano juez que esta representación Fiscal va a solicitar el enjuiciamiento del ciudadano: GARCIA PLAZA ]()SE LUIS, Titular de la cédula de identidad V- 16.382.132, por los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal y por el delito de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la ley para DESARME Y CONTROL DE ARMA DE FUEGO Y MUNICIONES, y para el ciudadano: YANEZ HENRIQUEZ JEAN CARLOS, Titular de la cédula de identidad V-23.689.630 por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458, Código Penal.- Es todo", Seguidamente se le concede la palabra a Defensor Público 153° ABG. GILBERTO P1ÑERO, quien procede a exponer sus alegatos de inicio lo siguiente: “siendo la oportunidad fijada pava que se lleve a cabo el presente juicio oral y público, solicito en este acto a favor del ciudadano: YANEZ HENRIQUEZ JEAN CARLOS, el Examen y revisión de la medida Judicial de privación preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, le sea otorgada por una medida sustitutiva de libertad o una menos gravosa de posible cumplimiento . Ahora bien ciudadano Juez en virtud de que los ciudadanos; GARCIA PLAZA JOSE LUIS, Titular de la cédula de identidad V-16.382.132 y YANEZ HENRIQUEZ JEAN CARLOS, Titular de la cédula de identidad V- 23.689.630, fueron acusados por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458, Código Penal, y siendo que de las actas procesales se evidencia que mi representados fueron aprehendidos por los funcionarios Policiales a pocos metros del lugar donde ocurrieron los hechos, estando dentro de la esfera donde se cometió el delito que nos ocupa, si bien es cierto que lograron apropiarse del producto ilícito penal como lo es el reloj de color plateado, o sea del bien jurídico del cual fue despojado la víctima, pero no logrando beneficiarse del mismo, se encuadra en el tipo penal como lo es la Frustración, es por lo que solicito muy respetuosamente a este Tribunal el cambio de la calificación jurídica del delito de Robo agravado, por el delito de Robo agravado en Grado de Frustración, tipificado y descrito en el artículo 458 en concordancia con articulo 80 en relación con el articulo 82, todos del Código Penal. Y dado que mis representados me han manifestado su voluntad de acogerse al procedimiento especial de Admisión de ¡os hechos. Se le conceda la palabra para que manifiesten su voluntad de acogerse o no al Procedimiento Especial de la admisión de Los hechos establecido en el articulo 375 del Código Orgánico Procesal Penal. Y en virtud de que no registran antecedentes penales, es por lo que le solicito le sea aplicada la atenuante conforme a lo dispuesto en el artículo 74 numeral 4 del Codigo Penal. Es Todo. Ahora bien oídas ambas partes este Juzgador como punto previo pasa a resolver lo siguientes: lo planteado por la defensa pública 53Q Penal, Vista la solicitud del examen y revisión de la medida cautelar invocada por la defensa pública 53° penal, de acuerdo a lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, a la cual se opuso el titular de la acción penal tomando en cuenta la pena a imponer al ciudadano: YANEZ HENR1QUEZ JEAN CARLOS, Titular de la cédula de identidad V- 23.689.630, por la comisión del delito de ROBO AGRAVADO tipificado y descrito en el artículo 458 del Código Penal, este Juzgador procede al análisis del examen a la revisión a la solicitud de medida invocada por la Defensa, y oída la oposición por parte de la Representación Fiscal a la imposición de una Medida Menos Gravosas, este Juzgador en uso del CONTROL JUDICIAL que ejerce sobre la presente causa de conformidad con lo establecido en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, procede a resolver, revisado como ha sido las actuaciones que cursan en el expediente considera quien aquí decide, que hasta el momento han transcurrido diez (10) meses privado de libertad, siendo que la pena a establecer no supera los cinco (05) años de prisión, conforme a la dosimetría penal establecida en el articulo 37 del Código Penal venezolano en concordancia con el articulo 82 ejusdem y en relación con el articulo 375 del Código Orgánico Procesa! Penal, en el mismo sentido se observa la ausencia del Peligro de Fuga, y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, por cuanto la investigación concluyo, tampoco se ha tenido conocimiento de que el acusado de autos, haya intimado o influido sobre la víctima, a través de si o de terceras personas, en consecuencia este juzgador considera procedente a la imposición de una medida menos gravosa conforme a lo dispuesto en la norma 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y tomando en consideración el Principio relativo a la proporcionalidad, la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable a aplicar no excede los cinco (05) años prisión; En atención a todos los argumentos esgrimidos, lo procedente, es DECLARAR CON LUGAR, la solicitud del Abogado: GILBERTO PIÑERO, en su carácter de Defensor Pública 53° Penal, por lo tanto este juzgador acuerda la MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, establecida en los ordinales 3 y 4o artículo 242, del Código Orgánico Procesal Penal, relativa a: 1) Presentación periódica cada QUINCE (15) días por ante la Oficina de Presentación de Imputados de este Circuito Judicial Penal; 2) Prohibición de ausentarse fuera de la jurisdicción del tribunal y asimismo se ordena imponer al ciudadano: YANEZ HENRIQUEZ JEAN CARLOS, Titular de la cédula de identidad V- 23.689.630 mediante acta del contenido de las obligaciones establecidas en el artículo 246 de la Norma Adjetiva Penal, así como de la revocatoria de la medida en caso de incumplimiento a tenor de lo previsto en el artículo 248 ejusdem. Y por último, a tales efectos se ordena librar el oficio correspondiente, dirigido al Jefe De La POLICIA NACIONAL BOLIVARIANA ZONA 2, AVENIDA SUCRE CATIA, anexándole Boleta de Excarcelación NQ 22-J- 001-16, haciéndose efectiva la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad aquí otorgada, desde la sede este Juzgado. ASÍ SE DECIDE.-Vista la solicitud planteada por el Profesional del derecho Abg. GILBERTO PIÑERO Defensa Pública 530 Penal del Área Metropolitana de Caracas, a favor de los acusados : GARCIA PLAZA JOSE LUIS, Titular de la cédula de identidad V-16.382.132 y YANEZ HENRIQUEZ JEAN CARLOS, Titular de la cédula de identidad V- 23.689.630, En cuanto al cambio de calificación Jurídica a lo cual se opuso la Representante del Ministerio Público, este Juzgador considera que de los hechos narrados por la vindicta publica en este acto de apertura, enmarcan dentro del ilícito penal señalado por parte de la defensa, toda vez que se evidencian que los acusados de autos, fueron aprehendidos inmediatamente por funcionarios policiales, para el momento en que se produjeron de (sic) los hechos, y a pesar de que los acusados realizaron todo lo necesario para consumar el delito, pero por acción de los funcionarios aprehensores no lograron su voluntad, siendo procedente adecuar y subsumir tales hechos dentro de la norma penal correspondiente, por lo que acuerda con lugar el cambio de calificación jurídica por cuanto se observa del análisis y estudio a la narración de los hechos realizada por parte del ministerio público, que los mismos se encuadran dentro del tipo penal como lo es del delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FUSTRACION, previsto y tipificado en el articulo 458, en concordancia con el articulo 80 en relación con el articulo 82 todos del Código Penal Venezolano vigente, toda vez que el delito que nos ocupa se cometió en una de las formas imperfecta de la ejecución del ilícito penal, es decir en grado de FRUSTRACION, en consecuencia se hace procedente y ajustado a derecho el cambio de calificación atendiendo, a lo tipificado en el artículo 80 en relación con el artículo 82 del Código Penal, siendo entonces el delito por el cual es procedente la admisión de hechos el tipo penal es por el delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACION, tipificado y descrito en el artículo 458, en relación con el artículo 82, ambos del Código Penal, por lo que se DECLARA CON LUGAR la solicitud presentada por la por la defensa publica 53e penal, en cuanto al cambio de calificación jurídica. Y ASI SE DECIDE.En este sentido el ciudadano: luez le concede la palabra al fiscal 146° Del Ministerio Público Del Área Metropolitana de Caracas, ARfi. PAYANA ECHENIOUE quien expone lo siguiente: Esta Representación fiscal se opone tanto al examen y revisión de la medida cautelar otorgada al Ciudadano: YANEZ HENR1QUEZ JEAN CARLOS, como al cambio de Calificación Jurídica impuesta a los ciudadanos: GARCIA PLAZA JOSE LUIS, y YANEZ HENRIQUEZ JEAN CARLOS,. Es Todo.- Seguidamente se le otorga el derecho de palabra a la defensa quien manifestó: verifica esta defensa que se encuentran ajustado a derecho lo solicitado por esta representación, toda vez que se hace necesario la búsqueda de la verdad conforme a lo establecido en el articulo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, y que con fundamento a esto se lleve a cabo una tutela judicial efectiva. Seguidamente el ciudadano Juez, procedió a dirigirse al acusado: GARCIA PLAZA JOSE LUIS, Titular de la cédula de identidad V- 16.382.132, Venezolano, natural de Caracas, de 32 años, nacido en fecha 14-02-84, de estado civil soltero, de profesión u oficio Obrero, electricista, hijo de José Luís García Esquer (v) y de Ana Elvira Plaza Padilla (v), residenciado en la Palmita a Tablita Residencias Palmitas Torres B, piso 18, apartamento 18 B, Santa Rosalía, teléfono 0212-543-20-63, para imponerlo del contenido del numeral 5 del artículo 49 de la CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVAR1ANA DE VENEZUELA, que lo exime de declarar en causa piopia o en contra de sus familiares, dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad, y en caso de consentirlo a no hacerlo bajo juramento, conforme al articulo 127 ordinal 8o del Código Orgánico Procesal Penal; así mismo, le informó que su declaración es un medio para su defensa y que podrían declarar en el momento que deseara, siempre y cuando guarde relación a los hechos objeto del presente proceso penal; le explicó el hecho que se le atribuye, con todas las circunstancias de modo, tiempo y lugar de comisión, según el imperativo del artículo 127 ordinal 1o del código orgánico procesal penal y 132 eiusdem, de igual manera, se le advirtió que su declaración es un medio de defensa, por lo que podría explicar todo cuanto sirviera para desvirtuar la imputación fiscal, así corno, la posibilidad de abstenerse a declarar sin que su silencio lo perjudique y que el debate continuaría aunque no declare y por último se le explicó que podía comunicarse con su defensor, salvo durante su declaración y antes de responder las preguntas que se le formularen, conforme el artículo 332 del Código Orgánico Procesal Penal. De igual forma de que manifieste su voluntad de acogerse o no al procedimiento Especial de la admisión de los hechos de conformidad con lo establecido en el articulo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, quien al ser interrogado con relación a si desea rendir declaración o si desea o no admitir los hechos, quien manifestó libre de todo apremio, prisión y coacción, expuso: "No deseo declarar y si ADMITO LOS HECHOS por el delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACION Y POR EL DELITO DE PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, y me arrepiento de haber cometido ese delito y cedo la palabra a mi Defensa. Es todo".- Acto seguido se le cede la palabra a la Defensa publica 53° Penal Abg. GILBERTO PIÑERO, del acusado, quien expuso;"Vista la Admisión de los Hechos invocada por mi representado, solicito al Tribunal le imponga la pena correspondiente atendiendo todas las circunstancias atenuantes" de la misma manera se le cedió la palabra a la Representante del Ministerio Público quien expuso: "Dado que la admisión de los hechos es un acto propio del acusado como fórmula alternativa a la prosecución del proceso, solicito se le imponga la pena respectiva”. Seguidamente procede el ciudadano juez a imponer la pena a cumplir por parte del ciudadano GARCIA PLAZA IOSE LUIS, (ampliamente identificado en autos), conforme a lo establecido en los artículos 458 en relación con el artículos 80, 82 Y 88 todos del Código Penal Venezolano en concordancia con el articulo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, Y el articulo 112 de la Ley de Desarme de Armas y Municiones, a cumplir una pena de CINCO (05) AÑOS con CINCO (05) MESES Y DIEZ (10) DIAS DE PRISION. Seguidamente el ciudadano juez, procedió a dirigirse al acusado: YANEZ HENRIQUEZ JEAN CARLOS, Titular de la cédula de identidad V- 23.689.630, venezolano, natural de Caracas, de 22 años, nacido en fecha 06-03-93, de estado civil soltero, de profesión u oficio pintor, por cuenta por cuenta propia, hijo de Cruz Elena Henríquez Y Juan Carlos Yánez , residenciado en Puente Hierro, calle las Flores 2 transversal, casa 24,teléfono 0414-141-02-09, para imponerlo del contenido del numeral 5 del artículo 49 de la CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, que lo exime de declarar en causa propia o en contra de sus familiares, dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad, y en caso de consentirlo a no hacerlo bajo juramento, conforme el artículo 127 ordinal 8o del Código Orgánico Procesal Penal; así mismo, le informó que su declaración es un medio para su defensa y que podrían declarar en el momento que deseara, siempre y cuando guarde relación a los hechos objeto del presente proceso penal; le explicó el hecho que se le atribuye, con todas las circunstancias de modo, tiempo y lugar de comisión, según el imperativo del artículo 127 ordinal 1o del código orgánico procesal penal y 132 eiusdem, de igual manera, se le advirtió que su declaración es un medio de defensa, por lo que podría explicar todo cuanto sirviera para desvirtuar la imputación fiscal, así como, la posibilidad de abstenerse a declarar sin que su silencio lo perjudique y que el debate continuaría aunque no declare y por último se le explicó que podía comunicarse con su defensor, salvo durante su declaración y antes de responder las preguntas que se le formularen, conforme el artículo 332 del Código Orgánico Procesal Penal. De igual forma de que manifieste su voluntad de acogerse o no al procedimiento Especial de la admisión de los hechos de conformidad con lo establecido en el articulo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, quien al ser interrogado con relación a si desea rendir declaración o si desea o no admitir los hechos, quien manifestó libre de todo apremio, prisión y coacción, expuso: "No deseo declarar y si ADMITO LOS HECHOS por el delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACION, y me arrepiento de haber cometido ese delito y cedo la palabra a mi Defensa. Es todo".- Acto seguido se le cede la palabra a la Defensa publica 53° Penal Abg. GILBERTO PINERO, del acusado, quien expuso: "Vista la Admisión de los Hechos invocada por mi representado, solicito al Tribunal le imponga la pena correspondiente atendiendo todas las circunstancias atenuantes” de la misma manera se le cedió la palabra a la Representante del Ministerio Público quien expuso: "Dado que la admisión de los hechos es un acto propio del acusado como fórmula alternativa a la prosecución del proceso, solicito se le imponga la pena respectiva”. Seguidamente procede el ciudadano juez a imponer la pena a cumplir por parte del ciudadano YANEZ HENRIQUEZ JEAN CARLOS, Titular de la cédula de identidad Na V-23.689.630 (ampliamente identificado en autos), conforme a lo establecido en los artículos 458 en relación con el artículos 80 y 82 todos del Código Penal Venezolano en concordancia con el articulo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, a cumplir una pena de CUATRO (4) AÑOS con CINCO (05) MESES Y DIEZ (10) DIAS DE PRISION, En este estado el ciudadano juez expone; Oídas como han sido todas las partes y cumplidas las formalidades de ley este TRIBUNAL VIGESIMO SEGUNDO (22°) DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS, Administrando Justicia, Actuando en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos: visto que los ciudadanos GARCIA PLAZA JOSE LUIS, Titular de.la cédula de identidad V- 16.382.132 y YANEZ HENRIQUE JEAN CARLOS, Titular de la cédula de identidad V-23.689.630, se acogieron en esta Audiencia al procedimiento especial por admisión de los hechos previsto en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia este juzgador procede a la imposición inmediata de la pena conforme lo establece otorga el segundo aparte de la norma in examine, en los términos siguientes: PRIMERO: Este Tribunal vigésimo Segundo de Primera Instancia en lo Penal en Función de Juicio del Área Metropolitana de Caracas, vista la solicitud presentada por la Profesional del derecho ABG. GILBERTO PINERO Defensa Pública (53°) Penal del Área Metropolitana de Caracas, a lo cual se opuso la Representante del Ministerio Público considera que es procedente un cambio de calificación jurídica por cuanto se observa que el bien jurídico del cual fue despojado la víctima como es el reloj, fue incautado en el bolsillo derecho del pantalón, de manera que el bien fue recuperado, en consecuencia se hace procedente el cambio de calificación atendiendo a que se configura la forma imperfecta de ejecución del tipo penal, tipificado en el artículo 80 en relación con el artículo 82 ambos Código Penal, siendo entonces el delito por el cual es procedente la admisión de hechos el tipo penal de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, Previsto y sancionado en el artículo 458, en relación con los artículos 80 en concordancia con el articulo 82, y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO previsto y sancionado en el articulo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones. SEGUNDO: Se CONDENA al ciudadano: YANEZ HENRIOUE IEAN CARLOS. Titular de la cédula de identidad V-23.689.630. venezolano, natural de Caracas, de 22 años, nacido en fecha 06-03-93. de estado civil soltero, de profesión u oficio pintor, por cuenta por cuenta propia, hiio de Cruz Elena Henríquez Y luán Carlos Yánez, residenciado en Puente Hierro, calle las Flores 2 transversal, casa 24, teléfono M14-141-02-09, a cumplir la pena de CUATRO (04) AÑOS, CINCO (5) MESES y DIEZ (10) DIAS DE PRISION por la comisión del delito de ROBO AGRAVADO FRUSTRADO tipificado y descrito en el artículo 458, en relación con los artículos 80 en concordancia con el artículo 82 todos del Código. TERCERO: Este Tribunal condena igualmente a los ciudadanos YANEZ HENRIQUE JEAN CARLOS, Titular de la cédula de identidad V- 23.689.630, GARCIA PLAZA JOSE LUIS, Titular de la cédula de identidad V- 16.382.132 a cumplir las penas accesorias de Ley prevista en el artículo 16 del Código Penal.- CUARTO: Se exonera a los acusados: YANEZ HENR1QUE JEAN CARLOS y GARCIA PLAZA JOSE LUIS, del pago de las costas procesales, previstas en el artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal, conforme a lo establecido en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela Es todo Terminó, se Leyó y Conformes Firman.-Se declara concluido el presente acto, siendo la una (01:00 p.m.) hora de la tarde del día quince (1.5) de Febrero del dos mil dieciséis (2.016). - Años 205- de la Independencia y 156Q de la Federación.” Igualmente consta de los folio ciento setenta (170) al ciento noventa y nueve (199), de la pieza I, el extenso de la sentencia condenatoria impugnada de la cual se desprende lo siguiente: “CAPITULO ll FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO “...Al realizarse el análisis y estudio a las actuaciones cursantes en el presente compendio, se evidencia que se encuentra acreditada la existencia de un hecho previsto en la ley como punible, de acción pública, que no se encuentra evidentemente prescrito y que se encuentra tipificado, como lo es el delito de: ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal y porte ilícito de arma de fuego previsto y sancionado en el articulo 112 de la ley para Desarme y Control de Armas y Municiones que se encuentra acreditado y determinado en autos con los siguientes elementos de convicción.- En relación a los Preceptos Aplicables tenemos que el Ministerio Público considera que la conducta desplegada por el ciudadano acusado: JOSE LUIS GARCIA PLAZA, titular de la cédula de identidad N° V- 16.219.679, por el delito de ROBO AGRAVADO, tipificado y descrito en el artículo 458 del Código Penal y porte Ilícito de arma de fuego previsto y sancionado en el articulo 11 2 de la ley para Desarme y Control de Armas y Municiones y el ciudadano: JEAN CARLOS YANEZ HENRIQUEZ titular de la cédula de identidad N° V- 23.689.630, por el delito de Robo Agravado tipificado y descrito en el artículo 458 del Código Penal .- Asimismo el representante de la Vindicta Pública, ofreció como medios probatorios los cuales fueron debidamente admitidos en su oportunidad al término de la Audiencia Preliminar.- En el acto de la Audiencia Preliminar, una vez que el Ministerio Público acusa a los ciudadanos: JOSE LUIS GARCIA PLAZA, titular de la cédula de identidad N° V- 16.219.679, es por el delito de ROBO AGRAVADO, tipificado y descrito en el artículo 458 del Código Penal y porte Ilícito de arma de fuego previsto y sancionado en el articulo 112 de la ley para Desarme y Control de Armas y Municiones y para el ciudadano: JEAN CARLOS YANEZ HENRIQUEZ titular de la cédula de identidad N° V-23.689.630, por el delito de Robo Agravado tipificado y descrito en el artículo 458 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano: DIAZ RIVERO JORGE MIGUEL.- El Juzgado Trigésimo Noveno (39°) de Primera Instancia en Funciones de Control de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En este mismo acto celebrada en fecha Cinco 05 de Junio de 2015, admitió totalmente el escrito de Acusación interpuesto por el Representante del Ministerio Público, en contra de los ciudadanos: JOSE LUIS GARCIA PLAZA y JEAN CARLOS YANEZ HENRIQUEZ, por la presunta comisión del delito antes mencionado, en virtud que la acusación cumple con los requisitos establecidos en artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal. Asimismo el mencionado Juzgado admitió totalmente los órganos de prueba presentado por la Representación Fiscal, por ser útiles, legales y pertinentes para la realización del juicio oral y público, así como la calificación Jurídica por considerar que se ajusta a los hechos presentados en la acusación fiscal. Ahora bien, a los fines de dar cumplimiento a lo establecido en el articulo 327 del Código Orgánico Procesal Penal se da inicio al juicio oral y publico, y una vez cumplidas las formalidades de ley, toma la palabra la representante fiscal quien ratifica en forma oral en este acto, la acusación presentado en su debida oportunidad procesal penal, en contra de los acusados de autos, seguidamente el ciudadano Juez, concedió el derecho de palabra a la Defensa Publica 53° Penal, Abg. GILBERTO PIÑERO en su carácter de defensor de los ciudadanos: JOSE LUIS GARCIA PLAZA y JEAN CARLOS YANEZ HENRIQUEZ, quien expuso sus alegatos y manifestó como punto resaltante lo siguiente: “siendo la oportunidad fijada para que se lleve a cabo el presente juicio oral y público, solicito en este acto a favor del ciudadano: YANEZ HENRIQUEZ JEAN CARLOS, el Examen y revisión de la medida Judicial de privación preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, le sea otorgada por una medida sustitutiva de libertad o una menos gravosa de posible cumplimiento . Ahora bien ciudadano Juez en virtud de que los ciudadanos: GARCIA PLAZA JOSE LUIS, Titular de la cédula de identidad V- 16.382.132 y YANEZ HENRIQUEZ JEAN CARLOS, Titular de la cédula de identidad V- 23.689.630, fueron acusados por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458, Código Penal, y siendo que de las actas procesales se evidencia que mi defendidos fueion aprehendidos por los funcionarios Policiales para el momento de cometer los hechos dentro de la esfera donde se cometió el delito que nos ocupa, o sea si bien es cierto que lograron apropiarse del producto ilícito penal como lo es el reloj, pero no logrando beneficiarse del mismo, toda vez que el delito fue cometido de forma imperfecta de la ejecución del mismo, como lo es la Frustración, es por lo que solicito muy respetuosamente a este Tribunal el cambio de la calificación jurídica del delito de Robo agravado, por el delito de Robo agravado en Grado de Frustración tipificado y descrito en el artículo 458 en concordancia con articulo 80 en relación con el articulo 82, todos del Código Penal. Y dado que mis representados me han manifestado su voluntad de acogerse al procedimiento especial de Admisión de los hechos y en virtud de que no registran antecedentes penales, es por lo que le solicita le sea aplicada esa atenuante conforme a lo dispuesto en el artículo 74 numeral 4 del Código Penal”. Es Todo. CAPITULO IV TRAMITE DE LA INCIDENCIA. Vista la solicitud del examen y revisión de la medida cautelar invocada por la defensa pública 53° penal de acuerdo a lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, a la cual no se opuso el titular de la acción penal tomando en cuenta la pena a imponer al ciudadano: YANEZ HENRIQUEZ JEAN CARLOS, Titular de la cédula de identidad V- 23.689.630, por la comisión del delito de ROBO AGRAVADO tipificado y descrito en el artículo 458 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano: PEREZ VELASQUEZ DAVID ENRIQUE, titular de la cédula de identidad N° V- 17.596.526.- Ahora bien el Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal reza lo siguiente: “...EXAMEN Y REVISIÓN. EL Imputado podrá solicitar la revocación o sustitución de la medida Judicial de privación preventiva de libertad las veces que lo consideré pertinente. En todo caso el Juez deberá examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares cada tres meses y cuando lo estime prudente las sustituirá por otras menos gravosas. La negativa del tribunal a revocar o sustituir la medida no tendrá apelación." De tal manera que, la norma que precede, facultada al imputado o a su defensa para solicitar la revocación o sustitución de la medida de privación Judicial Preventiva de Libertad, e imponer al Juez el deber de examinar cada tres meses la necesidad del mantenimiento de tales medidas cautelares y deja a la prudencia del juzgador, su sustitución por otras menos gravosas...” RESOLUCION DE INCIDENCIA Ahora bien este Juzgador procede al análisis del examen a la revisión a la solicitud de medida invocada por la Defensa, y oída la oposición por parte de la Representación Fiscal a la imposición de una Medida Menos Gravosas, este Juzgador en uso del CONTROL JUDICIAL que ejerce sobre la presente causa de conformidad con lo establecido en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, procede a resolver, revisado como ha sida las actuaciones que cursan en el expediente considera quien aquí decide, que hasta el momento han transcurrido diez (10) meses detenidos siendo que la pena a establecer no supera los cinco (05) años de prisión lo que evidencia la ausencia del Peligro de Fuga, ni de obstaculización en la búsqueda de la verdad, por cuanto la investigación concluyo, tampoco se ha tenido conocimiento de que el acusado haya intimado o influido sobre la víctima, a través de si o de terceras personas, en consecuencia este juzgador considera procedente a la imposición de una medida menos gravosa conforme a lo dispuesto en la norma 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en tal sentido este Juzgado tomando en consideración el Principio relativo a la proporcionalidad, la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable a aplicar no excede los cinco años, En atención a todos los argumentos esgrimidos, lo procedente, es DECLARAR CON LUGAR, la solicitud del Abogado: GILBERTO PIÑERO, en su carácter de Defensora Pública 53° Penal, por lo tanto este Juzgador acuerda la MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, establecida en los ordinales 3o y 4o artículo 242, del Código Orgánico Procesal Penal, relativa: 1) Presentación periódica cada QUINCE (15) días por ante la Oficina de Presentación de Imputados de este Circuito Judicial Penal: 2) Prohibición de ausentarse fuera de la jurisdicción del tribunal y asimismo se ordena imponer al ciudadano: YANEZ HENRIQUEZ JEAN CARLOS, Titular de la cédula de identidad V- 23.689.630, mediante acta del contenido de las obligaciones establecidas en el artículo 246 de la Norma Adjetiva Penal, así como de la revocatoria de la medida en caso de incumplimiento a tenor de lo previsto en el artículo 248 ejusdem. Y por último, a tales efectos se ordena librar oficio Nro. 22°J-016-16, dirigido al Jefe De La POLICIA NACIONAL BOLIVARIANA ZONA 2, AVENIDA SUCRE CATIA, anexándole Boleta de Excarcelación N° 22° J-001-16, haciéndose efectiva la libertad desde la sede este Juzgado.. ASI SE DECIDE.- Vista la solicitud planteada por el Profesional del derecho Abg. GILBERTO PINERO Defensa Pública 53° Penal del Área Metropolitana de Caracas, a favor de los acusados : GARCIA PLAZA JOSE LUIS, Titular de la cédula de identidad V-16.382.132 y YANEZ HENRIQUEZ JEAN CARLOS, Titular de la cédula de identidad V- 23.689.630, En cuanto a la cambio de calificación Jurídica a lo cual se opuso la Representante del Ministerio Público, este Juzgador considera que de los hechos narrados por la vindicta publica en este acto de apertura, se subsumen dentro del ilícito penal señalado por parte de la defensa, toda vez que se evidencian de los mismos, que los acusados de autos, fueron aprehendidos inmediatamente por funcionarios policiales, siendo procedente adecuar y subsumir tales hechos dentro de la norma penal, en el tipo correspondiente por lo que acuerda con lugar el cambio de calificación jurídica por cuanto se observa del análisis y estudio a la narración realizada de los hechos por parte del ministerio publico, se evidencia que los hechos se adecuan y subsumen dentro del delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FUSTRACION, previsto y tipificado en el articulo 458 en relación con el articulo 82 del Código Penal Venezolano vigente para el momento de los hechos; Y a pesar que los acusados, realizaron todo lo necesario para consumar el delito, pero por acción de los funcionarios aprehensores no lograron su voluntad, toda vez que el delito que nos ocupa se cometió en una de las formas imperfecta de la ejecución del delito es decir en grado de FRUSTRACION, a la vez cabe destacar que el articulo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, del Procedimiento de admisión de los Hechos faculta a los jueces (as), en su tercer aparte “Podrá rebajar la pena aplicable al delito desde un tercio a la mitad de la pena que haya debido a imponerse, pudiendo cambiar lo calificación Jurídica del delito atendidas todas las circunstancias, tomando en consideración el bien Jurídico afectado v el daño social causado y motivando adecuadamente la pena impuesta"... (Subrayado del Tribunal); en consecuencia se hace procedente y ajustado a derecho el cambio de calificación atendiendo, a lo tipificado en el artículo 80 en relación con el artículo 82 del Código Penal, siendo entonces el delito por el cual es procedente la admisión de hechos el tipo penal es por el delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACION, tipificado y descrito en el artículo 458, en relación con el artículo 82, ambos del Código Penal, por lo que se DECLARA CON LUGAR la incidencia presentada por la por la defensa, en cuanto al cambio de calificación jurídica. Y ASI SE DECIDE. En este estado, procede a informarle a los Culminado esto, el ciudadano Juez, concedió el derecho de palabra a la Fiscalía del Ministerio Público quien expuso lo siguiente: “Bueno ciudadano juez el Ministerio Público tiene por norte que en fase de juicio no cambiamos calificación jurídica, de igual forma me opongo en cuanto a la revisión de la medida y no me opongo a la admisión de los hechos. Es todo". acusados: GARCIA PLAZA JOSE LUIS, Titular de la cédula de identidad V-16.382.132 y YANEZ HENRIQUEZ JEAN CARLOS, Titular de la cédula de identidad V- 23.689.630, En virtud de la reforma parcial según Gaceta Oficial N° 6.078 Extraordinario del 15 de Junio de 2012 del Código Orgánico Procesal Penal, mediante el cual fue modificado el artículo 375 que establece el procedimiento por Admisión de los Hechos de la siguiente manera: • “...El procedimiento por admisión de los hechos tendrá lugar desde la audiencia preliminar una vez admitida la acusación, hasta antes de la recepción de pruebas. El Juez o Jueza deberá informar al acusado o acusada respecto al procedimiento por admisión de los hechos, concediéndole la palabra. El acusado o acusada podrá solicitar la aplicación del presente procedimiento, para lo cual admitirá los hechos objetos del proceso en su totalidad y solicitara al tribunal la imposición inmediata de la pena respectiva. En estos casos; el Juez o Jueza podrá rebajar la pena aplicable al delito desde un tercio a la mitad de la pena que haya debido imponerse, pudiendo cambiar la calificación jurídica del delito, atendidas todas las circunstancias, tomando en consideración el bien jurídico afectado y el daño social causado y motivando adecuadamente la pena impuesta. Si se trata de delitos en los cuales haya habido violencia contra las personas cuya pena exceda de ocho años en su límite máximo, y en los casos de delitos de: homicidio intencional, violación: delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes; secuestro, delito de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público y la administración pública; trafico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra de sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de victimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y seguridad de la nación y crímenes de guerra, el Juez o Jueza solo podrá rebajar hasta un tercio de la pena aplicable...” La cual establece en el artículo 375 de la mencionada Norma Adjetiva Penal, la posibilidad que tiene el o los acusados de acogerse al procedimiento especial por admisión de los hechos antes de la recepción de las pruebas del debate oral y público, así mismo se le impuso de su derecho a no declarar en la audiencia, y de ser así que el debate continuará sin su declaración, de igual manera les explicó que podrá declarar todas las veces que desee durante el desarrollo del debate, siempre y cuando su declaración guarde relación con lo debatido, e igualmente se les impuso del precepto 16 Constitucional establecido en el ordinal 5o del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Se les explicó detalladamente de los hechos que se les atribuyen con todas las circunstancias que influyen en su calificación jurídica, informándole que su declaración es un medio para su defensa por lo cual tiene derecho a explicar todo cuanto les sirva para desvirtuar la imputación fiscal, de conformidad con los artículos 133 y 134 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, a fin que manifieste su voluntad de acogerse o no al mencionado procedimiento especial, por el delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRCION, tipificado y descrito en el artículo 458, en concordancia con el articulo 80 y en relación con el artículo 82, ambos del Código Penal para ambos y por el delito de Porte Ilícito de arma de Fuego, previsto y sancionado en el articulo 112 de la Ley para el Desarme y Control de armas y Municiones, al ciudadano: GARCIA PLAZA JOSE LUIS, todo ello en virtud de los hechos que se desprenden del libelo acusatorio.- Seguidamente el ciudadano Juez procedió a preguntarle al acusado: GARCIA PLAZA JOSE LUIS, Titular de la cédula de identidad V-16.382.132, si deseaba declarar y el acusado manifestó libre de todo apremio, prisión y coacción, expuso: “No deseo declarar y si ADMITO LOS HECHOS por el delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACION Y POR EL DELITO DE PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, y me arrepiento de haber cometido ese delito y cedo la palabra a mi Defensa. Es todo”.- Acto seguido la Defensa del acusado, quien expuso: “Vista la Admisión de los Hechos invocada por mi representado, solicito al Tribunal le imponga la pena correspondiente atendiendo todas las circunstancias atenuantes" de la misma manera se le cedió la palabra a la Representante del Ministerio Público quien expuso: “Dado que la admisión de los hechos es un acto propio del acusado como fórmula alternativa a la prosecución del proceso, solicito se le imponga la pena respectiva”. Seguidamente el ciudadano Juez procedió a preguntarle al acusado: YANEZ HENRIQUEZ JEAN CARLOS, Titular de la cédula de identidad V- 23.689.630, deseaba declarar y el acusado manifestó libre de todo apremio, prisión y coacción, expuso: “No deseo declarar y si ADMITO LOS HECHOS por el delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACION, y me arrepiento del hecho delictivo que he cometido le cedo la palabra a mi defensa.- Acto seguido se le cede la palabra a la Defensa pública 53° Penal en su carácter de defensor de los acusados antes mencionados, quien expuso: "Vista la Admisión de los Hechos invocada por mis representados, solicito al Tribunal le imponga la pena correspondiente atendiendo todas las circunstancias atenuantes" de la misma manera se le cedió la palabra a la Representante del Ministerio Público quien expuso: “Dado que la admisión de los hechos es un acto propio de los acusados como fórmula alternativa a la prosecución del proceso, solicito se le imponga la pena respectiva. CAPITULO V DE LA PENALIDAD Y LA CONDENA La dosimetría penal consiste en la aplicación de reglas de punibilidad a través de las cuales el sentenciador impone una determinada pena, siguiendo las pautas impuestas por el Derecho Penal Sustantivo y sobre la base de los procedimientos legalmente previstos. Se trata de la cantidad de delito y es precisamente el cálculo que realiza el sentenciador tomando en cuenta las diversas circunstancias que acompañan el hecho punible y al sujeto delincuente. La cantidad de delito es el término comparativo de la mayor o menor gravedad de un delito. Es la dañosa apreciada por la especie delictiva y no por el sujeto que transgrede la norma. Es a través de la dosimetría penal en donde surge el principio de la proporción entre el mal del delito y el mal de la represión, impuesto por el único fin del poder punitivo del estado, que busca el mantenimiento del orden. La dosimetría, el cálculo de ¡a condena, va a consistir en que al culpable se le impute su hecho en razón de lo que realmente existe en ese hecho y en sus consecuencias y no en las causas subjetivas. En el derecho penal se llega a asegurar que se debe escoger entre irracionalidades, esto obliga a jerarquizar las lesiones y a establecer un grado mínima de coherencia entre las magnitudes de penas asociadas, de allí que resulta imprescindible que todo estado deba desarrollar reglas de cálculo de condenas para que el poder punitivo del estado se desarrolle, pero encontrando los límites legales necesarios como para resultar proporcional la pena al hecho cometido por el infractor, pues de lo contrario estaríamos en presencia de derecho penal desproporciona! e irreal a la actualidad social. Recomienda, Mauricio Martínez autor, que se establezcan los límites máximos y mínimos dentro de los cuales puede moverse el Juez se deben especificar los ámbitos de modalidad según los tercios, los cuartos y colocar las penas preponderadamente tomando en cuenta los siguientes aspectos: 1.- La gravedad de la conducta desplegada por el autor: Esto se refiere a la entidad y grado de vulneración del bien jurídico tutelado o protegido, pero esto no le corresponde al Juez, pues ya el legislador se encargó de designar la gravedad del daño según la pena que ha impuesto para cada tipo punible. 2.- El daño real o potencial creado, aquí se deben valorar las circunstancias del hecho y servirá para determinar las agravantes o atenuantes de cada caso en concreto. 3.- Determinar el grado de participación e intención en donde el Juez debe pasearse por el dolo, culpa, la preterintencional, la autoría, la coautoría y la complicidad, criterios que permitirán el aumento o disminución de penas según el caso. 4.- La necesidad de la pena y la función que va a cumplir con su aplicación, ya que su aplicación debe tener una finalidad que redunde en beneficio colectivo. En definitiva y sea como fuere: “...de nada vale la proclamación de los principios rectores de necesidad, proporcionalidad o de razonabilidad consagrados en los primeros artículos de los proyectos relacionados a la graduación de las penas, si el estado seguirá con la política de sometimiento que avala la Fiscalía en los proyectos que son examinados, fijando penas, no según dañosidad social del comportamiento, sino de acuerdo al estado de la batalla con el enemigo, es decir según el grado de colaboración y de fidelidad con la justicia frente a aquellos a quien no puede derrotaren la llamada guerra contra la delincuencia.- La dosimetría esta regulada por criterios de tipo legal, judicial y administrativo, desde la aprobación del Código Penal sustantivo correspondiente, luego la aplicación concreta de la pena por parte del juez y posteriormente al cumplimiento de la condena en el régimen administrativo orientado por prisiones. Lo más relevante en materia de cálculo de las penas es que el Juez pueda entender las limitaciones legales con las que se encuentra para la aplicación de la pena, donde la magnitud del daño causado no lo va a fijar el juez, sino que ya lo ha hecho la norma, con lo que queremos decir que no puede el Juez por su criterio personal, por su posición, y menos por sus sentimientos aplicar una determinada condena sino que debe acoger las pautas legales e interpretarlas en una correcta subsución con los hechos reales importantes para el derecho penal. Aunado al cálculo de la pena, encontramos que en la figura de admisión de hecho (Artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal) se presenta como consecuencia la rebaja de la pena aplicable al delito, desde un tercio a la mitad de la pena que haya debido imponerse atendidas todas las circunstancias, tomando en cuenta el bien jurídico afectado y el daño social causado. Los fundamentos esenciales para el calculo de las penas en Venezuela están desarrollados en el Código Penal venezolano, y para realizar un análisis de cómo computar la pena en nuestro país es necesario que observemos que existen diversas normas para el cálculo de las mismas que podemos dividir en la siguiente forma; -Norma General para el cálculo de condena: Artículo 37 Sobre Aplicación de las Penas. En Venezuela, la tipificación de los diversos hechos punibles queda, en todos los casos, enmarcada la punibilidad entre dos límites, límites a los que la norma se refiere como límite superior y límite inferior. Ahora bien, en cuanto a las circunstancias previstas en el artículo 74 del Código Penal, que prevee textualmente lo siguiente: “Se considerarán circunstancias atenuantes que, salvo disposiciones especiales de la ley, no dan lugar a rebaja especial de pena, sino a que se las tome en cuenta para aplicar ésta en menos del término medio, pero sin bajar del limite inferior de la que al respectivo hecho punible asigne la ley, las siguientes: 1°.- Ser el reo menor de veintiún años y mayor de dieciocho cuando cometió el delito. 2°.- No haber tenido el culpable la intención de causar un mal de tanta gravedad como el que produjo. 3°.- Haber precedido injuria o amenaza de parte del ofendido cuando no sea de tal gravedad que dé lugar a la aplicación del artículo 67. 4°.- Cualquiera otra circunstancia de igual entidad que a juicio del Tribunal aminore la gravedad del hecho.” Del artículo citado anteriormente, se desprende que las atenuantes in comento, proceden en el presente caso, ello en virtud de que el acusado para el momento de los hechos, no registraba antecedentes penales, es por lo que se le debe aplicar la atenuante conforme a lo dispuesto en el artículo 74 numeral 4 del Código Penal. CAPITULO VI PENALIDAD En relación a la pena aplicable en la presente causa al ciudadano: GARCIA PLAZA JOSE LUIS, Titular de la cédula de identidad V-16.382.132, este Tribunal observa, que es por el delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACION tipificado y descrito en el artículo 458, en relación con el artículo 82 todos del Código Penal, y el delito de Porte Ilícito de Arma de Fuego Previsto y sancionado en el articulo 112 de la Ley Para el Desarme y Control de Armas y Municiones, el 24 delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACION ya que prevé una pena de presión de DIEZ (10) a DIECISIETE (17) años, siendo su término medio de TRECE (13)AÑOS y SEIS (06) MESES DE PRISION. Ahora bien de conformidad con lo establecido en el artículo 37 ejusdem referente a la Dosimetría Penal aplicable al momento del cálculo de la pena, este juzgador procede a tomar el límite inferior de la pena establecida en el mencionado artículo, es decir, DIEZ (10) AÑOS DE PRISION por el delito de Robo Agravado en Grado de frustración se aplica ¡o establecido en el artículo 82 de Código Penal de una rebaja de un tercio 1/3 de la pena quedando la pena a aplicar en SEIS (06) AÑOS Y OCHO (08) AÑOS DE PRISION, y habida cuenta que el acusado en audiencia celebrada en la oportunidad correspondiente se acogió al Procedimiento Especial Sobre La Admisión de los Hechos de conformidad con lo establecido en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, este Juzgador procede a rebajar de la pena aplicable un tercio 1/3, es decir, quedando la pena a aplicar en CUATRO (04) AÑOS, CINCO (05) MESES y DIEZ (10) DIAS DE PRISION, sumado a este delito se le aplica la Pena del delito de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, Previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley Para el Desarme y Control de Armas y Municiones, este delito acarrea una pena de CUATRO (04) a SEIS (06) años de Prisión, siendo su término medio de CINCO (05) AÑOS DE PRISION, ahora bien este Juzgador procede a aplica el articulo 37 ejusdem del Código Penal, tomando el límite inferior de la pena, que es de CUATRO (04) AÑOS, a este delito se aplica lo establecido en el artículo 88 del Código Penal referente al Concurso Real del delito, este Juzgador procede a tomar la mitad 1/2, de la pena, Quedando la misma en DOS (02) AÑOS DE PRISION, se le rebajar de la pena aplicable un tercio 1/3, por la Admisión de los Hechos de conformidad con lo establecido en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, quedando la pena en UN (01) AÑO DE PRISION, Aunado a la sumatoria de CUATRO (04) AÑOS, CINCO (05) MESES y DIEZ (10) DIAS DE PRISION, por el delito de Robo Agravado en Grado de Frustración. Quedando la Pena definitiva a cumplir en CINCO (05) AÑOS CINCO (05) MESES Y DIEZ (10) DIAS pena que deberá cumplir el acusado antes mencionado, por haberse declarado culpable, de los delitos antes mencionados.- En relación a la pena aplicable en la presente causa al ciudadano: YANEZ HENRIQUEZ JEAN CARLOS, Titular de la cédula de identidad V- 23.689.630, este Tribunal observa, que es por el delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACION tipificado y descrito en el artículo 458, en relación con el artículo 82 todos del Código Penal, de la FRUSTRACION ya que prevee una pena de prisión de DIEZ (10) a DIECISIETE (17) años, siendo su término medio de TRECE (13)AÑOS y SEIS (06) MESES DE PRISION. Ahora bien de conformidad con lo establecido en el artículo 37 ejusdem referente a la Dosimetría Penal, aplicable al momento del cálculo de la pena, este juzgador procede a tomar el límite inferior de la pena establecida en el mencionado artículo, es decir, DIEZ (10) AÑOS DE PRISION por el delito de Robo Agravado en Grado de frustración se aplica lo establecido en el artículo 82 de Código Penal de una rebaja de un tercio 1/3 de la pena quedando la pena a aplicar en SEIS (06) AÑQS Y OCHO (08) AÑOS DE PRISION, y habida cuenta que el acusado en audiencia celebrada en la oportunidad correspondiente se acogió al Procedimiento Especial Sobre La Admisión de los Hechos de conformidad con lo establecido en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, este Juzgador procede a rebajar de la pena aplicable un tercio 1/3, es decir, quedando la pena a aplicar en CUATRO (04) AÑOS, CINCO (05) MESES y DIEZ (10) DIAS DE PRISION, pena que deberá cumplir el acusado antes mencionado, por haberse declarado culpable, del delito antes mencionado.- De igual manera visto los argumentos anteriores y por cuanto ha quedado demostrado como ha sido la culpabilidad del ciudadano acusado: GARCIA PLAZA JOSE LUIS, Titular de la cédula de identidad V-l 6.382.132, este Tribunal procede a imponer la pena que ha de cumplir de CINCO (05) AÑOS CINCO (05) MESES Y DIEZ (10) DIAS, pena que en definitiva deberá cumplir el acusado antes mencionado por haberse declarado culpable por la comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACION, Previsto y sancionado en el artículo 458, en relación con los artículos 80 en concordancia con el artículo 82 y 88, todos del Código Penal, y EL DELITO DE PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley Para el Desarme y Control de Armas y Municiones y al ciudadano: YANEZ HENRIQUEZ JEAN CARLOS. Titular de la cédula de identidad V- 23.689.630, este Tribunal procede a imponer la pena que ha de cumplir de CUATRO (04) AÑOS, CINCO (05) MESES y DIEZ (10) DIAS DE PRISION, por la comisión del delitos de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACION, Previsto y sancionado en el artículo 458, en relación con los artículos 80 en concordancia con el artículo 82, todos del Código Penal, Pena definitiva que deberá cumplir el acusado antes mencionado, por haberse declarado culpable.- CAPITULO VII DISPOSITIVA Con fundamento a los razonamientos antes explanados, Este Tribunal Vigésimo Segundo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, de conformidad con lo establecido en el artículo 347 en relación con el artículo 375 todos del Código Orgánico Procesal Penal, emite los siguientes pronunciamientos: PUNTO PREVIO: Se acuerda la MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, establecida en los ordinales 3 y 4 artículo 242, del Código Orgánico Procesal Penal, relativa: 1) Presentación periódica cada ocho (15) días por ante la Oficina de Presentación de Imputados de este Circuito Judicial Penal; 2) Prohibición de ausentarse fuera de la jurisdicción del tribunal y asimismo se ordena imponer al ciudadano: YANEZ HENRIQUEZ JEAN CARLOS, Titular de la cédula de identidad V- 23.689.630, mediante acta del contenido de las obligaciones establecidas en el artículo 246 de la Norma Adjetiva Penal, así como de la revocatoria de la medida en caso de incumplimiento a tenor de lo previsto en el artículo 248 ejusdem.- PRIMERO Se CONDENA al ciudadano. JOSE LUIS GARCIA PLAZA, Venezolano, natural de Caracas, fecha de nacimiento 14/02/1984, de 32 años de edad, soltero, titular de la cédula de identidad N° V- 16.382.132, de profesión u oficio: Obrero electricista, hijo de ANA ELVIRA PLAZA PADILLA (V) y JOSE LUIS GARCIA (V), residenciado en: Esquina de Palmita a Tablita Residencias palmita Torre B, piso 18, Parroquia Santa Rosalía, del Municipio Libertador, del Distrito Capital, a cumplir la pena de CINCO (05) AÑOS, CINCO (05) MESES y DIEZ (10) DIAS DE PRISION por la comisión del delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN tipificado y descrito en el artículo 458, en concordancia con el artículo 82 y 88 todos del Código penal, y EL DELITO DE PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley Para el Desarme y Control de Armas y Municiones.- De igual forma se condena al ciudadano: JEAN CARLOS YANEZ HENRIQUEZ, Venezolano, natural de Caracas, fecha de nacimiento 06/03/1993, de 22 años de edad, de estado civil casado, de profesión u oficio Pintor de brocha gorda, Hijo de JUAN CARLOS JEAN (V) y CRUZ ELENA HENRIQUEZ (V), residenciado en Residencia el Arado, Torre 9, Piso 5, apartamento 51, Guarenos, Estado Bolivariano de Miranda teléfono: 0412-264-6986 y 0212-635-7176, titular de la cédula de identidad N° V- 23. 689.630, a cumplir una pena de CUATRO (04) AÑOS. CINCO (05) MESES v DIEZ (10) DIAS DE PRISION, por la comisión del delitos de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACION, Previsto y sancionado en el artículo 458, en relación con el artículo 82, ambos del Código Penal. Pena definitiva que deberá cumplir el acusado antes mencionado, por haberse declarado culpable.- SEGUNDO: Este Tribunal condena igualmente a los ciudadanos: JOSE LUIS GARCIA PLAZA y JEAN CARLOS YANEZ HENRIQUEZ a cumplir las penas accesorias de Ley prevista en el artículo 16 del Código Penal.- TERCERO: Se exonera a los acusados: JOSE LUIS GARCIA PLAZA y JEAN CARLOS YANEZ HENRIQUEZ, del pago de las costas procesales, previstas en el artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal, conforme a lo establecido en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela Es todo Terminó, se Leyó y Conformes Firman. Notamos pues, que ciertamente la Juez de la recurrida en la oportunidad fijada para llevar a cabo la apertura del juicio oral y público modificó la calificación jurídica que había sido admitida por el Juez de Control en la audiencia preliminar realizada a los sindicados de autos por el delito de Robo Agravado previsto y sancionada en el artículo 458 del Código Penal. En este sentido se hace necesario transcribir el contenido del artículo 375 del Texto Adjetivo Penal el cual dispone: “EI procedimiento por admisión de los hechos tendrá lugar desde la audiencia preliminar una vez admitida la acusación, hasta antes de la recepción de pruebas. EI Juez o Jueza deberá informar al acusado o acusada respecto al procedimiento por admisión de los hechos, concediéndole la palabra. EI acusado o acusada podrá solicitar la aplicación del presente procedimiento, para lo cual admitirá los hechos objeto del proceso en su totalidad y solicitará al tribunal la imposición inmediata de la pena respectiva. En estos casos; el Juez o Jueza podrá rebajar la pena aplicable al delito desde un tercio a la mitad de la pena que haya debido imponerse, pudiendo cambiar la calificación jurídica del delito, atendidas todas las circunstancias, tomando en consideración el bien jurídico afectado y el daño social causado y motivando adecuadamente la pena impuesta. Si se trata de delitos en los cuales haya habido violencia contra las personas cuya pena exceda de ocho años en su límite máximo, y en los casos de delitos de: homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes; secuestro, delito de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público y la administración pública; tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de víctimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y seguridad de la nación y crímenes de guerra, el Juez o Jueza sólo podrá rebajar hasta un tercio de la pena aplicable. “(Comillas, resaltado y subrayado de este Tribunal de Alzada) Conforme a la norma in comento se colige que el procedimiento por admisión de los hechos, tendrá lugar desde la audiencia preliminar una vez admitida la acusación, hasta antes de la recepción de pruebas, una vez impuesto y explicada la Instituciòn de “Admisión de los Hechos”, donde el acusado o la acusada puede manifestar que reconoce los hechos que se le imputaron, los cuales deben ser conformes con los que consten en la acusación fiscal y a los cuales se les estableció una determinada calificación jurídica, por lo que el juez o jueza que le corresponda deberá imponer inmediatamente la pena aplicable, de conformidad con lo establecido en el artículo 375 del actual Código Orgánico Procesal Penal, en armonía con el artículo 37 Código Penal y siguientes, según el caso, ponderando las circunstancias atenuantes o agravantes que procedan, para reducir hasta el límite inferior o aumentar hasta el superior la pena a imponer, según corresponda, con las accesorias de Ley. Asimismo, podrá el juez o jueza cambiar la calificación jurídica del delito, atendidas todas las circunstancias, tomando en consideración el bien jurídico afectado y el daño social causado y motivando adecuadamente la pena impuesta. Sobre este ultimo particular estima la Sala apropiado disertar sobre la confusión en el cual incurrió la recurrida en relación al cambio de calificación jurídica, toda vez que si bien al imputado se le ofrece la oportunidad de concluir el proceso de acuerdo con su declaración de reconocimiento, previamente tuvo la oportunidad, durante la fase intermedia, de alegar todo aquello que lo beneficie y que pueda desvirtuar la imputación fiscal (alegar excepciones de forma y de fondo, ser oído, ofrecer medios de pruebas, interponer recursos ordinarios, ser notificado de los “cargos” por los cuales se le investiga, entre otros mecanismos de defensa) de manera que una vez admitida la acusación en la audiencia preliminar por el Juez en Funciones de Control, no le estaba dado modificar la calificación jurídica para que los ciudadanos García Plaza José Luís y Jean Carlos Yánez Henríquez admitieran los hechos tal como fue solicitado por el abogado Gilberto Piñero, Defensor Público 53° penal del Areá Metropolitana de Caracas , en el acto de apertura del juicio oral y público, pues debe precisarse en primer lugar que cuando el acusado accede a reconocer su participación o coparticipación en los hechos, afirma su ejecución en aquellos elementos fácticos que han sido señalados por la parte acusadora, es decir, el tiempo, modo y lugar de cómo ocurrieron los mismos, da su consentimiento o acepta, en forma pura y simple, que ejecutó un comportamiento activo u omisivo, de forma que no condiciona o limita dicho proceder a un cambio de calificación jurídica para optar a la terminación anticipada del proceso, el cual no está previsto y contrariaría indudablemente la naturaleza propia de esta institución. En relación a la potestad que goza el Juez en Funciones de Juicio para efectuar el cambio de la calificación jurídica en esta significativísima fase procesal, cabe mencionar que las normas que regulan esta etapa se encuentran insertadas en el CAPITULO II, SECCIÓN SEGUNDA, Del desarrollo del debate, específicamente el artículo 333 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual dispone: “Si en el curso de la audiencia el tribunal observa la posibilidad de una calificación jurídica que no ha sido considerada por ninguna de las partes, podrá advertir al acusado o acusada sobre esa posibilidad, para que prepare su defensa. A todo evento, esta advertencia deberá ser hecha por el Juez o Jueza inmediatamente después de terminada la recepción de pruebas, si antes no lo hubiere hecho. En este caso se recibirá nueva declaración al acusado o acusada y se informará a las partes que tendrán derecho a pedir la suspensión del juicio para ofrecer nuevas pruebas o preparar la defensa.” Como se aprecia la normativa procesal en primer lugar contempla la posibilidad al Juez, que se encuentre presenciando la celebración del cualquier juicio oral y público apartarse de la calificación jurídica que ha sido previamente admitida por el Juez de Control en la audiencia preliminar, ello si, cumpliendo ineludiblemente con el deber de apercibir a las partes para que se preparen de la nueva calificación jurídica, en respeto del debido proceso y el derecho a la defensa que los asisten, y en segundo lugar prevé el momento para efectuarlo es decir, terminado el lapso de recepción de prueba si lo hubiese hecho antes. Por su parte la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia nro 252, del 08 de agosto del 2014, en relación a este aspecto indicó lo siguiente: “ A lo cual debe agregar esta Sala de Casación Penal, que el Juez Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, ante la solicitud de la defensa y acogiendo los alegatos expuestos por ésta, cambió la calificación jurídica atribuida a los hechos por el Ministerio Público y admitida por el Juzgado de Control, sin observar lo dispuesto en el artículo 333 del Código Orgánico Procesal Penal, según el cual: Si en el curso de la audiencia el tribunal observa la posibilidad de una calificación jurídica que no ha sido considerada por ninguna de las partes, podrá advertir al acusado o acusada sobre esa posibilidad, para que prepare su defensa. A todo evento, esta advertencia deberá ser hecha por el Juez o Jueza inmediatamente después de terminada la recepción de pruebas, si antes no lo hubiere hecho. En este caso se recibirá nueva declaración al acusado o acusada y se informará a las partes que tendrán derecho a pedir la suspensión del juicio para ofrecer nuevas pruebas o preparar la defensa.”. Desprendiéndose de la transcrita disposición que el Juzgador de Juicio, si observa la posibilidad de una calificación jurídica que no ha sido considerada por ninguna de las partes, podrá advertir al acusado sobre esa posibilidad, para que prepare su defensa. Advertencia que deberá hacerla a todas las partes en cualquier momento y hasta la terminación de la recepción de pruebas.” Siendo así las cosas, si bien la acusada podía admitir los hechos desde la audiencia preliminar, una vez admitida la acusación, hasta antes de la recepción de las pruebas, conforme a lo dispuesto en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, el juzgador de Juicio no podía cambiar la calificación jurídica por la cual se dio la apertura del debate oral, sin realizar un análisis previo del material probatorio ofrecido por las partes y que le correspondía evacuar. (Negrilla y subrayado de esta Alzada Penal) Como se aprecia no le estaba dado a la Juzgadora de Primera Instancia modificar la calificación jurídica sin haber evacuado y posteriormente valorado el acervo probatorio que había sido admitido en su oportunidad procesal por la Juez de Primera Instancia en Funciones de Control, en la audiencia preliminar, desvirtuando las finalidades de esta importantísima etapa procesal donde los principios de nuestro garantista sistema penal se concreta enormemente, como son la oralidad, publicidad, inmediación y concentración, de forma que se pregunta esta Alzada, como sin haberse desarrollado el debate y sin haber presenciado las pruebas en las cuales debe fundar su decisión la juez de la recurrida arribó a la apreciación siguiente : “Esta juzgadora una vez estudiada las actas procesales que conforman el presente expediente específicamente la acusación, considera esta juzgadora que a pesar de existir un testimonio de una víctima en el cual presuntamente existió un arma de fuego al momento de los hechos, también es cierto que del escrito acusatorio no se evidencia una experticia de esa presunta arma que pueda corroborar ese dicho de esta víctima, lo cual es indispensable para determinar la existencia de la misma, es por ello que considera esta juzgadora realizar el cambio de calificación del delito de Robo Agravado, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal al delito de Robo Genérico previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal” De manera tal, que observan estos juzgadores, el errado proceder por parte de la A quo toda vez que valoró y apreció las pruebas sin las debidas sesiones del juicio oral y público, obviado el correspondiente procedimiento probatorio que le permitiera acreditar la verdad de lo ocurrido, el cual constituye a criterio de esta Alzada un grave incumplimiento de las normas procesales, toda vez que dentro del conjunto de garantías que conforman la noción del debido proceso, entendido éste en su sentido formal, se encuentra el derecho de toda persona a ser juzgada de acuerdo con el procedimiento judicial establecido con anterioridad en la ley, ello en virtud del principio de legalidad procesal que rige en ordenamientos jurídicos como el venezolano. Dicho principio de legalidad de las formas procesales atiende al principio de seguridad jurídica que rige en las relaciones jurídicas existentes entre los particulares y entre éstos y el Estado, específicamente en cuanto a la determinación previa de las vías judiciales que deberán seguirse en aquellos casos en los que surjan conflictos con motivo de dichas relaciones que deban ser dirimidos en definitiva por los órganos jurisdiccionales competentes. En este sentido, debe advertirse que las disposiciones legales que establecen el procedimiento a seguir para dirimir el conflicto son de eminente orden público, de manera que no pueden, bajo ningún concepto ser inobservadas o modificadas por las partes ni por el juez de la causa. Ello se afirma así, por cuanto es la propia Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la que establece en su artículo 253, que corresponde a los órganos del Poder Judicial conocer de las causas y asuntos sometidos a su competencia mediante los procedimientos que determinen las leyes. Respecto del principio de legalidad procesal, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No. 583 de fecha 30.03.2007, ha precisado lo siguiente: “...El derecho fundamental al debido proceso en materia penal constituye una limitación al poder punitivo del Estado, en cuanto comprende el conjunto de garantías sustanciales y procesales especialmente diseñadas para asegurar la legalidad, regularidad y eficacia de la actividad jurisdiccional en la investigación y juzgamiento de los hechos punibles, con miras a la protección de la libertad de las personas, o de otros derechos que puedan verse afectados. Las aludidas garantías configuran los siguientes principios medulares que, desde la perspectiva constitucional integran su núcleo esencial: 1.- Legalidad, 2.- Juez natural, 3.- Presunción de inocencia, 4.- Favorabilidad, 5.- Derecho a la defensa: - Derecho a la asistencia de un abogado. - Derecho a un proceso sin dilaciones injustificadas. - Derecho a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho. - Derecho a impugnar la sentencia condenatoria. - Derecho a un proceso público. - Derecho a presentar y controvertir pruebas’ (Bernal Cuellar, Jaime y Montealegre Lynett, Eduardo. El proceso penal. Cuarta edición, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2002, pp. 69 y 70). Ahora bien, con relación específicamente al principio de legalidad procesal en el ámbito del debido proceso, puede sostenerse que aun cuando no es tarea sencilla exponer el contenido preciso de esta última institución, en virtud de la cantidad de derechos y garantías que acoge en su interior, sin embargo, tradicionalmente la idea del debido proceso se vincula al aforismo latino nulla poena sine iuditio legale, el cual expresa la dimensión procesal del principio de legalidad, es decir, la noción de sujeción del Estado y la sociedad a la Ley y, por ende, el obligatorio acatamiento por todos de las normas preexistentes, y de un juicio legal para poder determinar la comisión de un hecho punible y la responsabilidad penal de una persona. Así, según Borrego, ‘el debido proceso nace y encuentra su mejor ambiente en el principio de legalidad procesal nulla poena sine iudicio, es decir, tiene que ver con la legalidad de las formas, de aquellas que se declaren esenciales para que exista un verdadero, auténtico y eficaz contradictorio y que a la persona condenada se le haya brindado la oportunidad de ejercer apropiadamente la defensa…’ (Borrego, Carmelo. La Constitución y el proceso penal. Caracas, Livrosca, 2002, pp. 332)...” (Negritas y subrayado de la Sala). Debe señalarse, que el debido proceso en el ordenamiento jurídico venezolano, constituye un derecho fundamental que comprende un conjunto de garantías sustanciales y procesales, especialmente diseñadas para asegurar la regularidad y eficacia de la actividad jurisdiccional y administrativa, cuando sea necesario definir situaciones controvertidas, declarar o aplicar el derecho en un caso concreto, o investigar y juzgar los hechos punibles. En plena armonía con lo anterior, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No. 1654 de fecha 25 de julio de 2005, señaló con ocasión a esta garantía constitucional, que: “...la garantía del debido proceso debe ser entendida en el sentido de que en todo proceso, sea judicial o administrativo, deben cumplirse las garantías indispensables para que se escuchen a las partes, se les permita el tiempo necesario para presentar pruebas y ejercer plenamente la defensa de sus derechos e intereses, siempre de la manera prevista en la ley; de forma tal, que la controversia sea resuelta conforme a derecho, en aras de una tutela judicial efectiva...” (Negrita y subrayado de la Sala). En este Sentido, la Alzada ha verificado un cambio de la calificación jurídica realizada por el Juez Trigésimo Noveno (39°) Itinerante de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Área Metropolitana de Caracas, en el acto de apertura del juicio oral y público, -acordada previa solicitud del defensor público, actuando en representación de los sindicados de autos-, obviando la naturaleza de esta etapa procesal en la cual serian incorporadas las pruebas, las partes tendrían la oportunidad de impugnarlas y ella como jueza estaba llamada a valorarlas, apreciarlas o rechazarla conforme al sistema de la sana critica previsto en el articulo 22 del Texto Adjetivo Penal, a saber las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia, todo ello en virtud de los principios que convergen en esta fase tan significativa del proceso en el cual deberá establecerse la verdad de los hechos, por las vías jurídicas y alcanzarse la justicia en aplicación del derecho; de manera que fue conculcando como se ha señalado, el principio de legalidad procesal, subvirtiendo el proceso penal, todo lo cual pone en evidencia un vicio de nulidad absoluta en el mencionado decisorio, por violación de normas previstas en los artículos 26, 49 y 253 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y las normativas relativas al desarrollo del debate previstas en el Código Orgánico Procesal Penal, disposiciones estas que tocan directamente al orden público y por tanto trasciende de las partes y del propio Juez. En este orden de ideas, debe advertirse que ante la detección en la actividad judicial, de un vicio de nulidad absoluta determinado como ha sido en este caso la violación de principios y garantías constitucionales, las misma deben hacerse valer ex officio y de pleno derecho; en tal sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, reiteró la doctrina establecida en la sentencia número 375 de fecha 12.03.2008, precisó: “...Ahora bien, en relación a la denunciada violación al derecho a la igualdad y a los principios de confianza legítima y seguridad jurídica, como consecuencia de la falta de un análisis sobre la posible existencia de causales de nulidad absoluta conforme al artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal o de violaciones a garantías constitucionales, aprecia esta Sala lo siguiente: La Sala de Casación Penal, así como todas las demás Salas que conforman este Tribunal Supremo de Justicia y demás tribunales de la República, está obligada a evitar que cualquier proceso termine si existe alguna causal de nulidad absoluta, toda vez que conforme lo señala en artículo 334 de la Carta Magna, es tutora y garante de la Constitución. Así las cosas, puede, aún de oficio, entrar a conocer un caso y declarar la nulidad absoluta de un fallo o proceso judicial si verifica que se encuentra incurso dentro de alguno de los supuestos del artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal...”. (Negrita y subrayado de la Sala). En este sentido, es deber de todo administrador de justicia velar por la incolumidad y el restablecimiento del orden jurídico infringido, pues el examen de oficio y la nulidad de aquellos actos procesales que lo afecten, constituye una posición aceptada por nuestra jurisprudencia debido a que no existe una prohibición expresa establecida en el artículo 174 del Código Orgánico Procesal Penal. En el TITULO V, CAPITULO II del Código Orgánico Procesal Penal, se encuentra establecida la institución de las nulidades, de la cual se desprende los artículos que a continuación de transcriben: Artículo 174: Los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las condiciones previstas en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República, no podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado Articulo 175: Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado o imputada, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República Bolivariana de Venezuela. Artículo 179: Cuando no sea posible sanear un acto, ni se trate de casos de convalidación, el Juez o Jueza deberá declarar su nulidad por auto razonado o señalará expresamente la nulidad en la resolución respectiva, de oficio o a petición de parte. (………) Asimismo resulta importante mencionar la sentencia nro 831, del 18 de junio de 2009, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que comprende sobre las nulidades lo siguiente: “ cabe destacar además que la nulidad absoluta ha sido concebida para preservar los derechos y garantías fundamentales del proceso penal en aras de un juicio justo y con las condiciones ideales para que se efectué el contradictorio de manera plena, siendo además que dicha nulidad absoluta puede ser declara de oficio cuando no sea posible sanear un acto, y cuando haya habido violación o inobservancia de derechos y garantías establecidos en el mencionado Código Orgánico, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las Leyes y los Tratados, Convenios o Acuerdos Internacionales, de modo que si los Jueces y Juezas con competencia en materia penal detectan un error in procedendo el cual tiene su origen en la estructura misma del proceso, pueden decretar la nulidad absoluta del acto viciado en aras de asegurar el derecho a la defensa en juicio y garantizar la tutela judicial efectiva; en razón de lo cual la acción de amparo deviene inadmisible, de conformidad con el artículo 6.5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, al disponer la parte accionante, de cara a los vicios denunciados en el amparo de autos, la solicitud de nulidad absoluta ante el Juez de Juicio, contra la celebración del acto de audiencia preliminar, quien en definitiva tiene el control de la acusación admitida en la audiencia preliminar. “ En razón que el debido proceso no es otra cosa que la garantía de los derechos procesales de las partes, del derecho de defensa e igualdad, es necesario que para no se vulneren estos principios deben realizarse actos validos, es decir, ejecutarse reuniendo todos los elementos: subjetivos (partes), instrumental (medios) y modales (circunstancias) exigido por la ley procesal, pues de lo contrario debe ser afectado de invalidez, a través de los efectos que la nulidad produce. Al hilo de los señalamientos que preceden, estiman estos Juzgadores decretar la NULIDAD DE OFICIO del decisorio proferido en fecha 15 de febrero de 2016, Juez Trigésimo Noveno (39°) Itinerante de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Área Metropolitana de Caracas, por cuanto la vigencia del mismo, presupone la violación per se de principios constitucionales fundamentales para la existencia de cualquier proceso, como lo son el derecho a la Tutela Judicial Efectiva, el debido Proceso y el Principio de Legalidad Procesal, todo ello de conformidad a lo previstos en los artículos 174, 175 y 179 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECIDE. En cuanto a las denuncias efectuadas por las Representantes Fiscales en su escrito recursivo, considera innecesario este Tribunal Colegiado pronunciarse sobre ellas, dado el efecto de la nulidad absoluta decretada, con la cual se ordena realizar un nuevo Juicio Oral y Público ante un Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Juicio diferente a quien decidió la causa hoy sometida a nuestra consideración, debiendo prescindir del vicio advertido. Y así se declara. Capítulo VI DISPOSITIVA Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, es por lo que esta Sala Uno de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se decreta la NULIDAD DE OFICIO del decisorio proferido en fecha 15 de febrero de 2016, Juez Trigésimo Noveno (39°) Itinerante de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Área Metropolitana de Caracas, por cuanto la vigencia del mismo, presupone la violación per se de principios constitucionales fundamentales para la existencia de cualquier proceso, como lo son el derecho a la Tutela Judicial Efectiva, el debido Proceso y el Principio de Legalidad Procesal, todo ello de conformidad a lo previstos en los artículos 174, 175 y 179 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Se ordena realizar un nuevo Juicio Oral y Público ante un Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Juicio diferente a quien decidió la causa hoy sometida a nuestra consideración, debiendo prescindir del vicio advertido. Publíquese, Regístrese, y Déjese copia. Remítase el expediente. Dada, firmada y sellada en la Sala Uno de la Corte de Apelaciones en lo Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los veinticuatro (24) días del mes de mayo de dos mil dieciséis (2016). Años: 206º de la Independencia y 157º de la Federación. LOS JUECES PROFESIONALES DR. JIMAI MONTIEL CALLES Presidente DRA. EVELIN DAYANA MENDOZA HIDALGO DR. NELSON MONCADA GOMEZ LA SECRETARIA ABG. JHOANA YTRIAGO En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede. LA SECRETARIA ABG. JHOANA YTRIAGO JMC/EDMH/NMG/JY/Ag.- CAUSA N° 3858