REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES 6

Caracas, 24 de mayo de 2016 205° y 157° Expediente: Nro- 4308-16 Ponente: Dra. Zulay Alegría Umanés Castillo Corresponde a esta Sala Seis de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, resolver el Recurso de Apelación con efecto suspensivo interpuesto por el ciudadano FELIPE HERNANDEZ, en su carácter de Fiscal Sexagésimo Sexto (66°) a Nivel Nacional del Ministerio Público 16, el 10 de mayo de 2016, en el acto de la audiencia para la presentación del aprehendido ALEJANDRO ANDRES AVELEDO KUTLESA, en contra de la decisión dictada el 10 de mayo de 2016, por el Tribunal Cuadragésimo Tercero de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual negó la imposición de medida judicial privativa preventiva de libertad, acordando Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad de conformidad con lo establecido en el artículo 242 numerales 3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal al ciudadano. El 16 de mayo de 2016, el Juez Cuadragésimo Tercero (43º) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, acordó remitir el expediente original a la Unidad de Registro y Distribución de Documentos del Palacio de Justicia, a los fines de ser distribuido a una Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, siendo recibidas el 17 de mayo de 2016, en la referida oficina quien en esa misma data la asignó a esta Sala para su conocimiento; se dio cuenta a la Juez presidente de este Tribunal Colegiado y se designó ponente a la Juez Zulay Alegría Umanés Castillo. Por cuanto se trata de un recurso de apelación interpuesto conforme al procedimiento especial previsto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, pasa la Sala a resolverlo en los siguientes términos: -I- FUNDAMENTO DEL RECURSO El 10 de mayo de 2016, en el acto de la audiencia oral de presentación del imputado, el profesional del derecho FELIPE HERNANDEZ, en su condición de Fiscal Sexagésimo Sexto (66°) a Nivel Nacional del Ministerio Público, expuso entre otras cosas lo siguiente: “Esta representación Fiscal presenta en este acto al ciudadano ALEJANDRO ANDRES AVELEDO KUTLESA, titular de la Cédula de Identidad N° 24.288.863 y reproduzco en todas y cada una de sus partes el contenido del acta de aprehensión, así como actas de entrevista e inspecciones técnicas, e igualmente orden de visita domiciliaria, todas insertas al presente expediente, la cual narra las circunstancias de tiempo, modo y lugar de aprehensión del mencionado ciudadano, las cuales en este acto expongo verbalmente, se deja constancia que en el marco de la OPERACIÓN SIN FRONTERAS que es una red privada P2P (Peer to peer o punto a punto) a través del cual en la plataforma web ARES en la cual los usuarios pueden compartir datos luego de garantizar el acceso a cada uno, siendo identificado descargas de material censurable de explotación sexual infantil, utilizándose Chat de foros en línea para descargar y compartir datos de la red virtual privada ARES. Datos que fueron reportados por la Oficina Regional de INTERPOL para América del Sur, Buenos Aires, según comunicación RB BUE/OP/SFRNTRS/072015, de fecha 09/09/2015 (sic) describiéndose un usuario en esta plataforma con el seudónimo anon_babc0c51@Ares, como parte de grupo de usuarios que intercambian material antes mencionado, dicho usuario en fecha (sic) 27 de junio de 2015 descargó archivos referentes a explotación y distribución de material sexual infantil registrando una dirección IP (Internet Protocol) siendo la siguiente 186.88.65.91, según respuesta a la comunicación 9700-1900191 enviada al correo institucional de la División de Investigación de INTERPOL del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalística, la misma pertenece proveedor de servicios de Internet de la empresa nacional Corporación Telemic (intercable C.A) que identifica al abonado número 110328 cuyo suscritor es el ciudadano ALEJANDRO AVELEDO… por lo que este Tribunal autorizó allanamiento mediante orden N° 004-2016… la cual se practico en fecha (sic) 05-05-2016 (sic) y una vez que funcionarios del mencionado cuerpo de investigaciones se trasladan a la dirección en referencia la ciudadana VERONICA KLUTLESA (sic) facilitó el acceso para realizar la revisión, haciéndose acompañar los funcionarios de dos testigos identificados… manifestaron la ciudadana que en el inmueble también reside su hermana MIRYANA KUTLESA, y su sobrino ALEJNADRO (sic) AVELEDO, y que los mismos habían salido a tempranas horas del inmueble, los funcionarios dejan constancia que logran colectar un router, marca TP-LINK, modelo TL-WR740NES, color blanco, un case de computación, mini tower del tipo clon sin serial ni marca aparente, color negro y gris y un pendriver marca Kingston de 8 GB color rojo sin serial aparente, pudiendo detectar en el CPU un archivo con la siguiente denominación: pthc 2012 12 y lingeried nude pussy-menina de 12 anos Webcams desnuda (3). Avi, donde se puede observar imágenes a actos censurables de una menor de edad del sexo femenino, cuyo archivo en formato de video, presenta las mismas características reportado por la Oficina Sub regional de Buenos Aires descargado en fecha (sic) 27 de junio de 2015, por lo que los funcionarios preguntaron a la ciudadana VERONICA qué persona hacía uso del a (sic) computadora manifestando que mayormente su sobrino ALEJANDRO AVELEDO; es por lo que se realiza su aprehensión y en virtud ello es por lo que es necesario que la presente causa se siga por vía ordinaria, de conformidad con lo previsto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal y precalificó los hechos por el delito de ELABORACION DE MATERIAL PORNOGRAFICO INFANTIL, previsto y sancionado en el 49 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, se ha verificado por parte del Ministerio Público que la investigación se inicia a varias personas que han sido aprendidas, (sic) varias personas quienes concurren a difundir material pornográfico censurable en la red privada ARES dado que el numeral 2 numeral 4 (sic) de la Ley de Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, establece lo que es un grupo de delincuencia organizada, y esta persona facilitó el material pornográfico donde esta involucrado Niños, Niñas y Adolescentes, esta información se ha compartido entre varios usuarios tanto por los que residen en la República Bolivariana de Venezuela como en el exterior. Ahora bien, solicito SE DECRETE MEDIDA PRIVATIVA JUIDICIAL (sic) PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 todos del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del ciudadano ALEJANDRO ANDRES AVELEDO KUTLESA… por encontrarse llenos los extremos de los artículos 236 numerales 1,2, 237 numerales 2,3 y parágrafo primero del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez, que se encuentra acreditado (sic) la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, como lo es el delito de Pornografía, la pena excede de diez años, existiendo fundados elementos de convicción para estimar que el mencionado ciudadano se encuentra incurso en el hecho investigado, así como una presunción razonable por la apreciación de las circunstancias del caso en particular, de peligro de fuga y de obstaculización de la verdad respecto a la investigación…se solicita a este honorable Tribunal, decrete la medida privativa judicial preventiva de libertad…es todo” (folio 320 y 321 del expediente original). En esa misma fecha, en el acto de la audiencia oral de presentación, se le cedió la palabra al imputado ALEJANDRO ANDRES AVELEDO KUTLESA, y al profesional del derecho CARLOS ALBERTO GARCIA, en su carácter de defensor privado, quienes señalaron entre otras cosas lo siguiente: El ciudadano ALEJANDRO ANDRES AVELEDO KUTLESA, expuso: “Me acojo al precepto constitucional” (folio 321 del expediente original). El profesional del derecho CARLOS ALBERTO GARCIA, en su carácter de defensor privado, por su parte manifestó: “…Sin que nuestra participación signifique convalidación de vicios en relación a la aprehensión de nuestro defendido, estamos ante una privación ilegitima de libertad, el ciudadano ALEJANDRO ANDRES AVELEDO KUTLESA fue aprehendido en fecha (sic) 05 de mayo y no es hasta el día de hoy 10 de mayo de 2016 que es presentado, excediendo el lapso de ley para su presentación en tribunales. El articulo 115 del Código de Enjuiciamiento Criminal, establece si no tenemos una acción, típica, antijurídica, imputable, culpable y punible no tenemos delito, a pesar de que el Ministerio Público señaló el delito de ELABORACION DE MATERIAL PORNOGRAFICO INFANTIL, previsto y sancionado en el 49 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, el Ministerio Público habló de una presunta exhibición de material pornográfico, lo único que parece dentro del equipo de computación son unos videos que fueron descargado en el año 2013, no parece una experticia, no hubo en la investigación elementos suficientes que permitan presumir el que exhibe o difunde material pornográfico, cuando hacen el allanamiento la computadora estaba apagada y con clave, por lo tuvieron que llamar, porque el no estaba allí, pido que observa que la fecha modificación es 15-02-2013 (sic), fecha modificación 01-01-2013 (sic), que significa que el material es del año 2013, eso lo hizo cuando mi defendido tenia 17 años de edad, el ahorita tiene 20 años, por lo que este tribunal no seria competente, el hizo una descarga de esa fecha la cual no ha sido actualizada la figura de estos videos, ciertamente aparece otros videos de descarga de películas de rápido y furioso y luego aparece una descarga de ese material, el sistema ares no tiene disponibilidad para difundir lo que quiera debe llenar protoloco (sic) y son descargas que por accidente llego allí pero, no fue compartido con ninguna persona, la descarga y visión sin participar, sin difundir, sin la elaboración significa que no es punible, sobre por ver es un vacío de la ley, de allí no se desprende de las actuaciones aquí cursantes, dice el Ministerio Público dice que hay una asociación, de actuaciones no vinculada como mi defendido hecho ocurrido en fecha 05-05-2016 (sic) lo que aparezca a nivel internacional no necesariamente tiene relación con mi defendido el oficio de INTERPOL remite información de Colombia, no somos ajenos ni la aprobamos y aquí se pide información a Colombia y que el país sea parte del convenio, él lo descargo eso cuando tenia 17 años de edad, pero no porque pertenezca aun grupo de delincuencia organizada, hay falta del estado, de los productores o proveedores de Internet, porque esta abierto ares, el negocio es que se descarguen videos, exigir esa conducta de un adolescente que nació en fecha (sic) 27-06-1995 (sic) que es la fecha de nacimiento de mi cliente, desde el año 2013 hasta la fecha no hay experticia que diga la cantidad de veces que el haya visto ese video, el artículo 115 del citado Código de Enjuiciamiento criminal estable (sic) que debe haber una existencia de un delito, pero el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal establece los requisitos de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, no esta acreditado en el presente caso la comisión de un hecho punible, el Ministerio Público dijo presumimos, presuntamente, no esta acreditado la comisión del delito como tal, no existen elementos, mas allá de los videos en el CPU debe haber una acción para exhibir, difundir, pero la tenencia no esta previsto de conformidad con el artículo 49 de la referida ley, tenemos la Ley Orgánica para la Protección del (sic) Niño (sic), Niña (sic) y Adolescente (sic), la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, a todo evento de que se produzca un cambio de calificación, invocamos el in dubio pro reo, el Ministerio Público parte de un delito de penalidad alta, si se va sancionar y no esta demostrado hecho punible ni participación en el hecho, efectivamente no esta demostrado participación en el delito que se le esta imputando y pedimos libertad sin restricciones y dado que los hechos y la investigación que adelanta el tribunal (sic) no guarda relación con mi defendido pedimos una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, habida cuenta que se evidencia que no es una persona dañada o con vicios que tenga la capacidad de subsistir en un internado, es estudiante economía empresarial…dentro de estas actuaciones no se videncia (sic) ningún elemento probatorio que le pueda dar esa tranquilidad de que esta obrando con justicia, falta mucho por investigar estas actuaciones no produce el ilícito imputado, dice cuatro archivos del año 2013 pero no dice que el material haya sido exhibido o difundido pro (sic) imputado y no esta penado la acción de ver el video, eso no esta tipificado no hay cercanía con menor de ningún menor, (sic) cuando hicieron el allanamiento no consiguieron material fílmico como grabadoras e(sic) videos para presumir que estamos ante este delito y para la fecha de la descarga el tenia 17 años de edad… es todo ” (folio 321 al 323 del expediente original). -II- DE LA DECISION RECURRIDA El Juzgado Cuadragésimo Tercero de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, dicta el siguiente pronunciamiento, en relación al imputado ALEJANDRO ANDRES AVELEDO KUTLESA: ”…Omissis… PRIMERO: En cuanto a la solicitud del Ministerio Público, a la cual se han adheridos las defensas, en relación a que se lleve la presente causa por el trámite del procedimiento ordinario, este tribunal lo declara con lugar, por lo que acuerda continuar la investigación por la VIA ORDINARIA, tal como lo prevé el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, considerando que existen aun multiples diligencias por practicar para el total esclarecimiento de los hechos, a los fines de verificar la participación de (sic) imputado en los hechos que se le atribuye. SEGUNDO: En cuanto a la precalificación efectuada por el Ministerio Público a quien encuadro la conducta presuntamente asumida por el imputado dentro de lo previsto y sancionado en el 49 de la Ley Orgánica Contra la Delincuancia Organizada y Financiamiento al Terrorismos, relativo a la elaboración de material pornográfico infantil a lo cual se opuso la defensa alegando que no existen fundados elementos de convicción a los fines de acreditar la comisión de este tipo penal, el delito imputado por el Ministerio Público exige y así lo exigen todos (sic) artículos del capitulo VI “De los delitos contra la indemnidad sexual” debe ser un sujeto activo identificado y es por ello que se solicitó al Ministerio Público que explicara por qué consideraba al ciudadano ALEJANDRO ANDRES AVELEDO KUTLESA como integrante de una banda de delincuencia organizada, esta definición indica que un grupo de delincuencia organizada es una asociación con permanencia en el tiempo y el Ministerio Público sólo argumentó para acreditar el hecho imputado que el ciudadano presentado hizo acceso a una red de acceso público ares, ello a criterio del tribunal no es suficiente para aseverar que el imputado sea parte de una banda de delincuencia organizada, no están llenos los extremos configurativos del tipo penal previsto en el articulo 49 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo y declara inadmisible la precalificación fiscal, ya que los elementos presentados no se relacionan de manera estrecha con lo previsto en el articulo 49 de la citada Ley Orgánica Contra la delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, considera ese tribunal que le asiste la razón a la defensa, toda vez que estamos en presencia de lo establecido en el artículo 258 del Código Orgánico Procesal Penal, relativo a la Explotación Sexual de Niños, Niñas y Adolescentes. Con relación a los demás alegatos de la defensa al señalar que su representado esta de manera ilegitima en este tribunal este tribunal (sic) hace suyo el criterio sostenido en el sentencia numero 526 de abril 2001, emanado de la sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia convalida error u omisión cometidos por los funcionarios aprehensores al momento de la aprehensión, respecto a los señalamientos de la defensa a los elementos de convicción traídos por el Ministerio Publico para solicitar Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del ciudadano presente… relativo a la fecha de descarga de los videos y las características propias del sistema ares o edad que tenia el imputado al momento de la descarga sin situaciones que pertenece a la investigación… se declara inadmisible la calificación efectuada por le (sic) Ministerio Público respecto al delito de ELABORACION DE MATERIAL PORNOGRAFICO INFANTIL, previsto y sancionado en el 49 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo y se admite la calificación prevista en el articulo 258 del Código Orgánico Procesal Penal (sic), que prevé el delito de Explotación Sexual de Niños, Niñas y Adolescentes siendo facultativo del Ministerio Público hacer cambio en la calificación dada a esta audiencia, ya que es una calificación provisional. TERCERO: En cuanto a la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad solicitada por el Ministerio Público así como la solicitud de la defensa de libertad sin restricciones, si bien están llenos (sic) extremos 236 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir estamos ante la presencia de tales características sin embargo, de acuerdo a la pena que pudiera llegarse a imponer y de acuerdo al delito acogido por este tribunal, no esta plenamente satisfecho el peligro de fuga, aunado a ello lo previsto en el artículo 237 de la ley adjetiva penal permite al juez apartarse de la solicitud de Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad siempre y cuando argumente dicho (sic) decisión, considera este juzgador que por la pena que pudiera llegar (sic) imponerse no estamos ante peligro de fuga, exigido en el numeral 2 del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal y puede satisfacerse las resultas del proceso con la aplicación de una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, en consecuencia impone la prevista en los numerales 3 y 4 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en presentaciones casa 8 días ante el Sistema de Presentación de Este (sic) Palacio de Justicia y prohibición de salida del Área Metropolitana de Caracas…”. (folios 323 al 326 del expediente original). Constata la Sala, que se recurre contra la medida cautelar sustitutiva de libertad, otorgada al ciudadano ALEJANDRO AVELEDO KUTLESA, por lo tanto se trata, de una decisión recurrible. Finalmente al haber sido presentado el referido medio de impugnación, por quien tiene legitimidad para hacerlo, en tiempo hábil y contra decisión recurrible, se estima pertinente y ajustado a derecho admitir el mismo. Y así se decide. -IV- DEL AUTO FUNDADO El Juzgado Cuadragésimo Tercero (43º) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, dicto el auto fundado de la decisión con ocasión a la audiencia celebrada el 10 de mayo de 2016, para oír al imputado ALEJANDRO AVELEDO KUTLESA, tal y como consta de los folios 330 al 336 del expediente, donde el juzgador plasmó motivada y detalladamente las consideraciones resueltas en el acta del audiencia. -V- CONSIDERACIONES PARA DECIDIR El Fiscal Sexagésimo Sexto (66º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, abogado FELIPE HERNANDEZ, apeló de la decisión dictada en audiencia de presentación de imputado celebrada el 10 de mayo de 2016, ante el Juzgado Cuadragésimo Tercero (43º) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual se decretó medida cautelar sustitutiva de libertad al ciudadano ALEJANDRO ANDRES AVELEDO KUTLESA por la presunta comisión del delito de ELABORACIÓN DE MATERIAL PORNOGRAFICO INFANTIL, previsto y sancionado en el artículo 49 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, delito este no admitido por el Juez de la recurrida, toda vez que no aceptó la precalificación señalada por la Vindicta Pública. Observa este Órgano Colegiado, que la representación Fiscal fundamentó su recurso con base a lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Penal, solicitando la revocatoria de la medida acordada y el decreto de la medida privativa judicial preventiva de libertad. Previo a las consideraciones que ha de efectuar la Sala respecto a la procedencia o no de la medida acordada, resulta importante destacar lo concerniente al trámite que ha de seguirse en relación a la interposición del recurso de apelación con efecto suspensivo, a que alude el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, de cuyo texto se desprende lo siguiente: “Cuando el hecho punible merezca una pena privativa de libertad menor de tres años en su límite máximo y el imputado tenga antecedentes penales; y, en todo caso, cuando el hecho punible merezca una pena privativa de libertad de tres años o más en su límite máximo, el recurso de apelación que interponga en el acto el Ministerio Público contra la decisión que acuerde la libertad del imputado, tendrá efecto suspensivo. En este caso, la Corte de Apelaciones considerará los alegatos de la defensa, si ésta los expusiere, y resolverá dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, contadas a partir del recibo de las actuaciones.” Del contenido de la disposición legal citada parcialmente ut-supra, se observa que la misma no hace ningún tipo de discriminación en lo que atañe a la solicitud que realice la Representante Fiscal en la audiencia de presentación de detenidos, pues se trata de medida privativa o restrictiva de libertad, el Juez de la Primera Instancia, está en la obligación de realizar el trámite de la apelación con efecto suspensivo, siempre y cuando se den cualquiera de los dos supuestos siguientes: 1) Que el hecho punible merezca pena privativa de libertad menor de tres años en su límite máximo y que el imputado tenga antecedentes penales. 2) Que el hecho pueble merezca pena privativa de libertad de tres años o más en su limite máximo. Es así, como la tramitación del recurso de apelación con efecto suspensivo no tiene ningún tipo de limitación ante la petición fiscal realizada en la audiencia de presentación de detenido; lo que resulta pertinente, a sus efectos, es el tipo penal imputado y la posible pena a imponer, conjuntamente con la existencia o no de antecedentes penales. A los efectos de ampliar lo anterior, es menester destacar la decisión No 592 de fecha 25 de marzo de 2003, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, a propósito del recurso de apelación con efecto suspensivo, que estableció lo siguiente: “…Por lo tanto, cuando el juzgador acuerde la liberación del imputado y el Ministerio Público ejerza el recurso de apelación contra tal decisión, la misma se suspenderá provisionalmente, mientras se tramita el conocimiento del caso en alzada. Así, es posible afirmar que se trata de una medida de naturaleza instrumental y provisional, cuya eficacia está limitada en el tiempo, por cuanto la suspensión se extingue al dictarse la decisión de alzada, sea que confirme o que revoque la providencia apelada. De esta forma, y sin que ello contraríe el carácter garantista de los derechos del imputado y del acusado que caracteriza al Código Orgánico Procesal Penal, éste prevé expresamente el efecto suspensivo en referencia, a fin de asegurar la posibilidad de aplicar, posteriormente, la sanción privativa de libertad, en caso de que se revoque la decisión impugnada; ello, al objeto de garantizar la aplicación de la Ley penal y, por tanto, tutelar los bienes jurídicos que a través de ella se protegen..”. Tal criterio ha sido ratificado con la decisión No. 742 de fecha 5 de mayo de 2005 emanada de la misma Sala Constitucional, que agregó lo siguiente: “….De lo que se transcribió anteriormente y del tenor de la pretensión de amparo, la Sala estima pertinente la acotación de que, en el proceso penal, conforme el principio general del efecto suspensivo que establece el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, la interposición del recurso de apelación suspende la ejecución de la decisión que otorgó la libertad o una medida sustitutiva de la privativa de libertad, con la sola excepción de que el hecho punible que se impute merezca una pena privativa de libertad menor de tres años, en su límite máximo, y el imputado no tenga antecedentes penales. En el presente asunto, la libertad que acordó la juez de control, en virtud de la apelación que fue ejercida por el representante del Ministerio Público, se encontraba sometida al referido efecto suspensivo, ya que los hechos que se imputaron a los quejosos merecen una pena privativa de libertad superior a tres años. Por ello, la Sala considera que en este proceso, no existe la pretendida ilegitimidad de la privación preventiva judicial de libertad de los imputados Luis Alexander Casanova Niño y Pedro José Casanova Hoyos, motivo por el cual la demanda de amparo que fue interpuesta debe ser declarada improcedente in limine litis….” (Negrilla y subrayado de la Sala). Así las cosas y siendo que el Ministerio Público ejerció recurso de apelación con efecto suspensivo, debe este Tribunal Colegiado, pronunciarse sobre el fondo de los argumentos expuestos, dentro del lapso a que se refiere el artículo 374 de la ley adjetiva penal. Observa este Órgano Colegiado que los hechos objeto de la presentación del imputado ALEJANDRO ANDRÉS AVELEDO KUTLESA, los encuadró el representante de la Vindicta Pública, en el tipo penal de ELABORACIÓN DE MATERIAL PORNOGRAFICO INFANTIL, previsto y sancionado en el artículo 49 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, por lo que requirió la imposición de una medida judicial privativa preventiva de libertad, de conformidad con lo pautado en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, consignando al efecto lo siguiente: -A los folios 190 y vto, del expediente original, se aprecia acta de investigación penal, del 26 de enero de 2016, suscrita por el funcionario Inspector Agregado RICHARD BELMONTE, adscrito a la División de Investigaciones de INTERPOL del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, de la cual se extrae: “…Omissis… Encontrándose en la sede de la División de Investigaciones de Interpol Caracas, y luego de vistas, leídas y analizadas las actuaciones contenidas en dicha averiguación denominada “OPERACIÓN SIN FRONTERAS”, así como analizados las (sic) conexiones de direccionamiento IP, aportados por la Oficina Regional de Interpol para América del Sur, se logró determinar a través pesquisas de investigación, las resultas de las conexiones remotas por direccionamiento siguientes: 181.208.212.139 y 186.188.12.81, según respuestas a la comunicación 9700-190-0191; enviada al correo electrónico institucional de nuestra División, las mismas pertenecen al proveedor de servicios de Internet de la empresa nacional Corporación Telemig (Intercable C.A.). en tal sentido la dirección IP 181.208.212.139 registra para la fecha (sic) 14 de julio de 2015 una alta incidencia de la plataforma de descarga de ficheros del tipo punto a punto (Ares), del uso irregular material censurable de explotación sexual infantil, dicha IP está asociada al abonado número 22269, de la referida cable operadora, perteneciente al ciudadano Giuseppe Diglio Ternillo Pasquale, titular de la cédula de identidad V-7.955.239, dirección de habitación (…). En cuanto a la dirección IP 186.188.12.81, registra para la fecha 27 de junio de 2015, una alta incidencia por medio del uso irregular de la plataforma de descarga de ficheros del tipo punto a punto (Ares), material censurable de explotación sexual infantil, dicha IP está asociada al abonado número 110328, perteneciente al ciudadano Alejandro Aveledo, titular de la cédula de identidad Nº V-2.767.333, dirección de habitación (…). Por tal sentido, se presume que en dichas direcciones existan evidencias de interés criminalístico, tales como equipos de computación, equipos de almacenamiento de información digital (pen drives, CD, DVD, discos duros externos), programas o software de hacking, agendas electrónicas, tablest, móviles celulares, tarjetas SIM card, instrumentos bancarios que guarden relación con el caso, armas de fuego, dinero de curso legal y moneda extranjera o cualquier otro instrumento tecnológico que guarde relación con el presente caso. Asimismo se solicita autorización para decomisar los equipos u objetos que contengan dicha información a fin de realizarles las experticias correspondientes y cualquier otro instrumento tecnológico o documental, a través del cual se pueda cometer un delito o bien que éste sea producto del mismo y que guarde relación con el presente caso. Por todo lo antes expuesto es necesario sea tramitada ORDENES DE VISITA DOMICILIARIA a través del Tribunal de Control correspondiente, para las direcciones antes descritas a los fines de identificar e individualizar los autores o participes del caso que nos ocupa, asimismo determinar responsabilidades en la presente investigación…”. -A los folios 195 y 196 del expediente original, se aprecia acta de investigación penal, del 23 de noviembre de 2015, suscrita por el funcionario Inspector Agregado RICHARD BELMONTE, adscrito a la División de Investigaciones de INTERPOL del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, de la cual se extrae: “…Omissis… Encontrándose en la sede de la División de Investigaciones de Interpol Caracas, y luego de vistas, leídas y analizadas las actuaciones contenidas en dicha averiguación denominada “OPERACIÓN SIN FRONTERAS”, que se lleva en este Despacho por la presunta comisión de uno de los delitos contemplados en la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y Ley Especial Contra los Delitos Informáticos; la Oficina Regional de INTERPOL para América del Sur, envió bitácora de conexiones remotas donde se plasma las direcciones IP de distintas locaciones a lo largo y ancho de nuestro país, almacenadas en un disco compacto donde se determinan los archivos de interés contentivos en las carpetas: Venezuela I, Venezuela II, en tal sentido procedí a realizar análisis informático forense al material aportado, pudiendo obtener un extracto del compedio (sic) total de las bitácoras de conexiones, las direcciones IP 181.208.212.139 y 186.188.12.81, que al aplicar las herramientas de búsquedas en los servidores de proveedores de servicios de Internet, se determinó que las mismas pertenecen a la empresa nacional cable oeradora (sic) y de comunicaciones Corporación Telemig (Intercable C.A.). En tal sentido la dirección IP 181.208.212.139 registra para la fecha (sic) 14 de julio de 2015 una alta incidencia de la plataforma de descarga de ficheros del tipo punto a punto (Ares), del uso irregular material censurable de explotación sexual infantil. En cuanto a la dirección IP 186.188.12.81, registra para la fecha 27 de junio de 2015, una alta incidencia por medio del uso irregular de la plataforma de descarga de ficheros del tipo punto a punto (Ares), material censurable de explotación sexual infantil, por lo que solicitará a la empresa cable operadora, los datos del usuario que utilizarían las direcciones IP para las fechas de los eventos -Al folio 200 del expediente original, se aprecia oficio Nº 9700-190 del 12 de enero de 2016, emanado de la División de Investigaciones INTERPOL, dirigido a la Corporación TELEMIC C.A., mediante el cual solicitan la siguiente información: “…Omissis… En el sentido sea remitido a éste Despacho EN FORMATO DIGITAL, al correo div_investigacionesinterpol@cicpc.gob.ve, datos personales, nombres, apellidos dirección de ubicación de los usuarios y/o planilla (s) de contacto (s) de las direcciones IP, así como cualquier información asociada a las mismas, cuyo proveedor ISP es la empresa COORPORACION TELEMIC C.A.. Según los periodos de sesiones siguientes DIRECCION IP FECHA HUSO HORARIO 181.208.212.139 2015/JUL/14 23:18:31 UTC 181.208.212.139 2015/JUL/14 23:34:03 UTC 181.208.212.139 2015/JUL/01 00:37:15 UTC 186.188.12.81 2015/JUN/27 06:23:34 UTC Motivado a que este Despacho, adelanta las investigaciones F-604.990 relacionadas con material censurable de explotación sexual infantil, en cooperación internacional con Oficina Regional de INTERPOL para América del Sur. Conoce del caso la Abog. Jenny Rodríguez Fiscalía de Asuntos Internacionales del Ministerio Público…”. -Al folio 201 del expediente original corre inserto oficio S/N, del 21 de enero de 2016, emanado de la Compañía INTER indicando lo siguiente: “…Omissis… En vista de su solicitud de fecha 12 de enero de 2016, y recibida por este departamento el 13 de enero de 2016, en relación a las actas procesales Nº F-604.990, donde solicita a mi representada, Corporación Telemig, C.A. (en lo adelante Inter); la información siguiente: (…) Al respecto Inter informa a ese honorable organismo que fue posible hallar coincidencia con la dirección IP 181.208.212.139 el de las fechas 14 de julio de 2014 corresponde al abonado Nº 22269 del ciudadano Giuseppe Diglio Ternillo Pasquale quien es cliente de Inter de los servicios cable e Internet, el cual tiene como domicilio en la dirección Av. Avila, Res San Miguel, apto 74, Municipio Chacao, sector La Floresta Caracas, teléfono (…), la dirección IP 181.208.212.139 el de fecha 01 de julio de 2015 corresponde al abonado Nº 29842 del ciudadano Leopoldo José Machado, quien es cliente de Inter de los servicios cable e Internet, el cual tiene como domicilio en la dirección Conjunto Residencial Doralta 2, piso 4, apto 42, sector los Choros, Municipio Sucre, Caracas, teléfono (…). Y la dirección IP 186.188.12.81 corresponde al abonado Nº 110328 del ciudadano Alejandro Aveledo quien es cliente de Inter de los servicios cable e Internet el cual tiene como domicilio en la dirección Res. Maniapare, piso 9, apto 55, sector Buena Vista, Municipio Sucre, Caracas, Teléfono (…)…”. -A los folios 202 y vto. del expediente original, corre inserto oficio Nº 9700-190-0738, del 1 de febrero de 2016, emanado de la División de Investigaciones de INTERPOL, dirigido al Fiscal Sexagésimo Sexto (66º) del Ministerio Público Nacional con Competencia Plena, del cual se extrae: “…Omissis… Me dirijo a usted en la oportunidad de solicitar su valiosa colaboración en el sentido se sirva tramitar a través del Tribunal de Control correspondiente ORDENES DE VISITA DOMICILIARIA, para las siguientes direcciones: 1) Avenida Ávila, residencia San Miguel, apartamento 74, Sector la Floresta Municipio Chacao, Caracas. GIUSEPPE DIGLIO TERNULLO PASQUALE, cédula de identidad V-7.955.239, y 2) residencia Manapiare, piso 09, apartamento 55, sector Buena Vista, Municipio Sucre, Caracas, lugar donde habita el ciudadano ALEJANDRO AVELEDO, cédula de identidad V-2.767.333. Se presume que en dichos lugares, existían elementos de interés criminalístico relacionados con material censurable de explotación sexual infantil, tales como equipos de computación, dispositivos móviles de conexión a Internet, laptop (s), disco (s) duro (s), CD, DVD, pen drives, agendas electrónicas, tablets, móviles celulares, dinero de curso legal y extranjero (Divisas), o cualquier otro elemento que guarde relación con la presente investigación, a fin de localizar, colectar y decomisar los mismos. Dicha orden la llevarán a cabo los funcionarios (…). Solicitud que se le hace en virtud de la averiguación número F-604.990, que se lleva por la presunta comisión de uno de los delitos contemplados en la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y de conformidad con lo establecido en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal…”. -Al folio 204 del expediente original, corre inserto oficio Nº 9700-190-1030, del 19 de febrero de 2016, emanado de la División de Investigaciones INTERPOL, dirigida a la Fiscalía Auxiliar Sexagésima Sexta (66º) del Ministerio Público con competencia Plena a Nivel Nacional, remitiendo anexo actuaciones complementarias relacionadas con el expediente policial F-604.990. El 26 de febrero de 2016, los profesionales del derecho AUDREY BERMI CHACÓN BARAZARTE, ADIS ARYERIN ROMERO RADA y DIMAS DAVID SOJO GUERRA, en su carácter de Fiscal Provisoria y Auxiliares Interinos Sexagésimo Sexto (66º) del Ministerio Público con competencia Plena a Nivel Nacional, presentaron ante el Juzgado Cuadragésimo Tercero (43º) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, solicitud de Orden de Inspección, Registro, Allanamiento y Colecta de Objetos de Interés Criminalísticos, en el asunto AP02-P-2015-085070, que guardan relación con la causa Nº 43C-17.190-15 (nomenclatura del Tribunal Cuadragésimo Tercero de Primera Instancia en Función de Control), referente a las actas de investigación Nº F-604.990. (Folios 211 al 214 del expediente original). El 26 de febrero de 2016, el Juzgado Cuadragésimo Tercero (43º) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, acuerda: “…Omissis… A la luz de los razonamientos de hecho y de derecho anteriormente expuestos, éste Juzgado Cuadragésimo (43º) de Primera Instancia en función (sic) de Control, del Tribunal de Primera Instancia del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, conforme al contenido de los artículos 196 y 197 del Código Orgánico Procesal Penal y 47 Constitucional, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, ADMITE la solicitud interpuesta por la Fiscalía Sexagésima Sexta (66º) del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena y en consecuencia ORDENA EL ALLANAMIENTO en las condiciones señaladas en el fallo que antecede…”. (folios 215 al 218 del expediente original). - El 5 de mayo de 2016, el ciudadano ALEJANDRO AVELEDO, fue aprehendido por funcionarios adscritos a la División de Investigaciones INTERPOL del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, según acta de aprehensión, de la cual se extrae: ”…Omissis… En esta fecha siendo las 11:00 horas de la mañana y continuando con las labores de investigaciones relacionadas con las actas procesales signadas con la nomenclatura F-604.990, por uno de los delitos de material censurable de explotación sexual infantil, en marco de la OPERACIÓN SIN FRONTERAS, a través del cual en la plataforma web: ARES, que es una red privada P2P, (Peer to Peer o punto o punto), en la cual usuarios pueden compartir datos luego de garantizar el acceso a cada uno, siendo identificados descargas de material censurable de explotación sexual infantil , utilizándose los chat de foros en línea para descargar y compartir datos de la red virtual privada de ARES, datos que fueron reportados por la Oficina Regional de Interpol, para América del Sur, Buenos Aires, según comunicación RB-BUE/OP/SFRNTRS/072015, de fecha (sic) 09/09/2015 (sic), describiendo un usuario en esta plataforma con el seudónimo anon_babc0c51@Ares, como parte de grupo de usuarios que intercambian material antes menciona, en vista de lo anterior, esta unidad de investigaciones,. Utilizando métodos de investigación criminal y análisis en matemáticas de redes, pudo determinar que dicha plataforma web, dicho usuario en fecha (sic) 27 de junio de 2015 descargó archivos referentes a explotación y distribución de material sexual infantil, registrando una dirección IP (Internet Protocol), siendo la 186.88.65.91, según respuesta a la comunicación 9700-190-0191; enviada al correo electronico institucional de nuestra División, la misma pertenece al proveedor de servicios de Internet de la empresa nacional Corporación Telemig (Intercable C.A.), que identifica al abonado número 110328, cuyo suscriptor es el ciudadano ALEJANDRO AVELEDO, y registra la siguiente dirección (…), por lo cual se nos autorizó orden de allanamiento número 004-2016, emanada del Tribunal de Primera Instancia Penal en Funciones (sic) de Control número 43, de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en la dirección antes descrita. En tal sentido, me trasladé en compañía del Comisario LUIS CARRILLO, CRED. 21.801, INSPECTORA AGRAGADA MARBELYS BOTIA CRED. 27.301, DETECTIVES OILER TORRES CRED 22.334 Y BILLY FLEURINE, CRED 37.965, a bordo de vehículo particular, hacia la dirección antes mencionada, y una vez en el referido lugar. Procedimos a tocar la puerta de la residencia, siendo atendidos por una ciudadana a quien luego de identificarnos como funcionarios activos de este Cuerpo de Investigaciones y manifestarle el motivo de nuestra presencia le hicimos entrega de la orden de allanamiento, la misma nos permitió el acceso, ya una vez dentro de la vivienda, la ciudadana quedó identificada de la siguiente manera: VERONICA KLUTESA de nacionalidad venezolana, natural de Puerto Ordaz, estado Bolívar, de 55 años de edad. (…), quien facilitó el libre acceso para realizar la revisión: haciéndonos acompañar de los ciudadanos FRANCISCO ACOSTA y JESUS ZAMORA, quienes fungieron como testigos en el presente allanamiento, procedimos a inquirirla sobre la presencia de cualquier otra persona que estuviese en dicha residencia, manifestando la misma que se encontraba sola, pero que además de ella una hermana de nombre MIRYANA KUTLESA y su sobrino de nombre ALEJANDRO AVELEDO, ya que los mismos habían salido en horas tempranas del inmueble; ahora bien, en el transcurso del recorrido a lo largo y ancho del inmueble se logró ubicar, fijar, colectar y decomisar en el área de la sala, sobre una mesa de madera: un (01) (sic) Reuter, marca TP-LINK, modelo TL-WR740NES, color blanco, (01) (sic) un case de computación, mini tower del tipo col, sin serial ni marca aparente, color negro-gris, y un (01) (sic) pendrive, marca Kingston, de 8 GB, color rojo, sin serial aparente; seguidamente procedí a realizar un análisis de fondo de las mencionadas unidades de almacenamiento, pudiendo detectar en la PC, un archivo con la siguiente denominación: pthc 2012 12y lingeried nude pussy- menina de 12 años (sic) webcam descuna(3).avi, donde se puede observar imágenes de actos censurables de una menor de edad del sexo femenino cuyo archivo en formato de video, presenta las mismas características reportado por la Oficina Subregional de Buenos Aires, descargado en fecha (sic) 27 de junio de 2015. por lo cual procedí a fijar fotográficamente a fin de dejar constancia de dicho registro, asimismo abordé a la ciudadana VERONICA, preguntándole qué persona hacía uso de la computadora, respondiéndome que lo hacía mayormente su sobrino, ALEJANDRO AVELEDO, por lo cual le inquirí que le hiciera llamada telefónica para que hiciera acto de presencia, debido a que la presente comisión requerida de su testimonio; luego de una prudente espera, hizo acto de presencia un ciudadano a quien se le solicitó su documento de identidad quedando identificado como ALEJANDRO ANDRES AVELEDO KLUTESA, titular de la cédula de identidad V-24.288.863, de 20 años de edad de profesión estudiante, acompañado de una persona del sexo femenino quien dijó ser la progenitora de nombre MIRYANA KUTLESA, en ese momento el comisario LUIS CARRILLO le impuso de los hechos al ciudadano ALEJANDRO AVELEDO y de manera inmediata el Detective OLIVER TORRES, amparado en el artículo 191º (sic) y 192º (sic) del Código Orgánico Procesal Penal, revisó corporalmente al supra mencionado ciudadano no localizándole alguna evidencia de interés criminalístico, pero de igual forma este ciudadano, sin ninguna coacción y apremio, manifestó hacer uso de la plataforma ARES, Y de haber descargado material de tal naturaleza en tiempos anteriores, y que los almacenaba en la computadora ya anteriormente incautada en la sala de la residencia. Seguidamente siendo las 2:00 horas de la tarde del 05/05/2016 (sic), le fueron leídos los derechos constitucionales, consagrados en el artículo 49º (sic) de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y artículo 127º (sic) del Código Orgánico Procesal Penal, procediendo a trasladar el procedimiento hasta la sede de la División de investigaciones de INTERPOL, asimismo se realizó llamada telefónica al Fiscal 66º Nacional del Ministerio del (sic) Público, con competencia Plena, en Materia de Niños, Niñas y Adolescentes, Abogado FELIPE FERNANDEZ, con la finalidad de notificarle de dicha aprehensión, ya que el mismo conoce del caso, quien manifestó que él ciudadano sea presentado ante el Tribunal correspondiente; en tal sentido se deja constancia que las evidencias colectadas serán enviadas al departamento correspondiente para sus experticias de ley…”. (Folios 278 al 280 del expediente original). - Acta de entrevista realizada al ciudadano FRANCISCO JAVIER ACOSTA OCHOA, del 5 de mayo de 2016, ante la División de Investigaciones INTERPOL, del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, donde entre otras cosas manifestó lo siguiente: “…Omissis… Resulta ser que el día de hoy en horas de la mañana cuando iba saliendo de mi residencia ubicada en el sector Buena Vista, se presentaron a la residencia de varios ciudadanos quienes se encontraban identificados como Funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, manifestándome que los como testigo para ingresar al apartamento ubicado en el piso 9 apto 55, con la finalidad de cumplir una orden de allanamiento la cual me enseñaron a fin de ubicar evidencias de interés criminalística, logrando encontrar en el interior del inmueble una computadora en la cual se encontraban varios archivos con material infantil pornográfico censurado, un reuter, marca tp-link, un pendrive de color rojo, marca Kingstong de 8gb, luego de realizar una acta manuscrita la cual firme me manifestaron que debía acompañarlos hasta este despacho a fin de rendir entrevista para dejar plasmado todo lo ocurrido, es todo…”. (Folios 288 al 289 del expediente original). - Acta de entrevista realizada al ciudadano JESUS ALBERTO ZAMORA SOCORRO, del 5 de mayo de 2016, ante la División de Investigaciones INTERPOL, del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, donde entre otras cosas manifestó lo siguiente: “…Omissis… Resulta que el día de hoy en horas de la mañana cuando iba saliendo de mi residencia ubicada en el sector Buena Vista, se presentaron en la residencia de varios ciudadanos quienes se encontraban identificados como Funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, manifestándome que los como testigo para ingresar al apartamento ubicado en el piso 9 apto 55, con la finalidad de cumplir una orden de allanamiento la cual me enseñaron a fin de ubicar evidencias de interés criminalística, y al tocar las puertas de la vivienda abrió la puerta verónica a quien también los funcionarios le enseñaron la orden de visita domiciliaria, y les permitió el acceso a la vivienda logrando encontrar en el interior del del inmueble una computadora en la cual se encontraban varios archivos con material infantil pornográfico censurado, un reuter, marca tp-link, un pendrive de color rojo, marca Kingstong de 8gb, luego de realizar una acta manuscrita la cual firmé me manifestaron que debía acompañarlos hasta este despacho a fin de rendir entrevista para dejar plasmado todo lo ocurrido, es todo…”. (Folios 290 al 291 del expediente original). - Acta de entrevista realizada a la ciudadana VERONICA KUTLESA PENZ, del 5 de mayo de 2016, ante la División de Investigaciones INTERPOL, del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, donde entre otras cosas manifestó lo siguiente: “…Omissis… Resulta que el día de hoy en horas de la mañana me encontraba en mi residencia cuando tocaron la puerta de Mi residencia y al abrirla se encontraban unos funcionarios quienes me manifestaron que tenían una orden de visita domiciliaria y que necesitaban realizar una búsqueda minuciosa en el interior de la vivienda motivo por el cual les permití el ingreso en compañía de varias personas quienes son vecinos e iban asistir como testigos en el procedimiento, al entrar los funcionarios vieron una computadora la cual está en la sala del apartamento, la misma es propiedad de mi sobrino Alejandro, pero en vista que la computadora tiene clave y no me la sabía ya que mi hermana Miyana y mi sobrino Alejandro son los que la utilizan, los llamé para que se llegaran al apartamento y pudieran los funcionarios acceder a todos los archivos, manifestando los funcionarios que en la computadora se encontraban varios archivos con material infantil pornográfico censurado, un reuter, marca tp-link, un pendrive de color rojo, marca Kingstong de 8gb, motivo por el cual indicaron que debían enviarla para un departamento correspondiente para realizarle una experticia, realizando en el apartamento un acta manuscrita la cual firme me manifestaron que debía acompañarlos hasta este despacho a fin de rendir entrevista para dejar plasmado todo lo ocurrido, es todo…”. (Folios 292 al 293 del expediente original). - Acta de entrevista realizada a la ciudadana MIRYANA KUTLESA, del 5 de mayo de 2016, ante la División de Investigaciones INTERPOL, del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, donde entre otras cosas manifestó lo siguiente: “…Omissis… Resulta que el día de hoy en horas de la mañana ME ENCONTRABA EN Catia la Mar con mi hijo Alejandro haciendo unas diligencias personales, cuando me llamó mi hermana Verónica diciéndome que estaban unos funcionarios del CICPC (sic) en la casa con una orden de allanamiento, por un caso de pornografía infantil, luego que termine mis diligencias regrese a la casa y al llegar me mostraron la orden de allanamiento y me pidieron que les diera las clave de la computadora de mi hijo para revisarla, les dí la clave y en presencia mía y de unos vecinos que eran los testigos, uno de los funcionaros revisó la computadora y encontró unos archivos que tenían unos códigos de algo relacionado con pornografía infantil, los cuales nos señaló diciendo que no los iban a abrir por decencia, luego de eso desconectaron la computadora, el router y nos vinimos a este despacho, es todo…”. (Folios 294 al 295 del expediente original). Igualmente, constata la Sala de las actuaciones a los folios 281 y 282 del expediente original, acta de visita domiciliaria, del 5 de mayo de 2016, de la cual se extrae: “…Omissis… Se localizó, fijó y colectó en el área que funge como sala-comedor un (01) (sic) CPU de color negro y gris, un mini Tower, sin serial ni marca aparente, (…), y en su parte (…) donde se puede leer magetic PC, un (01) (sic) dispositivo de conector de redes (…), Reuter marca TP-LINK, serial TlWR740N(ES) de color blanco con su respectivo (…) de color negro y un (0’1) (sic) pendrive de color rojo marca Rinston con capacidad de 8 GB…”. A los folios 286 y 287 del expediente original, corre insertas fijaciones fotográficas correspondientes a la pantalla del PC localizado en el sitio, y fijación fotográfica del archivo localizado en el mismo PC, a fin de efectuar la correspondiente experticia de las evidencias recabadas en el sitio. Constata la Sala a los folios 305 y vto del expediente original, corre inserta acta de investigación penal del 19 de abril de 2016, de la cual se extrae: “…Omissis… Encontrándome en la sede de la División de Investigaciones de INTERPOL Caracas y luego de vistas leídas y analizadas las actuaciones contenidas en dicha averiguación denominada “OPERACIÓN SIN FRONTERAS”, así como analizados las conexiones de direccionamiento IP, aportados por la Oficina Regional de INTERPOL para América del Sur, se logró determinar a través pesquisas de investigación, las resultas de las conexiones remotas por direccionamiento IP siguiente: 186.188.12.81, según respuesta a la comunicación 9700-190-0191; enviada al correo electrónico institucional de nuestra División, la misma pertenece al proveedor de servicios de Internet de la empresa nacional Corporación Telemig (Intercable C.A.).. En tal sentido dicha dirección IP, registra para la fecha (sic) 27 de junio de 2015, una alta incidencia de la plataforma de descarga de ficheros del tipo punto (Ares), del uso irregular de material censurable de explotación sexual infantil, dicha IP, está asociada al abonado número 110328, de la referida cable operadora, perteneciente al ciudadano Alejandro Aveledo, cédula de identidad Nº V- 2.767.333 (sic)…”. Constata la Sala, que la identificación del ciudadano ALEJANDRO AVELEDO, esta errada, por cuanto su cédula de identidad indica que el número asignado a su persona es V-24.288.863, y no el indicado en el acta anteriormente transcrita. Concluida la audiencia en cuestión, el Tribunal de la recurrida consideró pertinente acordar al imputado ALEJANDRO ANDRES AVELEDO KUTLESA, una medida cautelar sustitutiva de libertad, específicamente de la establecida en el artículo 242 numerales 3 y 4, declarando inadmisible la calificación efectuada por el Ministerio Público respecto al delito de ELABORACIÓN DE MATERIAL PRONOGRAFICO INFANTIL, previsto y sancionado en el artículo 49 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo considerando que los hechos narrados por la Representación Fiscal se adecuaban al tipo penal de EXPLOTACIÓN SEXUAL DE NIÑOS, previsto y sancionado en el artículo 258 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, dejando igualmente asentado la facultad del Ministerio Público del cambio de la calificación, dada que la misma es provisional. Ahora bien observa este Tribunal Colegiado, que para que resulte procedente el decreto de una medida de coerción personal, en cualquiera de sus modalidades, es requisito indispensable que se demuestre la corporeidad material de un hecho típico y antijurídico, que merezca pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentre prescrita, que surjan elementos de convicción para estimar que el imputado ha concurrido en el hecho delictivo en cualquiera de los modos de participación criminal y que tratándose de la medida privativa de libertad, deberá existir presunción de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad; caso contrario, de tratarse de una medida cautelar sustitutiva de libertad, bastará que no exista esa presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, sino que por el contrario, las resultas del proceso se puedan garantizar con la aplicación de medidas menos gravosas, conforme al principio de proporcionalidad y con base a la presunción de inocencia y afirmación de la libertad, contenidos en los artículos 230, 8 y 9, todos del Código Orgánico Procesal Penal. Consecuencia de lo anterior, corresponde entonces a la Sala examinar el contenido de las normas procesales que han de observarse para decretar la Medida Judicial de Privativa de Libertad, a saber: Artículo 236 Procedencia El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de: 1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita. 2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible. 3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación. Dentro de las veinticuatro horas siguientes a la solicitud fiscal, el Juez o Jueza de Control resolverá respecto al pedimento realizado. En caso de estimar que concurren los requisitos previstos en este artículo para la procedencia de la privación judicial preventiva de libertad, deberá expedir una orden de aprehensión del imputado o imputada contra quien se solicitó la medida. Dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a su aprehensión, el imputado o imputada será conducido ante el Juez o Jueza, para la audiencia de presentación, con la presencia de las partes y de la víctima si estuviere presente y resolverá sobre mantener la medida impuesta, o sustituirla por otra menos gravosa. Si el Juez o Jueza acuerda mantener la medida de privación judicial preventiva de libertad durante la fase preparatoria, él o la Fiscal deberá presentar la acusación, solicitar el sobreseimiento o, en su caso, archivar las actuaciones, dentro de los cuarenta y cinco días siguientes a la decisión judicial. Vencido este lapso sin que el o la Fiscal haya presentado la acusación, el detenido o detenida quedará en libertad, mediante decisión del Juez o Jueza de Control, quien podrá imponerle una medida cautelar sustitutiva. En todo caso, el Juez o Jueza de Juicio a solicitud del Ministerio Público decretará la privación judicial preventiva de la libertad del acusado o acusada cuando se presuma fundadamente que éste o ésta no dará cumplimiento a los actos del proceso, conforme al procedimiento establecido en este artículo. En casos excepcionales de extrema necesidad y urgencia, y siempre que concurran los supuestos previstos en este artículo, el Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, autorizará por cualquier medio idóneo, la aprehensión del investigado o investigada. Tal autorización deberá ser ratificada por auto fundado dentro de las doce horas siguientes a la aprehensión, y en los demás se seguirá el procedimiento previsto en este artículo. Artículo 237 Peligro de Fuga Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente las siguientes circunstancias: 1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto. 2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso. 3. La magnitud del daño causado. 4. El comportamiento del imputado o imputada durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal. 5. La conducta predelictual del imputado o imputada. Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años. En este supuesto, él o la Fiscal del Ministerio Público, y siempre que concurran las circunstancias del artículo 236 de este código, deberá solicitar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. A todo evento, el Juez o Jueza podrá, de acuerdo a las circunstancias, que deberá explicar razonadamente, rechazar la petición Fiscal e imponer al imputado o imputada una medida cautelar sustitutiva. La decisión que se dicte podrá ser apelada por él o la Fiscal o la víctima, se haya o no querellado, dentro de los cinco días siguientes a su publicación. Parágrafo Segundo: La falsedad, la falta de información o de actualización del domicilio del imputado o imputada constituirán presunción de fuga, y motivarán la revocatoria, de oficio a petición de parte, de la medida cautelar sustitutiva que hubiere sido dictada al imputado o imputada. Artículo 238 Peligro de Obstaculización Para decidir acerca del peligro de obstaculización para averiguar la verdad se tendrá en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado o imputada: 1. Destruirá, modificará, ocultará o falsificará elementos de convicción. 2. Influirá para que coimputados o coimputadas, testigos, víctimas, expertos o expertas, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirán a otros u otras a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia”. Así las cosas, tenemos que, la norma contenida en dicho artículo, cuando dispone en su encabezamiento que “... El Juez de Control... podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de...”; el verbo acreditar, en la esencia de la interpretación gramatical, significa: “Hacer digno de crédito”, esto es, reputar la solvencia, la existencia, dar crédito a una cosa, creerla, dar seguridad de que una persona o cosa es lo que representa o parece. De tal manera, que al examinar la exigencia del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, observa esta Sala que la frase utilizada por el Legislador al señalar que deben existir “Fundados elementos de convicción”, no debe interpretarse, en el sentido de que se exija la plena prueba de, pues no se trata de establecer una plena prueba, sino de crear la convicción en el Juez de lo acontecido; esto es así, por cuanto es en el juicio oral y público donde adquirirán la calidad de prueba, se debatirá la veracidad de los hechos y, subsecuentemente, se verificará el proceso de valoración probatoria. La frase in comento tiene que ver y así debe ser interpretada, con que el Juez de Control debe basarse para dictar una medida cautelar de privación preventiva de libertad, en los elementos que en uso de las atribuciones conferidas en los artículos 111, 119 y 263 del Código Orgánico Procesal Penal, aporten, tanto las autoridades de policía de investigaciones, como el Ministerio Público, los cuales permitirán concluir, presumir con fundamento y de manera provisional, que el imputado (s) ha sido partícipe o no, en el hecho calificado como delictivo. Se concluye de las precedentes disposiciones legales que al Ministerio Público sólo le corresponde acreditar a través de fundados elementos de convicción, la existencia de un hecho punible y que el imputado (s) ha sido autor (s) o partícipe (s) en su comisión, al igual que las circunstancias de peligro de fuga o de obstaculización. Así las cosas, el Ministerio Público, el 10 de mayo de 2016, en la audiencia para la presentación del imputado, consideró, que tales hechos descritos ut-supra, plasmados en las actas de investigaciones, así como en el acta policial, y de las actas de entrevistas, se encontraban subsumidos en el tipo penal de ELABORACIÓN DE MATERIAL PORNOGRAFICO INFANTIL, previsto y sancionado en el artículo 49 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, con lo cual el recurrido, al examinar los hechos acreditados tanto en las actas de investigaciones, el Acta Policial, cadena de custodia, y actas de entrevista tomadas a los ciudadanos al momento de la aprehensión del ciudadano tantas veces mencionado, consideró que se encontraban parcialmente satisfechos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Este Órgano Colegiado extrae de dichos elementos lo siguiente: 1.- Con ocasión a la realización de la visita domiciliaria, se logró encontrar “…una computadora en la cual se encontraban varios archivos con material infantil pornográfico censurado…”. 2.- De la información suministrada por intercable, se desprende que de la dirección IPNº 186-188.1281, perteneciente al ciudadano ALEJANDRO AVELEDO, este ingresó a la red del programa ARES el 27 de junio de 2015. Ahora bien el artículo 49 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al terrorismo, dispone: Elaboración de material pornográfico infantil Artículo 49. Quien como parte integrante de un grupo de delincuencia organizada produzca, venda, distribuya, exhiba o facilite la producción, venta, difusión o exhibición por cualquier medio de material pornográfico, en cuya elaboración hayan sido utilizados niños, niñas o adolescentes, aunque el material tenga su origen en el extranjero o fuese desconocido, será penado o penada con prisión de veinte a veinticinco años. (Subrayado y negrillas de la Sala). Examinados los hechos plasmados en el acta policial y los acreditados por el Ministerio Público en la audiencia de presentación, así como el artículo anteriormente transcrito, se considera que dichas circunstancias encuadran prima facie, en el verbo rector del tipo penal señalado por el juez de la recurrida, sin embargo, estamos en la fase inicial del proceso, cuya precalificación puede sufrir modificación, o no dependiendo de las resultas que las mismas pueden arrojar, es decir, resultados positivos o negativos para el imputado, pudiendo desvirtuar los hechos por los cuales está siendo investigado, con el examen anterior, se encuentran acreditados de esta manera los dos supuestos o circunstancias objetivas previstas en el artículo 236 numerales 1 y 2 del Código Orgánico Procesal Penal, que constituyen el FUMUS BONI IURIS. En cuanto al PERICULUM IN MORA, considera éste Tribunal Colegiado que no es más que la referencia al riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado o la obstaculización de su parte en la búsqueda de la verdad. Evidencia esta Alzada en el caso particular, que tal como lo señala el recurrido, no es inminente el peligro de fuga establecido en el artículo 237 ejusdem, ya que la pena a imponer por la comisión del delito de EXPLOTACIÓN SEXUAL DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTE, previsto y sancionado en el artículo 258 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, de resultar culpable su término medio no superara los 10 años, por lo que, en este primera face, pudiera considerarse como poco probable, que el imputado no permita establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justa aplicación del derecho, para dar cumplimiento al principio de la finalidad del proceso, establecido en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal. Por ende concluye éste Tribunal Colegiado que lo procedente y ajustado a derecho, atendiendo a la proporcionalidad que debe existir entre la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable es mantener el pronunciamiento emitido por el juez de la recurrida, relativo a la medida cautelar sustitutiva de libertad por considerar que las exigencias del mismo en su pronunciamiento son suficientes para asegurar la finalidad del proceso, argumentos estos que pudieran variar si el mismo se sustrae del proceso o no cumplen con las exigencias establecidas en el decreto de medida cautelar sustitutiva de libertad. En virtud de todo lo anteriormente examinado, considera este Tribunal Colegiado, que la razón no asiste al recurrente, por lo tanto, el recurso de apelación interpuesto debe ser DECLARADO SIN LUGAR. Y ASI SE DECIDE. -VI- DECISION Por todo lo anteriormente expuesto, esta Sala Sexta (6º) de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: DECLARA SIN LUGAR el recurso de apelación con efecto suspensivo el 10 de mayo de 2016, en el acto de la audiencia de presentación del imputado ALEJANDRO AVELEDO, por el profesional del derecho FELIPE HERNANDEZ, en su carácter de Fiscal Sexagésimo Sexto (66°) a Nivel Nacional del Ministerio Público, en contra de la decisión dictada el 10 de mayo de 2016, por el Tribunal Cuadragésimo Tercero de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en el acto de la audiencia oral de presentación, mediante la cual negó la imposición de medida judicial privativa preventiva de libertad, acordando Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad de conformidad con lo establecido en el artículo 242 numerales 3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal al ciudadano ALEJANDRO ANDRES AVELEDO KUTLESA. SEGUNDO: SE ACUERDA MANTENER el pronunciamiento emitido por el juez de la recurrida, relativo a la medida cautelar sustitutiva de libertad por considerar que las exigencias del mismo en su pronunciamiento son suficientes para asegurar la finalidad del proceso, argumentos estos que pudieran variar si el mismo se sustrae del proceso o no cumplen con las exigencias establecidas en el decreto de medida cautelar sustitutiva de libertad. TERCERO: SE ORDENA al Tribunal Cuadragésimo Tercero (43º) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, ejecutar lo aquí decidido, líbrese la correspondiente Boleta de Excarcelación a nombre del ciudadano ALEJANDRO ANDRES AVELEDO KUTLESA, quien deberá cumplir con las exigencias establecidas por el Tribunal de Instancia. Regístrese, publíquese y remítase en su oportunidad legal el presente cuaderno de incidencias. Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Sexta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas a los veinticuatro (24) días del mes de mayo de dos mil dieciséis (2016). Años: 206º de la Independencia y 157º de la Federación. La Juez Presidente Dra. Yris Cabrera Martinez La Juez Ponente La Juez Dra. Zulay Alegría Umanés Castillo Dra. Leyvis Azuaje La Secretaria Abg. Emerys Zerpa En la misma fecha se dio fiel cumplimiento a lo ordenado anteriormente. La Secretaria Abg. Emerys Zerpa YCM/ZAUC/LA/EZ/da Exp. No-4308-16