REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Tribunal Séptimo (7°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas Caracas, veinticuatro (24) de mayo de dos mil dieciséis (2016) 206º y 157º ASUNTO: AP21-L-2015-001737 En la demanda por Cobro de Prestaciones Sociales y Otros conceptos Laborales incoado por el ciudadano CARLOS DAVID CAMACHO FRANCO, titular de la cédula de identidad N° V- 17.710.257, representado por los abogados ÁNGEL FERMÍN inscrito en el I.P.S.A. bajo el N° 74.695, ROSA CHACON inscrito en el I.P.S.A. bajo el N° 86.738 y ALEJANDRA FERMÍN inscrito en el I.P.S.A. bajo el N° 136.954, respectivamente, contra la entidad de trabajo DESARROLLOS HOTELCO C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil VII de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el 29 de septiembre de 2000, anotada bajo el Nº 19, tomo 127-A-VII, operadora del HOTEL JW MARRIOTT, CARACAS, representada por el abogado JUAN PABLO HERNANDEZ, inscrita en el I.P.S.A. bajo el N° 124.535; este Juzgado previa Distribución, recibió en fase de Juicio el 15 de diciembre de 2015 el presente procedimiento y a su vez lo sustancio conforme lo ordenado en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se celebro audiencia Oral de Juicio el día 04 de abril de 2016 a la cual comparecieron tanto la representación judicial de la parte actora, como de la empresa demandada, igualmente se evacuaron las pruebas promovidas por las partes y admitidas por el Tribunal, en fecha 11 de enero de 2016, y finalmente en fecha 12 de abril de 2016 quien preside este Tribunal procedió a dictar el dispositivo en forma oral e inmediata, de la siguiente manera: Este Tribunal Séptimo (7°) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley declaro: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda interpuesta por el ciudadano CARLOS DAVID FRANCO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V-17.710.257 contra DESARROLLOS HOTELCO C.A. Y HOTEL MARRIOT CARACAS, partes identificadas en autos. SEGUNDO: Los conceptos y cantidades condenados a pagar serán discriminados en el fallo que será publicado dentro de los cinco (05) días hábiles siguientes al de hoy (exclusive) y vencidos los cuales comenzarán a correr los lapsos para interponer recursos en su contra. TERCERO: No hay condena en costas por cuanto ninguna de las partes ha resultado totalmente vencida en este juicio. En tal sentido estando dentro del lapso de cinco (05) días hábiles siguientes al pronunciamiento oral de la sentencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pasa en esta oportunidad este Juzgado a reproducirla en los siguientes términos: |ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA CIUDADANO: CARLOS DAVID CAMACHO FRANCO Alega la representación judicial de la parte accionante que su representado comenzó a prestar servicios a favor de la demandada previo contrato a tiempo indeterminado, firmado entre ambos, en fecha 01 de febrero de 2011, desempeñando el cargo de Cocinero, con una jornada de trabajo nocturna de lunes a domingo con un horario de 3:00 pm a 12:00 pm y el día martes le correspondía su descanso, que de acuerdo al horario señalado el actor laboro 54 horas semanales, es decir, por encima del limite máximo que prevé la Ley de 35 horas semanales, que en tal sentido se genero un exceso de 12 horas extraordinarias nocturnas por semana, según su decir, que el reclamante no se ausento del lugar de prestación de servicio en las horas de reposo y de comidas y que este de acuerdo a la Ley debe imputarse como tiempo de trabajo efectiva su jornada normal. Así mismo alega esa representación judicial que la relación laboral entre su representada y la demandada se reguló por la Convención Colectiva de Trabajo celebrada por la empresa DESARROLOS HOTELCO C.A., y el Sindicato Único de Trabajadores de Empresas de Restaurantes de Comida Rápida, Hoteleros, Bares, Clubes, Casinos, Entretenimientos, Mantenimientos Similares y Conexos de la Republica Bolivariana de Venezuela (SINTRARESCOM) aplicable rationae tempori, supletoriamente la Ley Orgánica del Trabajo y la LOTTT. Continua alegando la representación judicial de la parte demandante que a partir del 1 de marzo de 2013 su representada comenzó a prestar servicios en una jornada diferente, es decir, en una jornada diurna de lunes a domingo en un horario de 6:00 am a 3:00 pm siendo su día de descanso el martes, que de acuerdo al horario señalado el actor laboro 54 horas semanales, es decir, por encima del limite máximo que prevé la LOTTT de 8 horas diarias y 40 horas semanales, que en tal sentido se genero un exceso de 6 horas extraordinarias diurnas por semana, según su decir, que el reclamante no se ausento del lugar de prestación de servicio en las horas de reposo y de comidas. Aduce esa representación judicial que luego de haber prestado un tiempo de servicio de 3 años, 1 mes y 12 días su representada fue despedida injustificadamente en fecha 12 de marzo de 2014 y que la empresa no le manifestó la causa que justificara su despido, no cumpliendo el patrono con la obligación de notificar la causa de este. Manifiesta la representación judicial del demandante que su representado devengo del 01-02-2011 al 28-02-2013 un salario mixto conformado por: 1.- Salario básico mensual, 2.- Tasación de comida un valor diario de Bs. 5, 5 equivalente a Bs. 165,00 mensual conforme a la cláusula 53 de la convención colectiva aplicable, 3.- porcentaje del diez por ciento que se les cobran a los clientes por el monto de lo consumido recibe 5 puntos equivalentes a Bs. 40,00 diarios, esto es, mensual Bs. 1.200,00 conforme a las cláusulas 66 y 68 de la convención colectiva aplicable. 4.- Horas extraordinarias conforme a la cláusula 16 de la convención colectiva aplicable. 5.- Bono nocturno mensual conforme a la cláusula 16 de la convención colectiva aplicable. 6.- Días feriados conforme a la cláusula 61 de la convención colectiva aplicable. En este mismo orden de ideas tal representación reitera que la demandada desaplico las cláusulas 66 y 68 del porcentaje del 10% que se les cobran a los clientes, señalando dicha parte que algunos meses pagó menos del monto previsto en la Convención Colectiva del Trabajo y en otros meses pago por encima del monto establecido convencional, y que por ende a los efectos del pago de los conceptos reclamados según su decir debe aplicarse el monto reflejado del 10% en los documentos donde sea superior al monto convencional como componente del salario normal. Alega así mismo el actor que sus salarios normales mensuales fueron los siguientes: • En el periodo comprendido de 01-02-11 al 30-04-11 fue de Bs. 7.011,90 mensual, esto es, salario Bs. 233,73 diario, consistente en salario básico mensual de Bs. 1.473,00, tasación de comida mensual Bs. 165,00, 10% cobrado a los clientes por el monto de lo consumido mensual Bs. 1.200,00, 48 horas extraordinarias laboradas en forma regular y permanente mensual Bs. 1.402,56, bono nocturno mensual Bs. 1.630,22 y 4 días feriados domingo mensual Bs. 1.141,12. • En el periodo comprendido de 01-05-11 al 31-05-11 fue de Bs. 8.068,68 mensual, esto es, salario Bs. 268,96 diario, consistente en salario básico mensual de Bs. 1.885,50, tasación de comida mensual Bs. 165,00, 10% cobrado a los clientes por el monto de lo consumido mensual Bs. 1.200,00, 48 horas extraordinarias laboradas en forma regular y permanente mensual Bs. 1.619,04, bono nocturno mensual Bs. 1.881,82 y 4 días feriados domingo mensual Bs. 1.317,32. • En el periodo comprendido de 01-06-11 al 30-06-11 fue de Bs. 8.211,47 mensual, esto es, salario Bs. 273,72 diario, consistente en salario básico mensual de Bs. 1.885,50, tasación de comida mensual Bs. 165,00, 10% cobrado a los clientes por el monto de lo consumido mensual Bs. 1.255,75, 48 horas extraordinarias laboradas en forma regular y permanente mensual Bs. 1.648,32, bono nocturno mensual Bs. 1.915,82 y 4 días feriados domingo mensual Bs. 1.341,08. • En el periodo comprendido de 01-07-11 al 31-10-11 fue de Bs. 8.068,68 mensual, esto es, salario Bs. 268,96 diario, consistente en salario básico mensual de Bs. 1.885,50, tasación de comida mensual Bs. 165,00, 10% cobrado a los clientes por el monto de lo consumido mensual Bs. 1.200,00, 48 horas extraordinarias laboradas en forma regular y permanente mensual Bs. 1.619,04, bono nocturno mensual Bs. 1.881,82 y 4 días feriados domingo mensual Bs. 1.317,32. • En el periodo comprendido de 01-11-11 al 30-11-11 fue de Bs. 9.679,56 mensual, esto es, salario Bs. 322,65 diario, consistente en salario básico mensual de Bs. 1.885,50, tasación de comida mensual Bs. 165,00, 10% cobrado a los clientes por el monto de lo consumido mensual Bs. 1.828,65, 48 horas extraordinarias laboradas en forma regular y permanente mensual Bs. 1.949,28, bono nocturno mensual Bs. 2.265,37 y 4 días feriados domingo mensual Bs. 1.585,76. • En el periodo comprendido de 01-01-12 al 30-04-12 fue de Bs. 8.068,68 mensual, esto es, salario Bs. 268,96 diario, consistente en salario básico mensual de Bs. 1.885,50, tasación de comida mensual Bs. 165,00, 10% cobrado a los clientes por el monto de lo consumido mensual Bs. 1.200,00, 48 horas extraordinarias laboradas en forma regular y permanente mensual Bs. 1.619,04, bono nocturno mensual Bs. 1.881,82 y 4 días feriados domingo mensual Bs. 1.317,32. • En el periodo comprendido de 01-05-12 al 31-05-12 fue de Bs. 9.275,74 mensual, esto es, salario Bs. 309,19 diario, consistente en salario básico mensual de Bs. 2.356,80, tasación de comida mensual Bs. 165,00, 10% cobrado a los clientes por el monto de lo consumido mensual Bs. 1.200,00, 48 horas extraordinarias laboradas en forma regular y permanente mensual Bs. 1.866,24, bono nocturno mensual Bs. 2.169,22 y 4 días feriados domingo mensual Bs. 1.518,48. • En el periodo comprendido de 01-06-12 al 30-06-12 fue de Bs. 9.399,27 mensual, esto es, salario Bs. 313,31 diario, consistente en salario básico mensual de Bs. 2.356,80, tasación de comida mensual Bs. 165,00, 10% cobrado a los clientes por el monto de lo consumido mensual Bs. 1.248,09, 48 horas extraordinarias laboradas en forma regular y permanente mensual Bs. 1.891,68, bono nocturno mensual Bs. 2.198,62 y 4 días feriados domingo mensual Bs. 1.539,08. • En el periodo comprendido de 01-07-12 al 30-11-12 fue de Bs. 9.275,74 mensual, esto es, salario Bs. 309,19 diario, consistente en salario básico mensual de Bs. 2.356,80, tasación de comida mensual Bs. 165,00, 10% cobrado a los clientes por el monto de lo consumido mensual Bs. 1.200,00, 48 horas extraordinarias laboradas en forma regular y permanente mensual Bs. 1.866,24, bono nocturno mensual Bs. 2.169,22 y 4 días feriados domingo mensual Bs. 1.518,48. • En el periodo comprendido de 01-12-12 al 31-12-12 fue de Bs. 13.844,67 mensual, esto es, salario Bs. 461,49 diario, consistente en salario básico mensual de Bs. 2.646,90, tasación de comida mensual Bs. 165,00, 10% cobrado a los clientes por el monto de lo consumido mensual Bs. 2.693,51, 48 horas extraordinarias laboradas en forma regular y permanente mensual Bs. 2.802,24, bono nocturno mensual Bs. 3.257,06 y 4 días feriados domingo mensual Bs. 2.279,96. • En el periodo comprendido de 01-01-13 al 31-01-13 fue de Bs. 10.020,32 mensual, esto es, salario Bs. 334,01 diario, consistente en salario básico mensual de Bs. 2.646,90, tasación de comida mensual Bs. 165,00, 10% cobrado a los clientes por el monto de lo consumido mensual Bs. 1.200,00, 48 horas extraordinarias laboradas en forma regular y permanente mensual Bs. 2.019,36, bono nocturno mensual Bs. 2.346,50 y 4 días feriados domingo mensual Bs. 1.642,56. • En el periodo comprendido de 01-02-13 al 28-02-13 fue de Bs. 10.774,64 mensual, esto es, salario Bs. 359,15 diario, consistente en salario básico mensual de Bs. 2.646,90, tasación de comida mensual Bs. 165,00, 10% cobrado a los clientes por el monto de lo consumido mensual Bs. 1.494,92, 48 horas extraordinarias laboradas en forma regular y permanente mensual Bs. 2.019,36, bono nocturno mensual Bs. 2.173,44 y 4 días feriados domingo mensual Bs. 1.768,28. • En el periodo comprendido de 01-03-13 al 31-03-13 fue de Bs. 6.152,47 mensual, esto es, salario Bs. 205,08 diario, consistente en salario básico mensual de Bs. 2.646,90, tasación de comida mensual Bs. 165,00, 10% cobrado a los clientes por el monto de lo consumido mensual Bs. 1.641,61, 24 horas extraordinarias diurnas laboradas en forma regular y permanente mensual Bs. 701,04, y 4 días feriados domingo mensual Bs. 997,92. • En el periodo comprendido de 01-04-13 al 30-04-13 fue de Bs. 5.681,58 mensual, esto es, salario Bs. 189,39 diario, consistente en salario básico mensual de Bs. 2.646,90, tasación de comida mensual Bs. 165,00, 10% cobrado a los clientes por el monto de lo consumido mensual Bs. 1.302,48, 24 horas extraordinarias diurnas laboradas en forma regular y permanente mensual Bs. 647,76, y 4 días feriados domingo mensual Bs. 919,44. • En el periodo comprendido de 01-05-13 al 31-05-13 fue de Bs. 7.131,86 mensual, esto es, salario Bs. 237,72 diario, consistente en salario básico mensual de Bs. 3.308,54, tasación de comida mensual Bs. 165,00, 10% cobrado a los clientes por el monto de lo consumido mensual Bs. 1.679,28, 24 horas extraordinarias diurnas laboradas en forma regular y permanente mensual Bs. 817,92, y 4 días feriados domingo mensual Bs. 1.161,12. • En el periodo comprendido de 01-06-13 al 30-06-13 fue de Bs. 6.462,54 mensual, esto es, salario Bs. 215,42 diario, consistente en salario básico mensual de Bs. 3.308,54, tasación de comida mensual Bs. 165,00, 10% cobrado a los clientes por el monto de lo consumido mensual Bs. 1.200,00, 24 horas extraordinarias diurnas laboradas en forma regular y permanente mensual Bs. 739,68, y 4 días feriados domingo mensual Bs. 1.049,64. • En el periodo comprendido de 01-07-13 al 31-07-13 fue de Bs. 8.124,11 mensual, esto es, salario Bs. 270,80 diario, consistente en salario básico mensual de Bs. 3.308,54, tasación de comida mensual Bs. 165,00, 10% cobrado a los clientes por el monto de lo consumido mensual Bs. 2.389,69, 24 horas extraordinarias diurnas laboradas en forma regular y permanente mensual Bs. 934,32, y 4 días feriados domingo mensual Bs. 1.326,56. • En el periodo comprendido de 01-08-13 al 31-08-13 fue de Bs. 7.663,12 mensual, esto es, salario Bs. 255,44 diario, consistente en salario básico mensual de Bs. 3.308,54, tasación de comida mensual Bs. 165,00, 10% cobrado a los clientes por el monto de lo consumido mensual Bs. 2.059,34, 24 horas extraordinarias diurnas laboradas en forma regular y permanente mensual Bs. 880,56, y 4 días feriados domingo mensual Bs. 1.249,68. • En el periodo comprendido de 01-09-13 al 31-10-13 fue de Bs. 6.462,54 mensual, esto es, salario Bs. 215,42 diario, consistente en salario básico mensual de Bs. 3.308,54, tasación de comida mensual Bs. 165,00, 10% cobrado a los clientes por el monto de lo consumido mensual Bs. 1.200,00, 24 horas extraordinarias diurnas laboradas en forma regular y permanente mensual Bs. 739,68, y 4 días feriados domingo mensual Bs. 1.049,64. • En el periodo comprendido de 01-11-13 al 30-11-13 fue de Bs. 9.156,61 mensual, esto es, salario Bs. 305.32 diario, consistente en salario básico mensual de Bs. 3.639,39, tasación de comida mensual Bs. 165,00, 10% cobrado a los clientes por el monto de lo consumido mensual Bs. 2.800,00, 24 horas extraordinarias diurnas laboradas en forma regular y permanente mensual Bs. 1.056,00, y 4 días feriados domingo mensual Bs. 1.499,12. • En el periodo comprendido de 01-12-13 al 31-12-13 fue de Bs. 13.159,54 mensual, esto es, salario Bs.438, 65 diario, consistente en salario básico mensual de Bs. 3.639,39, tasación de comida mensual Bs. 165,00, 10% cobrado a los clientes por el monto de lo consumido mensual Bs. 5.663,71, 24 horas extraordinarias diurnas laboradas en forma regular y permanente mensual Bs. 1.525,68, y 4 días feriados domingo mensual Bs. 2.165,76. En el periodo comprendido de 01-01-14 al 12-03-14 fue de Bs. 10.631,24 mensual, esto es, salario Bs.354,37 diario, consistente en salario básico mensual de Bs. 4.585,24, tasación de comida mensual Bs. 165,00, 10% cobrado a los clientes por el monto de lo consumido mensual Bs. 2.907,80, 24 horas extraordinarias diurnas laboradas en forma regular y permanente mensual Bs. 1.228,80, y 4 días feriados domingo mensual Bs. 1.744,40. Señala la Representación judicial de la parte actora que el objeto de la presente demanda es el cobro de diferencias de prestaciones sociales y obligaciones legales convencionales causadas y por tal motivo es por lo que ocurre ante este Circuito Judicial Laboral a los fines de demandar como en efecto demanda a la entidad de trabajo DESARROLLOS HOTELCO C.A., operadora del HOTEL MARRIOT CARACAS, a los fines de que cancelen o en su defecto sea condenada a cancelar los conceptos y montos que a continuación se detallan: CONCEPTOS MONTOS RECLAMADOS DIFERENCIA DE PAGO DE UTILIDADES CAUSADAS AÑOS 2011, 2012 y 2013 (SON Bs. 152.935,40 MENOS EL MONTO PAGADO DE Bs. 59.161,95 = 93.773,45) CLAUSULA 50 DE LA CONVENCION COLECTIVA DEL TRABAJO 93.773,45 UTILIDADES CAUSADAS 2014 CLAUSULA 50 DE LA CONVENCION COLECTIVA DEL TRABAJO 9.981,40 VACACIONES CAUSADAS NO DISFRUTADAS CLAUSULA 49 DE LA CONVENCION COLECTIVA DEL TRABAJO 55.990,46 VACACIONES FACCIONADAS CLAUSULA 49 DE LA CONVENCION COLECTIVA DEL TRABAJO 1.949,03 BONO NOCTURNO DEL 01-02-2011 AL 28-02-2013 CLAUSULA 16 DE LA CONVENCION COLECTIVA DEL TRABAJO (SON Bs. 51.599,89 MENOS LO RECIBIDO Bs. 5.141,45 = Bs. 46.458,44) 46.458,44 1200 HORAS EXTRAORDINARIAS NOCTURAS CAUSADAS DESDE EL 01-02-2011 AL 28-02-2013 CLAUSULA 16 DE LA CONVENCION COLECTIVA DEL TRABAJO 52.235,39 300 HORAS EXTRAORDINARIAS DIURNAS CAUSADAS DESDE EL 01-03-2013 AL 12-03-2014 CLAUSULA 16 DE LA CONVENCION COLECTIVA DEL TRABAJO 14.565,21 172 DIAS FERIADOS LABORADOS CAUSADOS DESDE EL 01-02-2011 AL 09-03-2014, ART. 212 LOT Y 184 LOTTT 75.009,20 DIFERENCIA DE PAGO DE PORCENTAJE DEL 10% COBRADO A LOS CLIENTES DEL 01-02-2011 AL 31-10-2013 CLAUSULAS 66 Y 68 DE LA CONVENCION COLECTIVA DEL TRABAJO 10.968,21 DIFERENCIA DE PAGO DE TASACION DE COMIDA CAUSADA DESDE EL 01-02-2011 AL 12-03-2014 CLAUSULA 53 DE LA CONVENCION COLECTIVA DEL TRABAJO (SON Bs. 6.171,00 MENOS LO CANCELADO Bs. 923,50 = 5.247,50) 5.247,50 PRESTACIONES SOCIALES ORDINAL “b” ART.142 LOTTT, CAUSADAS DESDE EL 01-05-2011 AL 12-03-214 72.045,97 INDEMNIZACION POR DESPIDO ART.92 LOTTT 72.045,97 PRESTACION DINERARIA ART. 35 REGIMEN PRESTACIONAL 31.893,70 SALARIOS NO PAGADOS DESDE EL 01 AL 12 DE MARZO DE 2014 4.252,44 TOTAL 546.416,37 Finalmente solicita la cancelación de intereses moratorios, intereses sobre prestación dineraria e indexación judicial. ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA: DESARROLLO HOTELCO C.A. operadora del HOTEL MARRIOT CARACAS La representación judicial de la parte demandada opuso como punto previo la carga de la prueba de las Horas Extraordinarias Diurnas y Nocturnas, en este sentido manifestó dicha representación que cuando se trate de acreencias distintas o en exceso de las legales, la distribución de la carga probatoria recaerá en la parte actora, quien deberá demostrar que efectivamente trabajo las horas extras alegadas en su libelo de demanda. Dicha parte apoya su alegato en la sentencia proferida por la Sala de Casación Social de fecha 05 de abril de 2011 Ponencia del Magistrado Luis Eduardo Franceschi Gutiérrez, en el caso Nino Ramón Ríos Vs. Rolando Manuel Pontes HECHOS ADMITIDOS POR LA DEMANDADA EN LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA: La representación judicial de la parte demandada en su escrito de contestación de demanda admitió la prestación de servicio por parte del actor desde el 01 de febrero de 2011 así como también que desempeño el cargo de cocinero. HECHOS NEGADOS POR LA DEMANDADA EN LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA: Niega, Rechaza y contradice que su representada adeude al demandante diferencia de pago de utilidades causadas años 2011, 2012 y 2013, señalando que las mismas le fueron canceladas de acuerdo al salario realmente devengado por este, tomando en cuenta las horas extras que fueron causadas, que tales pagos se encuentran reflejados en las documentales marcadas “D”, “D.1.”, “D.2.” y “D.3”. Niega, Rechaza y contradice que su representada adeude al demandante deferencia de utilidades causadas para el año 2014, señalando que el actor pretende el pago de este concepto de acuerdo a un salario integral afectado por unas horas extras causadas, cuando dichas utilidades le fueron canceladas de acuerdo al salario realmente devengado por este, tomando en cuenta las horas extras que fueron causadas, que tales pagos se encuentran reflejados en las documentales marcadas “D”, “D.1.”, “D.2.” y “D.3”. Niega, Rechaza y contradice que su representada adeude al demandante diferencia por concepto de Prestaciones Sociales desde el 01 de mayo de 2011 al 12 de marzo de 2014, señalando que el actor pretende el pago de este concepto de acuerdo a un salario afectado por unas horas extras tanto nocturnas como diurnas y un bono nocturno que no fueron causados, que pese al abandono por parte del demandante a su puesto de trabajo, su representada continuo realizando los pagos en la cuenta de Prestaciones Sociales hasta el 09 de junio de 2015, fecha en que fue interpuesta la presente demanda y que cuyo pago consta en la documental marcada “E”. Niega, Rechaza y contradice que su representada adeude al demandante Intereses Sobre Prestación de Antigüedad e Intereses de la Garantía de Prestaciones Sociales, señalando que los mismos fueron cancelados y que cuyo pago consta en las documentales marcada “C”, “C.1.”, “C.2.”, “C.3”, “C.4”, y “C.5” Niega, Rechaza y contradice que su representada adeude al demandante Bono Nocturno desde el 01 de febrero de 2011 hasta el 28 de febrero de 2013, señalando que el horario del demandante para ese periodo era rotativo, es decir, desde las 3:00 pm hasta las 11:00 pm con media hora intrajornada de descanso desde las 6:00 pm a las 7:00 pm durante los años 2011 y 2012 y a partir del mes de julio del año 2012, cumplía un horario desde las 6:00 am hasta las 3:00 pm con una hora intrajornada de descanso comprendida de 12:00 m hasta la 1:00 pm y dos días libres de descanso. Que la parte actora pretende hacer ver una jornada nocturna cuando a su decir nunca se sobrepaso el límite de cuatro horas establecidas, para lo cual consigno marcado “G” original de Movimientos de Asistencia. Niega, Rechaza y contradice que su representada adeude al demandante Horas Extraordinarias Nocturnas desde el 01 de febrero de 2011 hasta el 28 de febrero de 2013, de lo cual esa representación ratifica la carga de la parte actora de demostrar el cumplimiento efectivo de tales horas, aduciendo que de haberse causado las mismas fueron canceladas y que cuyo pago consta en las documentales marcada “B”. Niega, Rechaza y contradice que su representada adeude al demandante Diferencia de Pago de Porcentaje del 10% desde el 01 de febrero de 2011 hasta el 31 de octubre de 2013, señalando que los mismos fueron cancelados y que cuyo pago consta en las documentales marcada “B”. Niega, Rechaza y contradice que su representada adeude al demandante Diferencia de Pago de Tasación de Comida desde el 01 de febrero de 2011 hasta el 12 de marzo de 2014, señalando que las mismas fueron canceladas y que cuyo pago consta en las documentales marcada “B”. Niega, Rechaza y contradice que su representada adeude al demandante pago por concepto de Indemnización por Despido, aduciendo que el demandante no fue despedido injustificadamente sino que abandono su trabajo, por lo cual su representada introdujo una Solicitud de Calificación de falta, ante la Inspectoría del Trabajo sede Este, lo cual consta a través de documento marcado “J”. Niega, Rechaza y contradice que su representada adeude al demandante pago por concepto de Salarios no Pagados desde el 01 al 12 de marzo de 2014. Niega, Rechaza y contradice que su representada adeude al demandante pago por concepto de Intereses de Mora sobre Prestaciones. Niega, Rechaza y contradice que su representada adeude al demandante pago por concepto de 172 días feriados laborados, aduciendo que los días feriados efectivamente trabajados fueron debidamente cancelados. En este mismo orden de ideas señala la representación judicial de la parte demandada que su representada visto el abandono a su puesto de trabajo por parte del demandante, sin que mediara ni notificara los motivos de su ausencia, presento ante la Inspectoría del Trabajo una solicitud de calificación de falta por haber incurrido el demandante en causas justificadas de despido previstas en los literales f, i y j del artículo 79 de la LOTTT. Finalmente solicita que se declare sin lugar la demanda. DE LOS LIMETES DE LA CONTROVERSIA De conformidad con lo dispuesto en las normas contenidas en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, así como la doctrina jurisprudencial emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, procede este Juzgador a establecer los límites de la controversia y la carga de la prueba en el presente caso. En este sentido, se debe Determinar la Procedencia o no de los montos solicitados por la parte actora con relación a los diferentes conceptos demandados. Con respecto a la carga probatoria este Tribunal con observancia a los términos en que se dio contestación a la demanda establece que le corresponde a la parte demandada. DELIMITACIÓN DE LAS CARGAS PROBATORIAS Ahora bien, con relación al régimen de distribución de la carga de la prueba en materia laboral, la Sala de Casación Social en el fallo Nro. 419, de fecha 11 de mayo de 2004 (caso: Juan Rafael Cabral Da Silva contra Distribuidora de Pescado La Perla Escondida, C.A.), estableció lo siguiente: 1) El demandado tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió al trabajador, cuando en la contestación de la demanda haya admitido la prestación de un servicio personal y no la califique de laboral (presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo). 2) El demandante tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió con el patrono, cuando el demandado en la contestación haya negado la prestación de un servicio personal. 3) Cuando el demandado no niegue la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con ésta. Es decir, es el demandado quien deberá probar la improcedencia de los conceptos que reclama el trabajador. Asimismo, tiene el demandado la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del actor. 4) Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, que el demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor. 5) Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, cuando el demandado no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor. Por otra parte, en relación a los conceptos exorbitantes reclamados por el accionante, resulta preciso indicar que la Sentencia número 314 de fecha dieciséis (16) de febrero de dos mil seis (2006), emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia estableció con respecto a la carga de la prueba cuando se reclaman conceptos que exceden el límite de lo convencional lo siguiente: “…se ha dicho reiteradamente que en los casos donde el trabajador alega condiciones exorbitantes de las legales en la prestación de servicios, como por ejemplo el trabajo realizado en tiempo extraordinario, el rechazo del patrono sobre tal circunstancia de hecho coloca sobre el trabajador la carga de probar que efectivamente se prestó el servicio en exceso a la jornada ordinaria”. Así pues, planteados como han quedado los hechos alegados por el actor, así como las excepciones y defensas opuestas por la demandada, evidencia este Juzgador que quedo fuera de los hechos controvertidos la existencia de la relación laboral, la fecha de inicio y culminación de la misma, quedando circunscrita la controversia en determinar: i) la forma de culminación de la relación laboral; ii) el salario efectivamente devengado por el accionante; iii) la procedencia o no de los reclamos por horas extras, bono nocturno, días feriados laborados y su incidencia en el salario normal y iv) la procedencia o no de cada uno de los conceptos reclamados: prestaciones sociales, indemnización por culminación de la relación laboral y las diferencias por vacaciones, bono vacacional, utilidades, prestación dineraria y salarios no pagados. En consecuencia corresponde a la parte demandada demostrar el horario de trabajo; el tipo de jornada y el pago liberatorio de los montos y conceptos demandados relativos a la antigüedad, días adicionales y diferencia de las vacaciones y bono vacacional, bono nocturno; así como el pago liberatorio de aquellos conceptos que el actor demuestre su procedencia, el pago del diez por ciento (10%) sobre el consumo cobrado a los clientes, pago de tasación de comida y a la parte actora le corresponde demostrar los días domingos laborados y días feriados laborados, las horas extraordinarias diurnas y nocturnas trabajadas. Establecidos como han quedado los términos del presente contradictorio, este sentenciador pasa a analizar las pruebas promovidas y evacuadas por las partes, bajo los siguientes términos: MEDIOS PROBATORIOS Expuestos como han sido los alegatos de cada una de las partes, este Juzgador estima prudente señalar, que los puntos a resolver en el presente caso no sólo son de mero derecho, sino también de hecho, por lo que este Tribunal en consecuencia, procederá a analizar el material probatorio traído por las partes al presente juicio, de conformidad con lo previsto en los artículos 1.354 del Código Civil y 506 y 509 del Código de Procedimiento Civil. Así como las reglas para valoración de las pruebas en el Proceso Laboral contenidas en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Todo ello a los fines de que este Juzgador pueda emitir su decisión definitiva con ocasión al juicio que aquí se debate, cuya valoración se realizará bajo los siguientes términos: PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA: DOCUMENTALES: *Promovió Marcada “A” y “A-1” recibo de pago de utilidades emitido por la demandada a nombre del actor, de los mismos se desprende pagos correspondientes a la bonificación de fin de año periodo 01-12-2010 al 30-11-2011 por la cantidad de Bs. 7.671,83; a nombre del actor, pago correspondiente a la bonificación de fin de año periodo 01-12-2011 al 30-11-2012 por la cantidad de Bs. 18.815,97, pago correspondiente a la bonificación de fin de año periodo 01-12-2012 al 30-11-2013 por la cantidad de Bs. 31.713,97, cursante a los folios 87 y 88 de la pieza principal. Al respecto este sentenciador en vista de que tales documentales no fueron impugnadas ni desconocidas por la parte a quien se le oponen, sino más bien fueron reconocidas por esta, en consecuencia se les otorga valor probatorio conforme a lo consagrado en el Artículo 78 ambos consagrados en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. En este mismo orden de ideas como quiera que la demandada alego en su contestación de demanda haber cancelado tal concepto le corresponde probar dicho pago. Así se Establece.- EXHIBICIÓN 1.- Del libro de registro de horas extraordinarias causadas desde el 01-02-2011 al 28-02-2013, 2.- Del libro de registro de horas extraordinarias causadas desde el 01-03-2013 al 12-03-2014, 3.- de las originales de las documentales marcadas con la letra “A” y “A-1” consistente en el recibo de pago de utilidades. En cuanto a la exhibición del libro de registro de horas extraordinarias causadas desde el 01-02-2011 al 28-02-2013 y del libro de registro de horas extraordinarias causadas desde el 01-03-2013 al 12-03-2014, la representación judicial de la parte demandada manifestó que su representada no llevaba esos registros pero que en su lugar corre inserto al expediente un histórico del acceso que tienen los trabajadores, en este caso del demandante ya que la empresa lleva un sistema biométrico, para registrar la asistencia y acceso de los empleados cuya documentales fueron impugnadas por la parte demandante, no obstante, este sentenciador observa que la demandada en su contestación de demanda reconoce que el actor laboró horas extraordinarias y que no le adeuda nada por este concepto porque ya se las había cancelado, para el momento en que se causaron de tal manera que, siendo, reconocido este hecho por la parte demandada queda admitido el mismo y por ende debe probar en el desarrollo del proceso que canceló las horas extraordinarias reclamadas por el trabajador aun cuando se trate de un concepto exorbitante visto que afirma que las canceló. Así se Establece.- Con relación a la exhibición de las originales de las documentales marcadas con la letra “A” y “A-1” consistente en el recibo de pago de utilidades, en este caso la parte demandada señalo que tales documentales fueron consignadas en el literal G documental D y que son las mismas consignadas por el actor, en este sentido se deja constancia que tales documentales consignadas por la parte demandada fueron impugnadas por la parte actora por ser copia simple, en tal sentido este sentenciador aplicable la consecuencia jurídica contenida en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, vista de que la demandada en su contestación de demanda reconoce haberle cancelado al demandante las utilidades de los periodos reclamados con el salario correspondiente y que no le adeuda diferencia alguna por este concepto porque ya se las había cancelado, para el periodo fiscal en que se generaron , por lo tanto siendo reconocido este hecho por la parte demandada queda admitido este y debe probar en el desarrollo del proceso que canceló las utilidades reclamadas por el trabajador. Así se Establece.- . Así se Establece.- TESTIMONIALES Con relación a la prueba de testigos de los ciudadanos NILSON JOSE PARRA AZUAJE Y CARLOS MARCIAL HAYLING ESPINOSA., al respecto este sentenciador deja expresa constancia que los precitados ciudadanos no asistieron a rendir sus testimoniales y por lo tanto se declaran desistidos. Así se establece.- PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA DOCUMENTALES: RIELAN AL CUADERNO DE REACUDOS N° 1. *Promovió Marcados “B” copias de recibos de pago de salarios y demás beneficios laborales, cursantes a los folios 02 al 104 del cuaderno de recaudos N° 1, de los cuales se desprende que le eran cancelados el salario días hábiles, salario días de descanso, salario días feriados, tasación por comida días libres, horas extras diurnas, horas extras nocturna, domingo laborado, bono nocturno por hora, 10% porcentaje consumo días hábiles, 10% porcentaje consumo días de descanso, 10% porcentaje consumo días feriados, día feriado trabajado, bono navideño días feriado trabajado, descanso semanal trabajado. Al respecto este sentenciador observa que tales documentales fueron impugnados por la representación judicial de la parte actora en la audiencia de juicio, por ser presentados en copia simple, en este sentido este sentenciador procede a otorgarle valor probatorio conforme a la sana crítica establecida en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.- *Promovió Marcados “B1” documentales contentivas de Detalles de Remuneraciones Promedios cursante a los folios 105 al 109 del cuaderno de recaudos N° 1., de dichas documentales se observa los montos acumulados por concepto de utilidades, en este sentido observa que tales documentales fueron impugnados por la representación judicial de la parte actora en la audiencia de juicio, por ser presentados en copia simple, en tal sentido este sentenciador desecha tales documentales ya que las mismas no aportan elementos para la resolución del presente conflicto. Así se establece.- *Promovió Marcados “C, C1, C2, C2,1, C3, C3.1, C4” Original de planilla de solicitud de vacaciones y copias de recibos de pago de vacaciones y bono vacacional de los periodos 2011-2012, 2012-2013, 2013-2014, movimiento de asistencia histórico detallado cursante a los folios 110 al 121 del cuaderno de recaudos N° 1. En este sentido la representación judicial de la parte actora impugno las copias de recibos de pago por ser copia simple y desconoció la firma contenida en las originales de las planillas de vacaciones por no emanar de su representada. Al respecto este sentenciador procede a otorgarle valor probatorio conforme a la sana crítica establecida en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.- *Promovió Marcados “D, D1, D2, D3” copias de recibos de pago de utilidades cursante a los folios 122 al 125 del cuaderno de recaudos N° 1, Al respecto este sentenciador observa que tales documentales fueron impugnados por la representación judicial de la parte actora en la audiencia de juicio, por ser presentados en copia simple, en este sentido este sentenciador procede a otorgarle valor probatorio conforme a la sana crítica establecida en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.- *Promovió Marcado “E” Estado de cuenta del Fideicomiso el Banco de Venezuela, Banco Universal a favor de Carlos Camacho cursante a los folios 126 al 130 del cuaderno de recaudos N° 1, Al respecto este sentenciador observa que tales documentales fueron impugnados por la representación judicial de la parte actora en la audiencia de juicio, por ser presentados en copia simple, en este sentido este sentenciador procede a otorgarle valor probatorio conforme a la sana crítica establecida en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.- *Promovió Marcados “F y F1” original de contratos de trabajo cursante a los folios 131 al 138 del cuaderno de recaudos N° 1, de estas documentales se evidencia un primer contrato de trabajo donde señala una cantidad de cláusulas estableciendo entre ellas el salario básico mensual de Bs. 1.143,01 y que cuyo contrato tendría una valides desde el 01-02-2011 hasta el 31-07.2011, así mismo un segundo contrato que indica un salario básico mensual de Bs. 1.885,47 con una validez desde 01 de agosto de 2011 hasta el 31 de enero de 2012. Se observa que tales documentales no fueron impugnados ni desconocidas por la parte a quien se le opone, en consecuencia quien decide les otorga valor probatorio conforme a lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.- *Promovió Marcado “G” original de movimientos de Asistencia detallado del Histórico mediante el cual se puede evidenciar del disfrute de las vacaciones de los periodos 2011-2012, 2012-2013, 2013-2014 cursante a los folios 139 al 185 del cuaderno de recaudos N° 1, donde hace constar que el horario del demandante para ese periodo era rotativo, es decir, desde las 3:00 pm hasta las 11:00 pm con media hora intrajornada de descanso desde las 6:00 pm a las 7:00 pm durante los años 2011 y 2012 y a partir del mes de julio del año 2012, cumplía un horario desde las 6:00 am hasta las 3:00 pm con una hora intrajornada de descanso comprendida de 12:00 m hasta la 1:00 pm y dos días libres de descanso. Que la parte actora pretende hacer ver una jornada nocturna cuando a su decir nunca se sobrepaso el límite de cuatro horas establecidas, para lo cual consigno marcado “G” original de Movimientos de Asistencia., tales documentos fueron impugnados por la representación judicial de la parte actora por estar presentados en copia simple, al respecto este sentenciador desecha tales documentales en vista de que solo una de las paginas se encuentra suscrita por la parte demandante y por ende no existe certeza de su veracidad. Así se establece.- *Promovió Marcados “H y H1” Convención Colectiva del trabajo 2009-2012 y 2012-2015, celebrada por la empresa DESARROLOS HOTELCO C.A., y el Sindicato Único de Trabajadores de Empresas de Restaurantes de Comida Rápida, Hoteleros, Bares, Clubes, Casinos, Entretenimientos, Mantenimientos Similares y Conexos de la Republica Bolivariana de Venezuela (SINTRARESCOM) cursante a los folios 186 al 200 del cuaderno de recaudos N° 1, pese de que la convención colectiva del 2009-2012 fue impugnada por la representación judicial de la parte actora, este sentenciador advierte que las convenciones colectivas no constituyen medio de prueba, en virtud del principio iura novit curia, razón por la cual el sentenciador es conocedor de estas. Así se establece.- *Promovió Marcado “I” copias de cheques correspondientes a las quincenas comprendidas desde el mes de marzo 2014 hasta el mes de mayo de 2015 cursante a los folios 201 al 216 del cuaderno de recaudos N° 1. *Promovió Marcado “J” Estado de cuenta Individual de la Dirección General de Afiliación y Prestación en Dinero del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales cursante al folio 217 del cuaderno de recaudos N° 1. Al respecto este sentenciador observa que tales documentales fueron impugnados por la representación judicial de la parte actora en la audiencia de juicio, por ser presentados en copia simple, en este sentido este sentenciador procede a otorgarle valor probatorio conforme a la sana crítica establecida en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.- *Promovió Marcado “K” Original de solicitud de calificación de falta cursante a los folios 218 al 222 del cuaderno de recaudos N° 1, este sentenciador le otorga valor probatorio conforme a la sana crítica establecida en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.- INFORMES AL Banco de Venezuela, Superintendencia de las Instituciones Del Sector Bancario (SUDEBAN) E INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (IVSS) Consta a los folios 136 al 209 de la pieza principal Correspondencia contentiva del oficio N° 2016-59668, de fecha 15-02-2016, proveniente del BANCO DE VENEZUELA, constante de (67) folios útiles, en los cuales se reflejan abonos de cuenta nomina efectuados cuya correspondencia señala textualmente lo siguiente: “….. Primero: les indicamos que de acuerdo a información suministrada por el área de Súper Nomina, la empresa Desarrolla Hotelco C.A., afirmativamente le realizaba abono de nomina al ciudadano Carlos David Camacho Franco, titular de la Cédula de identidad V-17.710.257, durante el periodo febrero 2011 hasta diciembre 2014, anexo encontraran movimientos del periodo antes indicado de la cuenta corriente N° 0102-0131-46-00-000030614, donde se evidencian los abonos antes indicados. Segundo: Cumplimos con informarle que en revisión efectuada en la base de datos el Desarrollo Hotelco C.A., le realiza abonos de fideicomiso al ciudadano Carlos David Camacho Franco, titular de la Cédula de Identidad V- 17.710.257, en nuestra institución. Tercero: El fideicomiso antes indicado mantiene fecha de apertura de 08-07-2011, el mismo se encuentra activo. Cuarto: Anexo encontrara movimientos de julio 2011 hasta diciembre de 2014, donde se evidencian las transacciones realizadas, en fideicomiso antes indicado……” Al respecto este sentenciador le otorga pleno valor probatorio. Así se establece.- EXPERTICIA CONTABLE La misma fue negada en el auto de admisión de pruebas por lo que este sentenciador no tiene materia sobre la cual pronunciarse. SOBRE LA LEY SUSTANTIVA APLICABLE AL PRESENTE CASO: La Convención Colectiva de Trabajo celebrada por la empresa DESARROLOS HOTELCO C.A., y el Sindicato Único de Trabajadores de Empresas de Restaurantes de Comida Rápida, Hoteleros, Bares, Clubes, Casinos, Entretenimientos, Mantenimientos Similares y Conexos de la Republica Bolivariana de Venezuela (SINTRARESCOM) conjuntamente con la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y Trabajadores, que entró en vigencia el día 07 de mayo de 2012, cuando fue publicada en Gaceta Oficial Nº 6.076, Extraordinaria. Dicha Ley derogó la Ley Orgánica del Trabajo, del 01 de mayo de 1991, reformada de manera parcial el 19 de junio de 1997, publicada en Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 5.152, Extraordinaria, a su vez reformada el 06 de mayo de 2011, publicada en Gaceta Oficial Nº 6.204, Extraordinaria. ASI SE DECLARA. CONSIDERACIONES PARA DECIDIR: Luego de haber realizado un análisis exhaustivo de los instrumentos probatorios promovidos tanto por la parte actora como por la parte demandada, así como de los alegatos esgrimidos por ambas partes, pasa de seguidas este sentenciador a pronunciarse al fondo de la demanda en los siguientes términos: Observa este sentenciador que la representación judicial de la parte demandante alego que su representado comenzó a prestar servicios a favor de la demandada previo contratos a tiempo determinado, firmado entre ambos, en fecha 01 de febrero de 2011, al 31 de julio de 2011 y del 01-08-2011 al 31-01-2012, desempeñando el cargo de Cocinero, con una jornada de trabajo nocturna de lunes a domingo con un horario de 3:00 pm a 12:00 pm y el día martes le correspondía su descanso, que de acuerdo al horario señalado el actor laboro 54 horas semanales, es decir, por encima del limite máximo que prevé la Ley de 35 horas semanales, generando un exceso de 12 horas extraordinarias nocturnas por semana, que el reclamante no se ausento del lugar de prestación de servicio en las horas de reposo y de comidas y que este de acuerdo a la Ley debe imputarse como tiempo de trabajo efectiva su jornada normal. Así mismo alega esa representación judicial que la relación laboral entre su representada y la demandada se reguló por la Convención Colectiva de Trabajo celebrada por la empresa DESARROLOS HOTELCO C.A., y el Sindicato Único de Trabajadores de Empresas de Restaurantes de Comida Rápida, Hoteleros, Bares, Clubes, Casinos, Entretenimientos, Mantenimientos Similares y Conexos de la Republica Bolivariana de Venezuela (SINTRARESCOM) aplicable rationae tempori, supletoriamente la Ley Orgánica del Trabajo y la LOTTT. Que a partir del 1 de marzo de 2013 su representada comenzó a prestar servicios en una jornada diferente, es decir, en una jornada diurna de lunes a domingo en un horario de 6:00 am a 3:00 pm siendo su día de descanso el martes, que de acuerdo al horario señalado el actor laboro 54 horas semanales, es decir, por encima del limite máximo que prevé la LOTTT de 8 horas diarias y 40 horas semanales, que en tal sentido se genero un exceso de 6 horas extraordinarias diurnas por semana, según su decir, que el reclamante no se ausento del lugar de prestación de servicio en las horas de reposo y de comidas. Aduce esa representación judicial que luego de haber prestado un tiempo de servicio de 3 años, 1 mes y 12 días su representada fue despedida injustificadamente en fecha 12 de marzo de 2014. Que el patrono no cumplió con la obligación de notificar la causa de esta. Manifiesta la representación judicial del demandante que su representado devengo del 01-02-2011 al 28-02-2013 un salario mixto conformado por: 1.- Salario básico mensual, 2.- Tasación de comida un valor diario de Bs. 5, 5 equivalente a Bs. 165,00 mensual conforme a la cláusula 53 de la convención colectiva aplicable, 3.- porcentaje del diez por ciento que se les cobran a los clientes por el monto de lo consumido recibe 5 puntos equivalentes a Bs. 40,00 diarios, esto es, mensual Bs. 1.200,00 conforme a las cláusulas 66 y 68 de la convención colectiva aplicable. 4.- Horas extraordinarias conforme a la cláusula 16 de la convención colectiva aplicable. 5.- Bono nocturno mensual conforme a la cláusula 16 de la convención colectiva aplicable. 6.- Días feriados conforme a la cláusula 61 de la convención colectiva aplicable. Que la demandada desaplico las cláusulas 66 y 68 del porcentaje del 10% que se les cobran a los clientes, señalando dicha parte que algunos meses pagó menos del monto previsto en la Convención Colectiva del Trabajo y en otros meses pago por encima del monto establecido convencional, y que por ende a los efectos del pago de los conceptos reclamados según su decir debe aplicarse el monto reflejado del 10% en los documentos donde sea superior al monto convencional como componente del salario normal. Por su parte la demandada en su contestación reconoce la prestación de servicio, cargo ocupado y fecha del inicio de la relación de trabajo. Así mismo, niega, rechaza y contradice adeudarle al demandante los conceptos por el reclamados de diferencia de pago de utilidades causadas años 2011, 2012 y 2013 (son Bs. 152.935,40 menos el monto pagado de Bs. 59.161,95 = 93.773,45) cláusula 50 de la convención colectiva del trabajo, utilidades causadas 2014 cláusula 50 de la convención colectiva del trabajo, vacaciones causadas no disfrutadas cláusula 49 de la convención colectiva del trabajo, vacaciones fraccionadas cláusula 49 de la convención colectiva del trabajo, bono nocturno del 01-02-2011 al 28-02-2013 cláusula 16 de la convención colectiva del trabajo (son Bs. 51.599,89 menos lo recibido Bs. 5.141,45 = Bs. 46.458,44), 1200 horas extraordinarias nocturnas causadas desde el 01-02-2011 al 28-02-2013 cláusula 16 de la convención colectiva del trabajo, 300 horas extraordinarias diurnas causadas desde el 01-03-2013 al 12-03-2014 cláusula 16 de la convención colectiva del trabajo, 172 días feriados laborados causados desde el 01-02-2011 al 09-03-2014, Art. 212 LOT y 184 lottt, diferencia de pago de porcentaje del 10% cobrado a los clientes del 01-02-2011 al 31-10-2013 cláusulas 66 y 68 de la convención colectiva del trabajo, diferencia de pago de tasación de comida causada desde el 01-02-2011 al 12-03-2014 cláusula 53 de la convención colectiva del trabajo (son Bs. 6.171,00 menos lo cancelado Bs. 923,50 = 5.247,50), prestaciones sociales ordinal “b” Art.142 lottt, causadas desde el 01-05-2011 al 12-03-214, indemnización por despido Art.92 lottt, prestación dineraria Art. 35 régimen prestacional, salarios no pagados desde el 01 al 12 de marzo de 2014. Igualmente aduce que su representada le cancelo todos y cada uno de dichos montos, de acuerdo al salario que le correspondía. . Señalado lo anterior pasa de seguidas este sentenciador a pronunciarse sobre los puntos controvertidos en el presente caso, de la siguiente forma: EN CUANTO AL HORARIO DE TRABAJO: Señala la representación judicial de la parte demandante que su representada laboro en el periodo 01-02-2011 al 28-02-2013, en una jornada de trabajo nocturna de lunes a domingo con un horario de 3:00 pm a 12:00 pm y el día martes le correspondía su descanso. Que a partir del 1 de marzo de 2013 su representada comenzó a prestar servicios en una jornada diferente, es decir, en una jornada diurna de lunes a domingo en un horario de 6:00 am a 3:00 pm siendo su día de descanso el martes. Por su parte la demandada alega que el demandante laboro para su representada desde el 01 de febrero de 2011 hasta el 28 de febrero de 2013, señalando que el horario del demandante para ese periodo era rotativo, es decir, desde las 3:00 PM hasta las 11:00 PM con media hora intrajornada de descanso desde las 6:00 PM a las 7:00 PM. Observa este sentenciador que la parte demandada trajo un hecho nuevo a los autos ya que mientras la parte demandante alego haber laborado una jornada nocturna de 3:00 PM a 12:00 PM, la demandada adujo que la jornada nocturna fue 3:00 PM hasta las 11:00 PM, en tal sentido aprecia quien aquí sentencia que la parte demandada no trajo a los autos ningún elemento a través del cual pudiese desvirtuar el horario alegado por la parte actora en cuanto a la referida jornada de trabajo, en tal sentido se tiene que el horario de trabajo del demandante para el periodo laboral 01-02-2011 al 28-02-2013, fue de 3:00 pm a 12:00 pm siendo su día de descanso el martes. Así mismo queda como cierto que el horario de trabajo para el periodo 1 de marzo de 2013 hasta el 12 de marzo de 2014 correspondiente a un horario de 6:00 am a 3:00 pm siendo su día de descanso el martes. Así se establece. EN CUANTO AL SALARIO QUE SE DEBE UTILIZAR PARA EL CÁLCULO DE LOS CONCEPTOS QUE PROCEDAN: Este sentenciador luego de realizar una revisión exhaustiva a las actas procesales que conforman el presente expediente, específicamente a las pruebas promovidas por las partes, pudo evidenciar que cursan a los folios 131 al 138 del cuaderno de recaudos N° 1, originales de contratos de trabajo un primer contrato de trabajo donde señala una cantidad de cláusulas, estableciendo entre ellas el salario básico mensual de Bs. 1.143,01 y que cuyo contrato tendría una valides desde el 01-02-2011 hasta el 31-07.2011, así mismo un segundo contrato que indica un salario básico mensual de Bs. 1.885,47 con una validez desde 01 de agosto de 2011 hasta el 31 de enero de 2012 los cuales no fueron impugnado ni desconocidos, así mismo como quiera que la parte demandada tenía la carga de probar los salarios devengados por el actor durante toda la relación laboral, no trayendo a los autos elementos de convicción mediante los cuales pudiese desvirtuar los salario básicos alegados por la parte actora en el libelo de demanda, además de haber sido impugnados los recibos de pago en vista de que fueron consignados en copia simple, motivo por el cual se establece que los salarios básicos serán los siguientes: • En el periodo comprendido de 01-02-2011 hasta el 31-07-2011 un salario básico mensual de Bs. 1.143,01, según contrato de trabajo. • En el periodo comprendido de 01-08-11 al 31-01-12 un salario básico mensual de Bs. 1.885,50, según contrato de trabajo. • En el periodo comprendido de 01-02-12 al 30-04-12 un salario básico mensual de Bs. 1.885,50, según lo alegado por el actor en su libelo. • En el periodo comprendido de 01-05-12 al 30-11-12 un salario básico mensual de Bs. 2.356,80, según lo alegado por el actor en su libelo. • En el periodo comprendido de 01-12-12 al 30-04-13 un salario básico mensual de Bs. 2.646,90, según lo alegado por el actor en su libelo. • En el periodo comprendido de 01-05-13 al 31-10-13 un salario básico mensual de Bs. 3.308,54, según lo alegado por el actor en su libelo. • En el periodo comprendido de 01-11-13 al 31-12-13 un salario básico mensual de Bs. 3.639,39, según lo alegado por el actor en su libelo. • En el periodo comprendido de 01-01-14 al 12-03-14 un salario básico mensual de Bs. 4.585,24, según lo alegado por el actor en su libelo. Así mismo deberán tomarse en cuenta los términos establecidos en la Convención Colectiva de Trabajo celebrada por la empresa DESARROLOS HOTELCO C.A., y el Sindicato Único de Trabajadores de Empresas de Restaurantes de Comida Rápida, Hoteleros, Bares, Clubes, Casinos, Entretenimientos, Mantenimientos Similares y Conexos de la República Bolivariana de Venezuela (SINTRARESCOM), respecto al salario, establecido en la cláusula 1 de dicha convención aplicable conjuntamente con la normativa señalada en la LOTTT. Cabe destacar que el salario integral, estará conformado de acuerdo a la cláusula 1 de la convención colectiva y el artículo 104 de la LOTTT, por el salario normal (compuesto por salario básico + Tasación de comida + porcentaje del diez por ciento que se les cobran a los clientes por el monto de lo consumido + bono nocturno + la incidencia de la parte variable en los días feriados y domingos + las horas extras diurnas estas aplicables al periodo en que laboro horario de 1 de marzo de 2013 hasta el 12 de marzo de 2014 correspondiente a un horario de 6:00 am a 3:00 pm y a las horas nocturnas aplicables al periodo en que laboro desde el 01-02-2011 al 28-02-2013, correspondiente a un horario de 3:00 pm a 12:00 pm siendo su día de descanso el martes, ambas devengadas por el accionante); al salario normal se le adicionará la alícuota de utilidades (con base en 120 días por año de acuerdo a la cláusula 50 de la convención colectiva,) y bono vacacional (para el periodo vacacional 2011-2012 42 días, para el periodo vacacional 2012-2013 54 días, y para el periodo vacacional 2013-2014 62 días, de acuerdo a la cláusula 49 de la convención colectiva,) a los fines de obtener el salario integral mensual. EN CUANTO A LAS HORAS EXTRAS DIURNAS Y NOCTURNAS: Señala la representación judicial de la parte demandante que su representada laboro en el periodo 01-02-2011 al 28-02-2013, en una jornada de trabajo nocturna de lunes a domingo con un horario de 3:00 pm a 12:00 pm y el día martes le correspondía su descanso, que de acuerdo al horario señalado el actor laboro 54 horas semanales, es decir, por encima del limite máximo que prevé la Ley de 35 horas semanales, que en tal sentido se genero un exceso de 12 horas extraordinarias nocturnas por semana, en tal sentido refiere que se le debe al actor 1200 horas extras nocturnas causadas en el periodo 01-02-2011 al 28-02-2013. Que a partir del 1 de marzo de 2013 su representada comenzó a prestar servicios en una jornada diferente, es decir, en una jornada diurna de lunes a domingo en un horario de 6:00 am a 3:00 pm siendo su día de descanso el martes, que de acuerdo al horario señalado el actor laboro 54 horas semanales, es decir, por encima del limite máximo que prevé la LOTTT de 8 horas diarias y 40 horas semanales, que en tal sentido se genero un exceso de 6 horas extraordinarias diurnas por semana, que se le debe al actor 300 horas extras diurnas causadas del 01-03-2013 al 12-03-2014. Al respecto este sentenciador luego de revisar lo peticionado por el concepto bajo estudio pudo evidenciar que la pretensión del actor en cuanto a la cantidad de horas extra discutidas excede el límite legal previsto en el referido artículo 207 de la ley Orgánica del Trabajo derogada y Art. 178 de la nueva LOTTT, al establecer que ningún trabajador puede laborar más de diez (10) horas extraordinarias por semana, ni más de cien (100) por año, lo cual ha sido reiterado en distintas oportunidades por la doctrina jurisprudencial de la Sala de Casación Social. En consecuencia se declara la procedencia de tal concepto por cuanto la parte actora logro probar el horario de trabajo y a su vez que dentro del mismo se generaron horas extras, en consecuencia y como quiera que el criterio de la sala, inicialmente señalado solo considera 100 horas anuales y que por lo tanto no se podar exceder de este numero de horas, en consecuencia se ordena realizar una experticia complementaria del fallo efectuada por un único experto cantable el cual será designado por el Tribunal a quien le corresponda la ejecución del Fallo, cuyo experto deberá hacer una adecuación de las horas extras al periodo de tiempo efectivamente trabajado, es decir, por un año completamente trabajado corresponde 100 horas extras, y en caso de no llegar al año efectivamente laborado, hacer la debida adecuación de manera proporcional, es decir, considerar que si el limite máximo es de 100 horas anuales, los períodos o fracción equivalente a un numero de meses inferiores a un año, será prorrateados en consideración al estándar de cien horas por años. Así mismo deberá tomar en consideración para las horas extras nocturnas el periodo laboral fue 01-02-2011 al 28-02-2013, y para las horas extras diurnas el periodo laborado fue del 1 de marzo de 2013 hasta el 12 de marzo de 2014. De igual manera deberá el experto aplicar lo contemplado en la cláusula 16 de la Convención Colectiva cursante al folio 200 del Cuaderno de Recaudos N°1, respecto al salario que se usa para el cálculo de este concepto y su forma de pago, así mismo el experto deberá deducir de las horas extras diurnas la cantidad de Bs. 794,79 el cual le fue cancelado al demandante igualmente deberá deducir de las horas extras nocturnas la cantidad de Bs. 2.100,00 el cual le fue cancelado al demandante. . Así se establece. VACACIONES CAUSADAS NO DISFRUTADAS, Señala la representación judicial de la parte actora que según la cláusula 49 de la convención colectiva correspondiente, el patrono no le otorgo al reclamante al cumplir el año de servicio, las vacaciones correspondientes a los años 2011 al 2014 mas estas no las disfrutó de manera efectiva, sino continúo prestando servicios. Que se le debe pagar al actor por concepto de vacaciones causadas no disfrutadas la cantidad de Bs. 55.990,46 por cuanto se le adeudan las mismas calculadas estas con el salario normal devengado para la fecha de terminación de la relación laboral de acuerdo con lo establecido en el artículo 195 de la LOTTT, que para el periodo 2011- 2012 son 42 días, para el periodo 2012-2013 son 54 días y para el periodo 2013-2014 son 62 días, para un total 158 días x 354,37 lo cual arroja Bs. 55.990,46. Al respecto observa este sentenciador que la parte demandada consigno Marcadas “C, C1, C2, C2,1, C3, C3.1, C4” Original de planilla de solicitud de vacaciones y copias de recibos de pago de vacaciones y bono vacacional de los periodos 2011-2012, 2012-2013, 2013-2014, cursantes a los folios 110 al 121 del cuaderno de recaudos N° 1, los cuales fueron impugnados por la representación judicial de la parte actora por ser copia simple, así mismo desconoció la firma contenida en las originales de las planillas de vacaciones por no emanar de su representada, a lo cual quien aquí decide otorgo valor probatorio conforme a la sana crítica establecida en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Ahora bien luego de realizar una revisión de las resultas de la prueba de informe promovida por la parte demandada proveniente del BANCO DE VENEZUELA, cursante a los folios 136 al 209 de la pieza principal, las cuales no fueron impugnadas por la parte actora, este sentenciador pudo evidenciar, que dichos periodos vacacionales fueron cancelados, tales pagos aparecen reflejados en las resultas antes mencionadas del banco, identificados como “PAGO DE NOMINA” coincidiendo con los montos y fechas en que fueron cancelados esos periodos vacacionales, (hace la salvedad este sentenciador que ningún banco, esta en la obligación de discriminar los conceptos de los pagos efectuados por un patrono, cuando este decide abrir una cuenta nomina para sus empleados, sino que las entidades bancarias utilizan un identificativos genérico como lo es la frase “PAGO DE NOMINA”, a los fines de reflejar el pago girado por su cuentadante. ), cabe destacar que para el periodo vacacional 2011-2012 le fueron cancelados 20 días, para el periodo vacacional 2012-2013, le fueron cancelados 29 días, y para el periodo vacacional 2013-2014 le fueron cancelados 36 días, es decir que al demandante le fueron cancelados los días correspondientes a sus periodos vacacionales de acuerdo a la cláusula 49 de la convención colectiva, cabe destacar que la representación judicial de la parte actora ha interpretado mal la cláusula en referencia, pues el pago de 42 días corresponde a la sumatoria de los días a pagar por vacaciones mas los días a pagar por el primer periodo de bono vacacional, el pago de 54 días corresponde a la sumatoria de los días a pagar por vacaciones mas los días a pagar por el segundo periodo del bono vacacional y el pago de 62 días corresponde a la sumatoria de los días a pagar por vacaciones mas los días a pagar por el al tercer periodo de bono vacacional y en ningún momento se refiere al pago solamente de las vacaciones, en este sentido el cuadro que refleja como se deben cancelar las vacaciones y el bono vacacional por años de servicios es bastante claro e inequívoco. En este mismo orden de ideas quien sentencia, aprecia que el demandante manifiesta que los periodos vacacionales reclamados, no fueron disfrutados, y que por lo tanto deben serle cancelados nuevamente, en este sentido correspondía a dicha parte demostrar que efectivamente no disfruto los periodos vacacionales lo cual no logro demostrar, por lo tanto, es forzoso para quien decide conforme a todo lo antes señalado, declarar la improcedencia del presente concepto. Así se establece.- VACACIONES FRACCIONADAS AÑO 2014, Señala la representación judicial de la parte demandante que la demandada adeuda a su representada las vacaciones fraccionadas del año 2014, es decir, 5,50 días x Bs. 354,37 lo cual arroja la cantidad de Bs. 1.949,03, tal concepto fue negado por la parte demandada, en este sentido este sentenciador pudo observar que no consta a los autos elementos de prueba mediante la cual la parte demandada haya podido demostrar el pago liberatorio de dicho concepto, motivo por el cual resulta forzoso para quien decide ordenar su cancelación conforme a lo solicitado por la parte demandante. Así se establece.- BONO NOCTURNO Alega la representación judicial de la parte demandante que su representado recibió incompleto el pago de bono nocturno del 01-02-11 al 15-02-2013, en virtud que el monto recibido no se ajusto al salario devengado, ni al recargo del 40% cláusula 16 de la convención colectiva, que el salario mensual para el pago de bono nocturno es la sumatoria del salario básico mensual, el porcentaje del 10% que se les cobra a los clientes por el monto de lo consumido mensual y las horas extraordinarias nocturnas laboradas, las cuales forman en conjunto el salario mensual base de calculo del bono nocturno. Al respecto este sentenciador al remitirse a la cláusula 16 de la Convención Colectiva aprecia que establece con relación al Bono Nocturno: “…En le que se refiere al trabajo nocturno, este será pagado con un CUARENTA POR CIENTO (40%) sobre el Salario fijo establecido para el trabajo diurno…” concatenada tal cláusula con el artículo 117 de la LOTTT el cual establece “… la jornada nocturna será pagada con un treinta por ciento de recargo, por lo menos, sobre el salario convenido para la jornada diurna. Para el cálculo de lo que corresponda al trabajador o trabajadora por causa del trabajo nocturno, se tomará como base el salario normal devengado durante la jornada respectiva…” considera que ambas normativas deben ser aplicadas, en aras de valerse del criterio que mas beneficie al débil jurídico, en este caso al trabajador, ello bajo la premisa, que debe ser pagado el 40 % sobre el salario normal devengado durante la respectiva jornada, en este sentido refiere la convención colectiva respecto al salario normal que el mismo se encuentra definido en el artículo 104 de la LOTTT, en consecuencia tal salario incluye solamente lo que se da al trabajador en forma regular y permanente por la prestación del servicio, lógicamente es bien sabido, que un trabajador, que labora horario nocturno y que dentro de ese horario labora horas extras nocturnas además de otros beneficios que le correspondan de acuerdo al caso, tales conceptos deben formar parte del salario, en consecuencia y como quiera que la parte demandada aporto a los autos unos recibos de pago de los cuales no exhibió sus originales y que fueron impugnados por la parte actora por ser presentados en copia simple, sin que la parte demandada ejerciera los medios de ataque contra la referida impugnación, lo que ha producido que se tenga como no presentado por la parte demandada, medio de prueba alguna mediante la cual pueda desvirtuar lo alegado por la parte actora en su libelo de demanda, en consecuencia se declara la procedencia del presente concepto y por ende deberá, realizarse una experticia complementaria del fallo, por un único experto contable designado por el tribunal a quien corresponda la ejecución del presente fallo, a objeto de que realice los respectivos cálculos tomando en consideración los salarios establecidos en la motiva del presente fallo, aplicables al periodo de labores desde el 01-02-11 al 15-02-2013, así como el 40 % sobre el salario normal devengado durante la respectiva jornada, el porcentaje del 10% que se les cobra a los clientes por el monto de lo consumido mensual, es decir, Bs. 1.200,00 mensual y las horas extraordinarias nocturnas laboradas. Así se establece. DÍAS FERIADOS LABORADOS Alega la representación judicial de la parte demandante que la demandada adeuda a su representado 172 días feriados laborados del 01-02-2011 al 09-03-2014, aduciendo que el demandante laboro los días feriados conforme a lo establecido en el artículo 212 de la LOT y 184 de la LOTTT, así como en la fiestas nacionales no siéndole cancelados en la oportunidad en que se causaron, conforme a lo establecido en el artículo 154 de la LOT y el artículo 88 de su reglamento, así como el artículo 120 de la LOTTT, y que por lo tanto la parte demandada le adeuda la cantidad de Bs. 75.009,20 por este concepto. Señala que para el año 2011 adeuda 48 días, que para el año 2012 adeuda 57 días de salario, que para el año 2013 le adeuda 55 días y para el año 2014 le adeuda 12 días. Así mismo refiere el demandante que el salario mensual para el pago de los días feriados laborados es la sumatoria del salario básico mensual de Bs. 4.585,24; el porcentaje del 10% que se les cobra a los clientes por monto de lo consumido mensual Bs. 2.907,80 y 24 horas extras diurnas laboradas en forma regular y permanente mensual Bs. 1.228,80, percibido desde el 01-01-2014 al 12-03-2014 y que arroja el monto de Bs. 8.721,84 que constituye según su decir, el salario mensual para el cálculo del pago de los días feriados laborados Bs. 8.721,84 /30 días lo que arroja Bs. 290,73 y que de conformidad con lo establecido en el artículo 120 de la LOTTT se le debe cancelar con el incremento respectivo del 50%, es decir 290,73 x 50% = 145,73 + 290,73 = 436,10 valor del día feriado. Observa este sentenciador que la parte demandada alega en su contestación que los días feriados se los había cancelado, para el momento en que se causaron, de tal manera que siendo reconocido este hecho por la parte demandada, queda admitido el mismo y por ende debido probar en el desarrollo del proceso que canceló dichos días feriados, reclamados por el trabajador aun cuando se tratare de un concepto exorbitante visto que afirma que los canceló, lo cual no probo, motivo por el cual resulta forzoso para quien aquí decide declarar la procedencia del presente concepto. En consecuencia se ordena la realización de una expertica complementaria del fallo a efectuar por un único experto contable, el cual deberá tomar en cuenta para el salario aplicable al presente concepto el salario básico devengado para el momento en que se generaron los días feriados, más las variaciones surgidas en el nuevo cálculo de las horas extras diurnas y nocturnas ordenadas calcular en la motiva del presente fallo. Deberá el experto contable aplicar el porcentaje del diez por ciento que se les cobran a los clientes por el monto de lo consumido, es decir, recibe 5 puntos equivalentes a Bs. 40,00 diarios, esto es, mensual Bs. 1.200,00 conforme a las cláusulas 66 y 68 de la convención colectiva aplicable y no el señalado por el actor de Bs. Bs. 2.907,80.Así mismo deberá el experto contable tomar en cuenta para el cálculo del referido concepto el promedio del salario normal devengado durante los días laborados en la respectiva quincena o mes conforme a lo establecido en el artículo 212 de la LOT y 119 de la LOTTT. Así se Establece.- EN CUANTO A LA DIFERENCIA DEL PAGO DE UTILIDADES AÑOS 2011, 2012, 2013 Y UTILIDADES CAUSADAS AÑO 2014 , CLAUSULA 50 DE LA CONVENCION COLECTIVA DEL TRABAJO Señala la representación Judicial de la parte actora que la Cláusula 50 de la Convención Colectiva, establece que la empresa conviene en cancelar a sus trabajadores el equivalente a 120 días de salario Integral por concepto de utilidades. El actor recibió el pago de utilidades correspondiente a los años 2011, 2012 y 2013 incompleto, ya que el patrono no cancelo las utilidades en base al salario integral devengado al 30 de noviembre de los respectivos años los pagos recibidos por ese concepto no se ajustaron al salario integral para cada año, que el salario integral para el 2011 era Bs. 449,02, para el 30-11-201 Bs. 433,72 y para el 30-11-2013 Bs. 429,14 , que durante esos tres periodos le cancelaron Bs. 59.161,95 y le adeudan Bs. 93.773,45, son Bs. 152,935,40 – los 59.161,95 pagados es igual a la suma adeudada. Así mismo señala que la demandada no cancelo a su representado la utilidades del año 2014 en base al salario integral que para la fecha era Bs. 499,07 y le corresponde al mes de febrero Bs. 9.981,40, que del 01-01-2012 al 12-03-2014 son 20 días. Al respecto este sentenciador observa que cursa a los folios 87 y 88 de la pieza principal recibos de pago marcados A promovidos por la parte actora correspondiente a la cancelación de la Bonificación de Fin de Año, donde consta que en el periodo 01-12-2011 al 30-11-2011 le cancelaron Bs. 7.671,83, en el periodo 01-12-2011 al 31-11-2012 le cancelaron 18.815,97 y en el periodo 01-12-2012 al 30-11-2013 le cancelaron Bs. 30.603,98, mas no consta la cancleacion de las utilidades del año 2014 y comoquiera que es evidente que han surgido diferencias en cuanto a las horas extras diurnas y nocturnas, así como en el bono nocturno, este sentenciador declara la procedencia del presente concepto y ordena la realización de una experticia complementaria del fallo a los fines de que el experto encargado de su práctica proceda a realizar los cálculos correspondientes a las utilidades de los años 2011, 2012 y 2013 utilizando el salario integral obtenido en la elaboración de la experticia del fallo y no el señalado por el demandante en el libelo de demanda, en el entendido de que una vez obtenido el monto a cancelar efectivamente deberá el experto deducir las cantidades ya canceladas por utilidades. Así se establece. EN CUANTO A LA DIFERENCIA DE PAGO DEL PORCENTAJE DEL 10% QUE SE LE COBRA A LOS CLIENTES POR EL CONSUMO DEL 01-02-2011 AL 31-10-2013 Aduce la representación judicial de la parte demandante que se le debe cancelar a su representado por diferencia del pago del 10% que se les cobra a los clientes por el consumo del 01-02-2011 al 31-10-2013 la cantidad de Bs. 10.968,21 por cuanto se le adeuda. Que su representado durante el tiempo de servicio recibió el pago incompleto del 10% que se le cobra a los clientes por el consumo de conformidad con lo previsto en las cláusulas 66 y 68 de la Convención Colectiva aplicable rationae tempori, en virtud que como cocinero “A” del porcentaje del 10% le corresponde 5 puntos, equivalente a Bs. 40,00 diarios, esto es, mensual Bs. 1.200,00 (5 puntos = Bs. 40 diario x 30 días = 1.200,00 mensual ) y el patrono no le hizo el pago de acuerdo a lo dispuesto en las clausulas 66 y 68 de la Convención Colectiva, por ende procede a reclamar la diferencia de pago del % del 10% por consumo, atendiendo a los años y a los meses en que la accionada hizo incompleto el pago los cuales se indican: Año 2011: 8 meses x 1.200,00 = 9.600,00 menos lo recibido Bs. 5.588,88 = Bs. 4.011, 12 Año 2012: 10 meses x 1.200,00 = 12.000,00 menos lo recibido Bs. 7.769,58 = Bs. 4.230,42 Año 2013: 4 meses x 1.200,00 = Bs. 4-800,00 menos lo recibido Bs. 671, 37 = Bs. 4.128,63 Observa este sentenciador que la parte demandada alega en su contestación que el porcentaje del diez por ciento que se les cobran a los clientes por el monto de lo consumido desde el 01 de febrero de 2011 hasta el 31 de octubre de 2013, le fueron cancelados y que cuyo pago consta en las documentales marcada “B”, de tal manera que siendo reconocido este hecho por la parte demandada, queda admitido el mismo y por ende debido probar en el desarrollo del proceso que canceló tal porcentaje conforme a lo establecido en la convención colectiva aplicable, lo cual no demostró, motivo por el cual resulta forzoso para quien decide ordenar su cancelación conforme a lo solicitado por la parte demandante, en su libelo de demanda, es decir deberá la demandada cancelarle al demandante diferencia por el pago del porcentaje del 10% por consumo de la siguiente manera: Para el año 2011: la cantidad de Bs. 4.011, 12; Para el año 2012: la cantidad de Bs. 4.230,42; Para el año 2013: la cantidad de Bs. 4.128,63. Así se establece.- EN CUANTO A LA DIFERENCIA DE PAGO DE TASACION DE COMIDA Aduce la representación judicial de la parte demandante que se le debe cancelar a su representado, diferencia de pago de tasación de comida del 01-02-2011 al 12-03-2014 por la cantidad de Bs. 5.247,50, ello motivado según su decir, que su representado durante el tiempo de prestación de servicio recibió el pago incompleto de tasación de comida de conformidad con lo previsto en la cláusula 53 de la Convención Colectiva, en virtud, que como cocinero A por concepto de tasación de comida le correspondía un valor diario de Bs. 5,5 equivalente a Bs. 165,00 mensual de conformidad con lo establecido en la cláusula 53 de la convención colectiva (5,5, diario x 30 días = 165, 00 mensual ) y como quiera que el patrono no le hizo el pago de acuerdo a lo dispuesto en la cláusula 53 citada ut supra procedemos a reclamar la diferencia de pago de tasación de comida atendiendo a los años y meses laborados que el pago se hizo incompleto: Año 2011: 11 meses x 165 = Bs. 1.815,00 menos lo recibido Bs. 254,00 = Bs, 1561,00 Año 2012: 12 meses x 165 = Bs. 1.980,00 menos lo recibido Bs. 254,00 = Bs. 1.726,00 Año 2013: 12 meses x 165 = Bs. 1.980,00 menos lo recibido Bs. 415,50 = Bs. 1.564,50 Año 2014: 2 meses x 165 = Bs. 330,00 Año 2014 mes de marzo: 12 días x 5,5= 66,00 Observa este sentenciador que la parte demandada alega en su contestación que el pago de tasación de comida del 01-02-2011 al 12-03-2014, le fue cancelado al demandante y que cuyo pago consta en las documentales marcada “B”, de tal manera que siendo reconocido este hecho por la parte demandada, queda admitido el mismo y por ende debido probar en el desarrollo del proceso que canceló tal porcentaje conforme a lo establecido en la convención colectiva aplicable, lo cual no demostró, motivo por el cual resulta forzoso para quien decide ordenar su cancelación conforme a lo solicitado por la parte demandante, en su libelo de demanda, es decir, deberá la demandada cancelarle al demandante diferencia por el pago de tasación de comida del 01-02-2011 al 12-03-2014, de la siguiente manera: Para el año 2011: la cantidad de Bs. 1.561,00, 12; Para el año 2012: la cantidad de Bs. 1.726,00; Para el año 2013: la cantidad de Bs. 1.564,50; Para el año 2014: la cantidad de Bs. 330,00; Para el año 2014 mes de marzo: la cantidad de Bs. 66,00. Así se establece.- EN CUANTO A LAS PRESTACIONES SOCIALES: Alega la representación judicial de la parte demandante que se le debe cancelar a su representado, diferencia de sus prestaciones sociales generadas durante toda la relación laboral, por su parte la demandada alega que pese al abandono por parte del demandante a su puesto de trabajo, su representada continuo realizando los pagos en la cuenta de Prestaciones Sociales hasta el 09 de junio de 2015, fecha en que fue interpuesta la presente demanda, así mimo manifiesta la demandada que el actor pretende el pago de este concepto de acuerdo a un salario afectado por unas horas extras tanto nocturnas como diurnas y un bono nocturno que no fueron causados. En este sentido este sentenciador en lo que atañe a las prestaciones sociales declara procedente el pago de la diferencia del concepto enunciado en virtud de que no fue pagado con el salario realmente devengado, motivo por el cual se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo a realizar por un único experto contable, quien deberá determinar el monto que por dicho concepto le corresponde al accionante, en el caso de autos, siendo que la relación laboral inició el 01 de febrero de 2011 bajo la vigencia de la Ley Orgánica del Trabajo del año 1997, y culminó el 12 de marzo de 2014 bajo la vigencia de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, en consecuencia el experto deberá realizar los cálculos en atención a ambos textos legislativos, aplicando igualmente la convención colectiva de Trabajo celebrada por la empresa DESARROLOS HOTELCO C.A., y el Sindicato Único de Trabajadores de Empresas de Restaurantes de Comida Rápida, Hoteleros, Bares, Clubes, Casinos, Entretenimientos, Mantenimientos Similares y Conexos de la República Bolivariana de Venezuela (SINTRARESCOM). Se deberá calcular lo correspondiente al artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, conforme al cual después del tercer mes de servicio se computa lo equivalente a cinco (5) días de salario integral por cada mes; dicho cálculo deberá ser realizado en tales términos hasta el 30 de abril de 2012, y luego a partir de mayo de ese año, se deberá calcular con fundamento en lo establecido en el artículo 142 literal a) de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras que establece que el cómputo de la garantía de las prestaciones sociales se hará por un pago trimestral de quince (15) días de salario integral a calcular con base al salario del último mes del respectivo trimestre. El monto que resulte de ambos cálculos a su vez deberán ser sumados entendiéndose que la totalidad constituye la garantía de prestaciones sociales generadas por el accionante durante la relación laboral de conformidad con lo establecido en el numeral 1 de la disposición transitoria segunda de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras. Asimismo deberá calcularse los dos (2) días adicionales consagrados hasta el 30 de abril de 2012 en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997 y a partir de mayo del 2012 en el literal b) del artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, para lo cual deberá tomarse en cuenta el salario integral promedio generado en el año a computar –de conformidad con lo establecido en el artículo 71 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo el cálculo de los dos (2) días adicionales proceden después del primer año de servicio según lo estatuido en el artículo 108 anteriormente señalado. Adicionalmente se debe realizar el cálculo a que alude el literal c) del artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, por todo el tiempo de servicio, en atención a lo previsto en la disposición transitoria, se computa el lapso total de la prestación de servicios, teniendo el accionante un tiempo de servicio de tres (3) años, un (01) mes y doce (12) días, en tal sentido se computa la cantidad de años (03) años a razón de treinta (30) días por año multiplicado por el último salario integral. Por último el experto luego de haber computado lo generado por aplicación de los literales a) y b) del artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras sumará ambos montos –entendiéndose que en el literal a) deberá considerarse todo lo que es garantía de prestaciones sociales, la cual a su vez debe contener el monto generado por los cinco (5) días por mes ordenados supra en base al artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997– y el resultado de dicha suma deberá compararlos con el resultado del cálculo ordenado efectuar en atención al literal c) del artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras y el monto que resulte superior entre ambos cálculos será el que corresponda al accionante por concepto de prestaciones sociales. Para la realización de los referidos cálculos el experto contable considerará el salario integral devengado mes a mes, cabe destacar que el salario integral, estará conformado de acuerdo a la cláusula 1 de la convención colectiva y el artículo 104 de la LOTTT, por el salario normal (compuesto por salario básico + Tasación de comida + porcentaje del diez por ciento que se les cobran a los clientes por el monto de lo consumido + bono nocturno + la incidencia de la parte variable en los días feriados y domingos + las horas extras diurnas estas aplicables al periodo en que laboro horario de 1 de marzo de 2013 hasta el 12 de marzo de 2014 correspondiente a un horario de 6:00 am a 3:00 pm y a las horas nocturnas aplicables al periodo en que laboro desde el 01-02-2011 al 28-02-2013, correspondiente a un horario de 3:00 pm a 12:00 pm siendo su día de descanso el martes, ambas devengadas por el accionante); al salario normal se le adicionará la alícuota de utilidades (con base en 120 días por año de acuerdo a la cláusula 50 de la convención colectiva,) y bono vacacional (para el periodo vacacional 2011-2012 corresponden 42 días, para el periodo vacacional 2012-2013 corresponden 54 días, y para el periodo vacacional 2013-2014 corresponden 62 días, de acuerdo a la cláusula 49 de la convención colectiva,) a los fines de obtener el salario integral mensual. Sobre la suma total que le corresponde al accionante deberá el experto calcular los intereses estatuidos en el artículo 143 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras con base en la tasa pasiva determinada por el Banco Central de Venezuela. Así se establece.- Nota: Los salarios básicos se encuentran discriminados en la parte motiva del presente fallo en el punto identificado como “…EN CUANTO AL SALARIO QUE SE DEBE UTILIZAR PARA EL CALCULO DE LOS CONCEPTOS QUE PROCEDAN…” EN CUANTO A LA INDEMNIZACION POR DESPIDO Alega la representación judicial de la parte demandante que se le debe cancelar a su representado, por concepto de indemnización por despido la cantidad de Bs. 72.045,97.bajo el argumento de haber sido despedido, habiendo la parte demandada negado el despido, alegando un hecho nuevo consistente en que la parte actora abandonó su puesto de trabajo, por lo cual introdujo una Solicitud de Calificación de falta, ante la Inspectoría del Trabajo sede Este por haber incurrido el demandante en causas justificadas de despido previstas en los literales f, i y j del artículo 79 de la LOTTT, de los cuales no consta a los autos resulta de tal solicitud, quedando controvertido este hecho, correspondiéndole a la demandada demostrar los hechos con los cuales se excepcionó, no cumpliendo la demandada con su carga probatoria, por lo que debe tenerse por cierto que la relación laboral culminó por despido injustificado, resultando procedente la indemnización reclamada en atención a lo previsto en el artículo 92 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, correspondiendo al actor, por este concepto, un monto igual al total generado por concepto de prestaciones sociales, es decir, la cantidad total que se obtenga de la experticia complementaria del fallo respecto a las prestaciones sociales. Así se establece.- EN CUANTO A LA PRESTACION DINERARIA Alega la representación judicial de la parte demandante que la demandada no otorgo a su representado la planilla 14-03 a los fines de solicitar la calificación como beneficiario de la prestación dineraria a que tiene derecho de acuerdo a lo establecido en el artículo 35 y 36 de la Ley del Régimen Prestacional de Empleo, por lo tanto demanda 5 meses x 6.378,74, (salario normal mensual para la fecha de terminación de la relación laboral, es decir, Bs. 10.631,24 y el 60% de este arroja Bs. 6.378,74) lo que arroja la cantidad de Bs. 31.893,70 más los intereses de mora. Al respecto observa este sentenciador que la parte demandada no negó, ni rechazo, el presente concepto en su contestación de demanda por lo tanto ha sido pacífico y reiterado en jurisprudencia emanada de la Sala de Casación Social que “… Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, que el demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor…” en consecuencia se tiene como cierto lo alegado por el demandante y por lo tanto le corresponde a este conforme al artículo 31 de la Ley de Régimen Prestacional de Empleo el pago del 60% del monto resultante del promedio del salario normal mensual utilizado por los últimos 12 meses de trabajo anteriores a la cesantía hasta por 5 meses, para su cualificación se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo, para lo cual el experto deberá tomar en cuenta el salario normal que obtenga de los cálculos efectuados de acuerdo a los parámetros anteriormente establecido para la obtención del referido salario en consideración a las diferencias surgidas en cuanto a horas extras diurnas y nocturnas, bono nocturno. Así se establece.- EN CUANTO A LOS SALARIO NO PAGADOS Aduce la representación judicial de la parte demandante que la demandada no le cancelo a su representado los salarios correspondientes del 01 al 12 de marzo de 2014, ambas fechas inclusive, y que por lo tanto se le debe pagar 12 días por Bs. 354,37 por salarios no pagados lo que arroja la cantidad de Bs. 4.252,44 por cuanto se le adeuda. Al respecto observa este sentenciador que la parte demandada no fundamento el motivo de su rechazo en su contestación de demanda ni tampoco aporto medio de prueba capaz de desvirtuar lo alegado por la parte demandante respecto a su pago, por lo tanto ha sido pacífico y reiterado en jurisprudencia emanada de la Sala de Casación Social que “…Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, cuando el demandado no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor …” en consecuencia se tiene como cierto lo alegado por el demandante y por lo tanto le corresponde a este la cancelación de los salarios no pagados del 01 al 12 de marzo de 2014, en tal sentido se ordena una experticia complementara efectuada por un único experto quien deberá tomar en cuenta el salario normal que obtenga de los cálculos efectuados de acuerdo a los parámetros anteriormente establecido para la obtención del referido salario en consideración a las diferencias surgidas en cuanto a horas extras diurnas y nocturnas, bono nocturno y aplicar el salario diario obtenido a los 12 días adeudados. Así se establece.- SOBRE LOS INTERESES E INDEXACIÓN: De conformidad con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en aplicación del criterio sentado por esta Sala en sentencia Nro. 1.841 de fecha 11 de noviembre de 2008 (caso: José Surita contra la sociedad mercantil Maldifassi & Cia C.A.), se ordena el pago de los intereses de mora de la cantidad condenada a pagar por concepto de prestaciones sociales e intereses sobre prestaciones sociales –establecidos en el artículo 143 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras que arroje la experticia complementaria del fallo, y su cómputo debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la finalización de la relación de trabajo, a saber, desde el 12 de marzo de 2014 y hasta la oportunidad de su cancelación; y con respecto a los intereses de mora del resto de los conceptos condenados, se ordena su cálculo a partir de la fecha en que nació el derecho al trabajador de percibirlo, ello, conforme a lo establecido en sentencia proferida por esta Sala publicada bajo el Nro. 1.097 el 13 de octubre de 2010, ratificada en sentencia Nro. 965 del 29 de julio de 2014. Cuyo cálculo se efectuará de acuerdo con lo previsto en los artículos 128 y 142 literal f) de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, aplicándose la tasa activa fijada por el Banco Central de Venezuela. Dichos intereses no serán objeto de capitalización, ni indexación. Así se declara. En aplicación del referido criterio jurisprudencial, se ordena el pago de la indexación judicial sobre la cantidad condenada a pagar por concepto de prestaciones sociales, a partir de la fecha de terminación del vínculo laboral –12 de marzo de 2014–, hasta la oportunidad del pago efectivo. Asimismo, se ordena el pago de la corrección monetaria sobre el resto de los conceptos condenados a pagar a partir de la fecha de notificación de la demandada –19 de junio de 2015– hasta la oportunidad del pago efectivo, excluyendo el lapso de inactividad procesal por acuerdo entre las partes, y aquellos en los cuales la causa estuviere paralizada por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales y recesos judiciales. Así se decide. En caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece. Así mismo, considera este sentenciador, que de lo anteriormente expuesto, se desprende un criterio muy sólido y firme que soporta esta decisión, en solución a los límites de la controversia planteada entre las partes, como puede constatarse en autos, lo que lleva a este Tribunal a la total convicción de solucionar lo que se discute, circunstancia ésta, que justifica la suficiente motivación de hechos y derechos que convencen a este juzgador, a declarar Parcialmente Con Lugar la presente demanda, toda vez que no se otorgaron todos los conceptos reclamados en el libelo, es decir, no hubo un vencimiento total. ASI SE ESTABLECE. III Por los razonamientos antes expuestos, este Tribunal Séptimo (7°) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda interpuesta por el ciudadano CARLOS DAVID FRANCO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V-17.710.257 contra DESARROLLOS HOTELCO C.A. Y HOTEL MARRIOT CARACAS, partes identificadas en autos. SEGUNDO: Los conceptos y cantidades condenados a pagar serán discriminados en el fallo que será publicado dentro de los cinco (05) días hábiles siguientes al de hoy (exclusive) y vencidos los cuales comenzarán a correr los lapsos para interponer recursos en su contra. TERCERO: No hay condena en costas por cuanto ninguna de las partes ha resultado totalmente vencida en este juicio. Por aplicación analógica de acuerdo a lo dispuesto en la norma del artículo 11 de Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, se ordena dejar copia certificada de la presente decisión. Se ordena la publicación de la presente sentencia en la página electrónica del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de Caracas http://caracas.tsj.gov.ve/. CÚMPLASE. REGÍSTRESE, PUBLÍQUESE y NOTIFIQUESE POR CUANTO LA PRESENTE DECISION SE ESTA PUBLICANDO FUERA DE LAPSO. Dada, firmada y sellada, en la sala del Despacho del Juzgado Séptimo (7°) de Primera Instancia de Juicio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los veinticuatro (24) días del mes de mayo de 2016 Años: 206° y 157°. EL JUEZ ABG. ADRIAN MENESES LA SECRETARIA ABG. GABRIELA PIÑERO NOTA: En horas de despacho del día de hoy, se dictó, publicó y diarizó la anterior sentencia. LA SECRETARIA AM/yp.-