TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL SUPERIOR NOVENO DE LO
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA REGIÓN CAPITAL

Sentencia definitiva
Exp. 2015- 2450
En fecha 17 de noviembre de 2015, el ciudadano JEISON JOSÈ RODRIGUEZ, venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº V-18.093.508, debidamente asistido por la abogada Rosa Virginia García Velásquez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 144.736, en su condición de Defensora Pública Tercera en materia Administrativa, Contencioso Administrativa y Penal para Funcionarios y Funcionarias Policiales, adscrita a la Unidad Regional del Estado Bolivariano de Miranda, Extensión-Guatire, consignó ante el Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en funciones de Distribuidor, escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con medida de amparo cautelar y subsidiariamente medida cautelar de suspensión de efectos contra el INSTITUTO AUTONÓMO DE POLICÍA MUNICIPAL DE ZAMORA DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, en virtud de la Resolución N° 228/2015, de fecha 30 de septiembre de 2015, mediante la cual fue destituido del cargo de Oficial que venia desempeñando.
Previa distribución efectuada en fecha 17 de noviembre de 2015, correspondió el conocimiento de la causa a este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, siendo recibida en fecha 18 del mismo mes y año, quedando signada con el número 2015-2450.
En fecha 24 de noviembre de 2015, este Tribunal dictó Sentencia Interlocutoria Nº 2015-248, donde declaró su competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con acción de amparo cautelar y medida cautelar de suspensión de efectos, la cual admitió y asimismo se ordenó la citación y notificaciones de Ley.
El 10 de febrero de 2016, se llevó a cabo la celebración de la audiencia preliminar, de conformidad con el artículo 103 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dejando constancia de la comparecencia de la parte querellante y de la incomparecencia de la parte querellada, ni por medio de apoderado judicial alguno, aperturándose el lapso probatorio.
En fecha 18 de febrero de 2016, se dictó auto oficiando a la Policía Municipal del municipio Zamora del estado Bolivariano de Miranda, para que informara sobre el cumplimiento de la Sentencia Interlocutoria dictada por este Tribunal.
Posteriormente, en fecha 06 de abril de 2016, se celebró la audiencia definitiva conforme a lo previsto en el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dejando constancia de la comparecencia de la parte querellante y de la incomparecencia de la parte querellada, ni por medio de apoderado judicial alguno.
En fecha 20 de abril de 2016, este Tribunal dictó dispositivo del fallo mediante el cual declaró “CON LUGAR” el presente recurso contencioso administrativo funcionarial.
En este estado, corresponde a este Órgano Jurisdiccional, a tenor del artículo 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, emitir pronunciamiento sobre el fondo de la presente controversia lo cual hace en los siguientes términos:
-I-
DE LA COMPETENCIA
Visto que mediante Sentencia Interlocutoria Nº 2015-248 de fecha 24 de noviembre de 2015, este Tribunal declaró su competencia para conocer de la presente causa, de seguidas pasa a pronunciarse sobre el fondo de la misma con base a las siguientes consideraciones:
-II-
TERMINOS EN LOS CUALES SE TRABO LA LITIS
La representación judicial de la parte querellante fundamentó el recurso bajo los siguientes argumentos:
Aduce el querellante que “…en fecha 04 de noviembre de 2015…”, fue notificado mediante Resolución Nº 228/2015, suscrita por el Director General del Instituto Autónomo de Policía Municipal de Zamora, de la destitución del cargo que venía desempeñando como Oficial, en virtud de los señalamientos esgrimidos en su contra, relacionados con los hechos investigados mediante el procedimiento administrativo disciplinario de destitución contenido en el expediente OCAP-039-15 y que los hechos presuntamente atribuidos encuadran dentro de los preceptos legales establecidos en los numerales 2, 4, 9 y 10 del artículo 97 del Estatuto de la Función Policial en concordancia con el numeral 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Señaló, que en fecha 03 de julio de 2015, se dio inicio a una averiguación administrativa de carácter disciplinario contra de su asistido, signada con el numero 039-2015, en virtud que el día 14 de mayo de 2015, el Oficial Agregado Landaez Tejedor Alexander José y el Oficial Rodríguez Jeison José, siendo las 05:45 a.m., recibieron servicio de la Brigada de Circulación del Terminal Gran Mariscal de Ayacucho, ubicada en Guatire, municipio Zamora, donde se le hizo entrega de la unidad número 14 para ser conducida por el Oficial Rodríguez Jeison y a su vez por otros Oficiales Quiñones Luís, Suescun Lenin, Guarata Rincón, asignados para el servicio de la avenida Bermúdez con 19 de abril, resaltando que ese día asumió el servicio en el corredor vial Guatire Plaza y la calle Miranda, dado que dicho servicio se prestó sin la totalidad de funcionarios que laboran normalmente por razones de fuerza mayor.
Indicó, que siendo las 09:20 de la mañana, reciben instrucciones del ciudadano Supervisor Agregado Robles Nelson, a través de llamada telefónica de la central de trasmisiones del comando de policía, ordenándole el traslado inmediato de los funcionarios ut supra mencionados a la avenida Bermúdez con calle 9 de diciembre, específicamente al “Comercial Aurora”, donde se encontraba el Supervisor Robles Nelson, quien procedió a darle las indicaciones para llevar a cabo un procedimiento vinculado al presunto robo de una ciudadana en la entidad bancaria B.O.D., denominado “Paquete Chileno”, donde la victima explicó que “ (…) fue trasladada por tres sujetos, desde la entidad bancaria a la calle Villa Heroica y justamente frente a la “Residencia Villa Heroica”, la despojaron de la cantidad de TREINTA Y CINCO MIL BOLIVARES (Bs. 35.000,00) (…)”.
Que, una vez identificada la victima como Torrez Damiano Meybis Cristina, intercepta a los funcionarios, quienes procedieron a realizar el recorrido en la unidad asignada, con la finalidad de localizar a los presuntos autores del hecho punible, la cual resultó infructuosa y luego siendo las 11:30 de la mañana, reciben un llamado de la central de trasmisiones para que se movilizaran a las adyacencias del Banco de Venezuela ubicado en el centro de Guatire, donde el Jefe de Operaciones Oficial Jefe Guía Edgar procedió a comunicarle que se había suscitado un robo, realizando el recorrido por la zona, no encontraron novedades con la ocurrencia del hecho, siendo ello así y sin otra ocurrencia ni novedad alguna, el Oficial Agregado Landaez Tejedor Alexander José y el Oficial Rodríguez Jeison José, se trasladan al comando de la Policía de Zamora.
Arguyó, que ese mismo día siendo las 5:30 de la tarde, el Oficial Agregado Landaez Tejedor Alexander José y el Oficial Rodríguez Jeison José recibieron una llamada telefónica del Supervisor Agregado Robles Nelson, quién les informó que debían presentarse en la Oficina de Respuestas de Desviaciones Policiales (O.R.D.P), dado que se encontraban involucrados en la comisión de un hecho punible y por otra parte se recibió en la Oficina de Control Policial (OCAP), denuncia del ciudadano Ruiz Ortiz Lizander José, quien narró en su declaración haber sido victima de un robo por parte de funcionarios policiales.
Denunció, la violación del debido proceso, por cuanto surgen dudas fundadas de índole investigativo y criminalìstico que pudieran demostrar la responsabilidad penal de los funcionarios por estar presuntamente incursos en un hecho punible, el órgano jurisdiccional competente es el Ministerio Público, quien se encarga del ejercicio de la acción penal, donde la carga de la prueba le corresponde el Estado y no a los funcionarios demostrar su inocencia, como se pretendió acusar en el procedimiento administrativo, pues se le violentaron sus derechos constitucionales, resultando irrelevante la apertura de un procedimiento administrativo sin fundamentos jurídicos, evidenciándose el vicio de falso supuesto de hecho y de derecho, por no corresponder el procedimiento realizado con las normativas sustantivas y adjetiva penal, como tampoco al contemplado en la Ley del Estatuto de la Función Policial, simplemente se limitaron a señalar los fundamentos de hecho y de derecho que a su entender sirven para motivar el acto, sin realizar un análisis sobre los elementos certeros y los alegatos formulados, violentando flagrantemente el principio de presunción de inocencia.
Que, el procedimiento administrativo en contra de su asistido no tiene razón de ser y que se esta en presencia del vicio del falso supuesto de hecho y de derecho, lo cual afecta la causa como elemento de fondo del acto administrativo, que no fueron valoradas las pruebas aportadas en sede administrativa y que la imputación de los funcionarios de manera arbitraria corresponde es al Ministerio Público; que no se describieron los hechos como acontecieron y constan en la central de trasmisiones en la bitácora del día 14 de mayo de 2015, bajo el Nº 0959 y el libro de novedades, en razón de que la buena fe se presume y la mala debe probarse.
Indicó, que en la sustanciación del expediente, se inició con la observación referida al hecho, no se indagó, ni se investigó la mayor cantidad de información relacionada con el caso de marras en aras de obtener la verdad en toda la investigación de corte disciplinario destinada a establecer la presuntas responsabilidades para imponer la sanción de destitución del cargo, esto en razón al hecho de que en ningún momento se instruyó, incurriendo por ende la Administración en franca y evidente violación al principio de exhaustividad en la investigación.
Denunció, que la Administración a través del ente sustanciador, al no valorar las pruebas, incurrió en una grotesca violación al derecho a la defensa, al manejo y acceso a los elementos probatorios del proceso, consagrados en el numeral 1 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela concatenado con el literal F, numeral 2 del artículo 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, ya que la defensa es un derecho inviolable en todo estado y grado de la investigación y del proceso, ya que una vez que se realizó el auto de apertura que dio inicio al procedimiento, no se valoraron en la decisión las pruebas y que las que fueron evacuadas demostraron en su totalidad que en ningún momento se incurrió en falta alguna de índole disciplinaria, y de las entrevistas realizadas arrojaron que no existen elementos de convicción violatorio de los derechos humanos, simplemente son represalias en contra del funcionario de carácter personal por parte del Director de la Policía por “(…) simular hechos punibles a los funcionarios, sin prueba que demuestre responsabilidad penal, notificando al fiscal del Ministerio Público luego arman los expedientes para privarlos de libertad (La policía no esta encargada de instruir investigaciones penales), luego en uniforme encerrar en los calabozos con los presos comunes a los funcionarios policiales (…)”, señalando criterio sostenido por el Juzgado Superior Sexto en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital de fecha 22 de julio de 2009, caso Idelfonso González Pérez contra el Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital (Policía de Caracas), número 09-2433.
Que, del auto de apertura emanado de la Oficina de Actuación Policial del Instituto querellado, se observó que las diligencias para esclarecer los hechos, entre citar a las personas, obtener pruebas y documentos probatorios de los mismos, no fueron realizadas con el interés que amerita el caso, ni valoradas, mucho menos consideradas para decidir, por lo que al emitir el pronunciamiento careció de motivación. A pesar de no existir suficientes elementos de convicción en contra de su defendido, se procedió a formular cargos, posteriormente se consignó escrito de descargo, se promovieron y evacuaron las pruebas, entre ellos los testimoniales que no fueron valorados, mencionado para ello, criterios sostenidos por el Juzgado Superior Tercero en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, de fecha 17 de octubre de 2008, caso Carlos Adolfo Ibarra contra el Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital (Policía de Caracas), numero 5951, Juzgado Superior Sexto en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, de fecha 21 de octubre de 2010, caso Julio Fernando Bamba Donsion contra el Instituto Autónomo Policía Municipal de Sucre del estado Miranda, Juzgado Superior Sexto en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, de fecha 13 de abril de 2010, caso Amelys Emilia Luque Irahola contra el Ministerio del Poder Popular para la Energía y Petróleo, signado con el Nº 09-2639.
Mencionó, el hecho de que la Administración no solamente silenció los elementos de pruebas previamente solicitados por el hoy querellante, sino que al decidir e imponer la sanción, no utilizó, ni esgrimió, ni determinó en la motiva del acto administrativo, elementos que bien pudieran estar viciados de nulidad, como lo es la falta de legitimidad de los miembros del Consejo Disciplinario, citando criterio sostenido por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en Sentencia Nº 406 de fecha 28 de marzo de 2001 y que de dicha sentencia, se infiere, que es la Administración quien soporta la carga probatoria de demostrar la responsabilidad del funcionario, en el caso de haber incurrido en alguna infracción en su actuación en ese tipo de procedimientos. La Administración al iniciar y tramitar un procedimiento debe garantizarle al interesado el ejercicio del derecho a la defensa de sus derechos e intereses en la revisión del acto, garantía consagrada en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el respeto al derecho de presunción de inocencia, que implica que la Administración valore los alegatos y pruebas presentadas.
Sostiene, que la medida disciplinaria de destitución impuesta a un funcionario público, es la más gravosa que puede imponerse, por cuanto ella no solo extingue el vínculo estatutario o funcionarial existente sino que se pierde la condición de funcionario de carrera, es decir, que ante la imposición de la medida, la Administración Pública antes de imponerla, debe comprobar fehacientemente la existencia de los hechos imputados al funcionario, por lo que no puede quedar duda alguna que la persona investigada es responsable de los hechos y constar la culpabilidad de manera objetiva, estableciendo que en vía administrativa y en la vía jurisdiccional en materia probatoria se deben aplicar las disposiciones del Código de Procedimiento Civil, que regulan la actividad probatoria y su valoración.
Que, toda esa situación fáctica evidencia la existencia del vicio del falso supuesto, que acarrea la nulidad de los actos de la Administración, citando Sentencia Nº 01117, de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 18 de septiembre de 2002.
Asimismo, interpuso amparo cautelar fundamentado en los artículos 2 y 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales y 27 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y medida de suspensión de efectos del acto administrativo impugnado, conforme a lo previsto en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, se suspendan los efectos del acto administrativo impugnado basado en el encabezado del artículo 21 y aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, y con ello lograr que sean restablecidos los derechos Constitucionales que le han sido conculcados, por cuanto goza de inamovilidad por fuero paternal, establecida en la novísima Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, en su artículo 8.
Finalmente, solicitó que se declare con lugar la nulidad del acto administrativo, revocándose la sanción de destitución; se considere dicho acto administrativo disciplinario como nunca dictado erradicando dicha información de los registros de la Institución, así como la efectiva reincorporación al cargo que desempeñaba y a su vez le sean cancelados los salarios caídos que haya dejado de percibir desde la fecha de su destitución hasta la fecha de su efectiva reincorporación, con los respectivos aumentos y variaciones que dicho salario haya experimentado.
De la contestación
Visto que la representación judicial del organismo querellado no dio contestación a la presente querella, se entiende contradicha en cada una de sus partes, todo esto a tenor de lo previsto en el artículo 154 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, en concordancia con el artículo 102 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
-III-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Este Tribunal pasa a decidir y observa, que el objeto principal de la presente querella lo constituye la solicitud de nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución N° 228/2015, dictado en fecha 30 de septiembre de 2015, suscrita por el Director General del Instituto Autónomo de Policía Municipal de Zamora, mediante la cual fue destituido el ciudadano Jeison José Rodríguez del cargo de Oficial, adscrito al referido organismo, atribuyéndole a dicho acto el vicio del falso supuesto de hecho y de derecho, la violación a la garantía constitucional del debido proceso, el principio de presunción de inocencia y el principio de exhaustividad en la investigación.
Punto Previo: Fuero Paternal
Visto que la parte querellante afirmó y consignó documento mediante el cual fue destituido del Instituto Autónomo de Policía municipal de Zamora, órgano de la Administración Pública, dependiente de la Alcaldía Bolivariana del municipio Autónomo de Zamora, encontrándose protegido por inamovilidad en virtud del fuero paternal que lo asiste, considera esta Juzgadora necesario pronunciarse antes de valorar y analizar las pruebas así como los vicios atribuidos en el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 228/2015, de fecha 30 de septiembre de 2015, pasar a emitir opinión como punto previo respecto al fuero paternal invocado, en los términos siguientes:
Para esta Juzgadora, resulta necesario señalar que la protección a la institución de la paternidad o maternidad es un derecho constitucional, que se encuentra perfectamente delimitado en los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y su primordial finalidad es la de garantizar la protección a la familia:
“Artículo 75. El Estado protegerá a las familias como asociación y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas. Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes. El Estado garantizará protección a la madre, al padre o a quienes ejerzan la jefatura de la familia. Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a vivir, ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen. Excepcionalmente, cuando ella no sea posible o contrario a su interés superior, tendrán derecho a una familia sustituta, de conformidad con la ley. La adopción tiene efectos similares a la filiación y se establece siempre en beneficio del adoptado o la adoptada, de conformidad con la ley. La adopción internacional es subsidiaria de la nacional”. (Resaltado del Tribunal).
Artículo 76. La maternidad y la paternidad son protegidas integralmente, sea cual fuere el estado civil de la madre o del padre. Las parejas tienen derecho a decidir libre y responsablemente el número de hijos o hijas que deseen concebir y a disponer de la información y de los medios que les aseguren el ejercicio de este derecho. El Estado garantizará asistencia y protección integral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio, y asegurará servicios de planificación familiar integral basados en valores éticos y científicos.
El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos o hijas, y éstos o éstas tienen el deber de asistirlos o asistirlas cuando aquel o aquella no puedan hacerlo por sí mismos o por si mismas. La ley establecerá las medidas necesarias y adecuadas para garantizar la efectividad de la obligación alimentaría”. (Negrillas del Tribunal).
Se colige de las normas antes transcritas que el objeto de tutela constitucional es la familia como asociación natural y fundamental de la sociedad, con ello se garantiza el derecho de los niños, niñas y adolescentes a vivir y desarrollarse en el seno de la misma, desde que son concebidos, es decir, desde el inicio de la vida. De allí que el Estado tiene la obligación primordial de proteger íntegramente a la maternidad y a la paternidad para que el feto, en pleno crecimiento, pueda nacer apto y saludable.
En tal sentido, se entiende que el fuero paternal constituye una garantía del derecho a la vida y al desarrollo integral del niño, niña y adolescente, independientemente del estado civil de sus padres y por tanto, la inamovilidad en la permanencia y ejercicio de las funciones relativas a la relación de empleo (bien sea público o privado) desde el momento de la concepción del hijo o de la hija.
En ese orden, la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, establece en sus artículos 1, 3 y 8 lo siguiente:
“Artículo 1: La presente Ley tiene por objeto establecer los mecanismos de desarrollo de políticas para la protección integral a las familias, la maternidad y la paternidad así como promover prácticas responsables ante las mismas, y determinar las medidas para prevenir los conflictos y violencia intrafamiliar, educando para la igualdad, la tolerancia y el respeto mutuo en el seno familiar, asegurándole a todas y todos sus integrantes una vida digna y su pleno desarrollo en el marco de una sociedad democrática, participativa, solidaria e igualitaria.
…omissis…
Artículo 3. A los efectos de esta Ley, se entiende por familia, la asociación natural de la sociedad y espacio fundamental para el desarrollo de sus integrantes, constituida por personas relacionadas por vínculos, jurídicos o de hecho, que fundan su existencia en el amor, respeto, solidaridad, comprensión mutua, participación, cooperación, esfuerzo común, igualdad de deberes y derechos y la responsabilidad compartida de las tareas que implican la vida familiar. En tal sentido, el padre, la madre, los hijos e hijas u otros integrantes de las familias se regirán por los principios aquí establecidos.
El Estado protegerá a las familias en su pluralidad, sin discriminación alguna, de los y las integrantes que la conforman con independencia de origen o tipo de relaciones familiares. En consecuencia el Estado garantizará protección a la madre, al padre o a quien ejerza la responsabilidad de las familias.
…omissis…
Artículo 8: El padre, sea cual fuere su estado civil, gozará de inamovilidad laboral hasta un año después del nacimiento de su hijo o hija, en consecuencia, no podrá ser despedido, trasladado o desmejorado en sus condiciones de trabajo sin justa causa, previamente calificada por el Inspector o Inspectora del Trabajo. En los procedimientos en materia de inamovilidad laboral previstos en la legislación del trabajo solo podrá acreditarse la condición de padre mediante el Acta de inscripción del niño o niña en el Registro Civil o en el Sistema de Seguridad Social”. (Negrillas de este Tribunal).
De los artículos transcritos supra, se observa que la finalidad de la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, es establecer los mecanismos de desarrollo de políticas para la protección integral a las familias, la maternidad y la paternidad; asimismo, consagra la protección de las familias sin discriminación alguna, ya que las relaciones familiares se fundan en la igualdad de los derechos y de los deberes; y, concede al padre, sin importar el estado civil, la inamovilidad laboral después de nacido el hijo o la hija, salvo que medie causa justificada previamente calificada como tal, por la Inspectoría del Trabajo respectiva después del nacimiento de su hijo, todo ello en aras de la protección a la familia.
Ahora bien, la novísima Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras dispone en sus artículos 339 y 420 la protección especial de inamovilidad laboral en caso de la concepción y nacimiento de un hijo y en tal sentido dispone que:
“Artículo 339: Licencia por paternidad. Todos los trabajadores tendrán derecho a un permiso o licencia remunerada por paternidad, de catorce días continuos contados a partir del nacimiento de su hijo o a partir de la fecha en que se le sea dado o dada en colocación familiar por parte de la autoridad con competencia en materia de niños, niñas y adolescentes.
Adicionalmente, gozará de protección especial de inamovilidad laboral durante el embarazo de su pareja hasta dos años después de parto. También gozara de esta protección el padre durante los dos años siguientes a la colocación familiar de niños o niñas menores de tres años.
…omissis…
Artículo 420: Estarán protegidos y protegidas por inamovilidad laboral: (…).
2. Los trabajadores desde el inicio del embarazo de su pareja, hasta dos años después del parto”. (Negrillas del Tribunal).
De los artículos parcialmente transcritos se desprende que el trabajador cuenta con un permiso por paternidad remunerado por catorce días continuos desde el nacimiento de su hijo, y además gozará de inamovilidad laboral especial por fuero paternal desde el inicio del embarazo de su pareja hasta dos años después del parto.
Visto lo anterior debe quien decide remitirse a las actas que cursan en el expediente judicial, con el fin de verificar si el hoy actor se encontraba o no protegido para el momento de su egreso por inamovilidad laboral especial por fuero paternal.
En ese contexto, se observa que cursa a los folios 28 al 29 del expediente principal, copia de la CERTIFICACION, emanada del Consejo Nacional Electoral, Comisión de Registro Civil y Electoral, Poder Electoral, de fecha 13 de octubre de 2015, de la cual se desprende que la niña presentada es hija del recurrente, ciudadano JEISON JOSÉ RODRÍGUEZ, titular de la cédula de identidad Nº V-18.093.508, y que la niña nació el día 12 de octubre de 2015, en el Hospital Universitario de Caracas. Dicha certificación se aprecia y valora de conformidad con lo preceptuado en el artículo 1359 del Código Civil y al no ser dicha documental objeto de ataque por la parte contraria se le otorga pleno valor probatorio de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil y se toman como cierto los hechos allí afirmados. Así se establece.
Riela desde el folio 19 al 22 del expediente principal original de la Resolución N° 228/2015 dictada en fecha 30 de septiembre de 2015, por el Director Presidente (E) del Instituto Autónomo de Policía municipal de Zamora del estado Bolivariano de Miranda, le notificó al ciudadano Jeison José Rodríguez, la decisión tomada por unanimidad de los ciudadanos que integran el Consejo Disciplinario, de destituirlo del cargo que ejercía como Oficial, la cual fue debidamente notificada el 05 de noviembre de 2015; al no ser dicha documental objeto de ataque por la parte contraria se le otorga pleno valor probatorio de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil y se toman como cierto los hechos allí afirmados. Así se establece.
De las anteriores documentales, se desprende que el hoy querellante fue debidamente notificado de su destitución en fecha 05 de noviembre de 2015, (ver folios 244 al 247 del expediente disciplinario) del cargo que ejercía como Oficial adscrito al Instituto Autónomo de Policía municipal de Zamora del estado Bolivariano de Miranda; igualmente se puede corroborar que al ciudadano Jeison José Rodríguez –hoy querellante- le nació su hija en fecha 12 de octubre de 2015, (ver folios 28 al 29 del expediente judicial).
Al respecto, es necesario traer a colación el criterio establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante la sentencia Nº 964 de fecha 16 de julio de 2013; Ponencia Magistrado Marcos Tulio Dugarte Padrón, donde se estableció lo siguiente:
“(…) En virtud de lo anterior, el fuero paternal de la parte recurrente en este caso culminaba el 14 de febrero de 2013, es decir, que no había cesado para el momento en que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo dictó su fallo negando la procedencia de la reincorporación al cargo del recurrente, por lo que no resultaba apegada a derecho la decisión impugnada, antes por el contrario, violentó la especial protección que se le da a la paternidad en la legislación laboral, en desarrollo de la protección de la familia y de los trabajadores que establece la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
En este orden de ideas, es menester recalcar que el constituyente de 1999 estableció en los artículos 75 y 76 de la norma fundamental de nuestro ordenamiento jurídico, el deber del Estado de proteger la familia como asociación natural de la sociedad y la protección integral de la madre y el padre, dentro del contexto de la refundación de la República sobre la base de la consolidación de los derechos sociales, que también incluye la garantía de los derechos laborales y del trabajo como hecho social, entendido en el artículo 87 de la Constitución como derecho y deber de toda persona que gozará de la protección del Estado, razón por la cual el artículo 89 eiusdem establece los principios que deben regir la interpretación de las normas laborales, entre ellos el in dubio pro operario que implica interpretar las normas de la forma más favorable al trabajador o trabajadora.
Dentro de este marco, no puede esta Sala permitir el desconocimiento de las normas que amparan a los trabajadores y sus hijos, ya que si bien al recurrente se le siguió, como era debido, un procedimiento en el que se determinó que sus conductas debían ser castigadas con la sanción de destitución, también es cierto que se encontraba amparado por la protección de su condición de padre que le otorgaba inamovilidad, razón por la cual la Administración, antes de proceder a destituirlo, debió seguir el procedimiento legalmente establecido para el ‘desafuero’, no pudiendo separar de su cargo al funcionario hasta no cumplir con dicho requerimiento, resultando por tanto nulo su retiro; en este sentido se ha pronunciado esta Sala en un caso relativo al fueron sindical de un funcionario, en sentencia N° 555 del 28 de marzo de 2007, en los siguientes términos:
omissis…
En virtud de las anteriores consideraciones, visto que en el presente caso el funcionario destituido gozaba de inamovilidad por fuero paternal, lo cual ameritaba un procedimiento de desafuero, así como que al momento en que se dictó la sentencia objeto de revisión, aún se encontraba amparado por dicha protección especial, debe esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, declarar ha lugar la solicitud de revisión planteada, por lo que anula la sentencia dictada el 12 de junio de 2012 por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo. En consecuencia, se ordena a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, se pronuncie nuevamente sobre el recurso de apelación que se intentó contra la sentencia dictada el 4 de octubre de 2011 por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, teniendo en cuenta las consideraciones expuestas en el presente fallo. Así se decide.”
Se colige de la decisión parcialmente transcrita, que es un deber fundamental del Estado la protección a la familia como asociación natural de la sociedad y la protección integral de la madre y el padre, lo cual incluye la garantía de los derechos laborales y del trabajo como hecho social; por tanto cuando un funcionario cometa alguna conducta que amerite sanción de destitución y éste se encuentra amparado por la protección en su condición de padre que le otorga inamovilidad, la Administración debe antes de proceder a destituirlo, seguir el procedimiento legalmente establecido para el desafuero, no pudiendo separar de su cargo al funcionario hasta no cumplir con dicho requerimiento.
Al respecto, es necesario traer a colación el criterio establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante la sentencia Nº 1702 de fecha 29 de noviembre de 2013; Ponencia Magistrada Luisa Estela Morales Lamuño, donde se estableció lo siguiente:
“(…) Efectivamente, si la trabajadora se encontraba amparada por el fuero maternal, el acto de su remoción resulta viciado y, por ende, mal podría tener una eficacia diferida hasta un año después, cuando hubiere cesado la inamovilidad por fuero maternal; y ello es así, por cuanto el acto por el cual se remueve de su cargo a una funcionaria protegida por fuero maternal, contraría normas constitucionales (artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela) y legales (artículo 384 de la Ley Orgánica del Trabajo entonces vigente), y por tanto está viciado de nulidad de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y de ser anulado por la jurisdicción contencioso-administrativa, retrotrae la situación del administrado al momento previo de la emisión de dicho acto irrito, que en este caso sería la reincorporación de la funcionaria al cargo del cual fue removida y el pago de las remuneraciones dejadas de percibir hasta la fecha de su efectiva reincorporación (…)”.
En virtud de lo anterior, entiende esta Sentenciadora que los actos dictados por la Administración relativos a la situación de separación del cargo de las funcionarias amparadas por el fuero maternal o paternal, resultan viciados de nulidad absoluta, entendiendo que la consecuencia de dicha declaratoria es que el acto se tenga como inexistente del mundo jurídico razón por la cual, es claro que la situación del funcionario en la oportunidad de ser dictado el acto administrativo declarado nulo en los términos expuestos, debe retrotraerse al momento previo a su emisión.
En atención a lo anterior, se ha de señalarse que existe equiparación entre las figuras del fuero maternal y fuero paternal, esto como consecuencia de que ambas figuras responden a la misma situación fáctica, es decir, la protección integral de la familia; dado lo anterior, dichas figuras tienen que recibir un tratamiento similar y, por lo tanto, ambas deben poseer un marco jurídico análogo, ya que de lo contrario se estaría violando el derecho constitucional a la igualdad, criterio este señalado por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en sentencia N° 2013-0141 del 31 de enero de 2013 (caso: Henry Gerardo Suárez Chirinos vs. Contraloría del municipio Torres del estado Lara), en armonía con lo establecido por Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 609 de fecha 10 de junio de 2010 (caso: Ingemar Leonardo Arocha Rizales).
Establecido lo anterior, en el presente caso se verifica que para el 05 de noviembre de 2015, fecha en la cual el recurrente fue notificado del acto administrativo de destitución, este se encontraba amparado por el fuero paternal y por lo tanto, gozaba de la protección especial que alude los artículos 339 y 420 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores, analizados ut supra, pues ya estaba en vigencia el período de dos años de inamovilidad especial por fuero paternal que establecen los mencionados artículos, el cual fenece el 12 de octubre de 2017. Aunado a ello, no se desprende de las actas procesales que el querellado Instituto Autónomo de Policía Municipal de Zamora del estado Bolivariano de Miranda, haya solicitado y tramitado ante la Inspectoría del Trabajo el desafuero del hoy querellante, igualmente, no consta decisión alguna en sede administrativa del mismo. Así se establece.
En virtud de los razonamientos anteriores debe indicarse que el recurrente alegó el fuero paternal como derecho violentado a los fines de fundamentar su amparo cautelar, y no así como para fundamentar su querella funcionarial, y visto que fue infringido un derecho de rango constitucional por la actuación de un órgano del Poder Público, lo cual es susceptible de ser controlado por esta jurisdicción contencioso administrativa, por lo que, siguiendo los criterios antes expuestos, resulta forzoso para quien decide declarar que el acto administrativo contenido en la Resolución N° 228/2015, de fecha 30 de septiembre de 2015, suscrita por el Director Presidente (E) del Instituto Autónomo de Policía municipal de Zamora, mediante la cual fue destituido el ciudadano Jeison José Rodríguez, se encuentra viciado de nulidad absoluta de conformidad con el artículo 19 numeral 1º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con el artículo 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que establecen las garantías a la protección a las familias. Así se establece.
Por las consideraciones anteriormente esbozadas, este Tribunal debe declarar la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución N° 228/2015, de fecha 30 de septiembre de 2015, emanado por el Director Presidente (E) del Instituto Autónomo de Policía municipal de Zamora del estado Bolivariano de Miranda, mediante la cual declaró procedente la Destitución del hoy querellante, de conformidad con el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 19 numeral 1º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en consecuencia y en virtud de la justicia material, entendida no solo como la labor de aplicar el contenido de una disposición normativa o del conjunto de normas a una situación particular y siguiendo el criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ordena al Instituto Autónomo de Policía municipal de Zamora del estado Bolivariano de Miranda, la inmediata reincorporación del ciudadano JEISON JOSÉ RODRÍGUEZ titular de la cédula de identidad Nº V-18.093.508, al cargo de Oficial, adscrito al referido cuerpo de seguridad o a otro de igual o similar jerarquía y remuneración para el cual reúna los requisitos, así mismo, como consecuencia de dicha nulidad a manera de indemnización, se ordena el pago de los salarios dejados de percibir desde el momento en que se hizo efectiva su destitución, esto es, desde el 05 de noviembre de 2015-fecha en la cual fue notificado-hasta la efectiva reincorporación y el pago de los demás conceptos que correspondan al mismo y que no requieran la prestación efectiva del servicio. Así se establece.
Asimismo, se ordena erradicar en los registros llevados en el Instituto Autónomo de Policía municipal de Zamora, toda información que afecte el expediente administrativo del funcionario Jeison José Rodríguez, relacionado con la presente litis, en virtud de haberse violentado un derecho constitucional. Así se establece.
A los fines de realizar el cálculo respectivo, se ordena practicar una experticia complementaria del fallo de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, siendo la experticia complementaria del fallo considerada como un complemento de la misma sentencia, tal como lo establece la norma Civil adjetiva y la jurisprudencia patria. Así se decide.
De acuerdo a los análisis realizados ut supra, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, debe forzosamente declarar CON LUGAR el presente recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto por el ciudadano JEISON JOSE RODRIGUEZ contra el INSTITUTO AUTÓNOMO DE POLICIA MUNICIPAL DE ZAMORA DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA.
-III-
DECISIÓN
Por las razones expuestas, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano JEISON JOSÈ RODRIGUEZ, venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº V-18.093.508, asistido por la abogada Rosa Virginia García Velásquez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 144.736, en su condición de Defensora Pública Tercera en materia Administrativa, Contencioso Administrativa y Penal para Funcionarios y Funcionarias Policiales, adscrita a la Unidad Regional del Estado Bolivariano de Miranda, Extensión-Guatire, contra el INSTITUTO AUTÓNOMO DE POLICÍA MUNICIPAL DE ZAMORA DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA.
SEGUNDO: Se declara NULO el acto administrativo en contenido en la Resolución Nº 228/2015, de fecha 30 de septiembre de 2015, suscrita por el Director Presidente (E) del Instituto Autónomo de Policía municipal de Zamora del estado Miranda, mediante la cual se acordó la Destitución del hoy actor al cargo de Oficial, adscrito al referido cuerpo de seguridad.
TERCERO: Se ordena al Instituto Autónomo de Policía municipal de Zamora del estado Bolivariano de Miranda la reincorporación al cargo que venía desempeñando, esto es, Oficial, adscrito a dicho cuerpo policial o a otro de igual o similar jerarquía y remuneración para el cual reúna los requisitos.
CUARTO: Se ordena el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de la ilegal destitución hasta el momento de su efectiva reincorporación al cargo.
QUINTO: Se ordena erradicar la información del presente caso, de los registros llevados por el Instituto conforme la parte motiva del fallo.
SEXTO: Se ordena practicar una experticia complementaria del fallo en los términos expuestos en la parte motiva.
Publíquese, regístrese y notifíquese al Sindico Procurador del municipio Zamora del estado Bolivariano de Miranda, de conformidad con lo establecido en el artículo 153 de la Ley Orgánica del Poder Publico Municipal y a los ciudadanos, Alcalde del municipio Zamora del estado Bolivariano de Miranda y al Director Presidente del Instituto Autónomo de Policía municipal de Zamora del estado Bolivariano de Miranda a los fines legales consiguientes.
Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas, a los diez (10) días del mes de mayo del año dos mil dieciséis (2016). Años 206° de la Independencia y 157° de la Federación.
LA JUEZA,
LA SECRETARIA,
MIGBERTH ROSSINA CELLA HERRERA
CARMEN VILLALTA

En esta misma fecha, siendo las _____________________________ (_____________) se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nro.2016-_________.
LA SECRETARIA

CARMEN VILLALTA

Exp. Nro. 2015-2450/MRCH/CV/YCL