TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE
EL
JUZGADO SUPERIOR DÉCIMO EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRÁNSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

EXPEDIENTE Nº AP71-R-2015-001044/6.924.
PARTE DEMANDANTE:
Sociedad mercantil DAYCO HOLDING CORP, domiciliada en 1221 Brickell Avenue, Suite 1840 Miami, Condado de Dade, Estado de Florida de los Estados Unidos de Norte América, su Constitución aparece según las Leyes de los Estados Unidos de Norte América, archivada el 16 de diciembre de 1992, ante la Secretaría del Estado Tallase, Florida.-
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDANTE: JOSÉ JESÚS JIMENEZ LOYO, TIBISAY JOSÉ AGUIAR HERNÁNDEZ, CRIZEIDA SALAZAR VELÁSQUEZ, CARLOS DANIEL LINAREZ, MIGUEL MORILLO, FERNANDO MARTÍNEZ RIVIELLO, HUMBERTO ENRIQUE TERCERO BELLO TABARES, ESTHER BIGOTT DE LOAIZA, JUAN PABLO LIVINALLI, JORGE KIRIAKIDIS LONGHI, CLAUDIA CIFUENTES GRÜBER, FIDEL MONTAÑEZ PASTOR, JUAN PABLO VARGAS CARBALLO, LUIS ALBERTO CASTAÑEDA, MANASES JOSÉ CAPRILES DOMÍNGUEZ, ALEJANDRA CECILIA MOLERO MONTIEL y VÍCTOR JACOBO JIMÉNEZ, venezolanos, mayores de edad, de este domicilio, abogados en ejercicio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos: 66.350, 22.683, 60.283, 69.065, 114.618, 1.679, 70.634, 18.410, 47.910, 50.886, 52.190, 56.444, 154.717, 179.425, 73.140 , 208.286 y 174.807, respectivamente
PARTE DEMANDADA:
Sociedad mercantil C. A. DAYCO DE CONSTRUCCIONES, inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el 25 de mayo de 1971, anotado bajo el N° 37, Tomo 48-A. Sgdo.; y el ciudadano: LUIS ALBERTO D´AGOSTINO ATENCIO, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° V-9.963.026.-
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: ANTONIO BRANDO, MARIO BRANDO, PAOLA BRANDO, DOMINGO MEDINA, PEDRO NIETO, LEONARDO ALCOCER, MIGUEL ÁNGEL LÓPEZ y ANDREA ROMANO, venezolanos, mayores de edad, de este domicilio, abogados en ejercicio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos: 112.710, 119.059, 131.293, 128.661, 122.774, 117.113, 155.100 y 162.233, respectivamente.-

MOTIVO:
Apelación ejercida por la parte demandada contra la sentencia dictada en fecha 25 de junio del 2015, por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en juicio de simulación, así como de las incidencias resueltas acerca de la tacha incidental en fecha 25 de junio de 2015, apelada por la parte demandada en fecha 13 de octubre de 2015, y de la decisión dictada en el cuaderno de tercería en fecha 30 de junio de 2014, en contra de la cual la parte demandada ejerció el recurso de regulación de competencia en fecha 13 de octubre de 2015.

Cumplido el trámite administrativo de distribución de expedientes, correspondió a este tribunal superior conocer de la presente causa a los fines de decidir el recurso de apelación interpuesto en fecha 13 de octubre del 2015, por el abogado MARIO BRANDO, en su carácter de co apoderado judicial de la parte demandada DAYCO DE CONSTRUCCIONES, y el ciudadano: LUIS ALBERTO D´AGOSTINO ATENCIO, contra la sentencia dictada el 25 de junio del 2015 por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, y contra la sentencia que resolvió la tacha de fecha 25 de junio de 2015, asimismo del recurso de regulación de competencia contra la decisión dictada en el cuaderno de tercería, en fecha 30 de junio de 2015.
Los recursos en mención fueron oídos en ambos efectos, mediante auto del 21 de octubre del 2015, razón por la cual se remitió el expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Juzgados Superiores en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los fines de su distribución, así como la regulación de competencia.
En fecha 26 de octubre del 2015, se recibieron las actuaciones, procedentes de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Juzgados Superiores en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, de lo cual se dejó constancia por Secretaría el 27 del mismo mes y año.
Por auto del 02 de noviembre del 2015, se le dio entrada al expediente, la jueza que suscribe se abocó al conocimiento del presente juicio, y fijó el vigésimo (20) día de despacho siguiente a dicha data, la oportunidad para que las partes presentaran sus respectivos escritos de informes, de conformidad con lo establecido en el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil; los cuales fueron presentados en fecha 04 de diciembre de 2015, por el abogado Victor Jiménez Escalona, en su carácter de co-apoderado judicial de la parte actora, constante de16 folios útiles y en esa misma oportunidad por el abogado Mario Brando en su carácter de co-apoderado judicial de la parte demandada constante de 26 folios útiles.
En fecha 07 de diciembre del 2015, este ad-quem fijó mediante auto un lapso de ocho (08) días de despacho, contados a partir de dicha data inclusive, para la presentación de observaciones. Ambas partes presentaron observaciones.
Por auto de fecha 18 de diciembre del 2015, este tribunal dijo vistos y se reservó un lapso de sesenta (60) días calendarios para decidir.
En fecha 04 de marzo de 2016, se difirió el pronunciamiento de la decisión por un lapso de treinta (30) días consecutivos, siguientes a dicha data.
Se procede a decidir, con arreglo al resumen narrativo, consideraciones y razonamientos expresados seguidamente.
ANTECEDENTES
Se inició esta causa en virtud de la demanda de simulación presentada el 5 de abril de 2011, ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Juzgados de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, por los abogados JOSÉ JESÚS JIMÉNEZ LOYO y CARLOS DANIEL LINAREZ, quienes actuando en su condición de apoderados judiciales de la sociedad mercantil DAYCO HOLDING CORP, proceden a demandar a la sociedad mercantil C.A. DAYCO DE CONSTRUCCIONES y al ciudadano LUIS ALBERTO D´AGOSTINO ATENCIO, a los fines de su distribución y cuyo conocimiento correspondió al Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
Los hechos relevantes expuestos por los apoderados judiciales de la parte actora como fundamento de la acción incoada, son los siguientes:
1.- Que en fecha 30 de noviembre de 2004, a las 9:00 de la mañana, en la sede social de la compañía C.A. DAYCO DE CONSTRUCCIONES, supuestamente se celebró una Asamblea Extraordinaria de Accionistas de la citada empresa, conforme copia certificada del Acta de Asamblea expedida por el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Miranda, la cual fue anexa al libelo de la demanda, marcada “B”, cuyo único punto del orden del día era la venta de las acciones propiedad de DAYCO HOLDING Inc.
2.- Que en dicha acta intervienen Franco D´Agostino, presidente C.A. DAYCO DE CONSTRUCCIONES, y el comprador de la totalidad del paquete accionario, Luís Alberto D´Agostino; alegó que la venta de acciones no fue la intención de las partes, que su única finalidad era simular una circunstancia determinada, pero no la transmisión de la propiedad de las acciones.
3.- Que los mencionados ciudadanos son padre e hijo respectivamente, que la referida empresa DAYCO HOLDING, es propiedad de FRANCO D’AGOSTINO, padre del codemandado, LUIS ALBERTO D’AGOSTINO, que éste le propuso a su padre la probabilidad de un contrato de obra pública con el Estado, pero que para ello requería tener constituida una empresa con experiencia, renombre y tradición en materia de construcción, por lo que movido por el afecto familiar y la proyección financiera y profesional que ello podía representar para su hijo, accedió a la propuesta planteada por éste, por lo que acordaron de manera simulada incorporar a LUIS D`AGOSTINO como accionista en una compañía domiciliada en Venezuela, escogiendo la empresa C.A. DAYCO CONSTRUCCIONES, considerando en primer término incorporar al mencionado codemandado como accionista minoritario, sólo a título documental, conviniendo ambos en que no se traspasaría la titularidad de las acciones ni la dirección de la empresa.
4.- Que su hijo le manifestó haber recibido propuesta de suscribir un contrato de obra pública con el Estado venezolano, pero que ello estaba condicionado a que no apareciera en la compañía el señor FRANCO D’AGOSTINO, que lo más conveniente era que apareciera como único accionista, para lo cual se requería traspasarle la totalidad de la empresa C.A. DAYCO CONSTRUCCIONES, que son propiedad de la empresa DAYCO HOLDING Inc., por lo que convinieron en pactar la venta de la empresa C.A. DAYCO CONSTRUCCIONES, para simular que LUIS D`AGOSTINO, era el único accionista de dicha empresa, acordando igualmente que dicha asamblea no modificaría para nada la Junta Directiva y que pasado cuatro (4) años, plazo estipulado para terminar el contrato con el Estado, el ciudadano Luís Alberto D´Agostino, retrotraería documentalmente la titularidad de las acciones de la sociedad de comercio C.A. DAYCO CONSTRUCCIONES, a la propiedad de la empresa DAYCO HOLDING Corp., donde el ciudadano Franco D´Agostino M., es accionista y a su vez Director, según las Leyes mercantiles de los Estados Unidos de Norte América.
5.- Que una vez concluido el plazo de los cuatro años que habían convenido, el codemandado evadió de varias maneras la obligación de devolución de las acciones in commento, y que además, se habrían producido violaciones a varios de los acuerdos pactados, como lo serían el haber cambiado al comisario de la empresa, por asamblea celebrada el 20 de abril de 2005, y de la eliminación del cargo de Vicepresidencia Ejecutiva de Finanzas y de Producción creando el de la Vicepresidencia de Construcción, modificando por completo la Junta Directiva a conveniencia del ciudadano Luis Alberto D’AGOSTINO, por medio de asamblea celebrada el 16 de mayo de 2005, contraviniendo lo pactado.
6.- Que en virtud de ello, a su decir, resulta imperante retrotraer la titularidad de las acciones y restablecer la Junta Directiva, por lo que con fundamento en el artículo 1281 del Código Civil, procedieron a demandar a la sociedad mercantil C.A. DAYCO CONSTRUCCIONES y al ciudadano LUIS ALBERTO D´AGOSTINO ATENCIO, para que convengan o en defecto a ello, sean condenados por el Tribunal en: PRIMERO: Se declare la nulidad absoluta por simulación de la asamblea extraordinaria de accionistas de la sociedad C.A. DAYCO CONSTRUCCIONES, celebrada el 30 de noviembre de 2004, donde se dio en venta la totalidad de las acciones al ciudadano LUIS ALBERTO D´AGOSTINO ATENCIO, protocolizada en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 18 de abril de 2005, anotada bajo el Nº 51, Tomo 65-A-Sdo. SEGUNDO: Consecuencialmente, la nulidad absoluta de las decisiones y operaciones celebradas y ejecutadas con posterioridad a la fecha de la asamblea del 30 de noviembre de 2004. TERCERO: Que se restituya la situación jurídica existente al momento en que se encontraba, antes del 30 de noviembre de 2004, en el sentido que se declare la nulidad de la venta de la totalidad de las dos millones quinientas mil acciones que posee la empresa DAYCO HOLDING INC., en el capital de la C.A. DAYCO DE CONSTRUCCIONES. CUARTO: Las costas procesales.
En cuanto a las razones de derecho, la parte actora hizo valer el contenido de los artículos 1.281 y 1.346 del Código Civil, y en los indicios simulatorios: necesitas; pago del precio; affectio; falta de solvencia y/o medios económicos; celeridad en la celebración del acto; del poder de disposición.
El petitorio de la demanda está formulado en los siguientes términos:
“…PRIMERO: Se declare LA NULIDAD ABSOLUTA por simulación de la Asamblea extraordinaria de accionistas de la sociedad C.A. DAYCO CONSTRUCCIONES, celebrada el 30 de noviembre de 2004… SEGUNDO:…se declare igualmente la nulidad absoluta de las decisiones y de las operaciones celebradas y ejecutadas con posterioirdad a la fecha de la asamblea del 30 de noviembre de 2004. TERCERO: Que se restituya la situación jurídica exiostente al momento en que se encontraba, antes de la producción del acto irrito, es decir la asamblea del 30 de noviembre de 2004, en el sentido que se declare la NULIDAD DE LA VENTA DE la totalidad de las dos millones quinientas mil acciones que pose (sic) la empresa de DAYCO HOLDING INC., en el capital de la C.A. DAYCO DE CONSTRUCCIONES. CUARTO: Que se condene en costas y costos a la parte demandada.” (Copia textual).

Finalmente, estimaron la demanda en la suma de DOS MILLONES QUINIENTOS MIL DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE NORTE AMERICA (US$ 2.500.000,00), y que la presente demanda, sea admitida sustanciada conforme a derecho y que sea declarada con lugar en la definitiva
Solicitaron al juzgado a quo decretara medida innominada referente a designar un administrador Ad hoc, a los fines que no se paralice el giro de la empresa, empero, se vigile y dirija el mismo, mientras se tramita el presente proceso.
Junto al escrito libelar la parte actora, consignó los siguientes instrumentos:
A.- Marcado con la letra ‘A’, Poder otorgado ante la Notaría Pública Vigésima (20º) del Municipio Libertador del Distrito Metropolitano de Caracas, anotado bajo el nro. 03, tomo 37, del libro llevado por esa oficina para el 24 de marzo de 2011, (folios 22 al 24 pieza I).
B.- Marcado con la letra ‘B’, copia certificada del acta de la asamblea extraordinaria de accionistas de fecha 30 de noviembre de 2004, expedida por el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Miranda. (folios 25 al 41 pieza I).
C.- Marcado con la letra ‘C’, Acta constitutiva de la empresa DAYCO HOLDING ING, (folios 42 al 76 pieza I).
Por auto de fecha 08 de abril de 2011, el Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, admitió la demanda por el procedimiento ordinario de conformidad y se ordenó el emplazamiento de la parte demandada a los fines de su citación y dar contestación a la demanda.
El 01 de julio de 2011, la parte demandada consignó escrito en el cual, en lugar de contestar la demanda opuso la cuestión previa contenida en el ordinal 10º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, referida a la caducidad, la cual fue declarada con lugar en fecha 5 de octubre de 2011 por el tribunal de la causa y confirmada por el Juzgado Superior Séptimo de esta misma Circunscripción Judicial ene fecha 23 de enero de 2012, sin embargo dicha decisión fue revocada en fecha 29 de abril de 2013, por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en virtud del recurso de casación anunciado por la parte actora en fecha 06 de febrero de 2012.
El 02 de julio de 2013, los abogados en ejercicio; Antonio Brando, Mario Brando y Miguel López, en su carácter de apoderados judiciales de la parte demandada DAYCO CONSTRUCCIONES y el ciudadano LUIS ALBERTO D´AGOSTINO ATENCIO consignaron escrito de contestación a la demanda, mediante el cual;
1.- En primer lugar alegó la falta de cualidad pasiva de sus representados, para comparecer a este juicio, ya que según sus dichos, el día 15 de junio de 2010, se celebró asamblea general donde se vendieron las indicadas acciones a la empresa PETRODAYCO LTD., y el acta de dicha asamblea fue registrada el 12 de noviembre de 2010 bajo el N° 29, Tomo 366-A-Sgdo., por lo que al no ser propietario actual de las acciones de C.A. DAYCO DE CONSTRUCCIONES y al pretender la parte actora recuperar la totalidad de las mismas, se crea un litisconsorcio pasivo necesario entre LUIS ALBERTO D´AGOSTINO ATENCIO y la sociedad mercantil PETRODAYCO LTD., sin que esta última haya sido demandada, y al no haber sido parte de la negociación demandada la sociedad mercantil C.A. DAYCO DE CONSTRUCCIONES, al no ser parte de sus propias acciones, por lo que a su decir, ambos codemandados carecen de la cualidad pasiva necesaria para comparecer en juicio y hace inviable esta demanda tal y como fue planteada.
2.- En segundo lugar, alegaron la prescripción de la acción, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.346 del Código Civil que dispone “La acción para pedir la nulidad de una convención dura cinco años, salvo disposición especial de la ley (…)”, argumentando al efecto que la acción de simulación contemplada en el artículo 1281 del Código Civil está diseñada sólo para los terceros y no para las propias partes, las cuales al demandar la simulación de un acto, simplemente están demandado la nulidad del mismo por falta de los requisitos esenciales para su existencia, por lo que aplica lo establecido en el artículo 1346 antes transcrito y que en el caso de marras había transcurrido más de ese lapso. Que la parte actora intenta una acción de nulidad de la venta de las acciones de C.A. DAYCO DE CONSTRUCCIONES, celebrada el 30 de noviembre de 2004, indicando en su libelo un supuesto pacto en el que la venta de dichas acciones debían ser revertidas en noviembre de 2009, pacto este que señalan no existe, por lo que la demanda de nulidad intentada se encuentra prescrita y así solicitan sea declarado.
3.- Adujo la caducidad de las solicitudes complementarias de la pretensión, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 55 de la Ley de Registro Público y del Notariado.
4.- Seguidamente procedieron a negar, rechazar y contradecir en todas y cada una de sus partes, tanto los hechos alegados como el derecho invocado, indicando al efecto negar, rechazar y contradecir que la parte actora tenga derecho a solicitar la nulidad de la venta de las acciones de la sociedad mercantil C.A. DAYCO DE CONSTRUCCIONES, por ser falso que dicho acto haya sido simulado.
5.- Igualmente negaron, rechazaron y contradijeron que no haya sido la verdadera intención de las partes vender las acciones de la referida compañía en la asamblea objeto de este juicio, que por el contrario, la venta se perfeccionó, pagándose el precio de las acciones, lo cual indican demostrarán más adelante.
6.- Negaron, rechazaron y contradijeron que a LUIS ALBERTO D´AGOSTINO ATENCIO, no le puedan ser encomendadas o no tenga la preparación suficiente para llevar a cabo obras de gran envergadura, que en efecto, lo que ha hecho es gerenciar a un grupo de profesionales con gran éxito, que desde que asumió las riendas de dicha empresa, la misma ha logrado un crecimiento mayor del que tenía antes.
7.- Negaron, rechazaron y contradijeron que la causa de la venta de las acciones a LUIS ALBERTO D´AGOSTINO ATENCIO, haya sido lograr un contrato con el Estado para la realización de obras públicas, por cuanto no suscribió ningún contrato de esa envergadura en el medio y corto plazo luego de la referida venta.
8.- Negaron, rechazaron y contradijeron el hecho alegado por el actor respecto a que una de las condiciones para la venta de las acciones era que no apareciera el nombre de su padre, “ya que las acciones no estaban a nombre de Franco D’Agostino sino de una compañía off shore”.
9.- Negaron, rechazaron y contradijeron la existencia de un acuerdo de retrotraer la titularidad de las acciones a la demandante, pasados cuatro años.
10.- Negaron, rechazaron y contradijeron que en enero de 2010, haya sido el momento en el cual la parte actora se diera cuenta de los cambios ocurridos en la empresa en el 2005, así como también niegan que a LUIS ALBERTO D´AGOSTINO ATENCIO, le haya sido exigida la devolución de la titularidad de las acciones cuya venta se pretender anular en este juicio.
11.- Indicó dicha representación que ciertamente C.A. DAYCO DE CONSTRUCCIONES, es una reconocida y prestigiosa empresa venezolana de construcción de obras de gran envergadura, que ha ejecutado obras públicas en diversas oportunidades, en virtud del cumplimiento de las exigencias legales, responsabilidad y calidad en la ejecución y cumplimiento de los contratos.
12.- Que ciertamente su propietario original era FRANCO D´AGOSTINO, quien ejerció el control y administración de dicha empresa hasta el 2004, ejerciendo esa titularidad a través de DAYCO HOLDING CORP, domiciliada en el extranjero, que luego procedió a limitar su labor en C.A. DAYCO DE CONSTRUCCIONES, hasta que finalmente decidió vender sus acciones y trasladarse al extranjero.
13.- Indicó que la venta de las acciones se realizó el 30 de noviembre de 2004 en la ciudad de Caracas, mediante Asamblea Extraordinaria de Accionista de C.A. DAYCO DE CONSTRUCCIONES, en la cual su único accionista, DAYCO HOLDING CORP, estaba representada por su Presidente y representante legal, FRANCO D`AGOSTINO, procedió a vender la totalidad de las acciones de C.A. DAYCO DE CONSTRUCCIONES a LUIS D`AGOSTINO, su hijo, por el monto de DOS MILLONES QUINIENTOS MIL DÓLARES ($ 2.500.000,00) equivalente en su momento a CINCO MIL TRESCIENTOS DOCE MILLONES QUINIENTOS MIL BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 5.312.500.000,00), (correspondiente a CINCO MILLONES TRESCIENTOS DOCE MIL QUINIENTOS BOLÍVARES FUERTES (Bs. F. 5.312.500,00), siendo esa venta el objeto de dicha asamblea, resaltando que en la referida asamblea no se indicó cómo se procedió al pago, simplemente se dijo que el pago se hacía en ese acto, siendo el caso que el pago de las acciones efectivamente se realizó en ese acto mediante la permuta con 150.000 acciones que representan el 100% del capital accionario de la sociedad mercantil Urbanizadora Industrial 1971, S.A. inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Yaracuy, el 22 de diciembre de 1994, bajo el Nº 45, Tomo 6-A, que LUIS ALBERTO D’AGOSTINO había adquirido previamente mediante documento privado suscrito por el propio FRANCO D’AGOSTINO en representación de la vendedora, en fecha 30 de julio de 2002, sociedad mercantil que tenía alto valor económico por ser propietaria de un lote de terreno con una extensión de 1.440.575 mts2, ubicado en el Municipio Bruzual del estado Yaracuy.
14.- Refirió que durante su administración aumentó considerablemente el capital de la compañía, por medio de la asamblea celebrada el 30 de junio de 2006, de Bs. 2.500.000.000,00 (Bs. 2.500.000,00) a Bs. 2.600.000.000,00 (Bs. 2.600.000,00); asamblea celebrada el 18 de diciembre de 2006, se aumentó a Bs. 3.200.000.000,00 (Bs. 3.200.000,00); por medio de asamblea celebrada el 27 de diciembre de 2007, se aumentó a Bs. 5.137.500.000,00 (Bs. 5.137.500,00); asamblea celebrada el 18 de septiembre de 2008, se aumentó a Bs. 9.000.000,00 (ya con la reconversión); y finalmente en la asamblea celebrada el 12 de noviembre de 2008 se aumentó a Bs. 20.000.000,00, mediante un depósito de Bs. 11.000.000,00.
15.- Que; “ahora bien visto esto nos preguntamos ¿Alguien que ha adquirido simuladamente las acciones de una empresa, sabiendo que en cualquier momento debe devolverlas, le aportaría más de diecisiete millones de bolívares en capital o es esta la actitud de un verdadero propietario? Por otro lado ¿Alguien que carece de recursos económicos es capaz de multiplicar el capital social de la empresa con recursos propios en tan solo dos años luego de su adquisición?”.
16.- Indicó la ausencia de indicios simulatorios en la presente causa.
17.- Adujo que en definitiva no existen pruebas de la causa de simulación que se destruye a sí misma por contradictoria, sí existió un pago de las acciones objeto de la venta cuya simulación se pretende; que consistió en la permuta con las acciones de otra compañía de similar valor; que el comprador de las acciones durante los últimos años actuó como un verdadero accionista invirtiendo recursos propios en la compañía hasta el punto de aumentar más de ocho veces su capital social y no existe un contradocumento y mucho menos ningún otro tipo de pacto oral o escrito que demuestre que la intención de las partes fuera distinta a la declarada por ellos en la asamblea de accionista donde se produjo la venta cuestionada, por lo que solicitan sean declaradas con lugar las defensas planteadas como punto previo o en su defecto, sin lugar la demanda.
En fecha 21 de junio de 2013, la parte actora presentó escrito de promoción de pruebas, las cuales fueron agregadas a las actas del expediente en fecha 25 de junio de 2013.
El día 25 de junio del 2015, el juzgado de cognición profirió sentencia definitiva de la siguiente manera:
“…CON LUGAR la pretensión que por SIMULACIÓN incoara la sociedad mercantil DAYCO HOLDING CORP contra la sociedad mercantil C. A. DAYCO DE CONSTRUCCIONES y el ciudadano LUIS ALBERTO D´AGOSTINO ATENCIO, ampliamente identificados al inicio de esta decisión y como consecuencia de ello,
PRIMERO: SE DECLARA SIMULADA la venta de acciones documentada en la asamblea de accionista de la sociedad mercantil C. A. DAYCO DE CONSTRUCCIONES, ya identificada, de fecha 30 de noviembre de 2004, protocolizada en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 18 de abril de 2005, anotada bajo el Nº 51, Tomo 65-A-Sdo.
SEGUNDO: SE RESTITUYE la situación jurídica relacionada con la titularidad de las acciones de la sociedad mercantil C. A. DAYCO DE CONSTRUCCIONES, a la existente antes de la mencionada fecha 30 de noviembre de 2004, cuando la propietaria de dichas acciones era la sociedad mercantil DAYCO HOLDING CORP. Se condena en costas a la parte demandada por haber resultado totalmente vencida en esta instancia, conforme lo dispuesto en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil…” (Copia textual).

Vista la apelación interpuesta en fecha 13 de octubre del 2015, por el abogado MARIO BRANDO, en su carácter de co-apoderado judicial de la parte demandada DAYCO DE CONSTRUCCIONES, y el ciudadano: LUIS ALBERTO D´AGOSTINO ATENCIO, contra la sentencia dictada el 25 de junio del 2015 por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, y contra la sentencia que resolvió la tacha de fecha 25 de junio de 2015, asimismo del recurso de regulación de competencia contra la decisión dictada en el cuaderno de tercería, en fecha 30 de junio de 2015, correspondió a este a-quem conocer de la cuestión de fondo controvertida, así como de las incidencias de tacha y regulación de competencia.
Lo anterior constituye, a criterio de quien decide, una síntesis clara, precisa y lacónica de los términos en que quedó planteado el asunto a resolver.
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR
De la competencia.
Previo el análisis de fondo del presente recurso de apelación, considera esta juzgadora oportuno pronunciarse sobre su competencia o no para conocer del mismo.
En este orden de ideas, el artículo 288 de nuestra norma adjetiva civil establece: “De toda sentencia definitiva dictada en primera instancia se da apelación, salvo disposición especial en contrario.” Asimismo, la Ley Orgánica del Poder Judicial en su artículo 63, numeral 2 a, establece: “Son deberes y atribuciones de las Cortes de Apelaciones, por razón de sus respectivas materias y en el territorio de sus respectivas jurisdicciones…2° a) Conocer en apelación de las causas e incidencias decididas por los tribunales de primera instancia en lo civil, y de los recursos de hecho…”
De conformidad con lo anterior, observa esta alzada, que la decisión contra la cual se ejerce el presente recurso de apelación, fue dictada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, por lo que resulta esta superioridad, competente para conocer y decidir en apelación el presente recurso. Y así se establece.

Puntos Previos.
Mediante auto dictado por esta alzada en fecha 23 de noviembre de 2015 se estableció que quien suscribe se abocaba al conocimiento de la apelación ejercida en fecha 13 de octubre de 2015, en el cuaderno de tacha, así como al recurso de regulación de competencia anunciado en fecha 13 de octubre de 2015, en el cuaderno de tercería II, estableciéndose en consecuencia que el término señalado en el auto de fecha 02 de noviembre de 2015, es decir, el vigésimo día de despacho era válido para la presentación de informes, tanto para la apelación a la sentencia definitiva en el juicio de simulación, así como para la apelación ejercida en el cuaderno de tacha y la regulación de competencia, y estos dos últimos se resolverían en la sentencia definitiva como puntos previos, en consecuencia, de seguidas pasa esta Superioridad a pronunciarse sobre dichos puntos.
Primero: De la tacha incidental intentada por la representación judicial de la parte actora.
La parte actora mediante diligencia de fecha 04 de noviembre de 2013, tachó de falso el documento presentado por la parte demandada como medio de prueba, en su escrito de pruebas presentado en fecha 30 de julio de 2013, relativo a la copia certificada del acta de asamblea extraordinaria de accionistas de la sociedad mercantil C.A. DAYCO DE CONSTRUCCIONES, celebrada el 15 de junio de 2010 e inscrita en el Registro Mercantil Segundo del Distrito Capital bajo el número 29, tomo 366-Sgo, el 12 de noviembre de 2012, en la que se habría aprobado la venta de las acciones de la compañía pertenecientes al codemandado LUIS ALBERTO D’AGOSTINO ATENCIO a favor de la empresa PETRODAYCO LTD.
La parte actora formalizó la tacha de falsedad del referido documento, alegando que la indicada copia certificada es falsa pues el asiento de registro, la participación, la nota de registro y el documento contentivo del Acta de Asamblea Extraordinaria de Accionistas de C.A. DAYCO DE CONSTRUCCIONES, no constan en el expediente mercantil de dicha sociedad, distinguido con el Nº. 44850 y llevado el Registro Mercantil Segundo del Área Metropolitana de Caracas, por lo que solicitó al a-quo: 1. La admisión de la tacha propuesta; 2. Que sea declarada con lugar la tacha de falsedad y se declare como falso el documento tachado y 3. Que se acordara medida cautelar innominada de resguardo del expediente de la sociedad mercantil C.A. DAYCO DE CONSTRUCCIONES, que reposa en el Registro Mercantil Segundo de esta Circunscripción Judicial.
En este orden de ideas, la parte demandada insistió en hacer valer el documento objeto de la tacha de falsedad, alegando que el precitado documento fue tramitado de la misma manera en la que sus representados han registrado todas las actas de asambleas de la C.A. DAYCO DE CONSTRUCCIONES, por lo cual sostienen que no se trata de un documento falso; manifestaron además que la parte actora en su escrito de formalización, no encuadra la tacha de falsedad alegada en ninguna de las causales taxativas que establece el artículo 1.380 del Código Civil, lo que constituye, a su decir, motivo suficiente para que la misma fuera inadmitida in limine litis.
Adicionalmente señaló, que si fuera cierto que la citada Acta de Asamblea no se encuentra en el expediente, no es una situación que dependa de su representada y en tal caso habría sido provocado por un desorden del registro o un error personal del archivo, que en ningún momento podrá llevar a considerar que la asamblea presentada en la copia certificada cuya tacha se pretende no haya sido aprobada por el Registrador correspondiente.
Por último señaló la parte demandada, que en el escrito de formalización presentado por los apoderados judiciales de la parte actora se alegó que el Registrador certificó falsamente que la asamblea en cuestión se encontrara agregada al expediente 44850, perteneciente a la compañía, lo cual es totalmente distinto a lo que se evidencia del documento tachado, ya que en él lo que certifica el Registrador es que la asamblea se encuentra agregada al Tomo 366-A-Sgdo., Nº 29 del año 2010, de ese registro, y que su correspondiente incorporación al referido expediente es un proceso administrativo que ocurre dentro del registro pero que nada tiene que ver con la validez de la inscripción de la asamblea. Se opusieron a la medida cautelar innominada de resguardo del expediente de la sociedad mercantil C. A. DAYCO DE CONSTRUCCIONES, que reposa en el Registro Mercantil Segundo de esta ciudad de Caracas, solicitada por la parte actora, en virtud que según sus dichos no existen ninguno de los requisitos establecidos en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, solicitaron que se negara la medida solicitada y que in limine litis la tacha propuesta fuera desechada por auto razonado.
El tribunal de la causa dictó sentencia interlocutoria resolviendo la incidencia de tacha en los siguientes términos;
“…PRIMERO: CON LUGAR el procedimiento de tacha incidental incoado por Sociedad mercantil DAYCO HOLDING CORP., contra la copia certificada del Acta de Asamblea Extraordinaria de Accionistas celebrada el 15 de junio de 2010, presuntamente inscrita en el Registro Mercantil Segundo del Distrito Capital, bajo el N° 29, Tomo 365-A-Sgdo., en fecha 12 de noviembre de 2010, promovida por sociedad mercantil C. A. DAYCO DE CONSTRUCCIONES y LUIS ALBERTO D´AGOSTINO ATENCIO. SEGUNDO: Como consecuencia de lo anteriormente expuesto, declara EXCLUIDO EN ESTE JUICIO Y SIN VALOR PROBATORIO ALGUNO, la prueba la documental en cuestión promovida por el demandado contentiva de la supuesta Acta de Asamblea Extraordinaria de Accionistas de la sociedad mercantil C. A. DAYCO DE CONSTRUCCIONES, mediante la cual el codemandado LUIS ALBERTO D´AGOSTINO ATENCIO habría vendido sus acciones en dicha empresa, a favor de la empresa PETRODAYCO LTD. Se condena en costas a la parte demandada por haber resultado totalmente vencida en esta incidencia, conforme lo dispuesto en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil…” Copia textual.
Ahora bien, la prueba fundamental para que el a-quo llegara a la conclusión de excluir del proceso el documento presentado por la parte demandada, fue la inspección judicial promovida por la actora durante el iter procesal de la incidencia de tacha, por lo que es necesario traer a colación lo arrojado en la mencionada inspección que se efectuó el 13 de febrero de 2014 en el Registro Mercantil Segundo del Distrito Capital del Área Metropolitana de Caracas, cuyo resultado consta en el Acta levantada a tal efecto, y que parcialmente se transcribe a continuación:
“En el día de hoy jueves trece (13) de febrero de 2014, siendo las ocho y treinta minutos de la mañana (8:30 a.m.), oportunidad fijada por este Juzgado para que tenga lugar la evacuación de la prueba de Inspección Judicial promovida durante el lapso probatorio por la representación judicial de la parte actora tachante en la presente causa, se trasladó y constituyó el Tribunal a cargo de la Juez Carolina Garcia Cedeño y la Secretaria Accidental Naoret Perdomo, en el Registro Mercantil Segundo del Distrito Capital en la siguiente dirección: Avenida Andrés Bello, Centro Andrés Bello, Sótano 1, Local 2, Maripérez, se deja constancia que se encuentran presentes los abogados: Mariana Rouffet, Alejandra Molero, Manases José Capriles, Mario Brando Mayorca, inscritos en el Instituto de Prevención Social del Abogado bajo los N°: 166.182, 208.286, 73.140 y 119.059 respectivamente, apoderados actores los tres primeros nombrados, apoderado de la demandada el ultimo; la primera de ellas quien se encargó del traslado de Tribunal a la dirección indicada, participándose la misión encomendada al Registrador EVER REYES, cédula 3.885.168, quien facilito y permitió el acceso para la presente prueba. Acto seguido, procede este Juzgado a dejar constancia de los particulares referidos en el escrito de promoción de pruebas, a saber: PARTICULAR PRIMERO: Si en el expediente N° 44850 (nomenclatura del Registrador Mercantil Segundo del Distrito Capital) correspondiente a la empresa C.A. Dayco de Construcciones reposa el Acta objeto de Tacha, y si está inscrita en fecha 12 de noviembre de 2010, bajo el Numero 29, Tomo 366-A-Sgdo: Al respecto observa el Tribunal que revisado el mencionado expediente, a saber N° 44.850, de la nomenclatura del Registro Mercantil segundo, no se encuentra incorporada el Acta objeto de Tacha correspondiente al Acta de Asamblea Extraordinaria de Accionistas del 15-6-10, fecha del Registro el 12 de noviembre de 2010, bajo el N° 29, Tomo 366 A- Sgdo; manifestando en efecto la ciudadana Maria Mejía Gómez, funcionaria adscrita al Registro Mercantil Segundo, en su condición de asistente de la Administración que los expedientes no se encontraban actualizados, por lo que procedió a la ubicación del Tomo en referencia a efectos de su verificación. En este estado el abogado Mario Brando, apoderado de la demandada solicita el derecho de palabra, concedida la misma procede a exponer: “Solicito respetuosamente al Tribunal que declare desierto el presente acto, toda vez que la parte promovente no se encontraba al momento y lugar en que el acto fue anunciado, es decir, ocho y treinta de la mañana en la sede del tribunal, siendo inaceptable para esta representación que dicha parte se presente al lugar de la inspección donde el acto no fue anunciado, pasadas las ocho y treinta de la mañana, es todo”. Al respecto advierte primeramente el Tribunal que desde el día once (11) de febrero del año en curso, mediante la taquilla de Secretaria fue participado el diferimiento de la presente inspección para el día de hoy, siendo particularmente relevante que el doce de febrero de 2014, siendo las ocho treinta y cuatro minutos de la mañana se le permitió el acceso al Despacho al abogado Miguel López, inscrito en el Instituto de Prevención Social del Abogado bajo el N° 155.100; a quien de mostrarle el auto de diferido le fue informado por esta Juzgadora que en caso de querer hacerse presente en la inspección podía dirigirse directamente al Registro toda vez que para el día de hoy tenia pautada otra inspección y a efectos de no ausentarme todo el día de despacho, es mi costumbre la realización de este tipo de actos a tempranas horas. Adicionalmente, debe destacar este Tribunal que encontrándose presentes en este acto la representación de ambas partes, resulta totalmente improcedente la solicitud efectuada por el apoderado de la parte demandada, con vista que puede ejercer efectivamente el control de la presente prueba. Así se establece. Acto seguido, siendo las 9:40 aproximadamente, el ciudadano Luis Marín, Jefe de la unidad de servicios, puso a la orden del Tribunal copia certificada del acta en referencia informando que fue extraída del Tomo en resguardo en este registro existiendo otra acta igual en el Tomo correspondiente que se envía al Registro Principal procedimiento a seguir en el Registro. PARTICULAR SEGUNDO Y TERCERO: En caso de estar debidamente registrada, se dejó constancia de su contenido; si existen o no en dicho expediente, los duplicados lo constancia alguna de pago de las planillas RM N° 22100140727 y de la planilla de depósito N° 2322002699 que se indica que fueron pagadas en la nota de registro de la copia certificada del acta tachada; y si en efectos existen, se deje constancia su contenido y de la utilidad que se les dio a cada planilla. Al respecto el tribunal observa que su contenido es la certificación de Luis Ramón Marcano, cédula 4.057.820, consultor Jurídico de C.A. DAYCO DE CONSTRUCCIONES, del Acta de Asamblea Extraordinaria de Accionistas, inserta al Libro de Actas de Asamblea de la Compañía celebrada el 15 de junio de 2010, cuya copia fue solicitada al Jefe de la planilla de liquidación fechada 5-11-2010, distinguida FM-09-085451 y planilla de depósito 232001699 en el Banco de Tesoro de fecha 29-10-2010 por la cantidad de 78,00. En este estado la representación actora expone: “Solicito una vez incorporada la presente acta, se me expida copia certificada. “En este estado siendo las diez y diez de la mañana (10:10 a.m.) el Tribunal da por concluida su decisión, se cierra la presente acta con la firma de las personas que en ella intervinieron”. Copia textual.
Para decidir se observa;
El artículo 438 del Código de Procedimiento Civil establece: “La tacha de falsedad se puede proponer en juicio civil, ya sea como objeto principal de la causa, ya incidentalmente en el curso de ella por lo motivos expresados en el Código Civil.” Por su parte, los artículos 1.380 y 1.381 del Código Civil, establecen con respecto a la falsedad de los instrumentos, lo siguiente;
“Artículo 1.380.- El instrumento público o que tenga las apariencias de tal puede tacharse con acción principal o redargüirse incidentalmente como falso, cuando se alegare cualquiera de las siguientes causales:
1º Que no ha habido la intervención del funcionario público que aparezca autorizándolo, sino que la firma de éste fue falsificada.
2º Que aun cuando sea auténtica la firma del funcionario público, la del que apareciere como otorgante del acto fue falsificada.
3º Que es falsa la comparecencia del otorgante ante el funcionario, certificada por éste, sea que el funcionario haya procedido maliciosamente o que se le haya sorprendido en cuanto a la identidad del otorgante.
4º Que aun siendo auténtica la firma del funcionario público y cierta la comparecencia del otorgante ante aquél, el primero atribuya al segundo declaraciones que éste no ha hecho; pero esta causal no podrá alegarse por el otorgante que haya firmado el acta, ni respecto de él.
5º Que aun siendo ciertas las firmas del funcionario y del otorgante, se hubiesen hecho, con posterioridad al otorgamiento, alteraciones materiales en el cuerpo de la escritura capaces de modificar su sentido o alcance. Esta causal puede alegarse aun respecto de los instrumentos que sólo aparezcan suscritos por el funcionario público que tenga la facultad de autorizarlos.
6º Que aun siendo ciertas las firmas del funcionario y los otorgantes, el primero hubiese hecho constar falsamente y en fraude de la Ley o perjuicio de terceros, que el acto se efectuó en fecha o lugar diferentes de los de su verdadera realización.
Artículo 1.381.- Sin perjuicio de que la parte a quien se exija el reconocimiento de un instrumento privado se limite a desconocerlo, puede también tacharlo formalmente con acción principal o incidental:
1º Cuando haya habido falsificación de firmas.
2º Cuando la escritura misma se hubiere extendido maliciosamente, y sin conocimiento de quien aparezca como otorgante, encima de una firma en blanco suya.
3º Cuando en el cuerpo de la escritura se hubiesen hecho alteraciones materiales capaces de variar el sentido de lo que firmó el otorgante.
Estas causales no podrán alegarse, ni aun podrá desconocerse el instrumento privado, después de reconocido en acto auténtico, a menos que se tache el acto mismo del reconocimiento o que las alteraciones a que se refiere la causal 3º se hayan hecho posteriormente a éste.”

Ciertamente, tal como lo expresó la parte demandada, la parte actora no subsumió su tacha en ninguna de las causales anteriores al momento de tachar de falso el documento en cuestión, no obstante esta circunstancia, el a-quo aseveró que al haber alegado la actora una “…grave y muy relevante circunstancia con el objetivo de lograr la impugnación de la copia certificada objeto de la tacha: que el acta de asamblea original no se encuentra inserta en el Registro Mercantil, como efectivamente lo constató esta Sentenciadora, y que por tanto es falsa la declaración del funcionario que certificó lo siguiente: “Registrador Mercantil Segundo Abogado YONMAR YOHANNY MONTOYA, quien suscribe, Certifica: Que la copia que antecede es traslado fiel y exacto del documento original que quedó anotado bajo el N.: 29 del tomo: 366-A SDO correspondiente al año: dos mil diez. Remítase copia certificada al Registro Público en cumplimiento con lo dispuesto en el artículo 226 del Código de Comercio, en fe de lo cual firma […]” (folio n° 66)…”, concluyó la juzgadora de la causa que evidenció en el propio acto supra narrado, “…el Acta original de la Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de la empresa C.A. DAYCO DE CONSTRUCCIONES, cuya copia certificada presentada en el expediente del juicio fue el objeto de la presente tacha, no se encuentra en el registro mercantil en cuestión; y ante la requisitoria hecha para verificar la existencia del original de dicha Acta, los funcionarios del registro solo pudieron presentar otras copias certificadas idénticas a la tachada y que ni siquiera se encontraban agregadas al expediente…” y que; “una declaratoria de improcedencia de la tacha propuesta, por no encuadrar en los supuestos que preceptúa el artículo 1.380 del Código Civil, conllevaría a la necesaria admisión y valoración de una prueba cuya falsedad ha sido comprobada en este proceso por haberse demostrado que el acta de asamblea traída al proceso en copia certificada, no corresponde a ningún original inscrito en el Registro Mercantil, como ha quedado establecido en esta decisión…”
Ahora bien, esta alzada comparte el criterio del a-quo solo en lo que respecta a que la admisión y valoración en el juicio de una prueba falsa por inexistencia del documento al cual se refiere, por efecto de la declaratoria de improcedencia de la tacha al no haberse subsumido en alguna de las causales de tacha previstas en la ley, significaría una suerte de creación judicial de la prueba, lo que ciertamente causaría una grave lesión a los derechos constitucionales procesales de las partes, como lo son el derecho a la defensa, debido proceso, tutela judicial efectiva.
No obstante lo anterior, del análisis detallado efectuado al acta levantada en fecha el 13 de febrero de 2014, en el Registro Mercantil Segundo del Distrito Capital, se puede constatar de manera clara que el Tribunal de la causa dejó constancia que revisado el mencionado expediente, a saber N° 44.850, de la nomenclatura del referido Registro, no se encontraba incorporada el Acta objeto de tacha correspondiente al Acta de Asamblea Extraordinaria de Accionistas del 15-6-10, fecha del Registro el 12 de noviembre de 2010, bajo el N° 29, Tomo 366 A- Sgdo; sin embargo, también dejó constancia el a-quo que la ciudadana Maria Mejía Gómez, funcionaria adscrita al Registro Mercantil Segundo, en su condición de asistente de la Administración manifestó que los expedientes no se encontraban actualizados, por lo que procedió a la ubicación del Tomo en referencia a efectos de su verificación, y en ese acto el ciudadano Luis Marín, Jefe de la unidad de servicios, puso a la orden del Tribunal copia certificada del acta en referencia informando que fue extraída del Tomo; “en resguardo en este registro existiendo otra acta igual en el Tomo correspondiente que se envía al Registro Principal procedimiento a seguir en el Registro”, y consecuencialmente, el tribunal de la causa dejo constancia en el acta bajo análisis que su contenido es la certificación de Luis Ramón Marcano, cédula 4.057.820, consultor Jurídico de C.A. DAYCO DE CONSTRUCCIONES, del Acta de Asamblea Extraordinaria de Accionistas, inserta al Libro de Actas de Asamblea de la Compañía celebrada el 15 de junio de 2010, cuya copia fue solicitada al Jefe de la planilla de liquidación fechada 5-11-2010, distinguida FM-09-085451 y planilla de depósito 232001699 en el Banco de Tesoro de fecha 29-10-2010 por la cantidad de 78,00. En consecuencia observa esta alzada que el a-quo erro al momento de analizar el contenido del acta levantada, pues los funcionarios adscritos al Registro Mercantil Segundo, hicieron ver al tribunal que los expedientes mercantiles no estaban actualizadas, sin embargo, la asamblea si constaba y se encontraba anexa en el número 29, tomo 366-A Sdo, del año 2010, por lo que mal pudo el a-quo declarar con lugar la tacha presentada por la parte actora del documento traído a los autos por la demandada, relativo a la copia certificada del acta de asamblea extraordinaria de accionistas de la sociedad mercantil C.A. DAYCO DE CONSTRUCCIONES, celebrada el 15 de junio de 2010 e inscrita en el Registro Mercantil Segundo del Distrito Capital bajo el número 29, tomo 366-Sgo, el 12 de noviembre de 2012, en la que se aprobó la venta de las acciones de la compañía pertenecientes al codemandado LUIS ALBERTO D’AGOSTINO ATENCIO a favor de la empresa PETRODAYCO LTD, por lo que es forzoso para esta superioridad declarar, como así se hará en el dispositivo del presente fallo, sin lugar la tacha intentada por la parte actora y con lugar el recurso de apelación ejercido por la parte demandada, en cuanto a la incidencia de tacha incidental. Y así se establece.-
Como consecuencia del pronunciamiento anterior, esta alzada hace un llamado de atención a la juez de la recurrida, para que en lo sucesivo sea más cuidadosa al momento de emitir opinión en los procedimientos de tacha, cuidando el principio de inmediación, pues efectivamente fue la persona quien practicó la inspección judicial arriba señalada, sin embargo erradamente excluyó del juicio un documento público debidamente anotado en el número y tomo arriba señalados, con lo cual pudo haber lesionado el derecho a la defensa, debido proceso y tutela judicial efectiva de la parte demandada, en este orden de ideas, esta alzada le concede pleno valor probatorio a la copia certificada del acta de asamblea extraordinaria de accionistas de la sociedad mercantil C.A. DAYCO DE CONSTRUCCIONES, celebrada el 15 de junio de 2010 e inscrita en el Registro Mercantil Segundo del Distrito Capital bajo el número 29, tomo 366-Sgo, el 12 de noviembre de 2012, y de dicho documento se desprende la aprobación de la venta de las acciones de la compañía, pertenecientes al co-demandado LUIS ALBERTO D’AGOSTINO ATENCIO a favor de la empresa PETRODAYCO LTD. Y así se establece.-
Segundo: Del Recurso de Regulación de competencia.
La parte demandada interpuso en fecha 13 de octubre de 2015, recurso de regulación de competencia contra la decisión dictada el 30 de junio de 2014, por el juzgado de la causa, en cuya decisión el a-quo declaró;
“…en la TERCERÍA incoada por los ciudadanos LUIS ALFREDO D’AGOSTINO, DIANA MARGARITA D’AGOSTINO DE RAMOS, FRANCISCO JAVIER D’AGOSTINO CASADO y DORA D’AGOSTINO DE LÁREZ, contra las sociedades mercantiles DAYCO HOLDING CORP, C.A. DAYCO DE CONSTRUCCIONES y el ciudadano LUIS ALBERTO D´AGOSTINO,m (sic) ampliamente identificados al inicio, DECLARA: SIN LUGAR la Cuestión Previa contenida en el ordinal 1ro del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, relativa a la litispendencia y a la acumulación del presente asunto a otro proceso por razones de conexión, promovida por la representación judicial de los codemandados C.A. DAYCO DE CONSTRUCCIONES y LUIS ALBERTO D´AGOSTINO, en fecha 3 de febrero de 2014. Se condena en costas a los codemandados C.A. DAYCO DE CONSTRUCCIONES y LUIS ALBERTO D´AGOSTINO, por haber resultado vencido en la presente incidencia…”

Al momento de ejercer el recurso de regulación de competencia la parte demandada señaló, que las razones por las cuales intentó el recurso en cuestión fue porque a su decir, el juzgado a-quo para fundamentar su decisión hizo un análisis superficial de ambas causas y no se adentró en el fondo del asunto, ya que de otra manera se habría dado cuenta que al menos dos de los tres elementos fundamentales de ambas causas son los mismos. En efecto, adujo la representación judicial de la parte demandada que en lo que respecta a los sujetos se observa que los demandantes han manipulado quienes son las partes demandadas motivo por el cual denunció un fraude procesal, pero en el fondo, la parte demandada es la misma, es decir vendedores y compradores de las acciones de C.A. DAYCO DE CONSTRUCCIONES, y en lo que respecta al título, es evidente que ambas demandas lo que buscan es retrotraer la venta de las acciones de C.A. DAYCO DE CONSTRUCCIONES, para que vuelvan al patrimonio de DAYCO HOLDING CORP, aduciendo la demandada, que no debería haber duda que se trata del mismo título.
En este orden de ideas, la parte demandada alega la existencia de una litispendencia por cuanto coincidirían en la tercería, una identidad de sujetos, objetos y título, en relación con la causa que se ventila en el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial, en el expediente identificado AP11-V-2012-000536.
Asimismo, es menester señalar que la representación judicial de los codemandados C.A. DAYCO DE CONSTRUCCIONES y LUIS ALBERTO D´AGOSTINO, mediante escrito presentado en fecha 3 de febrero de 2014, ante el juzgado de la causa, promovió la cuestión previa contenida en el ordinal 1º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 61 ejusdem, en base a dos consideraciones; la existencia de la litispendencia y la existencia de acumulación por conexión, para el caso en que fuera declarada sin lugar la litispendencia, solicitando sea declarada con lugar la cuestión previa y la extinción del procedimiento, a cuyos efectos señaló;
“…toda vez que existe otra acción cuya decisión no ha quedado definitivamente firme, con identidad sustancial de sujetos, objeto y causa, donde se pretende, al igual que esta demanda, anular la cesión de las acciones de C.A. DAYCO DE CONSTRUCCIONES que hiciere DAYCO HOLDING CORP a nuestro representado.
Es el caso que los demandantes en tercería, en fecha 21 de mayo de 2012, intentaron una demanda independiente que persigue el mismo fin (la declaración de simulación de la cesión de las acciones de C.A. DAYCO DE CONSTRUCCIONES) y que se basa en los mismos argumentos. Dicha demanda correspondió al Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, expediente AP11-V2012-000536 y actualmente se encuentra en la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, pendiente decisión. Consignamos copia certificada de la referida demanda y de las cuestiones previas contra ella alegada marcadas A.
Esta demanda es tan idéntica a la presente que contra ella promovimos la misma cuestión previa. Ante esta última decisión se intentó recurso de Casación el cual fue negado y ante el cual se intentó recurso de hecho que está pendiente de decisión. Consignamos copia de ambas sentencias marcadas “B” y “C”.
Seguramente los demandantes en tercería vendrán a decir que no se trata de la misma demanda porque en una se intenta la declaratoria de simulación de la venta y en la otra de los documentos que prueban el pago sin embargo, es evidente que el verdadero objeto y el verdadero título son los mismos, es decir, ambas buscan que las acciones de C.A. DAYCO DE CONSTRUCCIONES vuelvan al patrimonio de DAYCO HOLDING CORP y la causa de ambas es la supuesta existencia de un negocio simulado.
A este verdadero objeto y a esta verdadera causa es a lo que se debe atender al Tribunal y así lo ha afirmado la doctrina. Al respecto nos señala Henriquez la Roche: “La ley no pretende evitar la identidad sustancial de dos libelos de demandas sino la duplicación del examen judicial sobre una misma Litis. Respecto a la identidad del objeto, no se debe atender a la calificación jurídicamente la pretensión, sino a la pretensión misma y al hecho real en el que ella se apoya. Una variante en el planteamiento jurídico no excluye la litispendencia…”
... omissis…
Es importante destacar que los documentos atacados en simulación en este juicio, fueron nombrados en ese último, con lo cual no podría alegarse que son hechos nuevos o desconocidos.
En efecto, en la página 4 y 7 del libelo de demanda introducido en forma independiente el 21 de mayo de 2012, las partes denuncian el supuesto pago simulado a través de la permuta con las acciones de Urbanizadora Industrial 1971, S.A. justamente el mismo pago que es atacado en esta tercería con la pretensión final de anular el traspaso de las acciones de C.A. DAYCO DE CONSTRUCCIONES.
De lo anterior se evidencia que el examen judicial de ambos casos es el mismo y con ello se pretende los mismos, con lo cual la litispendencia es evidente, debidamente extinguir esta demanda y proseguir con la intentada previamente, que según las sentencias consignadas se encuentra en estado de sentenciar las cuestiones previas…”
Por su parte la representación judicial de la parte actora en tercería, rechazó la cuestión previa promovida solicitando sea declarada sin lugar la litispendencia, para lo cual adujo;
“…no existe en razón de la anterior comparación de causas, una identidad tal que permita siquiera pensar que la litispendencia pudiera operar entre ellas, toda vez que resumiendo el anterior análisis no hay identidad de partes, no hay identidad de causa, y la simulación demandada en cada juicio es igualmente disímil y nada parecida una con la otra. A los efectos de verificar la ausencia identidad de objeto entre ambas causas, vemos que en la presente demanda de tercería se plantea de manera principal la simulación de dos documentos en concreto, que son una cesión en fecha 30 de julio de 2002, y una permuta de fecha 30 de noviembre de 2004, ambas ya identificadas en relación a los negocios simulados contenidos en ellas, mientras que en la causa identificada con el número de expediente AP11-V-2012-000536, la simulación demandada obedece a otro negocio jurídico distinto, como es la venta simulada que hiciera FRANCO D’AGOSTINO, actuando en representación de la sociedad DAYCO HOLDING CORP., al ciudadano LUIS ALBERTO D’AGOSTINO, de la totalidad de las acciones que dicha empresa poseía en la también sociedad mercantil C.A., DAYCO DE CONSTRUCCIONES…”
Para decidir al respecto se observa; el Código de Procedimiento Civil en sus artículos 61 y 71, disponen;
“Artículo 61: Cuando una misma causa se haya promovido ante dos autoridades judiciales igualmente competentes, el Tribunal que haya citado posteriormente, a solicitud de parte y aun de oficio, en cualquier estado y grado de la causa, declarará la litispendencia y ordenará el archivo del expediente, quedando extinguida la causa. Si las causas idénticas han sido promovidas ante el mismo Tribunal, la declaratoria de litispendencia pronunciada por éste, producirá la extinción de la causa en la cual no se haya citado al demandado o haya sido citado con posterioridad.
Artículo 71: La solicitud de regulación de la competencia se propondrá ante el Juez que se haya pronunciado sobre la competencia, aun en los casos de los artículos 51 y 61, expresándose las razones o fundamentos que se alegan. El Juez remitirá inmediatamente copia de la solicitud al Tribunal Superior de la Circunscripción para que decida la regulación. En los casos del artículo 70, dicha copia se remitirá a la Corte Suprema de Justicia si no hubiere un Tribunal Superior común a ambos jueces en la Circunscripción. De la misma manera procederá cuando la incompetencia sea declarada por un Tribunal Superior. Salvo lo dispuesto en la última parte del artículo 68, o que fuere solicitada como medio de impugnación de la decisión a que se refiere el artículo 349, la solicitud de regulación de la competencia no suspenderá el curso del proceso y el Juez podrá ordenar la realización de cualesquiera actos de sustanciación y medidas preventivas, pero se abstendrá de decidir el fondo de la causa mientras no se dicte la sentencia que regule la competencia.” Resaltado de esta alzada.

En este sentido, el demandado interpuso el recurso de regulación de competencia en base a lo establecido en los artículos precedentes, es decir, por cuanto el a-quo declaró sin lugar la cuestión previa contenida en el ordinal primero del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, relativa a la litispendencia y a la acumulación del presente asunto a otro proceso por razones de conexión, bajo este contexto es deber de esta Superioridad analizar los motivos por los cuales el a-quo llegó a esa conclusión a los fines de conocer si su decisión de fecha 30 de junio de 2014 está ajustada a derecho.
En lo que tiene que ver con la litispendencia, el a-quo señaló;
“Así pues, debe el Tribunal verificar si efectivamente concurren los requisitos en ambas causas para la declaratoria de litispendencia, a saber, identidad de sujetos, identidad de objeto e identidad de título.
Identidad De Sujetos: este Juzgado observa que en el caso de marras, del análisis efectuado a las actas procesales que conforman este expediente y las normas citadas, en atención a lo dispuesto en el artículo 349 del Código de Procedimiento Civil, a saber, “…ateniéndose únicamente a lo que resulte de los autos y de los documentos presentados por las partes…”, se evidencia que en ambas causas concurren, por una parte, los ciudadanos LUIS ALFREDO D’AGOSTINO, DIANA D’AGOSTINO, FRANCISCO D’AGOSTINO y DORA D’AGOSTINO, todos debidamente identificados en autos, como parte accionante en el asunto distinguido AH19-X-2013-000110, tramitada ante este Juzgado, y las sociedades mercantiles DAYCO HOLDING CORP., C.A. DAYCO DE CONSTRUCCIONES, y el ciudadano LUIS ALBERTO D’AGOSTINO, como parte demandada; Y en el asunto distinguido AP11-V-2012-000536 tramitado ante el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial, si bien la parte actora son los mismos ciudadanos que en la presente causa, la parte demandada está constituida por los ciudadanos FRANCO D’AGOSTINO, LUIS ALBERTO D’AGOSTINO y las sociedades mercantiles C.A., DAYCO DE CONSTRUCCIONES y PETRODAYCO LTD, siendo el caso que el ciudadano FRANCO D’AGOSTINO y la sociedad mercantil PETRODAYCO LTD, no forman parte de la relación procesal contenida en el presente juicio en el que se promovió la presente litispendencia. En virtud de lo cual no existe identidad de sujetos. ASÍ SE DECIDE.
Identidad De Objeto: En ambas causas es la simulación.-
Identidad De Titulo: (sic) En cuanto al título o causa petendi, se observa que en el presente juicio se demanda la simulación de sendos contratos de venta de acciones y permuta, a saber: a) la primera simulación es la venta en fecha 30 de julio de 2002, de la totalidad de las 150.000 acciones correspondientes al capital social de la sociedad mercantil URBANIZADORA INDUSTRIAL 1971, S.A., propiedad de C.A. DAYCO DE CONSTRUCCIONES, al ciudadano LUIS ALBERTO D’AGOSTINO, y b) la permuta de fecha 30 de noviembre de 2004, donde LUIS ALBERTO D’AGOSTINO, pretende pagar mediante la permuta 150.000 acciones correspondientes al capital social de la sociedad mercantil URBANIZADORA INDUSTRIAL 1971, S.A., una deuda simulada con la sociedad mercantil DAYCO HOLDING CORP, por la supuesta venta a su vez de las acciones de la sociedad mercantil C.A. DAYCO DE CONSTRUCCIONES; Y en el juicio contenido en el asunto AP11-V-2012-000536 del Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial, es la declaración de simulación de la cesión de las acciones de C.A. DAYCO DE CONSTRUCCIONES tal y como lo indicara en su escrito de promoción de cuestiones previas.-
En este orden, esta Juzgadora concluye que al no existir identidad de sujetos entre ambas causa, ya que la sociedad mercantil PETRODAYCO LTD y el ciudadano FRANCO D’AGOSTINO, no son parte en la presente causa que sustancia este Tribunal, ni tampoco hay identidad de causa ya que los documentos cuya simulación se demanda en ambos juicios son a todas luces distintos y emanan de distintas personas, se decide que no existe en razón de la anterior comparación de causas, una identidad que se enmarque dentro de la litispendencia establecida en el Ordinal 1º del 346 del código de Procedimiento Civil, siendo un requisito ineludible a los fines de la declaratoria de litispendencia que la triple identidad sea concurrente. Y ASÍ SE DECIDE…” Resaltado de este Juzgado Superior.
Ahora bien, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 31 de octubre de 2011, sobre el recurso de Casación anunciado por la profesional del derecho MARIX SOL AÑEZ DE PÁEZ, se pronunció sobre la litispendencia así;
“…Como puede apreciarse del artículo copiado, el supuesto de litispendencia, radica en que ante dos causas propuestas ante dos autoridades igualmente competentes, el tribunal que haya citado con posterioridad, a solicitud de parte, o aún de oficio, declarará la litispendencia y ordenará el archivo del expediente, teniendo el efecto de la extinción del proceso. Si las causas idénticas han sido propuestas ante el mismo tribunal, la declaratoria de litispendencia pronunciada por éste, producirá la extinción de la causa en la que no se haya citado al demandado o si éste hubiere sido citado con posterioridad.
Los efectos de cada uno de los supuestos antes mencionados, son distintos, pues en los casos del artículo 51 del Código de Procedimiento Civil, como antes se dijo, lo que debe producirse es la acumulación de las causas, pues con ello se pretende que ante la posibilidad que dos autoridades judiciales igualmente competentes puedan entrar a examinar dos causas, que aunque diferentes tengan alguna conexidad entre sí, en razón de los motivos señalados, el legislador con tal estipulación ha querido evitar riesgos de sentencias contrarias o contradictorias, y que atenten contra el principio de economía procesal, por ello se hace necesario que sea un sólo juez el que asuma el conocimiento de la causa, el cual deberá desarrollarse en un sólo proceso, y dictar sentencias simultáneas en ambos juicios.
Mientras que la litispendencia, se refiere a aquéllos casos en los que dos causas idénticas, y de allí proviene su notable diferencia con los casos de conexidad, dispuestos en el comentado artículo 51 del Código de Procedimiento Civil, sean propuestas ante dos jueces diferentes pero igualmente competentes, o ante el mismo juez, -lo que ha sido calificado por la doctrina como la identidad absoluta-, es decir, cuando los sujetos, objeto y título sea el mismo, no existen propiamente dos causas, sino una misma causa presentada para su conocimiento ante dos autoridades igualmente competentes…” Resaltado de esta alzada.

Del criterio jurisprudencial supra citado que esta alzada hace suyo, se desprende que para la procedencia de la litispendencia es necesario que ambas causas sean idénticas es decir; mismo título, mismo objeto y misma causa, no así en el caso de la acumulación de las causas, pues con ello se pretende que ante la posibilidad que dos autoridades judiciales igualmente competentes puedan entrar a examinar dos causas, que aunque diferentes tengan alguna conexidad entre sí, el legislador ha querido evitar riesgos de sentencias contrarias o contradictorias, y que atenten contra el principio de economía procesal, por ello se hace necesario que sea un sólo juez el que asuma el conocimiento de la causa, el cual deberá desarrollarse en un sólo proceso, y dictar sentencias simultáneas en ambos juicios.
Precisado lo anterior, en el caso de la litispendencia se observa que en cuanto a los sujetos, ciertamente se evidencia que en ambas causas concurren, por una parte, los ciudadanos LUIS ALFREDO D’AGOSTINO, DIANA D’AGOSTINO, FRANCISCO D’AGOSTINO y DORA D’AGOSTINO, todos debidamente identificados en autos, como parte accionante en el asunto distinguido AH19-X-2013-000110, tramitada ante el juzgado de la causa, y por otra parte las sociedades mercantiles DAYCO HOLDING CORP., C.A. DAYCO DE CONSTRUCCIONES, y el ciudadano LUIS ALBERTO D’AGOSTINO, como parte demandada. Y en el asunto distinguido AP11-V-2012-000536 tramitado ante el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial, si bien la parte actora son los mismos ciudadanos que en la presente causa, la parte demandada está constituida por los ciudadanos FRANCO D’AGOSTINO, LUIS ALBERTO D’AGOSTINO y las sociedades mercantiles C.A., DAYCO DE CONSTRUCCIONES y PETRODAYCO LTD, siendo el caso que el ciudadano FRANCO D’AGOSTINO y la sociedad mercantil PETRODAYCO LTD, no forman parte de la relación procesal contenida en el presente juicio en el que se promovió la presente litispendencia, en consecuencia esta alzada comparte el criterio del a-quo al afirmar que no existe identidad de sujetos. Y así se establece.-
En lo que tiene que ver con el objeto, efectivamente en ambas causas es la simulación, tal como lo señaló la recurrida, y en cuanto concierne al título, o causa petendi, se observa que en el presente juicio se demanda la simulación del contrato de venta de acciones mediante asamblea general de accionistas celebrada el 30 de noviembre de 2004 en la sede social de la C.A.DAYCO DE CONSTRUCCIONES, al ciudadano LUIS ALBERTO D’AGOSTINO, presuntamente a través de un contrato de permuta, el cual será objeto de análisis más adelante, mediante el cual el ciudadano LUIS ALBERTO D’AGOSTINO, pagó las 150.000 acciones correspondientes al capital social de la sociedad mercantil URBANIZADORA INDUSTRIAL 1971, S.A., una deuda simulada con la sociedad mercantil DAYCO HOLDING CORP, por la supuesta venta a su vez de las acciones de la sociedad mercantil C.A. DAYCO DE CONSTRUCCIONES; mientras que en el juicio contenido en el asunto AP11-V-2012-000536 del Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial, es la declaración de simulación de la cesión de las acciones de C.A. DAYCO DE CONSTRUCCIONES, por lo que concluye esta alzada que el aquo acertó al indicar que tampoco hay identidad de causas ya que los documentos cuya simulación se demanda en ambos juicios son distintos y emanan de distintas personas, en consecuencia no existe litispendencia en el presente juicio. Y así se establece.-
En cuanto a la acumulación por conexión alegada por la parte demandada, en el caso de que no fuera declarada la litispendencia, observa esta sentenciadora que esa representación judicial alegó;
“…Para el supuesto negado que se declare sin lugar la cuestión previa de litispendencia por faltar alguno de los tres elementos de identidad, formalmente promovemos la cuestión previa contenida en el ordinal 1° del artículo 346 del Código de Procesamiento Civil, en concordancia con el articulo 52 ejusdem, es decir, la acumulación por conexión, toda vez que aun cuando no se consideren ambos procedimientos idénticos, existe otra acción que se encuentra en estado de decidir cuestiones previas y donde conectada a esta demanda, tal como se explicó en el capítulo anterior. En consecuencia reproducimos todos los alegatos anteriormente expuestos con la advertencia que esta cuestión previa solo procedería en el caso, que contrario al criterio de esta representación, el Tribunal considera que falta alguno de los tres elementos necesarios para declarar la litispendencia.
Así las cosas y en este supuesto, solicitamos que se declare con lugar la cuestión previa planteada y en consecuencia se ordene la acumulación de este juicio al caso anteriormente descrito…” copia textual.
Por su parte, la actora adujo mediante escrito presentado en fecha 19 de marzo de 2014, lo siguiente:
“…no existe en razón de la anterior comparación de causas, una conexión tal que permita siquiera pensar que la acumulación de causas pudiera operar entre ellas, toda vez que resumiendo el anterior análisis no hay identidad de partes, no hay identidad de causa, y la simulación demandada en cada juicio es igualmente disímil y nada parecida una con la otra.
A los efectos de verificar aún más la ausencia identidad de objeto entre ambas causas, vemos que en la presente demanda de tercería se plantea de manera principal la simulación de dos documentos en concreto, que son una cesión en fecha 30 de julio de 2002, y una permuta de fecha 30 de noviembre de 2004, ambas ya identificadas en relación a los negocios simulados contenidos en ellas, mientras que en la causa identificada con el número de expediente AP11-V-2012-000536, la simulación demandada obedece a otro negocio jurídico distinto, como es la venta simulada que hiciera FRANCO D’AGOSTINO, actuando en representación de la sociedad DAYCO HOLDING CORP., al ciudadano LUIS ALBERTO D’AGOSTINO, de la totalidad de las acciones que dicha empresa poseía en la también sociedad mercantil C.A., DAYCO DE CONSTRUCCIONES.
En razón de lo anterior es necesario que este Tribunal declare SIN LUGAR la cuestión previa de acumulación, alegada por los codemandados, sociedad mercantil C.A. DAYCO DE CONSTRUCCIONES, y el ciudadano LUIS ALBERTO D’AGOSTINO, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nro. 9.963.026…” copia textual.
Ante esta situación encontrada de las partes la jueza de la recurrida señaló en la sentencia dictada en fecha 30 de junio de 2014, lo que se resume de seguidas;
“…se observa que en la presente causa que sustancia este Tribunal, identificada con el N° AH19-X-2013-000110, los sujetos demandantes son los ciudadanos LUIS ALFREDO D’AGOSTINO, DIANA D’AGOSTINO, FRANCISCO D’AGOSTINO y DORA D’AGOSTINO, todos debidamente identificados en autos, y los (sic) partes Demandadas son las sociedades mercantiles DAYCO HOLDING CORP. y C.A. DAYCO DE CONSTRUCCIONES, y el ciudadano LUIS ALBERTO D’AGOSTINO, todos debidamente identificados en autos. Con respecto al Objeto si bien el mismo es la Simulación de actos jurídicos, la misma está íntimamente relacionada con el elemento causa; y en relación a la causa de la demanda, se observa que textualmente se demanda: “ …la simulación de sendos contratos de venta de acciones y permuta, a saber: a) la primera simulación es la venta en fecha 30 de julio de 2002, de la totalidad de las 150.000 acciones correspondientes al capital social de la sociedad mercantil URBANIZADORA INDUSTRIAL 1971, S.A., propiedad de C.A. DAYCO DE CONSTRUCCIONES, al ciudadano LUIS ALBERTO D’AGOSTINO, y b) la permuta de fecha 30 de noviembre de 2004, donde LUIS ALBERTO D’AGOSTINO, pretende pagar mediante la permuta 150.000 acciones correspondientes al capital social de la sociedad mercantil URBANIZADORA INDUSTRIAL 1971, S.A., una deuda simulada con la sociedad mercantil DAYCO HOLDING CORP, por la supuesta venta a su vez de las acciones de la sociedad mercantil C.A. DAYCO DE CONSTRUCCIONES.” Y en la causa que se sustancia ante el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta misma Circunscripción Judicial, identificada con el número de expediente AP11-V-2012-000536, los demandantes son los ciudadanos LUIS ALFREDO D’AGOSTINO, DIANA D’AGOSTINO, FRANCISCO D’AGOSTINO y DORA D’AGOSTINO, todos debidamente identificados en dichos autos; y los demandados son los ciudadanos FRANCO D’AGOSTINO, LUIS ALBERTO D’AGOSTINO y las sociedades mercantiles C.A., DAYCO DE CONSTRUCCIONES y PETRODAYCO LTD. Con respecto al Objeto si bien el mismo es la Simulación de actos jurídicos, la misma está íntimamente relacionada con el elemento causa y la causa radica tal como lo señala la representación judicial de la sociedad mercantil C.A. DAYCO DE CONSTRUCCIONES, y del ciudadano LUIS ALBERTO D’AGOSTINO, en su escrito de cuestiones previas: “…la declaración de simulación de la cesión de las acciones de C.A. DAYCO DE CONSTRUCCIONES…”
En este orden, esta Juzgadora concluye que al no existir conexión de más de dos elementos según lo disponen los ordinales 1º, 2º y 3º del artículo 52 ibiden, pues en lo que se refiere a los sujetos entre ambas causas no hay identidad, porque la sociedad mercantil PETRODAYCO LTD y el ciudadano FRANCO D’AGOSTINO, no son parte en la presente causa, ni tampoco hay identidad de causa como lo establece el ordina 4º ibid, ya que los documentos cuya simulación se demandan en ambos juicios son a todas luces distintos y emanan de diferentes personas, se decide que no existe en razón de la anterior comparación de juicios, una conexión que se enmarque dentro de la acumulación de causas según los artículos 51 y 52 del Código de Procedimiento Civil, invocados en razón de la cuestión previa opuesta y establecida en el Ordinal 1º del 346 del código de Procedimiento Civil. Y ASÍ SE DECIDE…” Copia textual.
Para decidir esta alzada observa; los artículos 51 y 52 del Código de Procedimiento Civil, disponen;
“Artículo 51: Cuando una controversia tenga conexión con una causa ya pendiente ante otra autoridad judicial, la decisión competerá a la que haya prevenido.
La citación determinará la prevención.
En el caso de continencia de causas, conocerá de ambas controversias el Juez ante el cual estuviere pendiente la causa continente, a la cual se acumulará la causa contenida.”
Artículo 52: Se entenderá también que existe conexión entre varias causas a los efectos de la primera parte del artículo precedente.
1° Cuando haya identidad de personas y objeto, aunque el título sea diferente.
2° Cuando haya identidad de personas y título, aunque el objeto sea distinto.
3º Cuando haya identidad de título y de objeto, aunque las personas sean diferentes.
4º Cuando las demandas provengan del mismo título, aunque sean diferentes las personas y el objeto.”

Ahora bien, tal como se señaló líneas arriba, de acuerdo con el criterio jurisprudencial citado, y normativa transcrita supra, para la procedencia de la acumulación de las causas, es menester que dos autoridades competentes estén conociendo dos causas, que aunque diferentes tengan alguna conexidad entre sí, ello a los fines de evitar sentencias contradictorias, por ello se hace necesario que sea un sólo juez el que asuma el conocimiento de la causa, y éste será el que haya prevenido, siendo que la prevención la determinará la citación.
En este sentido, esta alzada observa que tal como lo señaló la recurrida, y así quedó establecido líneas arriba, en la presente causa que sustanció el tribunal de la causa, identificada con el N° AH19-X-2013-000110, los sujetos demandantes son los ciudadanos LUIS ALFREDO D’AGOSTINO, DIANA D’AGOSTINO, FRANCISCO D’AGOSTINO y DORA D’AGOSTINO, y las partes demandadas son las sociedades mercantiles DAYCO HOLDING CORP., y C.A. DAYCO DE CONSTRUCCIONES, y el ciudadano LUIS ALBERTO D’AGOSTINO. Asimismo, con respecto al objeto si bien el mismo es la simulación de actos jurídicos, la misma está íntimamente relacionada con el elemento causa; y en relación a la causa de la demanda, se observa que se demanda la simulación del contrato de venta de acciones mediante asamblea general de accionistas celebrada el 30 de noviembre de 2004 en la sede social de la C.A.DAYCO DE CONSTRUCCIONES, al ciudadano LUIS ALBERTO D’AGOSTINO, presuntamente a través de un contrato de permuta, el cual será objeto de análisis más adelante, mediante el cual el ciudadano LUIS ALBERTO D’AGOSTINO, pagó las 150.000 acciones correspondientes al capital social de la sociedad mercantil URBANIZADORA INDUSTRIAL 1971, S.A., una deuda simulada con la sociedad mercantil DAYCO HOLDING CORP, por la supuesta venta a su vez de las acciones de la sociedad mercantil C.A. DAYCO DE CONSTRUCCIONES; y en la causa que se sustancia ante el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta misma Circunscripción Judicial, identificada con el número de expediente AP11-V-2012-000536, los demandantes son los ciudadanos LUIS ALFREDO D’AGOSTINO, DIANA D’AGOSTINO, FRANCISCO D’AGOSTINO y DORA D’AGOSTINO, y los demandados son los ciudadanos FRANCO D’AGOSTINO, LUIS ALBERTO D’AGOSTINO y las sociedades mercantiles C.A., DAYCO DE CONSTRUCCIONES y PETRODAYCO LTD. Con respecto al Objeto si bien el mismo es la simulación de actos jurídicos, la misma está íntimamente relacionada con el elemento causa y la causa radica tal como lo señala la representación judicial de la sociedad mercantil C.A. DAYCO DE CONSTRUCCIONES, y del ciudadano LUIS ALBERTO D’AGOSTINO, en su escrito de cuestiones previas: “…la declaración de simulación de la cesión de las acciones de C.A. DAYCO DE CONSTRUCCIONES…”.
Por lo anterior, esta alzada considera que el a-quo decidió ajustado a derecho pues efectivamente al no existir conexión de más de dos elementos según lo disponen los ordinales 1º, 2º y 3º del artículo 52 del texto adjetivo civil, pues en lo que se refiere a los sujetos entre ambas causas no hay identidad, porque ciertamente la sociedad mercantil PETRODAYCO LTD y el ciudadano FRANCO D’AGOSTINO, no son parte en la presente causa, ni tampoco hay identidad de causa como lo establece el ordinal 4º del mismo código, ya que los documentos cuya simulación se demandan en ambos juicios son distintos y emanan de diferentes personas, por lo que concluye esta sentenciadora, que el tribunal de primera instancia, acertó al declarar que no existe una conexión que se enmarque dentro de la acumulación de causas según los artículos 51 y 52 del Código de Procedimiento Civil, invocados en razón de la cuestión previa opuesta y establecida en el ordinal 1º del artículo 346 del código de Procedimiento Civil, en consecuencia esta alzada confirma la sentencia apelada de fecha 30 de junio de 2014, que declaró como antes se indicó; sin lugar la cuestión previa contenida en el ordinal 1ro del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, relativa a la litispendencia y a la acumulación del presente asunto a otro proceso por razones de conexión, promovida por la representación judicial de los codemandados C.A. DAYCO DE CONSTRUCCIONES y LUIS ALBERTO D´AGOSTINO, en fecha 3 de febrero de 2014, y consecuencialmente es forzoso para esta superioridad declarar, como así se hará en el dispositivo del presente fallo; sin lugar el recurso de regulación de competencia interpuesto por la representación judicial de la parte demandada en fecha 13 de octubre de 2015, contra la sentencia dictada en fecha 30 de junio de 2014, por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de esta misma Circunscripción Judicial.
Puntos previos resueltos en la sentencia recurrida.
En la sentencia recurrida el tribunal de la causa se pronunció previo al fondo de lo debatido, sobre la falta de cualidad alegada por la parte demandada y sobre la prescripción de la acción también alegada por esa representación judicial, en consecuencia, de seguidas pasa esta alzada a emitir pronunciamiento al respecto:
1.- De la falta de cualidad pasiva.
La representación judicial de la parte demandada alegó la falta de cualidad de la co-demandada; C.A. DAYCO DE CONSTRUCCIONES, aduciendo que esa compañía como persona jurídica independiente, no tenía nada que hacer en esta causa a pesar de que se estuvieran discutiendo sobre la propiedad de sus acciones, ya que estas pertenecen a sus accionistas y no a ella misma.
Adujo la demandada que la empresa PETRODAYCO, LTD, habría adquirido la totalidad de las acciones de la C.A. DAYCO DE CONSTRUCCIONES, ante este alegato de la demandada, la parte actora apoyó su defensa en la sentencia interlocutoria que sobre la incidencia de tacha había dictado el tribunal de la recurrida, declarando con lugar la tacha intentada por esa representación judicial y excluyendo del juicio la copia certificada del Acta de Asamblea Extraordinaria de Accionistas celebrada el 15 de junio de 2010, inscrita en el Registro Mercantil Segundo del Distrito Capital, bajo el N° 29, Tomo 365-A-Sgdo., en fecha 12 de noviembre de 2010, en donde precisamente constaba la venta de las acciones. Sin embargo, esta Superioridad se pronunció en el primer punto previo de este fallo, sobre la tacha de falsedad de dicho documento y revocó la decisión recurrida, por los motivos supra expresados, declarando en consecuencia válido el documento relativo a la copia certificada del acta de asamblea extraordinaria de accionistas de la sociedad mercantil C.A. DAYCO DE CONSTRUCCIONES, celebrada el 15 de junio de 2010 e inscrita en el Registro Mercantil Segundo del Distrito Capital bajo el número 29, tomo 366-Sgo, el 12 de noviembre de 2012, en la que se aprobó la venta de las acciones de la C.A. DAYCO DE CONSTRUCCIONES, pertenecientes al codemandado LUIS ALBERTO D’AGOSTINO ATENCIO a favor de la empresa PETRODAYCO LTD.
Ahora bien, siendo que la presente acción de simulación busca la declaratoria de nulidad de la asamblea de C.A. DAYCO DE CONSTRUCCIONES, celebrada el 30 de noviembre de 2004, en la cual venden al ciudadano; LUIS ALBERTO D´AGOSTINO ATENCIO la totalidad de las acciones que poseía en la referida compañía, alegando que dicha asamblea fue simulada y que no existió la verdadera voluntad de las partes de celebrarla, mal puede alegar la co-demandada; C.A. DAYCO DE CONSTRUCCIONES, su falta de cualidad pasiva, independientemente que haya quedado probado la venta de las acciones de la compañía C.A. DAYCO DE CONSTRUCCIONES, pertenecientes al codemandado LUIS ALBERTO D’AGOSTINO ATENCIO a favor de la empresa PETRODAYCO LTD., debido a que precisamente para el año 2004, fecha en la cual se efectuó el negocio jurídico que se pretende sea declarado simulado, fue la C.A. DAYCO DE CONSTRUCCIONES y el ciudadano LUIS ALBERTO D’AGOSTINO ATENCIO, quienes celebraron el mencionado negocio jurídico, razón por la cual, considera este a-quem que en el presente caso C.A. DAYCO DE CONSTRUCCIONES y el ciudadano LUIS ALBERTO D’AGOSTINO ATENCIO, tienen cualidad pasiva para sostener el presente juicio, lo cual se dispondrá en el dispositivo de este fallo, de manera clara y precisa, declarándose sin lugar la defensa de falta de cualidad pasiva opuesta por la representación judicial de la parte demandada. Y así se establece.-
2.- De la Prescripción de la acción alegada por la parte demandada.
En el escrito de informes presentado ante esta alzada, la parte demandada alegó que el a-quo evitó el análisis de la prescripción de la acción, alegando la cosa juzgada en virtud que en la sentencia de la Sala de Casación Civil que declaró que la presente acción no había caducado, hizo una cita de la opinión del autor patrio Eloy Maduro Luyando, donde indica que la acción de simulación es imprescriptible, así las cosas en opinión del accionado, la Sala hizo una mención adicional sobre un tema que no le correspondía analizar, pues lo que era objeto de análisis para el momento en que conoció la Sala Civil el recurso de casación era sobre la caducidad y no sobre la prescripción, ya que para ese momento la prescripción no había sido alegada por esa representación judicial.
La representación judicial del accionado también alegó en sus informes que todas las acciones de contenido económico, como el caso de marras, tienen un lapso de prescripción, ya que de lo contrario se afectaría la seguridad jurídica y la paz social.
Por su parte, en el escrito de observaciones presentado ante esta alzada por la representación judicial actora, en cuanto al punto de la prescripción, señaló que la sentencia recurrida al abordar dicho instituto procesal, es decir la prescripción; “…pone inconcusamente de relieve la cualidad imprescriptible de la acción propuesta, por lo que la pretensión accesoria propuesta por el recurrente de que se declare la prescripción en el caso de marras es totalmente improcedente…”
Para decidir se observa;
El tribunal de la causa, declaró sin lugar la prescripción de la acción opuesta por la representación judicial de la parte demandada, en aplicación de la decisión identificada RC.000191, del 29 de abril de 2013, emanada de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en ocasión a este mismo juicio de simulación con respecto a la caducidad alegada también por el demandado, por lo que es imperioso transcribir parcialmente de seguidas la mencionada decisión de la Sala de Casación Civil;
“De la lectura y comparación entre la demanda y la sentencia recurrida se evidencia que, en efecto, el juez de alzada tergiversó los términos de la pretensión deducida por la demandante al equiparar la simulación de venta con la nulidad de asamblea, siendo que, se trata de pretensiones diferentes, aunque puedan tener la misma consecuencia (declaratoria de nulidad del acto cuestionado).
En efecto, la pretensión de simulación tiene por objeto impugnar un acto ficticio o aparente del deudor, un acto que realmente no ha sido deseado por él sino sólo fingido o simulado, siendo su naturaleza declarativa y conservatoria, declarativa por cuanto persigue fundamentalmente demostrar la realidad verdadera de una situación jurídica, la comprobación de una realidad jurídicamente objetiva, y conservatoria, porque a través de la misma lo que se pretende es que se declare que determinado bien o derecho no han salido en realidad del patrimonio del deudor, con lo que se conserva o mantiene la integridad de dicho patrimonio; mientras que la pretensión de nulidad de asamblea persigue impugnar un acto verdadero, es decir, un acto que efectivamente se llevó a cabo en el plano de la realidad, pero que estuvo precedido de ciertos vicios como la falta de convocatoria legal, la ausencia de quórum necesario para la constitución de la asamblea o para la deliberación en la misma, etc.
La pretensión de simulación está prevista en el artículo 1.281 del Código Civil y su consecuencia jurídica es la declaratoria de nulidad del acto simulado, lo cual resulta aplicable a cualquier tipo de acto o negocio jurídico, independientemente de su naturaleza, civil o mercantil, de modo que por el sólo hecho de que en presente caso la pretensión de simulación deducida tenga por objeto la declaratoria de nulidad de la venta de unas acciones de una sociedad mercantil, no autorizaba al sentenciador de alzada para asimilar la misma a una pretensión de nulidad de asamblea, ni mucho menos aplicarle el lapso de caducidad de un (1) año previsto en el artículo 53 de la Ley de Registro Público y del Notariado para el ejercicio de esta última, ya que, tratándose de una pretensión de simulación ejercida entre las partes la misma es imprescriptible, además de que tampoco está sujeta a caducidad. Con respecto a la imprescriptibilidad de la pretensión por simulación entre las partes, el autor patrio Eloy Maduro Luyando, en su conocida obra Curso de Obligaciones Derecho Civil III, octava edición, 1993, p. 584, señala: “Entre las partes, la acción por simulación es imprescriptible, ya que tratándose de una acción mero declarativa destinada a constatar una real situación jurídica, se consideraría absurdo que el simple transcurso del tiempo fuese suficiente para extinguirla. Por partes debe entenderse, no sólo las que han intervenido en el acto simulado, sino también sus causahabientes universales o a título universal”. (Resaltado de esta Sala)» (Exp. N° 12-186, caso: Dayco Holding Corp vs. C.A. Dayco de Construcciones y Luis Alberto D’ Agostino Atencio)…” Copia textual.

Ahora bien, la prescripción constituye un medio de adquirir un derecho o de liberarse de una obligación cuando transcurre cierto tiempo sin que el titular de un derecho lo ejercite, ello en atención al artículo 1952 del Código Civil, que consagra dicha figura de prescripción. Cuando se extingue la acción que emerge de un derecho de crédito, la obligación pierde su coercibilidad, manteniendo una eficacia imperfecta por haberse tornado natural. Sobre el particular, leemos en el Curso de Obligaciones del Dr. Eloy Maduro Luyando, lo siguiente:
“Se ha discutido en la doctrina acerca si la prescripción extintiva es un medio de extinción de la obligación, o un medio de extinción de la acción. Para algunos, lo que se extingue es la acción: el derecho de acudir a los órganos jurisdiccionales del Estado para obtener el cumplimiento coactivo de la obligación…El hecho de que aun después de declarada la prescripción subsista una obligación natural no es argumento a favor de la tesis de que la prescripción sólo afecta la acción, porque la obligación natural no es una obligación civil, sólo legitima el pago espontáneo. La doctrina contemporánea considera que la prescripción extintiva afecta la obligación, la extingue. (…)
La prescripción consumada y declarada procedente en juicio, cumplidas sus condiciones, produce los siguientes efectos:
1° Extingue la obligación y la acción, extingue el poder jurídico de hacer cumplir la obligación. La obligación se transforma entonces en una obligación natural, cuyo pago espontáneo es válido y no está sujeto a repetición.
2° Se extinguen igualmente las garantías y accesorios de la obligación cuya acción ha prescrito, tales como las prendas, privilegios e intereses.
3° La prescripción produce el efecto liberatorio explicado con carácter retroactivo; invocada la prescripción el deudor queda liberado, no desde el momento en que se alega, sino desde el momento en que la prescripción se consumó” (copia textual).

Por otra parte, el referido autor Eloy Maduro Luyando en el Curso de Obligaciones considera que la prescripción, como defensa de fondo, debe necesariamente alegarse en la contestación al fondo de la demanda. Su alegato implica un reconocimiento implícito de la existencia de la obligación. Por ello, si hay otras defensas, la prescripción debe alegarse como defensa subsidiaria.
Entonces, la defensa de prescripción envuelve el reconocimiento del hecho que le sirve de causa al derecho pretendido, pero le opone otro hecho nuevo que impide, modifica o extingue los efectos jurídicos de la situación admitida. Hecha la observación anterior, corresponde en esta oportunidad determinar si la prescripción alegada como punto previo logró impedir, modificar o extinguir los efectos jurídicos de la situación admitida y para tales efectos es menester transcribir el artículo 1.281 del Código Civil, que establece:
“Los acreedores pueden también pedir la declaratoria de simulación de los actos ejecutados por el deudor. Esta acción dura cinco años a contar desde el día en que los acreedores tuvieron noticia del acto simulado.
La simulación, una vez declarada, no produce efecto en perjuicio de los terceros que, no teniendo conocimiento de ella, han adquirido derechos sobre los inmuebles con anterioridad al registro de la demanda por simulación.
Si los terceros han procedido de mala fe quedan no sólo sujetos a la acción de simulación sino también a la de daños y perjuicios.” Resaltado de esta alzada.

Ahora bien, de la norma supra citada, artículo 1.281 del código sustantivo civil, se colige que la prescripción de la acción allí establecida, se refiere a los acreedores y a los terceros, que no es el caso de autos, pues la acción de simulación que nos ocupa, se discute entre las partes. Así las cosas, en el pronunciamiento jurisprudencial citado supra, cuyo criterio esta alzada hace suyo, y que se produjo en este mismo juicio con ocasión a la cuestión previa de caducidad opuesta por la parte demandada, correspondía a la Sala de Casación Civil pronunciarse sobre la institución jurídica de la caducidad, sin embargo, nuestro máximo Tribunal en Sala de Casación Civil, entendiendo esta alzada como una labor pedagógica, hizo referencia que en lo que respecta a la pretensión de simulación, prevista en el artículo 1.281 del Código Civil, cuya consecuencia jurídica es la declaratoria de nulidad del acto simulado, lo cual resulta aplicable a cualquier tipo de acto o negocio jurídico, independientemente de su naturaleza, civil o mercantil, y tratándose de una pretensión de simulación ejercida entre las partes la misma es imprescriptible, además de que tampoco está sujeta a caducidad, criterio éste como antes se indicó acoge esta alzada y lo aplica al caso de autos, ya que efectivamente nuestro autor Eloy Maduro Luyando, en su conocida obra Curso de Obligaciones Derecho Civil III, octava edición, 1993, p. 584, señala que entre las partes, la acción por simulación es imprescriptible, porque tratándose de una acción mero declarativa destinada a constatar una real situación jurídica, se consideraría absurdo que el simple transcurso del tiempo fuese suficiente para extinguirla. Además alude el autor que por partes debe entenderse, no sólo las que han intervenido en el acto simulado, sino también sus causahabientes universales o a título universal.
Precisado lo anterior, no puede esta alzada pasar por alto el criterio ya establecido por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en cuanto se refiere a que tratándose de una pretensión de simulación ejercida entre las partes la misma es imprescriptible, y de acuerdo con ello, por tratarse el presente caso de una acción de simulación que se ventila entre las partes que celebraron el negocio jurídico que se pretende sea declarado simulado, como lo es la venta de las acciones a decir de la actora eran propiedad de Dayco Holding Inc., es forzoso para esta Superioridad declarar que la presente acción de simulación no se encuentra prescrita, y así se resolverá en el dispositivo de la presente decisión. Y así se establece.-
Del Fondo.
Estando el Tribunal en la oportunidad para decidir sobre el recurso de apelación que nos ocupa, es menester señalar a los fines de establecer el thema decidendum en esta oportunidad, que lo pretendido por la parte actora es la declaratoria de nulidad de la asamblea de la C.A. Dayco de Construciones, celebrada el 30 de noviembre de 2004, en la cual venden al ciudadano; LUIS ALBERTO D´AGOSTINO ATENCIO la totalidad de las acciones que poseía en la referida compañía, alegando que dicha asamblea fue simulada y que no existió la verdadera voluntad de las partes de celebrarla. En efecto la actora sostiene que esa operación fue realizada a través de una venta simulada en virtud de que el ciudadano FRANCO D’AGOSTINO, propietario de DAYCO HOLDING CORP, es padre del “simulado adquiriente” LUIS ALBERTO D’AGOSTINO, y que en dicha operación habrían convenido en que esas acciones simuladamente vendidas, volverían a su original titular una vez transcurridos cuatro años los cuales habría sido el lapso estimado para la realización de un contrato de obras públicas con el Estado venezolano, pero siendo el caso que el ciudadano Luis Alberto D’Agostino Atencio no devolvió las expresadas acciones y además realizó modificaciones a la junta Directiva, resultó necesario el inicio de una acción de simulación por vía jurisdiccional.
Por su parte, la demandada al momento de contestar la demanda, entre otras cosas, negó, rechazó y contradijo en todas y cada una de sus partes, tanto los hechos alegados como el derecho invocado, negando que la parte actora tenga derecho a solicitar la nulidad de la venta de las acciones de la sociedad mercantil C.A. DAYCO DE CONSTRUCCIONES, por ser falso que dicho acto haya sido simulado, igualmente negaron, rechazaron y contradijeron que no haya sido la verdadera intención de las partes vender las acciones de la referida compañía en la asamblea objeto de este juicio, que por el contrario, la venta se perfeccionó, pagándose el precio de las acciones, asimismo, negaron, rechazaron y contradijeron que a LUIS ALBERTO D´AGOSTINO ATENCIO, no le puedan ser encomendadas o no tenga la preparación suficiente para llevar a cabo obras de gran envergadura, que en efecto, lo que ha hecho es gerenciar a un grupo de profesionales con gran éxito, que desde que asumió las riendas de dicha empresa, la misma ha logrado un crecimiento mayor del que tenía antes, negaron, rechazaron y contradijeron que la causa de la venta de las acciones a LUIS ALBERTO D´AGOSTINO ATENCIO, haya sido lograr un contrato con el Estado para la realización de obras públicas, por cuanto no suscribió ningún contrato de esa envergadura en el medio y corto plazo luego de la referida venta.
Ahora bien, a los fines de emitir pronunciamiento de fondo, es menester para esta alzada revisar el material probatorio traído a los autos por ambas partes, así las cosas tenemos;
Pruebas aportadas por la parte actora:
1.- Copias certificadas del expediente signado con la nomenclatura 44850 del Registro Mercantil Segundo del Distrito Capital, correspondiente a la sociedad mercantil C.A. DAYCO DE CONSTRUCCIONES. Ahora bien, en virtud que en el primer punto previo de este fallo, relativo a la tacha de falsedad, se declaró sin lugar la tacha intentada por la parte actora contra el documento mercantil nro 44.850 llevado en el Registro Mercantil Segundo del Distrito Capital, esta alzada le concede pleno valor probatorio a las copias certificadas de dicho expediente, que contiene la copia certificada del acta de asamblea extraordinaria de accionistas de la sociedad mercantil C.A. DAYCO DE CONSTRUCCIONES, celebrada el 15 de junio de 2010 e inscrita en el Registro Mercantil Segundo del Distrito Capital bajo el número 29, tomo 366-Sgo, el 12 de noviembre de 2012, y de dicho documento se desprende la aprobación de la venta de las acciones de la compañía pertenecientes al co-demandado LUIS ALBERTO D’AGOSTINO ATENCIO a favor de la empresa PETRODAYCO LTD. Y así se establece.-
2.- Copias certificadas del expediente mercantil signado con la nomenclatura 220-15409, llevado por el Registro Mercantil Primero del Distrito Capital y estado Bolivariano de Miranda, inserto en el número 45, tomo 6-A, el 22 de diciembre de 1994, perteneciente a la sociedad mercantil URBANIZADORA INDUSTRIAL 1971 S.A. Este tribunal le otorga pleno valor probatorio, ya que en ningún momento ha sido desconocido o impugnado por la vía de tacha durante el proceso, de conformidad con lo establecido en los artículos 1.359 y 1.360 y siguientes del Código Civil, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 429 y siguientes del Código de Procedimiento Civil. Con esta prueba, la parte actora pretende demostrar que la permuta por medio de la cual se pagaron las acciones de C.A.DAYCO DE CONSTRUCCIONES en el año 2004 es falsa. Llama la atención de quien decide, que esta prueba fue suficiente para el tribunal de la causa para concluir que la permuta alegada por la parte demandada no existe, pues en el entender del a-quo, con el mencionado expediente mercantil quedó probado que la totalidad de las acciones de la sociedad mercantil; Urbanizadora Industrial, 1971, S.A., siguen perteneciendo a la parte demandada; C.A. DAYCO DE CONSTRUCCIONES, aún en fecha posterior al acta de asamblea realizada el 30 de noviembre de 2004, fecha en la cual ya se habían permutado las mismas en la operación de venta de las acciones que hizo la actora en favor de la accionada. Ahora bien, tal como lo señaló la parte demandada, el hecho de que la permuta no conste en el expediente mercantil, ello no es óbice para que se tenga como inexistente tal negocio jurídico, en todo caso, ciertamente no tendría efectos contra terceros pero si entre las partes que lo celebraron, aunado a ello, no puede pasar por alto este Juzgado, que lo que se discute en este juicio es la simulación de la venta de las acciones efectuadas mediante una asamblea extraordinaria de accionistas celebrada el 30 de noviembre de 2004, en la sede social de la compañía C.A. DAYCO DE CONSTRUCCIONES, y no la nulidad de un contrato de permuta, como lo deja ver el a-quo el declarar que el mencionado contrato de permuta es falso, incurriendo con ello en el vicio de ultrapetita como acertadamente solicitó la parte demandada fuera declarado, en consecuencia, es forzoso para esta Superioridad concluir que las copias certificadas del expediente mercantil signado con la nomenclatura 220-15409, llevado por el Registro Mercantil Primero del Distrito Capital y estado Bolivariano de Miranda, inserto en el número 45, tomo 6-A, el 22 de diciembre de 1994, perteneciente a la sociedad mercantil URBANIZADORA INDUSTRIAL 1971 S.A., no es prueba fehaciente de la inexistencia del contrato de permuta, aunado a que, como antes se indicó, no se discute en este proceso, la validez de dicho negocio jurídico, sino más bien si a través de la permuta se pagaron las acciones de C.A.DAYCO DE CONSTRUCCIONES en el año 2004.Y ASI QUEDA ESTABLECIDO.-
3.- Pruebas de informes al Servicio Nacional de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), a los fines de que remitiera copia de las declaraciones del impuesto sobre la renta del demandado LUIS ALBERTO D’AGOSTINO. Con respecto a esta prueba, se observa que la recurrida nada señala en cuanto a su valoración, razón por la cual, no puede esta superioridad emitir pronunciamiento en cuanto a las declaraciones del impuesto sobre la renta del accionado. Y así se establece.-
4.- Prueba de informe a la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario sobre los detalles de los estados de cuenta de los meses de enero a diciembre de los años que oscilan entre el 2000 al 2011 del demandado antes citado. Con respecto a esta prueba de informes, el a-quo concluyó que valorados los informes provenientes de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario a través de las diferentes instituciones bancarias, estos arrojaron la incapacidad económica del demandado para asumir la obligación de pago en la mencionada venta accionaria, y en ese sentido, adujo que de acuerdo con ello, es patente la aludida incapacidad económica para asumir la responsabilidad de pago de las acciones en cuestión, y que todo ello constituye un indicio de simulación. Sin embargo, considera esta Superioridad que esta prueba no es suficiente para determinar la capacidad o incapacidad económica del demandado, debido a que no todas las instituciones bancarias del Estado rindieron su respectivo informe, además a decir del demandado el pago de las acciones en litigio se hizo a través de un contrato de permuta y no con dinero en efectivo, lo que será objeto de análisis más adelante, no obstante en lo que concierne a la valoración de dicha prueba de informes, la misma no aporta argumento alguno para la resolución del presente juicio. Y así se establece.-
5.- Promovió como prueba los indicios de simulación que a su decir surgieron de la confesión judicial que consta en la contestación de la demanda. Con respecto a la prueba de confesión, esta alzada es del criterio que los argumentos y exposiciones que emiten las partes para apoyar sus defensas, no constituyen una confesión, perse, como medio de prueba, sin embargo su importancia radica en que sirven como sustento para fijar los límites de la controversia. Y así se establece.-
6.- Promovió prueba de confesión extrajudicial que constaría en el acta extraordinaria de accionistas de la sociedad mercantil C. A. DAYCO DE CONSTRUCCIONES, celebrada en fecha 28 de junio de 2011 y registrada el 5 de septiembre de 2011. Al respecto el tribunal de la causa señaló que la misma no es un medio de prueba de los establecidos en la norma para su evacuación, ya que, como medio de prueba, puede ser espontánea o provocada, y en este último caso, el camino al efecto es el interrogatorio de parte, conocido en pretérita legislación procesal, como absolución de posiciones juradas, no obstante adujo el a-quo que en aplicación al principio de unidad, que se encuentra establecido en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, mediante el cual el juez debe analizar y juzgar todas las pruebas que se hayan producido, se emitirá el debido pronunciamiento al momento de dictar sentencia definitiva, en consecuencia, no admitió el a quo dicha prueba de confesión extrajudicial, razón por la cual no puede ser objeto de valoración por esta alzada, sin embargo, al momento de emitir pronunciamiento de fondo podrá ser adminiculada con otras pruebas como un indicio, de conformidad con el artículo 510 del texto adjetivo civil. Y así se establece.-
7.- Promovió experticia contable a los fines de determinar la incapacidad económica del demandado. Con respecto a esta prueba, se observa de las actas del expediente las resultas de las experticias contables realizadas por los contadores públicos Edgar Contreras, Nelson Hamana y Gustavo Ramírez, en las operaciones de aumento de capital que la parte demandada adujo y produjo como pruebas a través de la consignación de copias certificadas de las actuaciones que reposan en el Registro Mercantil, y de las citadas experticias el a-quo efectuó las siguientes observaciones:
“..• Respecto al aumento del capital Bs. 100.000,00 de fecha 03 de junio de 2006, indicó la experticia en cuestión que “las utilidades retenidas se van generando por períodos y su utilización en cuanto a aumento de capital de BsF. 100.000 proviene de la utilidad retenida del 2004,m (sic) siendo así, el traspaso de acciones de Franco D’Agostino a Luis Alberto D’Agostino se realizó el 30-11-2004, en conclusión se evidencia de manera explícita que este incremento proviene del patrimonio con que contaba la empresa CA DAYCO DE CONSTRUCCIONES antes del traspaso accionario (…)”.
• Sobre el aumento de capital Bs. 600.000,00 de fecha 18 de diciembre de 2006, indicaron que dicho aumento estuvo compuesto por Bs. 584.691, acreencias del accionista, Bs. 15.309 en efectivo, y que no pudieron ser evidenciados los soportes de las acreencias por la cantidad ya referida de Bs. 584.691.
• De igual forma, respecto al capital Bs. 1.937.500 del 27 de diciembre de 2006, se habrían aumentado por aporte de inventario y suministros por parte del accionista, pero que, de igual manera, tampoco se pudo verificar el detalle del inventario aportado y su valorización, así como el asiento contable donde refleje la incorporación del inventario.
• Sobre el aumento de Bs. 3.862.500 del 18 de septiembre de 2008, compuesto por acreencias del accionista, no se pudo evidenciar los soportes de dichas acreencias.
• Respecto al aumento de capital Bs. 11.000.000,00 del 12 de noviembre de 2008, por aporte en efectivo del accionista, indicaron que tampoco se logró evidenciar los soportes de esa transacción, y que “al analizar dichos saldos y el balance auditado no revela en sus notas explicativas de qué manera se utilizó esta supuesta entrada de Bs. 11.000.000, adicionalmente analizando el flujo del efectivo del mismo balance auditado no se evidencia la entrada de este dinero (Bs. 11.000.000), por lo que se genera la duda razonable de la entrada de este dinero a banco de la empresa, que tenía como objetivo el aumento del capital”.
• Y respecto al pago de la porción de pago de Bs.F 5.991.700 del 27 de junio de 2011, indicaron que “la actualización de capital social nominal reexpresado por inflación no constituye un aumento de capital sino una corrección monetaria”, es decir una estimación contable” (resaltado del texto).
• Sobre la propiedad del terreno ubicado en la ciudad de Chivacoa, Estado Lara, la experticia arrojó como indicaron ”este aspecto es de suma importancia; en cuanto a que este Terreno es propiedad de la Sociedad Mercantil Urbanizadora Industrial 1971; empresa esta era de Luis Alberto D’Agostino y que entregó a cambio de las acciones de C.A. DAYCO DE CONSTRUCCIONES; entonces no se explica que si permutó dicha empresa (Sociedad Mercantil Urbanizadora Industrial 1971), para adquirir C. A. DAYCO DE CONSTRUCCIONES, todavía aparezcan en los estados financieros de fecha reciente (31-12-2012) de C. A. DAYCO DE CONSTRUCCIONES, como una inversión de su propiedad, generando dudas sobre la transparencia de los estados financieros de C. A. DAYCO DE CONSTRUCCIONES”.
En sus conclusiones, los expertos contables indicaron que el aumento inicial de Bs. 100.000,00 no se le puede atribuir como una obra o producto de la gestión de la administración del ciudadano codemandado Luis Alberto D’Agostino Atencio, sino de la administración anterior; que del resto de los aumentos alegados por el accionado tampoco se pudo evidenciar su autoría; y que el aumento de mayor magnitud fue el de Bs. 11.000.000,00, sobre el cual tampoco se pudo constatar que dinero en efectivo hubiera ingresado al patrimonio de la citada sociedad mercantil…” (Copia textual).
Con respecto a esta prueba de experticia, por cuanto no fue impugnada ni desconocida se tiene como fidedigna, observando esta alzada que el objeto de esta prueba, era determinar la capacidad económica del demandado, determinando los expertos los aumentos de capital que hizo la parte demandada, sin embargo, no reconocen los expertos la validez del soporte elaborado por el Sistema Nacional de Contrataciones, que certifica el aporte y que constituye un acto administrativo, que hace plena prueba, salvo prueba en contrario, en consecuencia, del Registro Nacional de contratista que riela al folio 235 de la pieza xx, se evidencia, según la sana critica, que el aporte se efectuó de manera correcta. Y así se establece.-
8.- Promovió la exhibición de documentos a los fines que el demandado exhibiera los documentos estatutarios de la compañía PETRODAYCO LTD, constituida en la república de Panamá y los de PETRODAYCO LTD, constituida en las islas Vírgenes Británicas, así como los de C.A. DAYCO DE CONSTRUCCIONES, y el libro de accionistas de la sociedad mercantil URBANIZADORA INDUSTRIAL 1971 S.A., en cuanto a esta prueba de exhibición, el tribunal de la causa excluyó lo referente a todos aquellos documentos mercantiles o asambleas por cuanto se realizó la exhibición de documentos que son indeterminados, que no cumplieron con los requisitos de admisibilidad de la presente prueba, conforme a lo establecido en el artículo 436 del Código de Procedimiento Civil, en consecuencia los mismos quedaron desechados del juicio, razón por la cual la referida prueba de exhibición de documentos no puede ser objeto de valoración. Y así se establece.-
Pruebas aportadas por la parte demandada:
1.- El documento de permuta suscrito en fecha 30 de noviembre de 2004. Este tribunal le otorga pleno valor probatorio, ya que en ningún momento ha sido desconocido o impugnado por la vía de tacha durante el proceso, de conformidad con lo establecido en los artículos 1.359 y 1.360 y siguientes del Código Civil, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 429 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, y del mismo queda probado el pago de las acciones adquiridas por C.A. DAYCO DE CONSTRUCCIONES, a través de la cesión de la totalidad de las acciones de la sociedad mercantil URBANIZADORA INDUSTRIAL 1971 S.A. Y así se establece.-
2.- Documento de venta, suscrito el 30 de julio de 2002, mediante el cual C.A. DAYCO DE CONSTRUCCIONES, representados en ese momento por el ciudadano FRANCO D’AGOSTINO, cedió la totalidad de las acciones de URBANIZADORA INDUSTRIAL 1971 S.A., al demandado LUIS ALBERTO D’AGOSTINO. Este tribunal le otorga pleno valor probatorio, ya que en ningún momento ha sido desconocido o impugnado por la vía de tacha durante el proceso, de conformidad con lo establecido en los artículos 1.359 y 1.360 y siguientes del Código Civil, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 429 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, y del mismo queda demostrado que las acciones con las cuales el ciudadano LUIS ALBERTO D´AGOSTINO pagó las acciones de C.A. DAYCO DE CONSTRUCCIONES, le habían sido cedidas dos años antes, por su padre, el ciudadano; FRANCO D´AGOSTINO. Y así se establece.-
3.- Promovió para el reconocimiento por parte de la actora, recibos de liquidación de prestaciones sociales, suscritos por el ciudadano; FRANCO D´AGOSTINO. Este tribunal le otorga pleno valor probatorio, ya que en ningún momento ha sido desconocido o impugnado por la vía de tacha durante el proceso, de conformidad con lo establecido en los artículos 1.359 y 1.360 y siguientes del Código Civil, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 429 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, con el presente documento queda demostrado que el ciudadano; FRANCO D´AGOSTINO estaba en conocimiento de su salida como director de la C.A. DAYCO DE CONSTRUCCIONES. Y así se establece.-
4.- Promovió copia certificada del registro de la asamblea de accionistas de C.A. DAYCO DE CONSTRUCCIONES, celebrada el 15 de junio de 2010 y registrada el 12 de noviembre de ese mismo año, bajo el N° 29, Tomo 366-A-Sgdo. Este Juzgado ya se pronunció líneas arriba con respecto a esta prueba, en el sentido de que, siendo declarada en el primer punto previo de este fallo, sin lugar la tacha intentada por la parte actora contra este documento, se le otorgó pleno valor probatorio, evidenciándose de la copia certificada en cuestión, el acta de la asamblea extraordinaria de accionistas de la sociedad mercantil C.A. DAYCO DE CONSTRUCCIONES, celebrada el 15 de junio de 2010 e inscrita en el Registro Mercantil Segundo del Distrito Capital bajo el número 29, tomo 366-Sgo, el 12 de noviembre de 2012, y de dicho documento se desprende la aprobación de la venta de las acciones de la compañía pertenecientes al co-demandado LUIS ALBERTO D’AGOSTINO ATENCIO a favor de la empresa PETRODAYCO LTD. Y así se establece.-
5.- Copias certificadas del registro de las asambleas de accionistas de C.A. DAYCO DE CONSTRUCCIONES, del 30 de junio de 2006, 18 de diciembre de 2006, 27 de diciembre de 2006, 18 de septiembre de 2008 y 12 de noviembre de 2008, registradas en fecha 2 de octubre de 2006, número 36 tomo 205-A, 27 de diciembre de 2006, número 44, tomo 268-A, 22 de junio de 2007, número 2, tomo 123-A, 5 de noviembre de 2008, número 44, tomo 220-A y 31 de diciembre de 2008, número 30, tomo 260-A; respectivamente y sus respectivas publicaciones en el periódico mercantil “El Informador”. Este tribunal le otorga pleno valor probatorio, ya que en ningún momento ha sido desconocido o impugnado por la vía de tacha durante el proceso, de conformidad con lo establecido en los artículos 1.359 y 1.360 y siguientes del Código Civil, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 429 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, y de dichos documentos se evidencia que se aumentó el capital de la compañía con recursos propios del ciudadano; LUIS ALBERTO D´AGOSTINO, en un total de diecisiete millones quinientos mil bolívares (Bs. 17.500.000,00). Y así se establece.-
6.- Copia certificada del documento de propiedad de URBANIZADORA INDUSTRIAL 1971 S. A., de un terreno de 1.397.889,78 mts², ubicado en la carretera nacional Chivacoa Nirgua, Troncal 11 Municipio Bruzual, estado Yaracuy, inscrito en el Registro Subalterno del Municipio Autónomo Bruzual el 97 de abril de 1995, bajo el N° 1, Tomo 2, Protocolo Primero. Este tribunal le otorga pleno valor probatorio, ya que en ningún momento ha sido desconocido o impugnado por la vía de tacha durante el proceso, de conformidad con lo establecido en los artículos 1.359 y 1.360 y siguientes del Código Civil, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 429 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, y de dicha copia certificada se evidencia que la compañía cuyas acciones se permutaron por las acciones en litigio, es propietaria de un terreno de 1.397.889,78 mts², ubicado en la carretera nacional Chivacoa Nirgua, Troncal 11 Municipio Bruzual, estado Yaracuy. Y así se establece.-
7.- Copia certificada del documento de constitución de hipoteca de los terrenos que constituyen el activo social de la compañía cuyas acciones fueron dadas en pago por las acciones de C. A. DAYCO DE CONSTRUCCIONES, cuyo documento se encuentra suscrito por la ciudadana; Mayanin Lara Chávez, actuando como gerente general suplente de Urbanizadora Industrial 1971, S.A. Este tribunal le otorga pleno valor probatorio, ya que en ningún momento ha sido desconocido o impugnado por la vía de tacha durante el proceso, de conformidad con lo establecido en los artículos 1.359 y 1.360 y siguientes del Código Civil, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 429 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, y de dicho documento queda demostrado que la ciudadana; Mayanin Lara Chávez, actuando como gerente general suplente de Urbanizadora Industrial 1971, S.A., constituyó una hipoteca de los terrenos que forman parte del activo social de la compañía cuyas acciones fueron dadas en pago por las acciones de C. A. DAYCO DE CONSTRUCCIONES. Y así se establece.-
8.- Original de participación al Seguro Social del retiro por renuncia del ciudadano; FRANCO D´AGOSTINO de la empresa C.A. DAYCO DE CONSTRUCCIONES. Este tribunal le otorga pleno valor probatorio, a este documento público administrativo, ya que en ningún momento ha sido desconocido o impugnado por la vía de tacha durante el proceso, de conformidad con lo establecido en los artículos 1.359 y 1.360 y siguientes del Código Civil, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 429 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, y del mismo se demuestra que efectivamente el ciudadano; FRANCO D´AGOSTINO renunció a la empresa C.A. DAYCO DE CONSTRUCCIONES, lo cual fue informado al Seguro Social. Y así se establece.
9.- Prueba de informes a CORPBANCA C.A., Banco Universal, a los fines de que informaran; a) en qué cuenta fueron depositados los créditos otorgados por dicha institución a través de la línea de crédito suscrita con la URBANIZADORA INDUSTRIAL 1971 S.A.; b) que informe sobre las fechas y los montos de todos los depósitos que se hayan realizado en la cuenta de dicha compañía; sobre las personas naturales que firman en la cuenta donde se han hecho dichos depósitos; c) que informe sobre quien es la persona natural que ha movilizado mediante transferencias electrónicas, cheques, o de cualquier otra forma, los fondos recibidos a través de la mencionada línea de crédito; y d) que informen a qué personas jurídicas o naturales le han sido transferidos electrónicamente, mediante cheque o de cualquier otra forma los fondos que han sido otorgados en virtud de la referida línea de crédito. En cuanto a esta prueba de informes a CORPBANCA C.A., Banco Universal, observa esta alzada que no fue admitida por el tribunal de la causa, ya que a criterio el a-quo, no fue solicitada conforme a lo establecido en el artículo 89 de la Ley de Instituciones Financieras, en consecuencia, no habiendo sido admitida la misma no fue evacuada, quedando dicha prueba de informes desechada del juicio, razón por la cual no puede ser objeto de valoración. Y así se establece.-
10.- Inspección judicial en la sede de C.A DAYCO DE CONSTRUCCIONES, ubicada en la Avenida Río de Janeiro, Centro Empresarial Río de Janeiro, piso 4, Urbanización Las Mercedes, Caracas. En cuanto a esta prueba de Inspección Judicial, la misma no fue admitida por el a-quo por cuanto no indicaron sobre qué puntos versaría la inspección, en consecuencia, no habiendo sido admitida la misma no fue evacuada, quedando dicha prueba de inspección judicial desechada del juicio, razón por la cual no puede ser objeto de valoración. Y así se establece.-
De la Simulación.
Valorado como ha sido el material probatorio traído a los autos, y resueltos como fueron los punto previos supra analizados, corresponde ahora a esta juzgadora revisar si actuó ajustado a derecho la sentenciadora de primer grado al declarar en fecha 25 de junio de 2015, con lugar la pretensión que por simulación incoara la sociedad mercantil DAYCO HOLDING CORP contra la sociedad mercantil C.A. DAYCO DE CONSTRUCCIONES y el ciudadano LUIS ALBERTO D´AGOSTINO ATENCIO, y como consecuencia de ello, declaró simulada la venta de acciones documentada en la asamblea de accionistas de la sociedad mercantil C.A. DAYCO DE CONSTRUCCIONES, de fecha 30 de noviembre de 2004, protocolizada en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 18 de abril de 2005, anotada bajo el Nº 51, Tomo 65-A-Sdo., y restituyó la situación jurídica relacionada con la titularidad de las acciones de la sociedad mercantil C. A. DAYCO DE CONSTRUCCIONES, a la existente antes de la mencionada fecha 30 de noviembre de 2004, cuando la propietaria de dichas acciones era la sociedad mercantil DAYCO HOLDING CORP., imponiendo las costas procesales a la parte accionada.
Tal como quedó de manifiesto líneas arriba, lo pretendido por la parte actora es la declaratoria de nulidad de la asamblea de la C.A. Dayco de Construciones, celebrada el 30 de noviembre de 2004, en la cual venden al ciudadano; LUIS ALBERTO D´AGOSTINO ATENCIO la totalidad de las acciones que poseía en la referida compañía, alegando que dicha asamblea fue simulada y que no existió la verdadera voluntad de las partes de celebrarla. En efecto la actora sostiene que esa operación fue realizada a través de una venta simulada en virtud de que el ciudadano FRANCO D’AGOSTINO, propietario de DAYCO HOLDING CORP, es padre del “simulado adquiriente” LUIS ALBERTO D’AGOSTINO, y que en dicha operación habrían convenido en que esas acciones simuladamente vendidas, volverían a su original titular una vez transcurridos cuatro años los cuales habría sido el lapso estimado para la realización de un contrato de obras públicas con el Estado venezolano, pero siendo el caso que el ciudadano Luis Alberto D’Agostino Atencio no devolvió las expresadas acciones y además realizó modificaciones a la junta Directiva, resultó necesario el inicio de una acción de simulación por vía jurisdiccional.
Por su parte, la demandada al momento de contestar la demanda, entre otras cosas, negó, rechazó y contradijo en todas y cada una de sus partes, tanto los hechos alegados como el derecho invocado, negando que la parte actora tenga derecho a solicitar la nulidad de la venta de las acciones de la sociedad mercantil C.A. DAYCO DE CONSTRUCCIONES, por ser falso que dicho acto haya sido simulado, igualmente negaron, rechazaron y contradijeron que no haya sido la verdadera intención de las partes vender las acciones de la referida compañía en la asamblea objeto de este juicio, que por el contrario, la venta se perfeccionó, pagándose el precio de las acciones, asimismo, negaron, rechazaron y contradijeron que a LUIS ALBERTO D´AGOSTINO ATENCIO, no le puedan ser encomendadas o no tenga la preparación suficiente para llevar a cabo obras de gran envergadura, que en efecto, lo que ha hecho es gerenciar a un grupo de profesionales con gran éxito, que desde que asumió las riendas de dicha empresa, la misma ha logrado un crecimiento mayor del que tenía antes, negaron, rechazaron y contradijeron que la causa de la venta de las acciones a LUIS ALBERTO D´AGOSTINO ATENCIO, haya sido lograr un contrato con el Estado para la realización de obras públicas, por cuanto no suscribió ningún contrato de esa envergadura en el medio y corto plazo luego de la referida venta.
Para resolver se observa;
La doctrina patria ha sido conteste en afirmar que la simulación es aquella figura por medio de la cual el deudor aparenta que efectúa actos jurídicos válidos los cuales disminuyen su activo patrimonial o aumentan su pasivo, a fin de dar una imagen de insolvencia que le permita rehuir el cumplimiento de sus obligaciones, que pueden ser destruidas o modificadas por otros actos jurídicos confidenciales que son verdaderos, porque responden a lo querido y deseado por las partes.
Contra tales maniobras, el acreedor puede ejercer la acción declarativa de simulación, para privar de efectos al acto jurídico ficticio y traer de nuevo el patrimonio del deudor de los bienes que aparentemente habían salido de él.
La simulación supone la realización de dos actos o convenciones: uno ficticio, aparente o simulado y otro de naturaleza real o verdadera mantenido en secreto entre las partes, con la denominación contradocumento o contraescritura, que es donde se expresa la verdadera voluntad de las partes. La contraescritura tiene por objeto concertarse para fingir o aparentar un acto posterior y declarar que éste no tiene existencia real alguna o tiene naturaleza diversa de la aparente, por lo que no debe producir los efectos jurídicos correspondientes.
El segundo es el acto jurídico público y aparente denominado acto ostensible, el que ha sido simulado por las partes, que no tiene existencia alguna o tiene naturaleza diversa de la que ostenta con el propósito de engañar a terceros. Involucra el ánimo o deseo de engañar (animus decipiendi), pero no necesariamente el ánimo o deseo de dañar (animus nocendi); ni tampoco incurrir en fraude, el daño y el fraude son ajenos a la esencia de la simulación.
Existen en la doctrina al menos dos tipos de simulación, a saber; la simulación absoluta y la simulación relativa, la primera se configura cuando la negociación aparente no existe en forma alguna, las partes no han querido efectuar ningún acto, en tanto que la segunda se configura cuando el acto aparente y ostensible no es totalmente inexistente, se observa que sí hubo una contratación, el acto existe en forma parcial, puesto que las partes en realidad han celebrado un acto de naturaleza distinta o de igual naturaleza modificada.
Precisado lo anterior, pasa esta Alzada a revisar el criterio de la Sala Constitucional de nuestro máximo Tribunal Supremo de Justicia, establecido en su sentencia de fecha dieciséis (16) de mayo de 2002 en el expediente Nro. 00-3258, a cuyos efectos se transcribe parcialmente;
“… “Simular” significa en castellano “representar una cosa, fingiendo o imitando lo que no es” (Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia Española, 21ª. Edición Madrid, 1992.). Será pues simulado el negocio fingido, aparente, es decir, que las declaraciones realizadas son contrarias a la intención evidente de los autores del negocio. En tal sentido, existe simulación cuando con el consentimiento del destinatario se emite una declaración destinada a producir una mera apariencia, en otras palabras que las partes fingen la existencia de un negocio jurídico sin tener en absoluto la intención de que tal negocio produzca efectos entre ellas. Ferrara definió el negocio simulado de la siguiente manera: “Simulación es la declaración de un contenido de voluntad no real, emitida conscientemente y de acuerdo entre las partes, para producir con fines de engaño la apariencia de un negocio jurídico que no existe o es distinto de aquél que realmente se ha llevado a cabo” (Francesco Ferrara, La simulación de los negocios jurídicos, Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado, 1953, p. 56, traducción de Rafael Artard y Juan A. Puente.) En igual sentido, Melich Orsini caracterizó la simulación como: “un acuerdo secreto entre dos o más personas tendientes a producir una declaración de voluntad discordante con la verdadera voluntad del declarante, con el fin de crear una apariencia engañosa para los terceros” (José Melich Orsini, La noción de la simulación y sus afines, publicado en la Revista nº 11 de la Facultad de Derecho de la Universidad Central de Venezuela, Caracas, 1957.).
Así, pues, entre los negocios simulados se encuentra la llamada “inscripción de bienes a nombre de otra persona”, en la cual un sujeto simula la transferencia onerosa de la propiedad de sus bienes a otro, sin recibir contraprestación alguna como consecuencia del precio estipulado en el negocio simulado, por lo que realmente dona al supuesto comprador los bienes formalmente vendidos, y éste, de hecho, los adquiere gratuitamente. Esta simulación puede ser hecha en fraude a los derechos de los acreedores con el propósito de fingir la insolvencia del deudor; o también en fraude a la ley, por ejemplo; para evitar el pago del impuesto sobre donaciones.
Es necesario destacar que no toda declaración aparente es objetivamente antijurídica, aunque éste sea frecuentemente el caso, ya que la ocultación o sustracción de algo a la curiosidad e indiscreción de los demás no es por sí ilícito. En algunos casos, la intención de crear esta apariencia engañosa que caracteriza la simulación no implica, necesariamente, la intención de perjudicar, ya que la simulación puede ser utilizada con una intención inocua, siempre que no afecte a los intereses patrimoniales de la República ni a los derechos o intereses de terceros, tales como: cuando se oculta una donación que podría ser humillante para el beneficiario si se hace a la luz pública, por lo que se disimula ésta bajo la forma de contrato de venta; o el caso en que un nacional para escapar a las consecuencias de una guerra civil, haga una venta simulada de sus bienes a un extranjero. Es importante señalar que la posibilidad de estas simulaciones lícitas o inocuas ha sido reconocida por diversos códigos civiles, tales como el Argentino, el Brasilero y el Peruano (Cf. Emilio Calvo Baca, Código Civil Venezolano, Caracas, Ediciones Libra, C.A., 1997, Tomo II, p. 1882)…”
En este mismo orden de ideas, en torno a las pruebas de la acción de simulación, la doctrina es conteste en afirmar que el mejor medio para demostrarla es el contradocumento; el cual es un documento privado otorgado entre las partes que tiene por objeto concertarse para fingir o aparentar la celebración de un acto jurídico posterior y declarar que éste no tiene existencia real alguna, o tiene naturaleza diversa de la aparente por lo que no debe producir los efectos jurídicos aparentes. (Alberto Miliani Balza. Obligaciones Civiles I.).
Sin embargo, sostiene también la doctrina que el contradocumento si bien es cierto es uno de los medios indispensables para demostrar la simulación, éste no es el único medio de prueba, ya que ésta es susceptible de demostrarse con todos los medios, salvo las limitaciones referentes a la prueba testimonial, establecidas en el artículo 1.387 del Código Civil; es decir, que la prueba de testigos no es admisible, a menos que exista principio de prueba por escrito, o cuando las presunciones o indicios resultantes de hechos ciertos probados, no por testigos, sean bastantes para determinar la admisión de esa prueba, conforme lo dispone el artículo 1.389 del mismo código, o, en general en cualquiera de los casos a los que alude el articulo 1.393 ejusdem.
Ahora bien, ha sido reiterada la doctrina al sostener que la simulación también se demuestra a través de “indicios y presunciones”, que puede establecer el juez con base en hechos suficientemente fijados en los autos, entendiendo por tales presunciones las consecuencias que el tribunal deduzca de un hecho conocido para establecer otro desconocido (artículo 1.934 del Código Civil). La doctrina y la jurisprudencia son pacíficas al afirmar que la simulación del negocio aparente puede inferirse de ciertas situaciones que la experiencia común delata como reveladoras de la falsedad de la voluntad declarada.
Específicamente en el caso que se analiza, el cual supone un acto traslativo de acciones de una sociedad, es preciso transcribir el contenido del acta que pretende la actora sea declarada simulada, a continuación se detalla;
“(…) Se declaró válidamente constituida la Asamblea Extraordinaria de Accionistas y se pasa a tratar el único punto del orden del día: VENTA DE LAS ACCIONES PROPIEDAD DE DAYCO HOLDING Inc. Seguidamente el presidente de Dayco Holding Inc., y único accionista de la compañía manifiesta la voluntad de su representada de vender la totalidad de las dos millones quinientas mil acciones que posee en C.A Dayco de Construcciones. Que el precio de las acciones sería de un dólar de Los Estados Unidos de Norteamérica ($ 1) por acción, para un total de dos millones quinientos mil dólares de los Estados Unidos de Norteamérica ($ 2.500.000), que al cambio oficial de Bs. 2.125 por cada dólar, da un total de cinco mil trescientos doce millones quinientos mil bolívares (Bs. 5.312.500.000,00). En este estado interviene Luis Alberto D’Agostino, quien es venezolano, mayor de edad, de este domicilio y portador de la cédula de identidad N° 9.963.026, quien toma la palabra y manifiesta su interés en adquirir las acciones y en consecuencia acepta la oferta de venta de las mencionadas dos millones quinientas mil (2.500.000) acciones, y paga en este acto la cantidad de cinco mil trescientos doce millones quinientos mil bolívares (Bs. 5.312.500.000,00) a Dayco Holding Inc, monto este que es recibido en este mismo acto».
Observa esta alzada que el tribunal de la causa, señaló que siendo la estrategia de la defensa enervar la pretensión de la actora mediante la alegación de un negocio jurídico distinto al que ha sido demandado, es decir alegando una permuta, con la que pretenden además desmontar el usual indicio en materia de simulación atinente a la falta de pago del precio, y que con independencia al pronunciamiento en torno a la realidad o autenticidad de ese segundo negocio jurídico, esta defensa traída por la parte demandada abona en favor de los indicios de que el negocio objetado (una compra venta documentada en una asamblea) no es y no se realizó del modo en como se dice originalmente y en cómo se expresa en el acta de asamblea.
El a-quo se refirió a la “forma” en que el demandado indicó que se produjo el pago de las acciones adquiridas por él en la Asamblea Extraordinaria de Accionistas antes referida, en ese sentido señaló que en el acta de asamblea que se pretende sea declarada simulada, el accionado declaró que el pago de las acciones se produjo en ese mismo acto, es decir, entiende el a-quo, el pago en efectivo de la cantidad de CINCO MIL TRESCIENTOS DOCE MILLONES QUINIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 5.312.500.000,00) a DAYCO HOLDING Inc, “monto este que es recibido en este mismo acto”.
Asimismo, el a-quo consideró que al no establecer el acta de asamblea arriba transcrita en forma alguna que el pago de la venta accionaria se realizaría a través de la suscripción de un contrato de permuta, o siquiera a través de cualquier otro tipo de pago, y si a decir del demandado no expresa de forma taxativa cómo se debe producir el pago (bien sea a través de cheque, transferencia bancaria, permuta, etc.), en el cuerpo de la mencionada acta de asamblea se expresa que el pago in commento se realizó en el mismo acto, por lo que concluyó el tribunal de conocimiento, que el pago no se realizó a través de una permuta, sino a través de la cancelación efectiva de dinero, lo cual, a su decir, convierte a esta operación en pecuniaria.
Igualmente sostuvo el a-quo que al alegar el demandado de manera fehaciente que el supuesto pago se realizó a través de una permuta, está admitiendo implícitamente que el pago en dinero declarado en la asamblea en realidad no se realizó, lo que constituyó para el a-quo un indicio concordante con la simulación de la venta. Ante esta circunstancia es menester hacer las siguientes consideraciones;
De la lectura del acta levantada en fecha 30 de noviembre de 2014, transcrita supra, cuya operación que refleja el acta, como lo es la venta de las acciones, es la que pretende la actora sea declarada simulada, las partes involucradas en la venta de las acciones allí referidas, no expresan fehacientemente que el pago se haya hecho en efectivo, como erradamente lo concluyó el aquo, por el contrario, lo que se desprende del acta es que el precio de las acciones sería de un dólar de los Estados Unidos de Norteamérica ($ 1,00) por acción, para un total de dos millones quinientos mil dólares de los Estados Unidos de Norteamérica ($ 2.500.000), que al cambio oficial de Bs. 2.125 por cada dólar, según lo expresado en el acta, arrojaba para el momento en que se celebró el acto, un total de cinco mil trescientos doce millones quinientos mil bolívares (Bs. 5.312.500.000,00), y que el ciudadano Luis Alberto D’Agostino, tomó la palabra y manifestó su interés en adquirir las acciones y en consecuencia aceptó la oferta de venta de las mencionadas dos millones quinientas mil (2.500.000) acciones, y pagó en ese acto la cantidad de cinco mil trescientos doce millones quinientos mil bolívares (Bs. 5.312.500.000,00) a Dayco Holding Inc, monto que fue recibido en este mismo acto.
Entonces, el acta no menciona si el pago se hizo en efectivo, tal como lo aseguró la juez de la recurrida, repetimos, incurriendo en un grave error, pues al establecerse que se pagó en ese acto la suma de cinco mil trescientos doce millones quinientos mil bolívares (Bs. 5.312.500.000,00), no necesariamente debe entenderse que fue en efectivo, pudo haber sido recibido por otro medio, incluso por la permuta que alega el demandado.
En efecto, una de las pruebas aportadas al juicio fue el documento de permuta suscrito en fecha 30 de noviembre de 2004, al cual este tribunal le otorgó pleno valor probatorio, ya que en ningún momento fue desconocido o impugnado por la vía de tacha durante el proceso, y del mismo quedó probado el pago de las acciones adquiridas por la C.A. DAYCO DE CONSTRUCCIONES, a través de la cesión de la totalidad de las acciones de la sociedad mercantil URBANIZADORA INDUSTRIAL 1971 S.A., celebrándose dicho contrato de permuta el mismo día que se celebró la venta de las acciones aquí discutidas, esto es 30 de noviembre de 2004, este documento de permuta fue efectivamente la forma de pago, tal como lo ha alegado y probado la demandada, cuestión que deja ver que efectivamente si se efectuó el negocio jurídico plasmado en el acta supra transcrita, y que lo que ocurrió fue que el pago de las acciones se perfeccionó a través de la celebración del mencionado contrato de permuta, en consecuencia no es procedente declarar, tal como lo señaló la recurrida, que al alegar el demandado de manera fehaciente que el supuesto pago se realizó a través de una permuta, admitió implícitamente que el pago en dinero declarado en la asamblea en realidad no se realizó, lo que constituyó para el a-quo un indicio concordante con la simulación de la venta, pues a criterio de esta sentenciadora, esa conclusión no está ajustada a derecho, por cuanto como ya se ha expresado, en ningún momento se dejó constancia en el acta que el pago hubiere sido en dinero, por lo que se colige que efectivamente si existió el pago de la venta de las acciones cuya simulación se solicita, razón por la cual esta Superioridad desecha el argumento de la recurrida en el sentido, de que el demandado confesó que no pago dicho precio, aunado a ello no siendo el pago irrisorio, es decir la suma de de cinco mil trescientos doce millones quinientos mil bolívares (Bs. 5.312.500.000,00), mal puede considerarse como una venta simulada. Y así se establece.-
Aunado a lo anterior, la actora alegó en su libelo que los ciudadanos que celebraron la venta de las acciones son padre e hijo, situación ésta que admitió la parte demandada, razón por la cual no es un hecho controvertido, y tampoco constituye un indicio de simulación pues nuestra legislación no prohíbe la celebración de negocios jurídicos entre padres e hijos. Y así se establece.-
Lo que no debe pasar por alto esta alzada es el alegato de la actora relativo a que la referida empresa DAYCO HOLDING, es propiedad de FRANCO D’AGOSTINO, padre del codemandado, LUIS ALBERTO D’AGOSTINO, y que éste le propuso a su padre la probabilidad de un contrato de obra pública con el Estado, pero que para ello requería tener constituida una empresa con experiencia, renombre y tradición en materia de construcción, por lo que movido por el afecto familiar y la proyección financiera y profesional que ello podía representar para su hijo, accedió a la propuesta planteada por éste, por lo que acordaron de manera simulada incorporar a LUIS D`AGOSTINO como accionista en una compañía domiciliada en Venezuela, escogiendo la empresa C.A. DAYCO CONSTRUCCIONES, considerando en primer término incorporar al mencionado codemandado como accionista minoritario, sólo a título documental, conviniendo ambos en que no se traspasaría la titularidad de las acciones ni la dirección de la empresa.
Asimismo adujo el actor en su libelo, que su hijo le manifestó haber recibido propuesta de suscribir un contrato de obra pública con el Estado venezolano, pero que ello estaba condicionado a que no apareciera en la compañía el señor FRANCO D’AGOSTINO, que lo más conveniente era que apareciera como único accionista, para lo cual se requería traspasarle la totalidad de la empresa C.A. DAYCO CONSTRUCCIONES, que son propiedad de la empresa DAYCO HOLDING Inc., por lo que convinieron en pactar la venta de la empresa C.A. DAYCO CONSTRUCCIONES, para simular que LUIS D`AGOSTINO, era el único accionista de dicha empresa, acordando igualmente que dicha asamblea no modificaría para nada la Junta Directiva y que pasado cuatro (4) años, plazo estipulado para terminar el contrato con el Estado, el ciudadano Luís Alberto D´Agostino, retrotraería documentalmente la titularidad de las acciones de la sociedad de comercio C.A. DAYCO CONSTRUCCIONES, a la propiedad de la empresa DAYCO HOLDING Corp., donde el ciudadano Franco D´Agostino M., es accionista y a su vez Director, según las Leyes mercantiles de los Estados Unidos de Norte América, y que una vez concluido el plazo de los cuatro años que habían convenido, el codemandado evadió de varias maneras la obligación de devolución de las acciones in commento, y que además, se habrían producido violaciones a varios de los acuerdos pactados, como lo serían el haber cambiado al comisario de la empresa, por asamblea celebrada el 20 de abril de 2005, y de la eliminación del cargo de Vicepresidencia Ejecutiva de Finanzas y de Producción creando el de la Vicepresidencia de Construcción, modificando por completo la Junta Directiva a conveniencia del ciudadano Luis Alberto D’AGOSTINO, por medio de asamblea celebrada el 16 de mayo de 2005, contraviniendo lo pactado.
Todos esos alegatos hechos por la parte actora, no fueron probados durante el juicio, inobservado el accionante el aforismo jurídico; “el que alega prueba”. En este sentido, considera esta Superioridad que si efectivamente la voluntad de las partes hubiere sido simular la venta de las acciones para hacerse el demandado de un contrato de obras públicas con el Estado venezolano, y que pasados cuatro años se devolverían las acciones a su titular, hubieren celebrado un contradocumento, ya que, como se señaló supra, la simulación supone la realización de dos actos o convenciones: uno ficticio, aparente o simulado y otro de naturaleza real o verdadera mantenido en secreto entre las partes, con la denominación contradocumento o contraescritura, que es donde se expresa la verdadera voluntad de las partes. La contraescritura tiene por objeto concertarse para fingir o aparentar un acto posterior y declarar que éste no tiene existencia real alguna o tiene naturaleza diversa de la aparente, por lo que no debe producir los efectos jurídicos correspondientes.
Sin embrago, no hay prueba alguna que demuestre los dichos de la parte actora, al contrario, de las copias certificadas del registro de las asambleas de accionistas de C.A. DAYCO DE CONSTRUCCIONES, del 30 de junio de 2006, 18 de diciembre de 2006, 27 de diciembre de 2006, 18 de septiembre de 2008 y 12 de noviembre de 2008, registradas en fecha 2 de octubre de 2006, número 36 tomo 205-A, 27 de diciembre de 2006, número 44, tomo 268-A, 22 de junio de 2007, número 2, tomo 123-A, 5 de noviembre de 2008, número 44, tomo 220-A y 31 de diciembre de 2008, número 30, tomo 260-A, y sus respectivas publicaciones en el periódico mercantil “El Informador”, a cuyas pruebas este tribunal le otorgó pleno valor probatorio, ya que en ningún momento fueron desconocidas o impugnadas por la vía de tacha durante el proceso, se evidencia que se aumentó el capital de la compañía con recursos propios del ciudadano; LUIS ALBERTO D´AGOSTINO, en un total de diecisiete millones quinientos mil bolívares (Bs. 17.500.000,00), con lo cual se demuestra, tal como lo señaló la parte demandada, la ausencia total del ánimo de su representado de simular la compra de las acciones, y ello es así por cuanto, efectivamente no solo adquirió y pago las acciones en litigio, sino que adicionalmente, aumentó el valor de la compañía aportando un capital propio a la misma, cuestión que evidentemente no habría hecho alguien a sabiendas que en cuatro años debía devolver las acciones, esto constituye a criterio de esta sentenciadora, un indicio más de que en el caso que se analiza no procede la simulación alegada por la parte actora. Y así se decide.-
Aunado a todas estas circunstancias se adminiculan las experticias contables realizadas por los contadores públicos Edgar Contreras, Nelson Hamana y Gustavo Ramírez, que en principio dicha experticia se promovió para comprobar la incapacidad económica del demandado, sin embargo las mismas arrojaron las operaciones de aumento de capital que la parte demandada adujo y produjo como pruebas a través de la consignación de copias certificadas de las actuaciones que reposan en el Registro Mercantil, a esta experticia, esta alzada la tuvo como fidedigna, por cuanto no fue impugnada ni desconocida, no obstante no reconocen los expertos la validez del soporte elaborado por el Sistema Nacional de Contrataciones, que certifica el aporte y que constituye un acto administrativo, que hace plena prueba, salvo prueba en contrario, en consecuencia, del Registro Nacional de Contratista, se evidencia, según la sana critica, que la parte demandada efectuó correctamente sus aportes al Sistema Nacional de contratistas, lo que constituye un indicio más de que la parte demandada ha cumplido con sus obligaciones como empresa, lo que se traduce que la compra de las acciones en ningún momento haya sido simulada. También se pueden adminicular los recibos de liquidación de prestaciones sociales, suscritos por el ciudadano; FRANCO D´AGOSTINO, a cuyos recibos también se le otorgo pleno valor probatorio, demostrándose que el ciudadano; FRANCO D´AGOSTINO estaba en conocimiento de su salida como director de la C.A. DAYCO DE CONSTRUCCIONES, y el original de la participación al Seguro Social del retiro por renuncia del ciudadano; FRANCO D´AGOSTINO de la empresa C.A. DAYCO DE CONSTRUCCIONES, lo que da veracidad a la operación de compra de las acciones aquí discutidas. Y así se establece.-
Igualmente con la copia certificada del documento de constitución de hipoteca de los terrenos que constituyen el activo social de la compañía cuyas acciones fueron dadas en pago por las acciones de C.A. DAYCO DE CONSTRUCCIONES, cuyo documento se encuentra suscrito por la ciudadana; Mayanin Lara Chávez, actuando como gerente general suplente de Urbanizadora Industrial 1971, S.A., al cual este tribunal le otorgó pleno valor probatorio, ya que en ningún momento fue desconocido o impugnado por la vía de tacha durante el proceso, quedó demostrado que la compañía permutada tenía un patrimonio considerable, lo que evidentemente constituye otro indicio de que la venta de las acciones no es simulada. Y así se establece.-
Todas estas circunstancias constituyen a juicio de quien decide, indicios suficientes para concluir que la venta se perfeccionó legalmente, por lo que es forzoso declarar que la venta de las acciones que se pretende sea declarada simulada es válida, en consecuencia la decisión dictada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 25 de junio de 2015, debe ser revocada y así se resolverá en la parte dispositivo del presente fallo. Y así finalmente se decide.-
DISPOSITIVO
Por los razonamientos anteriormente expuestos, este Juzgado Superior Décimo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara:. PRIMERO: SIN LUGAR LA TACHA intentada en fecha 04 de noviembre de 2013, por la parte actora; Sociedad mercantil DAYCO HOLDING CORP, contra el documento presentado por la parte demandada Sociedad mercantil C.A. DAYCO DE CONSTRUCCIONES, y el ciudadano: LUIS ALBERTO D´AGOSTINO relativo a la copia certificada del acta de asamblea extraordinaria de accionistas de la sociedad mercantil C.A. DAYCO DE CONSTRUCCIONES, celebrada el 15 de junio de 2010 e inscrita en el Registro Mercantil Segundo del Distrito Capital bajo el número 29, tomo 366-Sgo, el 12 de noviembre de 2012, en consecuencia; i) Se declara la validez del acta de asamblea extraordinaria de accionistas de la sociedad mercantil C.A. DAYCO DE CONSTRUCCIONES, celebrada el 15 de junio de 2010 e inscrita en el Registro Mercantil Segundo del Distrito Capital bajo el número 29, tomo 366-Sgo, el 12 de noviembre de 2012. ii) Queda revocada la sentencia apelada dictada en fecha 25 de junio de 2015, por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial, que declaró con lugar la tacha. iii) Se condena en las costas del recurso de la tacha a la parte actora, por haber resultado vencida en la incidencia, de conformidad con el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil. SEGUNDO: SIN LUGAR EL RECURSO DE REGULACIÓN DE COMPETENCIA interpuesto por la parte demandada; Sociedad mercantil C.A. DAYCO DE CONSTRUCCIONES, y el ciudadano: LUIS ALBERTO D´AGOSTINO, en fecha 13 de octubre de 2015, contra la sentencia dictada en fecha 30 de junio de 2014, por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de esta misma Circunscripción Judicial, en consecuencia; se declara i) SIN LUGAR LA CUESTIÓN PREVIA contenida en el ordinal 1º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, relativa a la litispendencia, opuesta por la representación judicial de los codemandados C.A. DAYCO DE CONSTRUCCIONES y LUIS ALBERTO D´AGOSTINO, ii) SIN LUGAR LA ACUMULACIÓN del presente asunto a otro proceso por razones de conexión, promovida por la representación judicial de los codemandados C.A. DAYCO DE CONSTRUCCIONES y LUIS ALBERTO D´AGOSTINO, en el caso de que fuese declarado improcedente la litispendencia. iii) Se condena en las costas del recurso de esta incidencia de regulación de competencia a la parte demandada; C.A. DAYCO DE CONSTRUCCIONES y LUIS ALBERTO D´AGOSTINO. Por haber resultado vencida, de conformidad con el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil. TERCERO: SIN LUGAR LA PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN alegada por la parte demandada. CUARTO: SIN LUGAR la falta de cualidad opuesta por la parte demandada. QUINTO: CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto en fecha 13 de octubre de 2015, por el abogado; Mario Brando, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, C.A. DAYCO DE CONSTRUCCIONES y LUIS ALBERTO D´AGOSTINO, contra la sentencia definitiva dictada el 25 de junio de 2015, por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas en consecuencia se declara; SEXTO: SIN LUGAR la DEMANDA que por SIMULACIÓN incoara la Sociedad mercantil DAYCO HOLDING CORP, contra C.A. DAYCO DE CONSTRUCCIONES y LUIS ALBERTO D´AGOSTINO, ambas partes identificadas plenamente en el encabezado del presente fallo. SEPTIMO: Se declara válida la venta de la totalidad de las acciones que poseía el ciudadano FRANCO D´AGOSTINO, en la C.A. DAYCO DE CONSTRUCIONES, mediante asamblea extraordinaria de accionistas celebrada el 30 de noviembre de 2004, en la cual venden al ciudadano; LUIS ALBERTO D´AGOSTINO ATENCIO,
Queda REVOCADA la decisión apelada.
Se condena en costas a la parte actora, de conformidad con el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, por haber resultado vencida en el juicio principal.
Publíquese, regístrese y déjese copia certificada de la presente sentencia. En su oportunidad procesal, remítase el expediente a su tribunal de origen.
Por cuanto la presente decisión se dictó fuera del lapso legal establecido, se ordena la notificación de las partes mediante boletas, que a tal efecto se ordena librar.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Décimo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En la ciudad de Caracas, a los diecisiete (17) días del mes de mayo del dos mil dieciséis (2016). Años 206º de la Independencia y 157º de la Federación.
LA JUEZA,

DRA. MARÍA F. TORRES TORRES
LA SECRETARIA,

ABG. ELIANA M. LÓPEZ REYES

En la misma fecha 17/05/2016, se publicó y registró la anterior decisión constante de cincuenta y nueve (59) páginas, siendo las 3:14 p.m.
LA SECRETARIA,

ABG. ELIANA M. LÓPEZ REYES
Exp. N° AP71-R-2015-001044/6.924.
MFTT/EMLR
Sentencia definitiva.