REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES 10

Caracas, 31 de mayo de 2016 206º y 157º JUEZ PONENTE: SONIA ANGARITA Exp. Nº 10Aa-4262-15 Corresponde a esta Sala Diez de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, conocer y resolver el recurso de apelación planteado por la ciudadana MONICA SPARICE, Defensora Pública Penal Centésima Novena (109ª) del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensora del ciudadano JHONDER ALEXANDER MORIN OTTAMENDI, titular de la cédula de identidad Nro. V-21.454.933, fundamentado de conformidad con el numeral 4 del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión dictada el 2 de septiembre de 2015, por el Juzgado Vigésimo Tercero (23º) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó al imputado de autos, Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 numerales 1, 2 y 3, en concordancia con los artículos 237 numerales 2 y 3, y 238 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO CON ALEVOSÍA, previsto y sancionado en el artículo 405, en relación con el artículo 406 numeral 1, ambos del Código Penal, en perjuicio del ciudadano JHOJAN AGUSTÍN CALCURIAN VERA. Ingresó la causa a esta Sala Diez de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 22 de octubre de 2015, designándose ponente a la DRA. ELSA ARAGOZA. En fecha 27 de octubre de 2015, mediante auto se admitió el recurso de apelación planteado por la ciudadana MONICA SPARICE, Defensora Pública Penal Centésima Novena (109ª) del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensora del ciudadano JHONDER ALEXANDER MORIN OTTAMENDI. En fecha 4 de noviembre de 2015, esta Sala solicitó las actuaciones originales de la presente causa al Juzgado Vigésimo Tercero (23º) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, bajo el oficio Nº 821-15 (Nomenclatura de esta Alzada); siendo recibidas en fecha 10 de noviembre de 2015, bajo el oficio Nº 1376-15 (Nomenclatura del Juzgado A quo). En fecha 26 de noviembre de 2015, se incorporó la Abg. SONIA ANGARITA de sus vacaciones legales, por lo que en fecha 2 de diciembre de 2015, se abocó al conocimiento de la presente causa, quien asume la presente ponencia. De conformidad a lo previsto en el primer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, esta Sala procede a resolver el fondo de la controversia en los siguientes términos: I PLANTEAMIENTO DEL RECURSO DE APELACIÓN De los folios 1 al 7 del cuaderno de incidencia, cursa el escrito de apelación planteado por la ciudadana MONICA SPARICE, Defensora Pública Penal Centésima Novena (109ª) del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensora del ciudadano JHONDER ALEXANDER MORIN OTTAMENDI; el cual está fundamentado en los siguientes términos: “…FUNDAMENTO DEL RECURSO DE LOS HECHOS Se inició la investigación en fecha 06-12-2013 mediante Transcripción de Novedad de fecha 06-12-2013 levantada ante la División de Investigaciones de Homicidio (Eje Central) del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, quienes dejan constancia de: "... (sic) en el sector la Chivera de Barrio Nuevo, ubicado en la Cota 905, Parroquia El Paraíso., se encuentra el cuerpo sin vida del ciudadano CALCURIAN VERA JOJAN (sic) AGUSTÍN...” En fecha 01/09/2015 los funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Seguridad y Transporte Policía de Caracas, en la que el Oficial BARRIOS NELVIS y el OFICIAL LUGO JOSÉ, dejan constancia de las circunstancias de lugar, modo y tiempo de la aprehensión del ciudadano JHONDER ALEXANDER MORIN OTTAMENDI. Ahora bien, luego de la aprehensión de mi defendido JHONDER ALEXANDER MORIN OTTAMENDI, a solicitud del abogado EDWARD JOSÉ BERROTERAN Fiscal 55° del Ministerio Público del Área Metropolitana, fue trasladado hasta el Tribunal Vigésimo Tercero de Primera Instancia en lo Penal en Función de Control de este mismo Circuito Judicial a quien le correspondió el conocimiento de la causa por vía de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos; luego de escuchadas las partes, el Juez decidiera la procedencia o no de alguna medida de coerción personal. En la referida audiencia el representante del Ministerio Púbico precalificó los hechos como HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO CON ALEVOSÍA, previsto y sancionado en el Artículo 405 en relación con el artículo 406.1 ambos del Código Penal; donde la defensa entre otras peticiones solicito cambio de calificación a HOMICIDIO EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA en virtud de que de las actas no se puede determinar quienes le dieron realmente muerte al hoy…occiso JOJAN (sic) CALCARIAN, oponiéndose la defensa a tal precalificación, realizando tal solicitud desde el punto de vista de defensa técnica. Considerando la defensa que no existen fundados elementos de convicción procesal para determinar que dicho ciudadano sea autor o participe en los hechos imputados por el ministerio público, ya que solo constan actas de investigación que hablan de una o varias personas por apodos, lo cuale (sic) no constituye plena prueba, existiendo unas denuncias que son indecisas e indeterminada por cuanto no se sabe fehacientemente quien perepetra (sic) el hecho, existe una acta de testigo presencial que indica que no indica que efectivamente tenga conocimiento que mi patrocinado haya dado muerte al hoy occiso, solo existen señalamientos de personas apodadas como CHAN, TITO y EL JHONDER, existen evidencias recolectadas en el sitio del suceso, referemte (sic) a 07 conchas calibre 9mm, con los cuales no se ha determinado que mi patrocinado haya sido autor o participe en los hechos,m (sic) siendo mi defendido una persona que reside en el sector donde presuntamente ocurrieron los hechos en el 2013, siendo que el mismo nunca se evadió, ni se fue del sector por cuanto no tienen (sic) participación alguna en el mismo, es una persona responsable, padre de familia, ubicablecon (sic) domiclio (sic) fijo, como bien lo dijo al momento de su declaración era amigo del hoy occiso, no estando configurado el peligro de fuga, no cuenta con los medios económicos para evadirse del proceso, el mismo siempre se ha mantenido en el sector donde ocurrieron los hechos, desconociendo que existía una investigación en su contra, que hasta los momentos no hay elementos fehacientes de convicción que hagan presumir su participación, invocando la defensa el principio de presunción de inocencia-afirmación de libertad y estado de libertad y la solicitud de unamedida (sic) menos gravosa, a saber una de las establecidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal. DEL DERECHO Sin desestimar los demás derechos de que gozan todos los ciudadanos en este país; la libertad personal desde el origen mismo del Estado Moderno, ocupa un sitial destacado en el conjunto de los derechos fundamentales: La libertad personal es una de las primeras manifestaciones de derechos particulares que se conoció en la evolución histórica de los derechos humanos. Por ello es que los Tribunales de la República, al momento de acordar o mantener sobre un ciudadano venezolano o extranjero la medida de privación judicial preventiva de libertad, deben realizar la articulación de un minucioso y detallado análisis de las circunstancias tácticas del caso en particular que se someta a su conocimiento, y tomar en cuenta, además del "Principio de Legalidad", la existencia de suficientes elementos de convicción relacionados con el imputado, para adoptar la medida de privación de libertad como una medida excepcional. Así pues, entre los derechos fundamentales reconocidos tanto por la legislación patria como por los instrumentos internacionales suscrito por Venezuela, reconoce la libertad personal como el bien jurídico más apreciado después de la vida. Tanto la norma constitucional en su artículo 44 concatenado con los artículos 9 y 229 del Código Orgánico Procesal Penal y la doctrina del tribunal supremo de justicia, han reconocido como principio que toda persona deben ser juzgadas en libertad, a los fines de garantizarle la presunción de inocencia hasta que exista sentencia definitivamente firme. De tal manera que las normas que restringen la libertad personal son de interpretación restringida; Conforme al régimen legal vigente en Venezuela; la privación de libertad y demás medidas cautelares de coerción personal aplicables en el proceso penal son providencias de excepción que sólo son autorizadas por la ley, como medios indispensables para el aseguramiento de las finalidades del proceso, tal como, clara e indubitablemente), lo preceptúa el articulo 229 in fine del Código Orgánico Procesal Penal, en los siguientes términos: (Omissis) En este caso, además de lo señalado la defensa estima no existen los elementos taxativos que exige el citado artículo 236, toda vez que se requiere la acreditación de un hecho punible, vale decir, de que las circunstancias de la aprehensión obedecen a la actual y evidente comisión de una conducta delictiva, con todos los caracteres que conforman los elementos positivos, típicos, antijurídicos, culpables y reprochables penalmente por ser objeto de una sanción o consecuencia jurídica y ello requiere que debe tener una relación de perfecta adecuación con los tipos penales invocados por el Ministerio Público así sea en forma preliminar o provisional, ya que debe atenerse a la presunta conducta desplegada por el imputado, para decidir así la medida de coerción aplicable si fuere el caso, por lo cual la labor de subsunción de los hechos en el derecho resulta determinante, a los fines tanto del procedimiento a seguir como en la imposición de medidas restrictivas o limitativas de la libertad personal. Observa igualmente la Defensa como ya se ha señalado, el Tribunal de la recurrida admite una calificación Fiscal por el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO CON ALEVOSÍA, previsto y sancionado en el artículo 405 en relación con el artículo 406.1, ambos del Código Penal, sin que el titular de la acción penal haya traído elementos de convicción fehacientes que determinen el referidos tipo penal, no existe en actas elementos que demuestren la participación de mi patrocinado en los hechos, no consta elementos que determinen que mi patrocinados pertenece a una banda y no puede determinarse el señalamiento de una persona por un apodo, cuando el mismo no pertenece a ninguna banda, ni se hace llamar por apodos. Cabe destacar que el Tribunal de Control, al emitir el pronunciamiento recurrido, a través del cual ACUERDA la MEDIDA PRIVATIVA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD al ciudadano JHONDER ALEXANDER MORIN OTTAMENDI. tal como se evidencia de las actas que integran el expediente, contravino normas de orden público, contenidas en: 1) el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, relativa a la libertad personal; 2) Viola el principio de Presunción de Inocencia, previsto en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal y en el Artículo 49 ordinal 2º (sic) de la mencionada Carta Magna y, 3) Contradice el Principio de Afirmación de Libertad como regla general, previsto en el artículo 9 de la mencionada Ley Adjetiva Penal. Debe tenerse claro, que la libertad personal es la regla, de modo que cualquier disposición que la limite es la excepción, por tanto, debe partirse de la premisa que la Libertad es la REGLA y la Privación de Libertad es la EXCEPCIÓN, este apotegma debe regir el tratamiento de las situaciones de excepción en nuestra legislación, es por ello que cuando el Órgano Jurisdiccional, interpreta una ley limitativa de la libertad en perjuicio del imputado, no solo viola la Constitución, sino que además quebranta compromisos internacionales suscritos por Venezuela en materia de Derechos Humanos. En el mismo orden de ideas, la posibilidad de que el imputado eluda la acción de la justicia debe ser analizada considerando varios elementos, incluyendo los valores morales demostrados por la persona, su ocupación, bienes que posee, vínculos familiares y otros que le mantendrían en el país. En consecuencia, si el juez que analizó y conoce en la causa tiene la posibilidad de demostrar que existe suficiente evidencia de una eventual intención de fuga u obstaculización, la prisión preventiva se vuelve injustificada… (Omissis) PETITORIO En consecuencia, sobre la base de los fundamentos antes expuestos, solicito…DECLARE CON LUGAR el recurso de apelación, a los fines de desestimar la decisión emitida por el Juzgado Vigésimo Tercero de Primera Instancia Estadal en Función de Control, quien decretó Medida Privativa Preventiva Judicial de Libertad en contra de mi defendido JHONDER ALEXANDER MORIN OTTAMENDI, y conceda una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, de las contenidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, todo con base al principio de PRESUNCIÓN DE INOCENCIA, previsto en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal y consagrado en el artículo 49 numeral Io de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el principio de AFIRMACIÓN DE LIBERTAD, contenido en el artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal y consagrado en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el ESTADO DE LIBERTAD contenido en el artículo 229 del Código Adjetivo Penal…”. (Sub rayados y negrillas de la recurrente). II DEL ESCRITO DE CONTESTACIÓN A los folios 23 al 43 del cuaderno de apelación, riela el escrito presentado por el ciudadano EDWARD JOSÉ BERROTERÁN, Fiscal Auxiliar Quincuagésimo Quinto (55º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas; mediante el cual contestó el recurso de apelación planteado, en los términos siguientes: “…En Primer lugar, en cuanto a lo alegado por la defensa en su escrito de apelación respecto de que no existen los elementos taxativos que exige el artículo 236 de nuestra ley adjetiva Penal, para el decreto de la medida privativa judicial preventiva de libertad en contra de su defendido, y que el Tribunal de la recurrida admitió una calificación Fiscal por el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO CON ALEVOSÍA, previsto y sancionado en el artículo 405 en relación con el artículo 406.1, ambos del Código Penal, sin que el Titular de la acción penal haya presentado elementos de convicción fehacientes que determinen el referido tipo penal, no existiendo en actas elementos que demuestren la participación de su patrocinado en los hechos investigados, esta Vindicta Pública precisa indicar que, existe en las actas procesales suficientes elementos de convicción para estimar que el imputado de autos ha sido autor o partícipe del hecho punible que se le atribuye, entre las que se encuentran: 1.- La Planilla de Transcripción de Novedad de fecha 06-12-2013: 2.- El Acta de Entrevista (Testigo 1) de fecha 06-12-2013; 3.- El Acta de Entrevista (Testigo 2) de fecha 06-12-2013; 4.- El Acta de Investigación Penal (Inicial) de fecha 07-12-2013; 5.- Inspección Técnica (con fijación fotográfica) N° 1486 de fecha 07-12-2013; 6.- Inspección Técnica (con fijación fotográfica) N° 1490 de fecha 07-12-2013; 7.- El Acta de Investigación Penal de fecha 16-12-2013; 8.- El Acta de Investigación Penal de fecha 24-02-2014; 9.- El Acta de Investigación Penal de fecha 25-02-2014; 10.- El acta de entrevista de fecha 25-02-2014: 11.- El Certificado de Defunción N° 4348 de fecha 08-12-2013; 12,- El Acta de Investigación Penal de fecha 27-07-2014, y al respecto me permito transcribir extractos de las mismas, para mayor ilustración de esta honorable alzada: (Omissis) Finalmente: es totalmente falsa la denuncia hecha por la Defensa, toda vez que al imputado de autos no se le infringieron sus derechos civiles consagrados en el Capítulo III, artículo 44 de la Cata (sic) Magna, relativo a la libertad personal, toda vez que sobre su representado pesaba una orden de aprehensión solicitada por esta representación Fiscal y acordada por el Tribunal recurrido, mucho menos los principios de Presunción de Inocencia y Afirmación de Libertad; ya que el indiciado fue tratado con apego al principio de Presunción de Inocencia consagrado en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal (el cual se extingue en la fase de Juicio Oral mediante Sentencia Condenatoria Definitivamente Firme), además el hoy imputado es la persona más interesada en demostrar su inocencia, para ello los asisten el derecho de ejercer su Defensa Material o Personal, de manera activa: cuando declaran en la audiencia, o de manera pasiva: si se abstienen o excepcionan de hacerlo conforme a lo establecido en el artículo 49 numeral 5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, concatenado con el artículo 127 numeral 8 del Código Orgánico Procesal Penal; y el derecho o garantía de la contradicción, donde los imputados de autos pueden ejercitar en la fase preparatoria o de investigación a través de su Defensa Técnica dicho derecho como mecanismo de defensa y debido proceso, solicitándole a la Vindicta Pública la tramitación de aquellas diligencias útiles, necesarias y pertinentes (dentro de los actos de investigación) con la finalidad de obtener los elementos suficientes que lo exculpen de los hechos punibles que se investigan. En cuanto al principio de Afirmación de Libertad consagrado en el artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual es de el (sic) siguiente tenor: (Omissis) De la interpretación taxativa del artículo anterior y aplicándolo de manera restrictiva a éste caso en concreto, se encuentra acreditado que son insuficientes las demás medidas cautelares (Sustitutivas de Libertad) para asegurar las finalidades del proceso (establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho) por tal razón surge la necesidad de la sujeción de los imputados de autos al proceso penal que se les sigue, mediante la aplicación de manera excepcional de una medida de coerción personal como lo es la Medida Cautelar Privativa de Libertad dictada por el Órgano Jurisdiccional en fecha 02-09-2015; con tal medida también se pretende asegurar las resultas el proceso, es decir, establecer si el hoy imputado es autor o partícipe en la presunta comisión del hecho punible que aquí se investiga (evitar la impunidad), el cual es perseguible de oficio, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, la referida medida es proporcional a la pena que pudiera imponerse al hoy imputado; toda vez que estamos en presencia de un delito considerado grave o de mayor entidad como lo es: HOMICIDIO CALIFICADO (con alevosía), ejecutado en agravio de quien en vida respondiera al nombre de JHOJAN AGUSTÍN CALCURIAN VERA. Lo antes dicho demuestra que sin la aplicación de tal Medida Cautelar Privativa de Libertad que pesa sobre el imputado del presente caso, se pudiera ver mermada la actividad judicial por quedar ilusoria la pretensión del accionante y por ende, poner en tela de juicio el Ius Puniendi del Estado. Ahora bien, en aras de fundamentar lo antes dicho, es necesario resaltar una vez más, que en el caso que nos ocupa SÍ existen en autos suficientes elementos para presumir razonadamente que el imputado: JHONDER ALEXANDER MORIN OTTAMENDI, fue autor o partícipe en el hecho acaecido el día 06 de diciembre de 2013, aproximadamente a las 10:30 horas de la noche, en la COTA 905, BARRIO GUZMÁN BLANCO, SECTOR BARRIO NUEVO, VÍA PÚBLICA, PARROQUIA EL PARAÍSO, MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR, CARACAS; donde perdiera la vida JOJAN AGUSTÍN CALCURIAN VERA, (INDOCUMENTADO), por múltiples impactos de proyectiles únicos disparados por las armas de fuego que sacaron a relucir y accionaron el imputado de autos y el ciudadano QUELENGER JOSÉ FUENTES apodado "TITO"…(sobre quien pesa orden de aprehensión), luego éstos se retiraron del lugar de los hechos; y en ese sentido el Ministerio Público considera que está perfectamente ajustada a Derecho la Medida Privativa de Libertad dictada en contra del imputado de autos; esto es así toda vez que nos encontramos frente a: 1-) Un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como lo es el delito de HOMICIDIO CALIFICADO (con alevosía), previsto y sancionado en el artículo 405 en relación con el artículo 406 numeral 1 del Código Penal venezolano; toda vez que el mismo establece una pena de 15 a 20 años de prisión, con una pena media de 17.5 años de prisión, por lo que a la luz del artículo 108 Ejusdem evidentemente NO SE ENCUENTRA PRESCRITO. 2- ) Existen fundados elementos de convicción que permiten estimar que el imputado JHONDER ALEXANDER MORIN OTTAMENDI ha sido autor o partícipe en el homicidio de JHOJAN AGUSTÍN CALCURIAN VERA, de 25 años de edad, (INDOCUMENTADO). Al respecto es válido destacar, que esos elementos de convicción son los mismos indicados en el desarrollo de este escrito, los cuales por razones prácticas se dan aquí por reproducidos. 3- ) Existe también una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular de peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de actos concretos de investigación: Por una parte, el peligro de fuga se encuentra claramente acreditado en virtud de la pena que podría llegar a imponerse, ya que la pena prevista (pena media de 17 años y 6 meses de prisión) para el delito aquí atribuido (Homicidio Calificado con alevosía) evidentemente supera el límite de diez (10) años, que es el mismo establecido por Ley para que se presuma de pleno Derecho el peligro de fuga. Por otra parte, se encuentra también acreditado el peligro de fuga por la magnitud del daño causado, ya que en el caso de marras nos encontramos frente al mayor de los daños posibles, que no es otro que haber causado la muerte a una persona, específicamente a JHOJAN AGUSTÍN CALCURIAN VERA, de 25 años de edad, (INDOCUMENTADO). De igual forma, en lo que respecta al peligro de obstaculización, considera el Ministerio Público que éste también se encuentra acreditado, ya que el ciudadano sobre quien fue dicta Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, a través de actos o amenazas directas o bien por intermediarios, pueden influir en el comportamiento de las víctimas y de sus familiares, y muy especialmente en los Testigos del caso de marras, para que éstos informen falsamente o se comporten de manera desleales o reticentes durante el proceso, colocando en peligro la investigación, el establecimiento de la verdad de los hechos y en fin la realización de la justicia. Al encontrarse presentes todos y cada uno de los requisitos de Ley establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal en sus artículos 236 numerales 1, 2 y 3; 237 numerales 2, 3 y parágrafo primero; y 238 numeral 2; y en virtud de la improcedencia de una Medida Menos Gravosa, esta Representación Fiscal estima que la decisión tomada en fecha 02-09-15, por el Juzgado Vigésimo Tercero (23°) de Primera Instancia Estadal en Funciones (sic) de Control de este Circuito Judicial Penal, está claramente ajustada a Derecho y por ello deben mantenerse sus efectos. Por todas estas razones de hecho y de Derecho, quien aquí suscribe solicita a esta instancia superior, que declare SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abogado MÓNICA SPARICE, Defensora Pública Penal Centésima Novena (109°) del Área Metropolitana de Caracas, quien actúa como Defensora del imputado: JHONDER ALEXANDER MORIN OTTAMENDI…en contra del auto dictado en fecha 02-09-15 por el Tribunal Vigésimo Tercero (23°) de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, y en consecuencia confirme en todas y cada una de sus partes la decisión recurrida. PETITORIO Por todas las razones de hecho y de Derecho expresadas…esta Fiscalía…solicita…DECLARE SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abogado MÓNICA SPARICE, Defensora Pública Penal Centésima Novena (109°) del Área Metropolitana de Caracas, quien actúa como Defensora del imputado: JHONDER ALEXANDER MORIN OTTAMENDI…en contra del auto dictado en fecha 02-09-15 por el Tribunal Vigésimo Tercero (23°) de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, y en consecuencia confirme en todas y cada una de sus partes la decisión recurrida., con ocasión a la Audiencia para Oír al referido Imputado, mediante el cual se decretó para éste la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos: 236 numerales 1, 2 y 3; 237 numerales 2 y 3 y parágrafo primero; y 238 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal; y asimismo solicito que CONFIRME EN TODAS SUS PARTES EL AUTO RECURRIDO POR ESTAR PLENAMENTE AJUSTADO A DERECHO…”. (Sub rayados y negrillas del Ministerio Público) III DE LA DECISIÓN IMPUGNADA A los folios 9 al 12 del cuaderno de apelación, riela el acta de audiencia para la presentación del aprehendido, celebrada el 2 de septiembre de 2015, por el Juzgado Vigésimo Tercero (23º) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas; de la cual se extraen los siguientes pronunciamientos: “…PRIMERO: Se acuerda que la presente investigación se siga por las disposiciones del Procedimiento Ordinario, en atención al contenido del último aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto faltan diligencias que practicar a los fines de (sic) total esclarecimiento del caso investigado. SEGUNDO: Vista la precalificación dada a los hechos por parte del Ministerio Público como es el delito de: HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO CON ALEVOSIA, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, en relación con el artículo 406 numeral 1 ejusdem, este Tribunal la admite en su totalidad. TERCERO: Se decreta contra el ciudadano JHONDER ALEXANDER MORIN OTTAMENDI, MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD. Por lo que al encontrarse llenos los extremos legales del artículo 236. 1.2.3, en relación al artículo 237. 2.3 y parágrafo primero, 238.2, todos del Código Orgánico Procesal Penal…”. Así mismo, cursa a los folios 13 al 19 del cuaderno de apelación, auto fundado de fecha 2 de septiembre de 2015, de conformidad a lo establecido en el artículo 240 del Código Orgánico Procesal Penal, relativo a la audiencia para la presentación del aprehendido, celebrada en esa misma fecha, por el Juzgado Vigésimo Tercero (23º) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, donde acento: “…Finalizadas las exposiciones de las partes, el Tribunal una vez revisadas las actuaciones correspondientes y analizados cada uno de los argumentos explanados, paso a emitir su pronunciamiento, en los términos que de seguidas se fundamentan. (…) En el presente caso, se observa de la revisión de las actuaciones, que el ciudadano JHONDER ALEXANDER MORIN OTTAMENDI, fue aprehendido por funcionario adscrito al Instituto Autónomo de seguridad y Transporte, quienes levantan el acta correspondiente mediante la cual dejan constancia de la siguiente diligencia policial: …siendo aproximadamente las Nueve y Cincuenta (09:50) horas de la mañana del día de hoy, encontrándome en un Dispositivo de Seguridad en el Sector La Chivera, Cota 905…logramos avistar a un ciudadano el cual al notar la presencia policial hacia una escalera que comunicaba a la parte alta del sector, por lo que procedimos a solicitar su documentación personal, quedando el mismo identificado como: MORIN OTTAMENDI JHONDER ALEXANDER…TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD V-21.454.933, indicándole al precitado ciudadano que…le realizaría una inspección de sus vestimentas…no incautándole ningún elemento de interés criminalistico, posterior se le efectuó llamada vía radiofónica a la sala de trasmisiones de nuestro despacho con la finalidad de verificarlo mediante el Sistema Integrado de Información Policial (SIIPOL) y saber los posibles registro o solicitudes que pudiese presentar, luego de una breve espera el operador de guardia nos indico que se encuentra SOLICITADO POR EL JUZGADO 23º DE CONTROL, SGUN OFICIO: 1023-2015, EXPEDIENTE: 23C-S-20.266-15, DE FECHA: 21/08/2015, COMENTARIOS: SOLICITADO SG OFC 1023-2015 DEL 21-08-15 EMANADO DE LA FISCALIA 55º DEL AMC ANEXO OFC 884-15 DEL TRIB 23º DE CONTROL CARACAS, DELITO HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO CON ALEVOSIA… (…) Ahora bien, analizada como ha sido la solicitud fiscal, quien solicitó la aplicación del procedimiento ordinario, y siendo que el Legislador, confiere tal facultad al titular de la acción penal, de conformidad con lo establecido en el ultimo aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal y analizados los supuestos en el presente caso, se observa que efectivamente tales hechos deben ser investigados, es por lo que en consecuencia, se acuerda que prosiga la presente causa, por la vía del procedimiento ordinario, a tenor de lo dispuesto en el último aparte del artículo 373 ejusdem, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 11, 13, 262, 264 y 282 ibidem y artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Y así se declara.- Respecto a la medida de coerción personal, el Legislador prevé en el Código Orgánico Procesal Penal, un Titulo destinado a la regulación de tales medidas, en estricta correspondencia con principios constitucionales y acorde al sistema penal acusatorio que rige el proceso penal venezolano, consagrado en tal articulado el estado de libertad, la proporcionalidad que ha de ser atendida a los fines de la imposición de una medida cautelar, la interpretación restrictiva respecto de la disposiciones que restrinjan la libertad del imputado, los requisitos de procedencia de la privación judicial preventiva de libertad, así como los supuestos de su improcedencia, las medidas cautelares sustitutivas a dicho decreto judicial de privación de libertad, las modalidades en que estás pueden presentarse para su aplicación y el imperativo de aplicación de medidas de posible cumplimiento; que si bien, todo lo cual, en definitiva, reafirma la regla general de la libertad, sin embargo consagra la posibilidad de la excepción representada en cuanto a la privación o restricción de la misma.- Sobre esta particular, el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, consagra el derecho a libertad como derecho civil inviolable, imperativo que es igualmente consagrado en instrumentos internacionales suscritos y ratificados por nuestra República; del mismo modo el Legislador patrio autoriza, con carácter excepcional, la imposición de medidas preventivas de coerción personal, procedentes en las oportunidades y bajo las formas y exigencias previstas en el ordenamiento jurídico. En tal sentido, uno de los fines de dichas medidas es asegurar el eventual cumplimiento de los posibles resultados del proceso penal y garantizar la estabilidad en la tramitación del mismo, debiendo, por tanto, adoptarse los mecanismos cautelares para que las finalidades del proceso sean cumplidas, en interés de la víctima y de la pretensión punitiva del Estado, constituyendo estos mecanismos cautelares un límite a los derechos del procesado, con el objetivo de garantizar su presencia en el proceso y el normal desarrollo de éste, en forma tal que no se frustren sus resultados y las expectativas que la comunidad tiene en relación al sistema de justicia, en orden a que se imponga la ley, se sancionen los delitos y no se favorezca la impunidad, sin que ello signifique sacrificar los derechos del imputado y fundamentalmente, su status de inocencia, que sólo podrá ser desvirtuado por una sentencia firme condenatoria.- En consecuencia, sólo de manera excepcional, por exigencias de otro valor igualmente salvaguardado por la Carta Magna, como lo es el de la Justicia, se hace necesario tomar medidas imprescindibles de coerción personal que afectan el derecho fundamental a la libertad y que están destinadas a hacer posible la realización del proceso y evitar que se vean frustrada las exigencias de tal valor; siendo que la imposición de estas medidas de naturaleza cautelar responde a características de necesidad y proporcionalidad, esto es, debe atenderse a la relación existente entre la medida a ser aplicada, la gravedad del delito que se imputa, las circunstancias de su comisión y la sanción probable, orientadas exclusivamente a los fines del proceso para que, en definitiva, sus consecuencias se garanticen, sin que se desnaturalicen en su finalidad y no sean de imposible cumplimiento.- En este sentido, a los fines de establecer si procede la medida de privación judicial preventiva de libertad solicitada por el Ministerio Público, es necesario analizar los supuestos contemplados en el artículo 236 del texto adjetivo penal vigente, el cual establece: (…) Primero: En el presente caso, considera ésta Juzgadora que los hechos imputados por el Ministerio Público en contra del ciudadano MORIN OTTAMENDI JHONDER ALEXANDER, efectivamente se subsumen en la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO CON ALEVOSÍA, previsto y sancionado en el artículo 405 en relación con el 406 numeral 1 ambos del Código Penal; de igual forma, la acción penal no se encuentra evidentemente prescrita; por lo reciente de su comisión, precalificación ésta que es provisional y que puede variar en el transcurso de las investigación y en este sentido se hace necesario traer a colación la Sentencia de la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República, con ponencia del Magistrado FRANCISCO CARRASQUERO, donde se ratifica la sentencia Nº 1381 de fecha treinta (30) de Octubre del año dos mil diez (2010), en la que se deja sentado… Ha de recordarse que en esta fase procesal, sería inadecuado referirse a la responsabilidad penal de un ciudadano, cuando la razón fundamental de la audiencia especial de presentación es determinar la existencia de un delito y la posible participación de quien es señalado por la Vindicta Pública. Segundo: Existen fundados elementos de convicción que hacen posible estimar la participación del imputado en los hechos narrados anteriormente, lo cual surge del contenido de los documentos acreditados por el Ministerio Público, consistentes en: 1.- LA PLANILLA DE TRANSCRIPCIÓN DE NOVEDAD de fecha 06-12-2013… 2.- EL ACTA DE ENTREVISTA de fecha 06-12-13… 3.- EL ACTA DE ENTREVISTA de fecha 06-12-13… 4.- EL ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL (INICIAL) de fecha 07-12-13… 5.- LA INSPECCIÓN TÉCNICA (con fijación fotográfica) N° 1486 de fecha 07-12-2013… 6.- LA INSPECCIÓN TÉCNICA (con fijación fotográfica) N° 1490 de fecha 07-12-2013… 7.- EL ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL de fecha 16-12-13… 8.- EL ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL de fecha 24-02-14… 9.- EL ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL de fecha 25-02-14… 10.- ACTA DE ENTREVISTA de fecha 25-02-14… 11.- EL CERTIFICADO DE DEFUNCIÓN N° 4348 de fecha 08-12-13… 12.- ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL de fecha 27-07-15… En tal sentido, de los elementos acreditados, se desprende de forma concatenada la presunta participación del ciudadano MORIN OTTAMENDI JHONDER ALEXANDER, en el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO CON ALEVOSIA, previsto y sancionado en el artículo 405 en relación con el 406 numeral 1 ambos del Código Penal.- Tercero: En relación a la solicitud de Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad solicitada por el Fiscal del Ministerio Público, este Tribunal observa la concurrencia de los supuestos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal; toda vez que de la revisión de las actuaciones se evidencia la comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra prescrita; por otra existen fundados elementos de convicción para estimar que el ciudadano: MORIN OTTAMENDI JHONDER ALEXANDER, ha sido participe en ese hecho punible; finalmente existe una presunción razonable de peligro de fuga, determinado por lo elevado de la pena que se podría llegar a imponer, y por la magnitud del daño causado; toda vez que se trata de un delito pluri ofensivo, por cuanto atenta contra diversos bienes jurídicos legítimamente protegidos por el Estado, entre ellos, el derecho a la vida, razón por la cual éste Tribunal conforme al contenido del artículo 236 numerales 1, 2 y 3 y 237 numerales 1, 2, 3 y parágrafo primero y el artículo 238 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, decreta la medida de PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, al imputado MORIN OTTAMENDI JHONDER ALEXANDER; en consecuencia se ordeno su inmediata reclusión en el, Internado Judicial de Carabobo “Tocuyito”…Y así se declara…”. IV MOTIVACIÓN PARA DECIDIR Observa esta Sala que la ciudadana MONICA SPARICE, Defensora Pública Penal Centésima Novena (109ª) del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensora del ciudadano JHONDER ALEXANDER MORIN OTTAMENDI, ejerció recurso de apelación contra la decisión dictada el 2 de septiembre de 2015, por el Juzgado Vigésimo Tercero (23º) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó al mencionado imputado de autos, Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 numerales 1, 2 y 3, en concordancia con los artículos 237 numerales 2 y 3, y 238 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO CON ALEVOSÍA, previsto y sancionado en el artículo 405, en relación con el artículo 406 numeral 1, ambos del Código Penal, en perjuicio del ciudadano JHOJAN AGUSTÍN CALCURIAN VERA. Al respecto, sostiene la recurrente que en el presente caso no se encuentran acreditados los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, señalando que a su criterio los hechos encuadran es en el tipo penal de HOMICIDIO CALIFICADO A TITULO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, en virtud que de las actas no se puede determinar quién o quienes fueron las personas que le dieron muerte al ciudadano JHOJAN AGUSTÍN CALCURIAN VERA, señalando que no existen fundados elementos de convicción para determinar que dicho ciudadano sea autor o participe de los hechos que le fueron atribuidos, alegando que de autos sólo consta el acta investigación la cual refiere una o varias personas por sus apodos, lo que a su juicio no constituye plena prueba, indicando que existen denuncias imprecisas e indeterminadas, ya que no está determinado fehacientemente quien cometió el hecho, indica además que existe un acta de entrevista de un testigo presencial que no señala a su defendido como autor de los hechos, ya que solo mencionan a personas con apodos como: CHAN, TITO y YONDER; así como también hace referencia a las evidencias recolectadas en el sitio del suceso, constante de siete (7) conchas calibre 9mm, la cual no incriminan a su defendido; alega que su defendido es una persona que reside en el sector donde presuntamente ocurrieron los hechos en el año 2013, siendo que el mismo nunca se evadió, ni se fue del sector por cuanto no tiene participación alguna en los hechos, que es una persona responsable, padre de familia, ubicable, con domicilio fijo, no estando configurado el peligro de fuga, y que no cuenta con los medios económicos para evadirse del proceso, desconociendo que existía una investigación en su contra, invocando la recurrente el principio de presunción de inocencia, afirmación de libertad y estado de libertad; finalmente, solicita que se declare Con Lugar el recurso de apelación y se decrete a favor del imputado una medida cautelar sustitutiva de libertad de las establecidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal. Por su parte, el Ministerio Público contestó al recurso de apelación, indicando que al imputado no se le infringió ningún derecho, alegando que en el presente caso se encuentran llenos los extremos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal; que en el expediente existen suficientes elementos de convicción para estimar que el imputado de autos ha sido autor o partícipe del hecho punible que se le atribuye, como lo es la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO CON ALEVOSÍA, previsto y sancionado en el artículo 405 en relación con el artículo 406 numeral 1, ambos del Código Penal, señalando los siguientes elementos de convicción: 1.- La Planilla de Transcripción de Novedad de fecha 06-12-2013: 2.- El Acta de Entrevista (Testigo 1) de fecha 06-12-2013; 3.- El Acta de Entrevista (Testigo 2) de fecha 06-12-2013; 4.- El Acta de Investigación Penal (Inicial) de fecha 07-12-2013; 5.- Inspección Técnica (con fijación fotográfica) N° 1486 de fecha 07-12-2013; 6.- Inspección Técnica (con fijación fotográfica) N° 1490 de fecha 07-12-2013; 7.- El Acta de Investigación Penal de fecha 16-12-2013; 8.- El Acta de Investigación Penal de fecha 24-02-2014; 9.- El Acta de Investigación Penal de fecha 25-02-2014; 10.- El acta de entrevista de fecha 25-02-2014: 11.- El Certificado de Defunción N° 4348 de fecha 08-12-2013; 12.- Acta de investigación penal de fecha 27-07-2014; Además señala que sobre el imputado pesaba una orden de aprehensión, que la medida de privación judicial preventiva de libertad es una excepción al estado de libertad, siendo necesaria para asegurar las resultas del proceso, así como el peligro de fuga se encuentra acreditado en virtud del daño causado, aunado a la pena que podría llegar a imponerse, la cual evidentemente supera el límite de diez (10) años; alega además que se encuentra acreditado el peligro de obstaculización, ya que el ciudadano sobre quien fue dictada medida de privación judicial preventiva de libertad, podría influir en el comportamiento de las víctimas, sus familiares y testigos, para que informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente durante el proceso, colocando en peligro la investigación, el establecimiento de la verdad de los hechos y en fin la realización de la justicia, por lo que solicita que el presente recurso de apelación sea declarado sin lugar, y en consecuencia se mantenga la decisión recurrida. Una vez señalados los argumentos de las partes, esta Sala con el objeto de dar respuesta al recurso de apelación ejercitado contra la decisión dictada el 2 de septiembre de 2015, por el Juzgado Vigésimo Tercero (23º) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, procedió a la revisión de las actuaciones originales y constató lo siguiente: Cursa al folios 26, pieza 1 del expediente original, transcripción de novedad de fecha 06/12/2013, suscrita por el Detective Agregado Jefe de Guardia JACKSON RODRÍGUEZ, adscrito a la División de Investigaciones de Homicidios (Eje Central) del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en la cual dejó constancia de lo siguiente: "...se presentó la ciudadana TESTIGO 01 (DEMÁS DATOS DE USO EXCLUSIVO PARA EL FISCAL DEL MINISTERIO PÚBLICO), informando que en el sector la chivera, de barrio nuevo, ubicado en la cota 905, parroquia el Paraíso, Caracas, Distrito Capital, se encuentra el cuerpo sin vida del ciudadano CALCURIAN VERA JOJAN (sic) AGUSTÍN, de 27 años de edad, INDOCUMENTADO, presentando heridas producidas por arma de fuego, descomiendo más detalles al respecto...". A folio 27, pieza 1 del expediente original, riela acta de entrevista de fecha 06/12/13, rendida por el Testigo 1, en la sede del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (Eje Central), en la cual manifestó lo siguiente: "...Resulta que el día de hoy 06/12/2013 a las 10:10 horas de la noche recibir una llamada de parte de una ciudadana conocida como TESTIGO 2, quien me manifestó que al ciudadano JOJAN (sic) AGUSTÍN CALCURIAN VERA le habían dado unos disparos por el sector Barrio Nuevo, por lo que me traslade al sitio para verificar si era cierto lo que me habían dicho y observe a JOJAN en el piso sin signos vitales, por lo que me traslade a esta oficina a fin de notificar la muerte de JOJAN (sic)...". A preguntas formuladas contestó lo siguiente: PRIMERA PREGUNTA: ¿Diga usted, lugar, hora y fecha donde ocurrieron los hechos? CONTESTO: "Eso ocurrió en la Cota 905, Barrio Guzmán Blanco, Sector Barrio Nuevo, Vía Pública, Parroquia Paraíso, Municipio Libertador, a las 10:00 horas de la noche aproximadamente del día 06/12/2013" SEGUNDA PREGUNTA: ¿Diga usted, datos filiatorios del hoy occiso? CONTESTO: "Él se llama JOJAN (sic) AGUSTÍN CALCURIAN VERA, natural de caracas, fecha de nacimiento 12/12/1986, de 26 años de edad, (INDOCUMENTADO)" SEXTA PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento si para el momento de los hechos el hoy occiso se encontraba en compañía de alguna persona en particular? CONTESTO: "Si, él se encontraba con una muchacha quien quedo identificada como TESTIGO 2" DECIMA SEXTA PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento de quienes fueron los sujetos que le efectuaron los disparos al hoy occiso? CONTESTO: "Según lo que me dijeron fueron unos sujetos del sector conocidos como "TITO, CHAN Y YONDER", quienes eran sus amigos...". A los folios 28 al 29, pieza 1 expediente original, cursa acta de entrevista de fecha 06/12/13, rendida por el Testigo 2 en la sede del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (Eje Central), en la cual manifestó lo siguiente: "...El día de hoy 06-12-2013, siendo las 10:30 horas de la noche aproximadamente, el ciudadano YOJAN (SIC) CALCURIAN se encontraba en el sector Barrio Nuevo, frente a una bodega sin nombre, Barrio Cota 905, vía pública. Parroquia El Paraíso, Caracas, Distrito Capital, cuando de pronto se presentaron unos sujetos de la banda de barrio nuevo, la chivera, barrio cota 905, conocidos como: CHAN, TITO y YONDER quienes le ponen las pistolas en la cabeza a YOJAN (SIC) y éste les dice QUE SI LO VAN A MATAR a lo que le respondieron que si y empezaron a dispararle, luego que lo matan se van hacia la escalera 1 por donde vive CHAN, es todo...". A preguntas formuladas contestó lo siguiente: "PRIMERA PREGUNTA: ¿Diga usted, indique lugar fecha y hora de los hechos que se investigan? CONTESTO: "Eso fue frente una bodega ubicada en el sector Barrio Nuevo, Barrio Cota 905, vía pública, el día de hoy 06-12-2013, siendo las 10:30 horas de la noche aproximadamente" SEGUNDA PREGUNTA: ¿Diga usted, indique los datos filiatorios del ciudadano hoy inerte? CONTESTO: "Se llamaba CALCURIAN VERA JOJAN AGUSTÍN, de 27 años, nacido el 12-12-1986". TERCERA PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento quienes son los presuntos responsables de los hechos que se investigan? CONTESTO: "Si son CHAN, TITO y YONDER" CUARTA PREGUNTA: ¿Diga usted, indique las características de los sujetos que menciona como CHAN, TITO y YONDER? CONTESTO: "CHAN mide aproximadamente 1.70 metros de estatura, de contextura delgada, color de piel moreno, cabello corto, tipo liso, de color negro, ojos de color negro, de 24 años aproximadamente, TITO mide aproximadamente 1.70 metros de estatura, de contextura un poco obesa (relleno), color de piel moreno, cabello corto, tipo liso, de color negro, ojos de color verde, de 23 años aproximadamente, YONDER mide aproximadamente 1.60 metros de estatura, de contextura delgada, color de piel moreno, cabello corto, tipo liso, de color castaño, ojos de color negro, de 21 años aproximadamente". QUINTA PREGUNTA: ¿Diga usted, indique de volver a observar a los sujetos antes descritos los reconocería? CONTESTO: "Si, claro" SEXTA PREGUNTA: ¿Diga usted, las características de los armas de fuego que portaban los sujetos que le causaron la muerte al hoy inerte? CONTESTO. "Una Glock y una Beretta, la otra no se cual es" SÉPTIMA PREGUNTA: ¿Diga usted, indique cuantas detonaciones escuchó para el momento que se suscitaron los hechos que se investigan? CONTESTO: "Fueron demasiados tiros" DECIMA SEGUNDA PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento que los sujetos que mencionan como CHAN, YONDER y TITO se encuentren inmersos en otro hecho delictivo similar al que se investiga? CONTESTO: "Si, ellos tiene varios homicidios en el sector" DECIMA TERCERA PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento que los sujetos que menciona como CHAN, YONDER y TITO en alguna oportunidad hayan estado detenido por algún organismo de seguridad del estado? CONTESTO: "Si los tres han estado preso en la planta y el rodeo...". Cursa a los folios 30 al 31, pieza 1 expediente original, acta de investigación de fecha 07/12/13, suscrita por el Funcionario Detective YERMANIN VILEGAS, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (Eje Central), mediante la cual dejó constancia de lo siguiente: "...Encontrándome en mis labores de guardia en esta oficina, siendo las 11:20 horas de la noche del día viernes 06-12-2013 se presentó de manera espontánea una persona quien quedo identificada como TESTIGO 01 (LOS DEMÁS DATOS SE RESGUARDAN DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN LOS ARTÍCULOS 3o, 4o, 7" y 9" DE LA LEY DE PROTECCIÓN DE VÍCTIMAS. TESTIGOS Y DEMÁS SUJETOS PROCESALES), informando que en el Barrio Guzmán Blanco, parte alta, sector Barrio Nuevo, vía Pública, parroquia el Paraíso, Municipio Libertador, Distrito Capital, se encuentra el cuerpo sin vida de una persona del sexo masculino de nombre JHOJAN AGUSTÍN CALCURIAN VERA, de 26 años de edad INDOCUMENTADO, presentando heridas producidas por arma de fuego, desconociendo más detalles al respecto; por lo que de inmediato me trasladé al lugar en compañía del funcionario Detectives Enmanuel BRICE, abordo de la unidad furgoneta identificada con logotipos de esta institución, placas P-30.353, portando el móvil 009, a objeto de dar inicio al desarrollo de las investigaciones y realizar las diligencias urgentes y necesarias, tendientes al total esclarecimiento de la perpetración de los hechos delictivos y de la identidad de sus autores y demás partícipes, así como, la clasificación y colección de diversas evidencias de interés criminalístico; una vez en el logramos inspeccionar sobre la superficie del suelo, el cuerpo sin vida de una persona del sexo masculino, en decúbito dorsal, portando como vestimenta un pantalón de color Azul, suéter de color blanco con rayas azules y zapatos deportivos de color negro, con las siguientes características físicas: contextura regular, tez morena, cabello castaño oscuro, tipo crespo, de 180 centímetros de estatura aproximadamente, de 27 años de edad aproximadamente. Seguidamente se procedió a la remoción de su posición original con la finalidad de ubicar algún documento que permitiese demostrar su identidad, siendo infructuosa la misma quedando INDOCUMENTADO, aunado a esto se procedió realizar una exhaustiva y minuciosa búsqueda de evidencia de interés criminalístico logrando colectar sobre la superficie del pavimento: Siete (07) conchas calibre 9mm, dos (02) proyectiles parcialmente deformados y un segmento de gasa una sustancia color pardo rojiza de presunta naturaleza hemática las cuales fueron colectada por el funcionario Detective Enmanuel BRICE, quien fotografió de carácter general y de detalle tanto el sitio del hecho como la sustancia colectada, (SE DEJA CONSTANCIA QUE DICHA SUSTANCIA SERA REMITIDA A LA DIVISIÓN CORRESPONDIENTE A FIN DE QUE SE LE SEA PRACTICADA EXPERTICIA DE LEY); seguidamente se procedió a levantar el cadáver en ausencia del Médico Forense dando fiel cumplimiento al contenido del artículo 200° del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 88° del Código de Institución Médico Forense; posterior a esto, realizamos un recorrido por el sector, a objeto de indagar sobre la existencia de algún testigo del hecho o un familiar que pudieran aportar mayores datos para el esclarecimiento de los hechos, logrando sostener entrevista con varios moradores del sector a quienes luego de explicarle el motivo de nuestra presencia, no quisieron identificarse por temor a futuras represalias, informando que en hora de la noche de hoy observaron por el lugar con armas de fuego a tres sujetos que tienen amenazado a la comunidad conocidos como CHAN, TITO Y YONDER; en vista de lo antes expuesto, nos retiramos hacia la Sede del Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses. Una vez en el interior de dicho Servicio, procedimos a realizar la respectiva Fijación Fotográfica, Inspección Técnica y la respectiva Necrodactilia de Ley al cadáver, la cual consigno en la presente acta de investigaciones, pudiendo inspeccionar sobre una parihuela metálica, el cuerpo sin vida de una persona del sexo masculino, en decúbito dorsal, desprovisto de vestimenta; del examen externo realizado se le pudo apreciar las siguientes heridas: Una (01) herida abierta en la región parietal; dos heridas (02) heridas irregulares en la región fosa carótida izquierda; una (01) herida irregular en la región clavicular derecha; dos (02) herías irregulares en la región deltoidea lado izquierdo; tres (03) heridas irregulares en la región externa del brazo izquierdo; una (01) herida irregular en la región posterior del brazo izquierdo; tres (03) heridas irregulares en la región pectoral lado izquierdo; dos (02) heridas irregulares en la región axilar lado izquierdo; dos (02) heridas irregulares en la región anterior del brazo izquierdo; tres (03) heridas irregulares en la región costal lado izquierdo; cinco (05) heridas irregulares en la región hipocóndrica lado izquierdo; una (01) herida irregular en la región hipocóndrica lado derecho; cinco (05) heridas irregulares en la región mesogastrica; una (01) herida irregular en la región fosa iliaca lado izquierdo; dos (02) heridas irregulares en la región dorsal de la mano derecha; dos (02) heridas irregulares en la región palmar de la mano derecha; tres (03) heridas irregulares en la región escapular lado derecho; tres (03) heridas irregulares en la región interescapular; dos (02) heridas irregulares en la región supraescapular lado izquierdo; dos (02) heridas irregulares en la región costal lado izquierdo; dos (02) heridas irregulares en la región de la cadera lado izquierdo; dos (02) heridas irregulares en la región dorsal de la mano izquierda: tres (03) heridas irregulares en la región posterior del brazo izquierdo; (se deja constancia que se logro colectar como evidencia de interés criminalístico, gasas impregnadas de sustancia hemática (Sangre) tomada directamente del cadáver). Por último el funcionario GONZÁLEZ Carlos, credencial 26.337, adscrito a dicho Servicio, nos indicó que el cadáver quedó registrado bajo el número de ingreso 89-12 del año 2013. Por tal motivo esta División dio inicio a las actas procesales signadas con la nomenclatura K-13-0017-2143…". Riela a los folios 32 al 39, pieza 1 expediente original, acta de inspección técnica (con fijación fotográfica) N° 1486, de fecha 07/12/2013, suscrita por los funcionarios: DETECTIVES YERMANIN VILLEGAS Y ENMANUEL BRICE, adscritos a la División de Investigaciones de Homicidios (Eje Central), practicada en el sitio del suceso, específicamente en la Calle Real del Barrio Guzmán Blanco, sector Barrio Nuevo, Parte Alta, Vía Pública, Parroquia El Paraíso, Municipio Libertador. Riela a los folios 40 al 64, pieza 1 expediente original, acta de inspección técnica (fijación fotográfica) N° 1490, de fecha 07/12/2013. suscrita por los funcionarios: DETECTIVES YERMANIN VILLEGAS y ENMANUEL BRICE, adscritos a la División de Investigaciones de Homicidios (Eje Central), practicada al cuerpo quien en vida respondiera al nombre de JHOJAN AGUSTÍN CALCURIAN VERA. Al folio 76, pieza 1 expediente original, cursa acta de investigación penal de fecha 16/12/13, suscrita por el Funcionario Detective Agregado JACKSON RODRÍGUEZ, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (Eje Central), mediante la cual dejó constancia de lo siguiente: "...Encontrándome en esta División, prosiguiendo con las investigaciones relacionadas con las actas procesales signadas con la nomenclatura K-13-0017-2143. iniciada por uno de los delitos contra las personas donde figura como víctima el hoy inerte: JOJAN (sic) AGUSTÍN CALCURIAN VERA, nacido en fecha 12-12-1986, de 26 años de edad, indocumentado (NUNCA CEDULÓ), procedí a trasladarme hacia el departamento de Sustanciación y Archivo, con la finalidad de verificar en el libro de causas llevados por este Despacho que los sujetos mencionados como: CHAN, YHONDER y TITO guarden relación o no con averiguaciones iniciadas por este Despacho; una vez en dicho departamento fui atendido por la funcionaría Comisario Rosaura Zambrano a quien imponerle el motivo de mi presencia, procedió a realizar una búsqueda en el sistema automatizado del control de averiguaciones iniciadas y remitidas por esta oficina, logrando ubicar las causas procesales signadas con la nomenclatura J-046.381 iniciada por uno de los delitos contra las personas (HOMICIDIO), donde figura como víctima el ciudadano hoy inerte YONDRI ALEJANDRO AGOSTA GONZÁLEZ, DE 18 AÑOS DE EDAD. NÚMERO DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD V-25.562.484 (OCCISO), y como investigados: EDUARD JOSÉ RIERA AGUILERA, nacido en fecha 07-01-1991, titular de la cédula de identidad V-21.091.093, alias CHAN, hijo de: LISSET CAROLINA AGUILERA RONDÓN (MADRE) y MELICIO RAMÓN RIERA RIERA (PADRE), residenciado en la Cota 905, sector Guzmán Blanco. Barrio La Chivera, casa número 23, Caracas, Distrito Capital y un sujeto apodado YOLO quien es víctima en la presente averiguación (OCCISO), dichas actas procesales fueron remitidas al Despacho Fiscal Vigésimo Séptimo (27°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, según número de oficio 9700-017-5574, de fecha 21-08-2013. Seguidamente procedí a realizar una lectura general de las actas procesales señaladas anteriormente signada con la nomenclatura J-046.381, logrando ubicar dos actas de investigación penal de fechas martes 13 de agosto del año 2013 y viernes 16 de agosto del año 2013 suscritas por el funcionario Detective Agregado Yoneiber Valera, donde manifiesta que el ciudadano: EDUARD JOSÉ RIERA AGUILERA, nacido en fecha 07-01-1991, titular de la cédula de identidad V-21.091.093, alias CHAN, presenta un registro policial por el delito de Homicidio Intencional, ante la División de Investigaciones de Homicidios, según actas procesales signadas con la nomenclatura H-857.687, de fecha 22-03-2010, donde figura como víctima el ciudadano hoy inerte: PITTER ANTONI BREAS GONZÁLEZ, de 20 años de edad, número de cédula de identidad V-18.133.691, de profesión u oficio funcionario de la Policía Municipal de Baruta (OCCISO), de igual manera en dichas actas procesales se encuentra investigado el ciudadano: JHONDER ALEXANDER MORIN OTTAMENDI, nacido en fecha 12-10-1992, para la fecha tenía 17 años, titular de la cédula de identidad V-21.454.933, así mismo se deja constancia que dicho expediente fue remitido al Despacho Fiscal Quincuagésimo (50°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, según número de oficio 9700-017-3459, de fecha 29-04-2010..." Al folio 82, pieza 1 expediente original, riela acta de investigación penal de fecha 24/02/14, suscrita por el Funcionario Detective Agregado JACKSON RODRÍGUEZ, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (Eje Central), mediante la cual dejó constancia de lo siguiente: "...Encontrándome en esta División, recibí llamada telefónica del ciudadano identificado plenamente en actas anteriores como: TESTIGO 1 (EL RESTO DE LOS DATOS DE IDENTIFICACIÓN REPOSARAN EN UNA PLANILLAINTERNA LLEVADA POR ANTE ESTE DESPACHO, SEGÚN LO PREVISTO EN LOS ARTÍCULOS 3". 4H, T 9° Y 21° DE LA LEY DE VÍCTIMAS, TESTIGOS Y DEMÁS SUJETOS PROCESALES), con la finalidad de informar que el ciudadano alias TITO responde al nombre QUELENGER FUENTES y reside en la escalera uno, del sector Barrio Nuevo de las cota 905, justamente donde se encuentra un descanso y existe un poste de alumbrado público, en una vivienda de elaborada en bloques con la fachada pintada de color rosado con verde, dando por finalizada la llamada telefónica...". Al folio 83, pieza 1 expediente original, cursa acta de investigación penal de fecha 25/02/14, suscrita por el Funcionario Detective Agregado JACKSON RODRÍGUEZ, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (Eje Central), mediante la cual dejó constancia de lo siguiente: "...Encontrándome en compañía de los funcionarios Inspector Agregado Jahson Mendoza, Inspector Edgar Méndez, Detectives Agregados Carlos Sánchez, José Aparicio, Oswill Guedez. Detectives Israel Gamez, a bordo de las unidades P-30-355, P-30-715. nos dirigimos hacia la siguiente dirección: la escalera uno, del sector Barrio Nuevo de las cota 905 Escalera, una vivienda pintada su fachada de color rosado con verde; lugar donde plenamente identificados como funcionarios de este Cuerpo de Investigaciones realizamos reiterados llamados a la puerta principal siendo atendidos por una persona que quedó identificado como YURVIT (EL RESTO DE LOS DATOS DE IDENTIFICACIÓN REPOSARAN EN UNA PLANILLA INTERNA LLEVADA POR ANTE ESTE DESPACHO, SEGÚN LO PREVISTO EN LOS ARTÍCULOS 3o, 4o, 7o 9o Y 21° DE LA LEY DE VÍCTIMAS, TESTIGOS Y DEMÁS SUJETOS PROCESALES), quien manifestó que en dicha residencia vivió el ciudadano QUELENGER FUENTES, ya que su progenitura (sic) lo había criado desde muy pequeño de igual forma agregó que el mismo respondía al nombre de QUELENGER JOSÉ FUENTES, nacido en fecha 13-02-1991, a quien lo llaman por el remoquete de TITO desde pequeño, en consecuencia se le solicitó a dicha ciudadana que nos acompañara hasta la sede de nuestro despacho con la finalidad de rendir acta de entrevista, manifestando no tener impedimento alguno…”. A los folios 84 al 85, pieza 1 expediente original, cursa acta de entrevista de fecha 25/02/14, rendida por la ciudadana YURVIT, en la sede del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (Eje Central), en la cual manifestó lo siguiente: "...Resulta ser que el día de hoy se presentó una comisión de la PTJ en la casa de mi madre buscando a QUELENGER FUENTES apodado TITO, pero como no estaba hablaron con mi mamá, pero como ella es una señora mayor no pudo venir. Es todo...". TERCERA PREGUNTA ¿Diga usted, tiene conocimiento de los datos filiatorios del ciudadano que menciona como TITO? CONTESTO: "Si, responde al nombre de QUELENGER JOSÉ FUENTES, nacido en fecha 13-02-1991. de 23 años de edad, desconozco el número de cédula" NOVENA PREGUNTA ¿Diga usted, indique las características físicas del ciudadano QUELENGER JOSÉ FUENTES alias TITO? CONTESTO: "Mide aproximadamente 1.80 metros de estatura, contextura regular, color de piel trigueño, cabello castaño, tipo liso, corto, ojos de color verde, nariz fina, labios finos, de 23 años de edad...". Al folio 88, pieza 1 expediente original, cursa certificado de defunción N° 4348, de fecha 08/12/13, suscrita por LUIS VELASQUEZ, Registrador de la Comisión de Registro Civil y Electoral del Municipio Libertador Parroquia San Pedro, del ciudadano que en vida respondiera al nombre de JHOJAN AGUSTÍN CALCURIAN VERA. Riela al folio 92, pieza 1 expediente original, acta de investigación penal de fecha 27/07/15, suscrita por el Funcionario Detective RICHARD GÓMEZ, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (Eje Central), mediante la cual se dejó constancia de lo siguiente: "...Continuando con las labores de investigaciones relacionadas con las actas procesales signadas con la nomenclatura K-13-0017-02143, iniciadas en esta oficina, por la comisión de uno de los Delitos CONTRA LAS PERSONAS (HOMICIDIO), me trasladé en compañía del Funcionario Detective Diorlan DOLORES, a bordo de la unidad 300, portando el móvil 009, hacia el Servicio Nacional de Medicina y Ciencia Forenses, ubicado en Bello Monte, Avenida Neverí, Municipio Baruta, de esta ciudad, con el fin de recabar el PROTOCOLO DE AUTOPSIA, practicado al ciudadano, quien en vida respondiera al nombre de: JOJAN (sic) AGUSTÍN CALCURIAN VERA 26 años de edad, fecha de nacimiento 12-121986, (OCCISO) INDOCUMENTADO NUNCA CEDULO, plenamente identificado en actas que anteceda, por ser víctima en la presente investigación. Una vez en dicha coordinación, específicamente en el departamento de Protocolos, sostuve entrevista con la funcionaría CRUZ RUIZ, credencial 33.275, a quien le expuse el motivo de nuestra presencia el mismo procedió a buscar en la base de datos de su computador, informando que dichos protocolos se encuentran en espera de las mismas correspondientes que certifican la autenticidad del mismo, signado con el número 158-115, de igual manera que los Doctores JEAN MAXELIS CRUZ, (Patólogo) y GUILLERMO BOLÍVAR (Médico Forense) practicaron el procedimiento antes descrito y determinaron que la causa de muerte de dicho ciudadano se produjo debido a: EDEMA CEREBRAL SEVERO POR SHOCK HIPOVOLÉMICO POR HEMORRAGIA INTERNA PRODUCIDA POR EL PASO DE PROYECTIL DISPARADO POR UN ARMA DE FUEGO, HERIDA AL TÓRAX Y ABDOMEN…”. A los folios 94 al 104, pieza 1 expediente original, riela orden de aprehensión dictada en fecha 11 de agosto de 2115, por el Juzgado Vigésimo Tercero (23º) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, contra el ciudadano JHONDER ALEXANDER MORIN OTTAMENDI. A los folio 113, pieza 1 expediente original, cursa acta policial de fecha 1 de septiembre de 2015, mediante la cual consta las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que resultó aprehendido el ciudadano JHONDER ALEXANDER MORIN OTTAMENDI, en virtud del dispositivo policial efectuado en el sector La Chivera, Cota 905, Caracas, Distrito Capital. De todo lo anterior, se desprende que en fecha 6 de diciembre de 2013, se presentó ante la División de Investigaciones de Homicidios (Eje Central) del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, una ciudadana identificada en actas como Testigo 1, a los fines de informar que en el sector La Chivera, Barrio Nuevo, ubicado en la cota 905, Parroquia El Paraíso, Caracas, Distrito Capital, se encontraba el cuerpo sin vida del ciudadano JHOJAN AGUSTÍN CALCURIAN VERA, presuntamente por heridas producidas por arma de fuego. En tal sentido, se advierte que dicha Testigo 1, al momento de rendir declaración ante la Sede Policial, indicó que tuvo conocimiento de tal hecho, en virtud de una llamada telefónica efectuada por una ciudadana identificada en actas como Testigo 2, refiriendo que los supuestos autores fueron unos sujetos del sector conocidos como "TITO, CHAN Y YONDER", los cuales presuntamente se encuentran vinculados con otros homicidios. Luego, se observa que la ciudadana Testigo 2, al momento de rendir declaración, expuso que el día 6 de diciembre de 2013, se encontraba con el ciudadano JHOJAN AGUSTÍN CALCURIAN VERA, cuando de pronto se presentaron unos sujetos de la banda de Barrio Nuevo, La Chivera, Cota 905, conocidos como: “CHAN, TITO y YONDER”, quienes le efectuaron múltiples disparos ocasionándole la muerte. Posteriormente, se desprende del acta de investigación penal de fecha 16/12/13, que los funcionarios actuantes se trasladaron al departamento de Sustanciación y Archivo, con la finalidad de identificar y verificar si los sujetos mencionados como “CHAN, YHONDER y TITO”, guardaban relación con la presente averiguación, logrando determinar que el ciudadano EDUARD JOSÉ RIERA AGUILERA, alias CHAN, se encuentra relacionado con el homicidio de un ciudadano que en vida respondía al nombre PITTER ANTONI BREAS GONZÁLEZ, donde de igual manera se encuentra investigado un ciudadano identificado como JHONDER ALEXANDER MORIN OTTAMENDI. Ahora bien, estima esta Sala que de acuerdo a lo anteriormente precisado, es importante señalar que las denuncias realizadas por la recurrente se circunscriben a la procedencia o no de la medida preventiva privativa de libertad decretada en contra del imputado de autos, por lo que se hace necesario verificar si la recurrida cumple con los requisitos exigidos en la norma establecida en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Observando esta Alzada que efectivamente nos encontramos en presencia de un hecho punible, perseguible de oficio, merecedor de pena corporal y cuya acción para su investigación no se encuentra evidentemente prescrita, como es el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO CON ALEVOSÍA, previsto y sancionado en el artículo 405, en relación con el artículo 406 numeral 1, ambos del Código Penal, por lo que en esta etapa inicial del proceso, la conducta desplegada por el imputado en la presente causa, se adecua a la previsión del tipo penal que fue dado por el titular de la acción penal y acogido por la Instancia, dado que en compañía de los ciudadanos EDUARD JOSÉ RIERA AGUILERA y QUELENGER FUENTES, apodados “CHAN” y “TITO”, portando los tres armas de fuego las acciones contra la humanidad de JHOJAN AGUSTÍN CALCURIAN VERA, ocasionándole aproximadamente más de cuarenta (40) heridas, por lo cual para ese momento esa calificación resulta ajustada a derecho. En efecto el vínculo que une al hoy imputado JHONDER ALEXANDER MORIN OTTAMENDI, con el delito investigado, es presuntamente el señalamiento que hace la testigo 2, quien lo menciona como una de las personas que le ocasionaron la muerte al ciudadano JHOJAN AGUSTÍN CALCURIAN VERA, producto de múltiples disparos por arma de fuego en distintas partes del cuerpo, por lo cual sin lugar a dudas se corresponde a un hecho punible que merece pena privativa de libertad, y a esta altura procesal existen suficientes elementos de convicción para estimar su participación en los presentes hechos, como se evidencia de la recurrida. Es por ello, en cuanto a lo señalado por la recurrente que los hechos encuadran es el tipo penal de HOMICIDIO CALIFICADO A TITULO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, en virtud que de las actas no se puede determinar quienes le dieron muerte al ciudadano JHOJAN AGUSTIN CALCARÍAN VERA, alegando que en autos sólo consta el acta investigación la cual refiere una o varias personas identificadas por sus apodos, lo que a su juicio no constituye plena prueba, esta Sala debe advertir que la precalificación jurídica dada por el Juez de Control, en la fase de investigación es de carácter provisional y así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 52 del 22 de febrero de 2005, al dejar establecido lo siguiente: “….tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo…”. Por tal motivo, se debe acotar que en esta fase primigenia del proceso, en la cual su objeto principal es la investigación, el Juez de Control, en el acto de audiencia para oír al imputado, previo estudio y análisis de las actuaciones, no necesita de plena prueba para encuadrar la conducta presuntamente desplegada por el imputado en el tipo penal que estime pertinente; con los elementos de convicción llevados para su conocimiento, lo cual determina la precalificación jurídica dada al caso, y esta puede variar en el transcurso de la investigación. Razón por la cual a criterio de esta Sala el hecho encuadra dentro del tipo legal ut supra mencionado, quedando acreditada en definitiva la exigencia prevista en el numeral 1 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, contra el ciudadano JHONDER ALEXANDER MORIN OTTAMENDI, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO CON ALEVOSÍA, previsto y sancionado en el artículo 405, en relación con el artículo 406 numeral 1 ambos del Código Penal, en perjuicio del ciudadano JHOJAN AGUSTÍN CALCURIAN VERA. En relación a la exigencia del numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, es necesario destacar que la frase utilizada por el Legislador al señalar que deben existir “Fundados elementos de convicción”, no debe interpretarse, en el sentido de que se exija la plena prueba, sino de crear la convicción en el Juez de lo acontecido; esto es así, por cuanto es en la fase del juicio oral y público donde se debatirá la veracidad de los hechos y, subsecuentemente, se verificará el proceso de valoración probatoria. Esa expresión debe interpretarse como la obligación del Juez de Control de analizar los aportes efectuados por la autoridad policial, el Ministerio Público y la defensa en la fase investigativa, que lo conducirán a presumir con fundamento serio y de forma provisional en base a los elementos de convicción presentados, sí el imputado se encuentra o no involucrado en el hecho punible imputado. Por lo cual, conforme a la revisión de las actuaciones realizadas al presente expediente, se desprende que existen suficientes elementos de convicción en contra del ciudadano JHONDER ALEXANDER MORIN OTTAMENDI, que lo vinculan con el hecho imputado, elementos que ya fueron parcialmente transcritos en el cuerpo de la presente decisión, los cuales estimó la Instancia satisfacen la exigencia del numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que se evidencia la declaración de la Testigo 1, quien ante la Sede Policial, indicó que tuvo conocimiento del hecho, por una llamada telefónica efectuada por una ciudadana identificada en actas como Testigo 2, refiriendo que los supuestos autores fueron unos sujetos del sector conocidos como "TITO, CHAN Y YONDER", siendo que los funcionarios actuantes en la labor investigativa determinaron que el hoy imputado JHONDER ALEXANDER MORIN OTTAMENDI, responde con el nombre que señaló la referida testigo 2, y estos son las personas que supuestamente le ocasionaron la muerte al ciudadano JHOJAN AGUSTÍN CALCURIAN VERA, producto de múltiples disparos por armas de fuego accionadas por tres sujetos en distintas partes del cuerpo, por lo cual sin lugar a dudas existen fundados elementos de convicción que lo vinculan a la comisión delictiva. Consecuencia de lo expuesto, están satisfechas las exigencias denominadas por la Doctrina, como el fumus bonis iuris, representado en el proceso penal por la posibilidad de vincular al imputado con el delito que se le haya imputado. En cuanto a la exigencia del numeral 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, denominado por la Doctrina como el periculum in mora, relativo a la presunción razonable de peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, se desprende que el delito imputado tiene una pena que su límite máximo es mayor de diez (10) años, por lo que estamos ante la presunción razonable de peligro de fuga y que en caso de encontrarse en libertad sería evidente su sustracción del proceso que se ha iniciado, debido a la gravedad del ilícito imputado; aunado a ello, podría influir sobre los testigos o expertos para que se comporten de manera desleal o reticente, toda vez que consta en actas que el imputado de autos reside en el sector donde ocurren los hechos y viven las personas que fungen como testigos en la presente causa, siendo evidente que está lleno el tercer requisito concurrente del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Igualmente la recurrente hace alusión en su escrito recursivo que a su defendido se le violentó los principios de presunción de inocencia, estado de libertad, proporcionalidad y afirmación de libertad; sobre el particular la Sala hace las siguientes consideraciones: Tal mandato Constitucional, se encuentra desarrollado en el Código Orgánico Procesal Penal, específicamente en los artículos 8, 9, 229, 230, 231, 232, 236, 237, 238, pero con respecto al caso que nos ocupa, no serán analizados en su totalidad cada disposición señalada, solo nos referiremos a lo denunciado por el recurrente en la presente acción recursiva, a saber: Los artículos 8, 9, 229 y 230 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente: “Artículo 8º. Presunción de Inocencia. Cualquiera a quien se le impute la comisión de un hecho punible tiene derecho a que se le presuma inocente y a que se le trate como tal, mientras no se establezca su culpabilidad mediante sentencia firme. Artículo 9º. Afirmación de la libertad. Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta. Las únicas medidas preventivas en contra del imputado son las que este Código autoriza conforme a la Constitución. Artículo 229. Estado de libertad. Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, con las excepciones establecidas en este Código. La privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso. Artículo 230. Proporcionalidad. No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable. En ningún caso podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito, ni exceder del plazo de dos años. Excepcionalmente, el Ministerio Público o el querellante podrán solicitar al juez de control, una prórroga, que no podrá exceder de la pena mínima prevista para el delito, para el mantenimiento de las medidas de coerción personal que se encuentren próximas a su vencimiento, cuando existan causas graves que así lo justifiquen, las cuales deberán ser debidamente motivadas por el fiscal o el querellante. En este supuesto, el juez de control deberá convocar al imputado y a las partes a una audiencia oral, a los fines de decidir, debiendo tener en cuenta, a objeto de establecer el tiempo de la prórroga, el principio de proporcionalidad.” (Subrayado de la Sala). Como se observa de la trascripción de estas normas, se ha desarrollado el derecho a ser juzgado en libertad, contenido en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuando se expresa que la privación de la libertad es excepcional, que debe prevalecer el estado de libertad del sujeto en el proceso, así mismo se denota claramente la existencia de los principios de Necesidad y Proporcionalidad, es decir, que toda medida de coerción impuesta debe ser acorde con la magnitud del daño causado y la necesidad que el sujeto objeto de esa medida sea sometido a un proceso. Entonces la medida de coerción debe ser necesaria para asegurar las resultas del proceso, es decir, para someter al presunto autor o participe de la comisión de un hecho punible, a un eventual juicio oral y público donde se demuestre su supuesta participación o no en tales hechos investigados, para evitar la impunidad. Por esta razón, es necesaria la existencia de tales medidas de coerción personal, las cuales deben ser decretadas de acuerdo al caso en concreto, y siempre tomando como norte la interpretación restrictiva cuando se trate de medidas que priven de libertad al sub judice, en este caso al imputado de autos, lo que deben establecerse tal como lo dispone el principio de proporcionalidad. Este argumento ha sido sostenido en sentencia Nº 1079 de fecha 19/05/2006, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del Magistrado PEDRO RONDON HAAZ, señalando en cuanto el estado de libertad, lo siguiente: “…De acuerdo con las precedentes razones, esta Sala arribó a la conclusión de que debe desestimarse la actual pretensión de amparo, observa, sin embargo, que, entre los derechos fundamentales cuya violación se alegó, está incluido el de la libertad personal que tutela el artículo 44 de la Constitución, el cual, de acuerdo con doctrina que estableció y mantiene esta juzgadora, interesa de manera eminente al orden público constitucional. De conformidad con la predicha norma constitucional, rige el principio general de que las personas deben ser juzgadas en libertad, tal como, igualmente, lo disponen los artículos 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal; El de la libertad persona es un derecho fundamental que, en Venezuela, es tutelado, no sólo por las antes citadas disposiciones constitucionales y legales, sino, igualmente, por instrumentos normativos de Derecho Internacional que la República ha suscrito y, luego, ratificado mediante las respectivas leyes aprobatorias que han incorporado dichas normas al Derecho interno de Venezuela. Tales son, por ejemplo, los artículos 3 y 9, de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, 9, 10 y 11, del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, y 7, cardinales, 1, 2 3 y 5, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; De acuerdo con los artículos 9 y 247 del Código Orgánico Procesal Penal, las norma sobre restricción a la libertad personal son de interpretación restringida; Conforme al régimen legal vigente en Venezuela, la privación de libertad y demás medidas cautelares de coerción personal aplicables en el proceso penal son providencias de excepción que sólo son autorizadas por la ley, como medios indispensables para el aseguramiento de las finalidades del proceso, tal como, clara e indubitablemente, lo preceptúan los artículos 9.3, del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, y 243 in fine del Código Orgánico Procesal Penal…”. Se hace necesario de igual forma advertir, con respecto al principio de proporcionalidad, contenido en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, que el mismo debe ser entendido como la prohibición legal de dictar una medida de coerción personal que no se ajuste con la realidad procedimental, que resulte excesiva la aplicación de una Medida Cautelar Privativa de Libertad, la cual conlleva a la violación de derechos y garantías tanto constitucionales como legales de manera irreparable. Inclusive el legislador patrio, estableció dentro de la normativa prevista en el artículo 230 del mencionado Código un término de duración de las medidas de coerción personal o restrictiva de libertad, con lo cual se evita la perpetuidad. Tal argumentación, también fue sostenida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 3667 de fecha 06/12/2006, con ponencia del magistrado JESUS EDUARDO CABRERA que señala lo siguiente: “…en tal sentido apunta la Sala, que el espíritu de toda medida que sea expedida dentro de un procedimiento es de garantía de los fines del proceso, sin embargo no ha sido el espíritu del legislador venezolano la creación de medidas que sean restituidas a perpetuidad o que se mantengan en el tiempo a perennidad, y menos aún, si ya no existe el proceso en el cual dicha medida fue dictada, tal como sucede en caso de autos…” Ahora bien, toda medida de coerción personal dictada con fines de asegurar la presencia del imputado en el proceso, deben cumplir con estas exigencias legales, pues de lo contrario no podría restringirse la libertad a ninguna persona, verificándose de las actas que conforman la presente causa, así como de los elementos señalados por la ciudadana Juez A quo en la audiencia prevista en el artículo 236 del Texto Adjetivo Penal, que emergen elementos que permiten afirmar la existencia de estos requisitos legales que estiman necesario el decreto de una medida proporcional al delito imputado. El Principio de necesidad se materializa con el hecho de considerar altamente probable una presunción de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, siendo una presunción iuris tantum, que acepta prueba en contrario, es decir, que sea sometido al presente proceso y evitar que quede impune la presunta acción delictiva, concluyéndose que dada las circunstancias narradas en los párrafos anteriores no existe violación a ninguno de estos principios procesales, ya que le fue impuesta una medida de coerción proporcional al delito imputado. ASÍ SE DECLARA. Como corolario de lo anterior, esta Sala estima que lo procedente y ajustado a derecho es DECLARAR SIN LUGAR el recurso de apelación ejercitado por la ciudadana MONICA SPARICE, Defensora Pública Penal Centésima Novena (109ª) del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensora del ciudadano JHONDER ALEXANDER MORIN OTTAMENDI, titular de la cédula de identidad Nro. V-21.454.933, fundamentados de conformidad con el numeral 4 del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión dictada el 2 de septiembre de 2015, por el Juzgado Vigésimo Tercero (23º) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó al imputado de autos, Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 numerales 1, 2 y 3, en concordancia con los artículos 237 numerales 2 y 3, y 238 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO CON ALEVOSÍA, previsto y sancionado en el artículo 405, en relación con el artículo 406 numeral 1, ambos del Código Penal, en perjuicio del ciudadano JOJAN AGUSTÍN CALCURIAN VERA. Y ASÍ SE DECIDE. DECISION Por todo lo antes expuesto, esta SALA DIEZ DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, DECLARA SIN LUGAR el recurso de apelación ejercitado por la ciudadana MONICA SPARICE, Defensora Pública Penal Centésima Novena (109ª) del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensora del ciudadano JHONDER ALEXANDER MORIN OTTAMENDI, titular de la cédula de identidad Nro. V-21.454.933, fundamentados de conformidad con el numeral 4 del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión dictada el 2 de septiembre de 2015, por el Juzgado Vigésimo Tercero (23º) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó al imputado de autos, Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 numerales 1, 2 y 3, en concordancia con los artículos 237 numerales 2 y 3, y 238 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO CON ALEVOSÍA, previsto y sancionado en el artículo 405, en relación con el artículo 406 numeral 1, ambos del Código Penal, en perjuicio del ciudadano JHOJAN AGUSTÍN CALCURIAN VERA. Publíquese, diarícese, notifíquese a las partes y remítanse las actuaciones al Tribunal de origen. LA JUEZ PRESIDENTE RITA HERNÁNDEZ TINEO LA JUEZ INTEGRANTE-PONENTE EL JUEZ INTEGRANTE SONIA ANGARITA BRAULIO SÁNCHEZ MARTÍNEZ LA SECRETARIA GERYOLI VENEZUELA CABRERA BELLO En esta misma fecha, se dio fiel cumplimiento a lo ordenado en la presente decisión. LA SECRETARIA GERYOLI VENEZUELA CABRERA BELLO EXP Nº 10Aa-4262-15 SA/RHT/BSM/GVCB/sa.-